20/20.9YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Na comparação de marcas tridimensionais, impõe-se a análise de conjunto, a ponderação da capacidade de produzir impacto e a vocação para sensibilizar, sendo certo que «o consumidor médio» «apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades»;

II. Não se preenche o disposto no disposto na al. a) do n.º 1 do art. 13.º do Regulamento UE n.º 1151/2012 quando os elementos fácticos colhidos mediante produção de prova não inculcam estarmos perante produtos comparáveis ou uso parasitário de nome em termos geradores de enfraquecimento ou diluição de reputação de Indicação Geográfica Protegida;

III. Não se preenche também a previsão da al. a) do art. 306.º do Código da Propriedade Industrial quando não exista sugestão de que o produto avaliado seja originário de uma região geográfica diferente do verdadeiro lugar de proveniência;

IV. Em termos idênticos se impõe concluir que não se concretiza a previsão do n.º 4 do mesmo artigo por não emergir do provado o uso de Indicação Geográfica Protegida e menos que tenha ocorrido tentativa de aproveitamento do seu caráter distintivo ou prestígio ou uso que a possa prejudicar.

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

APOMA - ASSOCIAÇÃO DE PRODUTORES DE OVOS MOLES DE AVEIRO, com os sinais identificativos constantes dos autos, instaurou «Acção Declarativa de Condenação sob a Forma de Processo Ordinário» contra CALÉ – INDÚSTRIA E COMÉRCIO, LDA. e LL …, neles também melhor identificada.

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:

A autora (A.) APOMA - ASSOCIAÇÃO DE PRODUTORES DE OVOS MOLES DE AVEIRO, pessoa colectiva n.° 505133865, com sede no Mercado Municipal de Santiago, R. Ovar, Praceta ílhavo, n.° 106,-1°, AA/AB, 3810-145 Aveiro (adiante também designada ‘Apoma’), veio intentar, ao abrigo dos artigos 249°, 238° e 311° do Código da Propriedade Industrial (CPI), a presente acção declarativa de condenação contra os réus (RR.) CALÉ- INDÚSTRIA E COMÉRCIO, LDA., pessoa colectiva n.° 501713387, com sede na Rua Dr. Matos Bilhau, n° 9-A, 2520 – 339 Peniche (adiante também designada ‘Calé, Lda.’), e LL …, contribuinte …, residente na Rua …, pedindo que os RR. sejam condenados a:

1) Cessar de imediato o fabrico, comercialização, publicitação ou qualquer outra forma de utilização do doce Sardinhas de Peniche ou Sardinhas Doces de Peniche;

2) Cessar de imediato o fabrico, comercialização, publicitação ou qualquer outra forma de utilização do doce Carapaus Doces da Nazaré;

3) Abster-se de fabricar, comercializar, publicitar ou qualquer outra forma de utilização ou qualquer doce que apresente uma apresentação e/ou formato similar às figuras de hóstia dos Ovos Moles de Aveiro;

4) Providenciar a remoção das Sardinhas de Peniche ou Sardinhas Doces de Peniche de outros eventuais estabelecimentos onde os mesmos se encontrem à venda;

5) Providenciar a remoção dos Carapaus Doces da Nazaré de outros eventuais estabelecimentos onde os mesmos se encontrem à venda;

6) Remover todo e qualquer publicidade a este produto, quer física, quer on-line, inclusive, no estabelecimento dos RR. (na parte exterior ou interior), na página do Facebook da pastelaria e outras redes sociais;

7) A pagar solidariamente à A. uma indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais invocados, os quais pela sua dimensão, gravidade e continuação da actividade dos RR. não podem todavia ser por ora determinados e liquidados, remetendo-se assim a sua liquidação para momento oportuno em sede de execução de sentença;

8) A pagar à A. montante correspondente ao valor que os RR. enriqueceram com a venda dos doces Sardinhas de Peniche e Carapaus da Nazaré, a título de enriquecimento sem causa, nos termos do artigo 479° do C.C, que não podem todavia ser por ora determinados e liquidados, remetendo-se assim a sua liquidação para momento oportuno ou em sede de liquidação de sentença; Pede ainda:

9) A condenação dos RR. a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, nos termos do n.° 4 do art.° 338.°-! do Código de Propriedade Industrial, a quantia de 1000,00 (mil euros), por cada dia de atraso no cumprimento da sentença que vier a ser proferida;

10) A publicação da decisão em jornal de grande circulação nacional, nos termos do artigo 350° do CPI;

11) A apensação aos presentes autos do procedimento cautelar que correu no 1° Juízo deste tribunal sob o n° 333/18.0YHLSB;

12) Ordenar a remoção do vídeo junto como DOC. 21 no R.l à CM TV.

Alega, em síntese, que é titular da Indicação Geográfica Protegida (IGP) OVOS MOLES DE AVEIRO e lhe compete, de acordo com os seus Estatutos, representar os interesses colectivos dos produtores de ovos moles de Aveiro, autorizar o uso da Indicação Geográfica bem como o controlo quanto ao cumprimento dos requisitos necessários para o efeito e a sua certificação.

Acresce que é, ainda, titular de marcas de certificação tridimensionais, assinalando doçaria, e que os RR. desenvolveram e comercializam um produto de doçaria denominado ‘SARDINHAS DE PENICHE’ ou ‘SARDINHAS DOCES DE PENICHE’ que é semelhante e confundível com os produtos protegidos pela IGP, de prestígio, e viola as marcas tridimensionais tituladas pela A.; consubstanciando também um aproveitamento ilegítimo da imagem e reputação dos OVOS MOLES DE AVEIRO, o que tudo é causador de danos.

Os RR. deduziram oposição arguindo a ilegitimidade do R. LL… e pedindo a intervenção principal provocada de Reformation, Formação, Eventos e Restauração, Lda. (representante da Escola Profissional da Nazaré) nos termos do artigo 33°, n° 2, do CPC, e alegando quanto ao mérito, em síntese, que a A. não tem um exclusivo sobre o produto ‘ovos moles’, sendo o produto protegido pela IGP de que é titular o descrito no respectivo ‘caderno de especificações’, não tendo o direito de impedir que terceiros fabriquem e comercializem produtos de doçaria feitos com ovos moles ou semelhantes. Que a R. Calé, Lda. fabrica um doce artesanal que na sua composição tem doce de ovos denominado ‘SARDINHAS DE PENICHE’, o que afasta qualquer confusão com um produto de Aveiro; e, quanto à forma, que as marcas tridimensionais tituladas pela A. distinguem a forma de um peixe diferente de uma sardinha, que é o ex-libris de Peniche.

Invocam ainda a titularidade da marca nacional n° 560624 [IMAGEM NÃO REPRODUZIDA] assinalando produtos de pastelaria, marca essa que a R. se encontra a usar para assinalar os produtos em causa.

Invocam ainda abuso de direito por parte da A. e pedem e a condenação da A. a indemnizar os RR. em montante não inferior a 5.000,00 por grosseira litigância de má-fé.

Indeferida a requerida intervenção principal provocada (despacho de 16.09.2020, ref.a 408183, fls. 166-167), procedeu-se a audiência prévia, na qual foi proferido despacho saneador que considerou procedente a excepcionada ilegitimidade do R. LL …, absolvendo este da instância, e quanto ao mais constatada a validade e regularidade da instância, tendo sido fixado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova, designando-se data para julgamento.

Foram realizadas a instrução, a discussão e o julgamento da causa, tendo sido proferida sentença que julgou a acção improcedente e não provada e absolveu a Ré CALÉ (…) do pedido.

É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por APOMA - ASSOCIAÇÃO DE PRODUTORES DE OVOS MOLES DE AVEIRO que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido:

I. A sentença recorrida representa um grave e perigoso retrocesso na protecção das Indicações Geográficas Protegidas em Portugal, tendo sido negligenciado e mal interpretado o regime especial que as prevê, designadamente protecção contra a evocação e contra a diluição, que têm um objectivo específico das IGPs – evitar a degenerescência (independentemente do risco de confusão);

II. A omissão da referência e análise da divergência substancial das cores da hóstia, sobretudo no que respeita às Sardinhas Doces de Peniche, trata-se de um elemento de facto relevante, pois a versão que motivou a apresentação da providência cautelar e a respectiva acção principal constituía claramente imitação das marcas 3D da A. independentemente da evocação (que existirá sempre em qualquer das versões dos produtos);

III. A visualização dos vídeos (Doc. 20, 21 do R.I. e Doc. 29 e 30 da p.i.), bem como uma apreciação atenta dos documentos apresentados pela A., designadamente os 13, 15, 18 e 19, permite retirar uma conclusão muita clara: os doces Sardinhas de Peniche colocados na caixa apresentada perante o tribunal em 5/5/2021 não têm a mesma cor que os produtos efectivamente comercializados pela R. no período que mediou até à sentença proferida no procedimento cautelar.

IV. Impunha-se que o tribunal fizesse essa distinção de cores, tanto a nível do apuramento da matéria de facto dada como provada e não provada, como a nível da análise da confundibilidade e parte dispositiva da sentença.

V. Quanto ao Facto Provado 20: é parcialmente facto o facto vertido neste ponto, porquanto o revestimento de hóstia não é de cor cinzenta e com a cor reproduzida nesse ponto;

VI. Assim, não pode o Ponto 20 ser dado como provado com a redacção “com revestimento de hóstia cor cinzenta”, nem com a fotografia constante desse ponto, devendo o mesmo ser alterado para “cor esbranquiçada” e reproduzida outra fotografia que corresponda à versão que era efectivamente utilizada pela R;

VII. Os depoimentos das testemunhas referidos pelo tribunal para sustentar este ponto não terão aplicação, pois RR… só teve contacto com os Carapaus da Nazaré e VV Porto que diz “Não era cinzenta!” Era branca com um tom ligeiro cinzento”

VIII. Quanto ao Facto Provado 22, não pode ser dado como provado o facto vertido neste ponto visto que a versão dos produtos que era comercializada na pastelaria da R. não corresponde à fotografia reproduzida pelo tribunal recorrido neste ponto e

IX. O facto de os doces “serem esporadicamente retirados da caixa para consumo avulso ao balcão” também não pode constar como facto provado. Os produtos Sardinhas de Peniche podiam ser comprados na pastelaria da Calé em avulso e para esse efeito estavam expostos numa vitrine em bandejas (não caixas!) para consumo no estabelecimento ou para take-away em caixas de pasteleiro;

X. O tribunal a quo desvalorizou indevidamente o facto de as sardinhas doces e o carapau doce da Nazaré serem vendidos, avulsos, sem a caixa ou a referência à sua denominação, bem como o facto de estes doces puderem ser vendidos na zona de Aveiro!

XI. Tanto os produtos Sardinhas de Peniche, Carapaus Doces da Nazaré, como os próprios OMA são objecto de publicitação e divulgação (independentemente da sua venda para consumo) e neste contexto existem e podem existir inúmeras situações onde a referência às diferentes denominações (que lamentavelmente o tribunal deu tanto peso) não aparecem, mas somente os doces!!

XII. Quanto ao Facto Dado Como Provado 39, não pode ser dado como provado nos termos referidos pois foram erradamente desconsiderados os factos e provas doc. 27, 28, 31 e 32, pelo que deve este ponto ser alterado para: “são vendidos e consumidos também em avulso e sem a referida caixa”.

XIII. Quanto ao Facto Dado Como Provado 43, é absolutamente falso e desprovido de qualquer sustentação documental o facto vertido no Ponto 43 ao referir “vários doces”, dado existe apenas um único doce que utiliza as folhas de hóstia com formas tridimensionais com motivos marinhos – os caramujos do Luso, de um único comerciante;

XIV. Deve ser alterado o Facto Dado como Provado 43 de modo a retirar a frase “vários doces”, porquanto não tem qualquer alicerce nas provas e depoimentos citados pelo tribunal a este respeito;

XV. Quanto ao Facto Dado Como Provado 49, a correcta apreciação e valoração dos Docs. 13, 15, 17, 18, 19 e dos vídeos Docs. 20, 21, do R.I. e Doc. 29 da p.i., bem como artigos 71 e 76 da oposição da Requerida (ora R), determina que seja alterado este ponto de modo a substituir a imagem das Sardinhas Doces por qualquer uma que conste dos documentos devidamente datados (no caso do 13 e 15, por associação com as facturas juntas) ou acrescentar outra imagem de modo a que se reflita a veracidade dos factos;

XVI. Não pode ser dado como provado o Facto 52 considerando que a testemunha citada pelo tribunal diz a figura central é o peixinho, alicerçado nos outros depoimentos atrás transcritos;

XVII. Deve ser dado como Não Provado o Facto 53 pois não tem na parte referente ao facto de o “sendo o designado “peixão” mais raramente usado”, pois tal não resulta dos depoimentos das testemunhas referidos pelo tribunal;

XVIII. Foram incorrectamente julgados os pontos dos factos da matéria dada como não provada A), D), E), H), I), J), K), L), M) e N);

XIX. Por lógica e senso comum mas também com base na apreciação do Doc. 23, doc.20. Doc. 3 e depoimento transcrito deve ser dado como provada a matéria do Ponto A);

XX. O facto dado como não provado D resulta de uma incorrecta apreciação e valoração das provas genuínas e datadas cfr. referido no Facto Provado 20, que demonstram que pelo menos até à data de apresentação da contestação da R. a cor das Sardinhas de Peniche era efectivamente esbranquiçada. Além dos vários documentos referidos atrás (Doc. 13, 15, 18, 19 do R.I., entre os quais vídeos (Docs. 20 e 21 do R.I.), foi a própria R. na oposição que referiu como “branca ou esbranquiçada” e reproduziu o produto nessa cor e foi essa a versão divulgada perante os media; Pelo que deve este facto ser dado como provado;

XXI. Os Factos Nãos Provados E, I, J, K, L e N devem ser dado como provado, pois o tribunal recorrido fez uma incorrecta apreciação e valoração da prova produzida, designadamente, Docs. 2, 18 e 19 do R.I., 32 e 33;

XXII. O tribunal a quo considerou provados factos que não se verificavam ou que se verificaram mas de forma divergente e, por outro o lado, a convicção do juiz alicerçouse numa apreciação deficitária das provas juntas aos autos, que conduziram a uma decisão que, além de contrária à lei, é desconforme com a realidade na qual assentou e assenta o litígio em causa;

XXIII. Foi feita uma errada apreciação das características do produto “SARDINHAS DE PENICHE”, designadamente da cor da hóstia e uma incorrecta desvalorização da venda avulso dos produtos e uso publicitário isolado dos produtos;

XXIV. O tribunal esquece-se que as Sardinhas de Peniche e os Carapaus Doces da Nazaré podem perfeitamente ser vendidos numa bandeja de um café ou pastelaria de Lisboa, ao lado de bandeja de outros doces não regionais e regionais, como os pasteis de Tentugal ou as tortas de Azeitão, sem as caixas ou identificação sequer;

XXV. É normal que os doces típicos de uma região sejam vendidos em caixas quando vendidos numa pastelaria típica ou loja mais turística da região a que pertencem. Mas tal não será o caso da generalidade dos cafés- pastelarias do dia-a-dia, onde as pessoas entram para beber um café e comer um bolo e onde os mesmos estão expostos sem qualquer caixa individual;

XXVI. A sentença do procedimento cautelar fez a distinção e análise correcta: ao deparar-se com a caixa que tem na tampa a marca “Sardinhas de Peniche” o consumidor percebe que não são OMA. Já ao deparar-se com os doces em forma de peixe, com recheio de doce de ovos e moldada em hóstia esbranquiçada será remetido para os OMA. Porque estes sáo conhecidos pela apresentação em forma de peixe, ou conchas, ou conquilhas…e são reputados ovos moles conhecidos há muito e como sendo DE AVEIRO. A primeira ideia ou intenção é a de que se trata de “ovos moles de Aveiro” em forma de sardinha e que tenham chamado SARDINHAS DE PENICHE porque a pesca da sardinha está associada ao peixe.”;

XXVII. A A. APOMA não autoriza e tem-se insurgido contra o fabrico e comercialização de folhas de hóstia para ovos moles em formatos distintos aos constantes do Caderno de Especificações e ao fabrico e comercialização de folhas de hóstia para outros produtos cujos formatos correspondam a alguma das figuras constantes do caderno de especificações, resulta patente Doc. 35 e Doc. 36;

XXVIII. Houve um erro flagrante na apreciação e aloração do Parecer do INPI (Doc. 35) pois ali é dito claramente que doces com os figuras de hóstia em 3D remetem para os Ovos Moles de Aveiro;

XXIX. Tanto o TPI (em sede de procedimento cautelar), como o ilustre prof. Dr. Alberto Francisco Ribeiro Almeida, vão mais longe entendendo que a mera referência a OVOS MOLES remete instintivamente para OVOS MOLES DE AVEIRO:

XXX. Note-se que o INPI autorizou a perpetuação da protecção do design dos OMA através da concessão do registos das marcas 3D de certificação das formas típicas dos OMA em hóstia justamente porque a aparência exterior destes produtos exercem a função de marca – o consumidor só de olhar para as formas atribui uma determinada origem, in casu Aveiro;

XXXI. O Tribunal a quo não promoveu, salvo melhor opinião, a devida subsunção dos factos apurados aos normativos aplicáveis, designadamente do art.º 238 do CPI XXXII. A versão esbranquiçada da Sardinha de Peniche é confundível com os Ovos Moles de Aveiro com os formatos marítimos em hóstia e constitui imitação dos registos das marcas de certificação tridimensionais (3D);

XXXIII. A sentença recorrida errou na interpretação no art. 238.º e na sua aplicação da matéria factual, porquanto os requisitos estavam claramente preenchidos: além da prioridade, os produtos em causa são idênticos aos produtos assinalados pelas marcas de certificação 3D – doces, e as semelhanças entre os doces são flagrantes: mesmas linhas elementares de um peixe; figura peixe em formato 3D (em vez de espalmado); cor da hóstia esbranquiçada; a mesma borda que rodeia o doce; o mesmo tipo recorte (gerado de forma “grosseira” com uma tesoura); a nível conceptual, evocação um peixe;

XXXIV. As diferenças a nível da rugosidade e cor da hóstia são insifnificante em face de uma impressão global dos doces;

XXXV. Como bem referiu o TPI na sentença proferido no âmbito do procedimento cautelar: a confusão não é desfeita pelo facto de a sardinha parecer mais longa e delgada do que o peixe reproduzido na marca, tendo em conta as outras formas que constituem as marcas de certificação da Requerente, todas com motivos marinhos;

XXXVI. O juízo formulado pelo tribunal a quo está inquinado, porquanto assenta num pressuposto falso e incorrecto – a coloração das sardinhas cinzenta em vez de esbranquiçada;

XXXVII. Em relação às Sardinhas, a data da prática dos actos é o inicio de 2018 a Junho de 2019 (data em que o TPI rejeita o pedido de efeito suspensivo do recurso) e é assim sobre as versões originais, esbranquiçadas, que devia e deve ser realizada a comparação das marcas violados e os produtos da R;

XXXVIII. Não está em causa a comparação das denominações, nem as caixas, mas sim os doces Sardinhas de Peniche e Carapaus da Nazaré!, pois os doces autonomizam-se da caixa em diversos contextos não é por ter PENICHE na caixa que os consumidores vão julgar que as mesmas provêm de PENICHE, até porque Peniche não tem grande tradição a nível da doçaria, muito menos conventual;

XXXIX. Os nomes geográficos são sobejamente utilizados na composição de marcas, quer nomes de cidades, países, lugares em produtos, de forma fantasiosa e sem qualquer conexão com o local onde tais produtos são produzidos;

XL. O risco de confusão é agravado: pelo facto de serem produtos do mesmo género – doces com recheio semelhante; pelo facto de os produtos em causa serem apresentados como doces regionais, que irão partilhar os canais de distribuição e comercialização e a serem vendidos na região de Aveiro irá gerar necessariamente ao engano (tratar-se de Ovos Moles de Aveiro IGP, com o formato da sardinha de Peniche); pelo facto de os OMA em hóstia gozar de elevada notoriedade e prestígio em Portugal;

XLI. A versão acinzentada ou cinzenta das Sardinhas de Peniche e os Carapaus da Nazaré podem ser confundíveis com os Ovos Moles de Aveiro e registos de marcas 3D da A. sobretudo nos contextos em que são utilizados em avulso, sem as respectivas caixas;

XLII. Em qualquer uma das versões de coloração das Sardinhas de Peniche e dos Carapaus da Nazaré e contextos em que os doces são utilizados e divulgados, mesmo que não exista confusão, constituem sempre e inevitavelmente evocação da IGP Ovos Moles de Aveiro;

XLIII. Enferma a sentença recorrida do vício de erro na interpretação e aplicação das normas jurídicas constantes do disposto no art.º 13.º do Regulamento citado e art.º 306, n,º 1, al. a) e n.º 4 do CPI;

LIV. A evocação não pode ser analisada da mesma forma que a susceptibilidade de confusão, sendo que conforme salienta o TJUE no acórdão referido pode existir evocação mesmo inexistindo qualquer risco de confusão;

XLV. Andou mal o Tribunal a Quo quando desconsiderou uma prova inequívoca de evocação - a opinião absolutamente espontânea e parcial formulada pela apresentadora AN… no vídeo do Doc. 29, que refere ao minuto 1:17 “isto fazme lembrar um bocadinho aqueles doces de Aveiro…não é? Isto é hóstia também?”

XLVI. A comercialização dos doces Sardinhas de Peniche, quer na versão esbranquiçada, quer acinzentada ou cinzenta, e dos doces Carapaus da Nazaré, tem necessariamente como consequência a perda da exclusividade e unicidade dos OMA nos formatos marítimos de hóstia pois passam a existir no mercado outros doces apresentados como regionais com um formato e aparência similar;

XLVII. Como bem considerou o TPI no caso envolvendo folhas hóstias de ovos moles abrangendo formatos (sentença junta como DOC. 24 no RI): aparecer no mercado ovos moles com outros desenhos/modelos seria desprestigiar e vulgarizar esse produto, havendo o sério risco de denegrir a imagem do referido produto;

XLVIII. Este regime das IGPs de prestígio, à semelhança da protecção contra a mera evocação, (independentemente de existir ou não confusão) visa evitar a degenerescência do produto protegido, impedindo episódios lesivos do nosso património como os casos do “Vinho do Porto de Austrália” ou o “Vinho Verde da Califórnia”.

Nestes termos e nos mais do direito aplicável, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, devendo a decisão recorrida ser revogada e substituída por Acórdão que julgue procedente a acção de condenação, com as demais consequências legais.

CALÉ – INDÚSTRIA E COMÉRCIO, LDA, respondeu às alegações de recurso concluindo:

1. Ao invés da posição assumida pela Recorrente, entende a Recorrida ser justa, adequada e legalmente fundamentada a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo.

2. Ora, por via de tal decisão, o Meritíssimo Juiz a quo julgou, e bem, no nosso entendimento, a ação integralmente improcedente, por não provada, absolvendo a Ré do pedido, pelo que não é merecedora de qualquer reparo a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo.

3. A Recorrente entende que a sentença recorrida peca por falta de rigor na apreciação dos factos PROVADOS 20, 21, 22, 39, 43, 49, 52, 53, e NÃO PROVADOS as alíneas A), D), E), H), I), J), K), L), M), N), o que levou a considerar como provados e não provados os mesmos, influindo de forma errada no sentido da decisão recorrida.

4. Cumpre-nos adiantar que discordamos em absoluto da incorreta apreciação e valoração da prova produzida pelo Tribunal a quo, entendendo, ademais, que a decisão recorrida respeita a Lei e está absolutamente conforme com a realidade, devendo-se manter a totalidade dos supra referidos factos como provados e não provados, tal como resulta da Douta decisão recorrida.

5. Em face do exposto, e porque efetivamente, no âmbito do procedimento cautelar, a aqui Recorrida não havia apresentado, com o devido respeito, a melhor defesa em relação aos mesmos factos, foi agora pretensão da Recorrida, em sede de ação declarativa e processo principal, mostrar o que efetivamente se passa porque, na realidade, a verdade dos factos não é de todo aquilo que vem alegado na petição inicial e daí as embalagens das Sardinhas Doces de Peniche e dos Carapaus Doces da Nazaré, tal como dos Ovos Moles de Aveiro e dos Caramujos do Luso, terem sido juntas a estes autos, no inicio da audiência de julgamento, de modo a mostrar a este Tribunal a realidade, isto é, o que são as Sardinhas de Peniche, os Carapaus Doces da Nazaré e os Ovos Moles de Aveiro.

6. Acrescente-se ainda que, quando essas embalagens foram juntas, não foram as mesmas impugnadas pela aqui Recorrente, sendo que, além do mais, a Recorrida já havia alegado em sede de contestação que as mesmas iriam ser juntas em audiência de julgamento, atenta a delicadeza do produto, pelo que não constituiu a sua junção qualquer surpresa nem motivo de admiração para quem quer que seja.

7. Portanto, saliente-se, nada foi impugnado pela aqui Recorrente, tendo sido efetivamente aceite a junção dessas embalagens/caixas pela parte contrária e nada foi dito relativamente à cor dos doces em apreço ser uma cor diferente da real.

8. É ainda de acrescentar, e aliás resulta da matéria de facto provada, que as Sardinhas de Peniche começaram a ser produzidas e comercializadas em julho de 2018 e deixaram de ser produzidas em abril de 2019.

9. Na realidade, até lá, a marca Sardinhas Doces de Peniche foi registada no INPI, em janeiro de 2017, e entre janeiro de 2017 e meados de 2018, conforme resulta da prova produzida, a aqui Recorrida esteve a tentar aperfeiçoar a cor da Sardinha Doce.

10. E tentou aperfeiçoar porquê? Porque o que se pretendia era um doce num molde de uma real sardinha.

11. Sucede que, uma sardinha é cinzenta, esverdeada e não branca, pelo que, e conforme resulta da prova documental e testemunhal produzida, jamais seria pretensão da Ré comercializar a Sardinha Doce de Peniche branca e, portanto, o que a Recorrida pretendeu foi aperfeiçoar, aprimorar e obter uma cor que, de facto, se aproximasse de uma sardinha real, até que conseguiu efetivamente alcançar o cinzento esverdeado da Sardinha Doce de Peniche.

12. O mesmo procedimento foi realizado em relação aos Carapaus Doces da Nazaré, pela Reformation, Lda.: obter um molde de um real carapau e afinar a cor da hóstia para o cinzento, de modo a assemelhar o doce ao real carapau, o que foi, efetivamente, alcançado, de igual modo, com sucesso.

13. Assim sendo, saliente-se que os dois vídeos que são juntos a estes autos pela aqui Recorrente como prova documental sob os Docs. nºs 20 e 21, juntos com o Requerimento Inicial, foram efetuados pelas cadeias televisivas Correio da Manhã e TVI 24 em maio de 2018, e nessa data, a sardinha doce de Peniche não estava ainda a ser comercializada pela Recorrida, encontrando-se a sua produção em fase de ensaios.

14. Certo é que, a comercialização da Sardinha Doce de Peniche iniciou-se com o Festival da Sardinha de Peniche que ocorre, anualmente, no mês de julho, e portanto foi precisamente em meados de julho de 2018, mais precisamente entre 13 e 15 de julho de 2018, que a aqui Recorrida teve oportunidade de, pela primeira vez, comercializar a Sardinha Doce de Peniche, em Peniche, conforme também referiu, em sede de audiência de julgamento, o Sr. LL … e o Sr. Presidente da Câmara de Peniche…, porque era esse efetivamente o objetivo.

15. De facto, o objetivo era no Festival da Sardinha de Peniche, iniciado em 13 de julho de 2018, dar a conhecer e apresentar ao público em geral, a Sardinha Doce de Peniche, e foi o que aconteceu.

16. Foi precisamente, a partir desse momento, que a aqui Recorrida começou a produzir e a comercializar a Sardinha Doce de Peniche, e aí o doce em questão já era efetivamente cinza esverdeado, o que sucedeu até abril de 2019.

17. Invoca a Recorrente que o Tribunal a quo, ao defender que o consumidor, ao deparar-se com a caixa que tem na tampa a marca, percebe que não são ovos moles de Aveiro, e desvalorizou a venda avulsa dos produtos, bem como a publicitação do produto sem o elemento nominativo.

18. Porém, não pode a aqui Recorrida concordar com tal alegação, porquanto totalmente carecida de fundamento.

19. Na realidade, conforme ficou demonstrado, a Recorrida sempre teve um especial cuidado em ter a caixa das Sardinhas Doces de Peniche, junto do próprio produto, para que a mesma seja bem visível e percetível pelos consumidores, desde logo pelo interesse comercial que daí resulta para a aqui Recorrida,

20. sendo que, situação contrária tão pouco é verosímil já que a caixa das Sardinhas Doces de Peniche, cujo design faz alusão à imagem de uma lata de conservas de sardinha, foi especialmente concebida para acondicionar aquele doce,

21. constituindo, na realidade, para a Recorrida, uma mais valia na comercialização do referido produto, já que tal caixa é bastante apelativa e apreciada pela grande generalidade dos consumidores, conforme ficou demonstrado.

22. Em face do exposto, salvo o devido respeito por opinião contrária, tendo em consideração a prova documental e testemunhal produzida, é pois completamente falso que as Sardinhas de Peniche sejam divulgadas ou comercializadas, sem que se faça referência, precisamente, à denominação Sardinhas de Peniche, mediante, nomeadamente e no próprio interesse comercial da Recorrida, a aposição da respetiva caixa, junto do produto.

23. Acresce que, a aqui Recorrida, no nosso modesto entendimento, deu-se ao trabalho de fazer algo que se revelou importantíssimo para este Tribunal bem decidir, munido de todos os elementos possíveis, em prol da descoberta da verdade material, que foi, designadamente, a junção aos autos de uma embalagem dos doces denominados de Caramujos do Luso.

24. Ora, os Caramujos do Luso mais não são do que verdadeiros «Ovos Moles», cujo sabor é idêntico ao dos «Ovos Moles de Aveiro», os ingredientes utilizados na confeção são os mesmos e os formatos de hóstia são, aliás, os mesmos que constam no Caderno de Especificações, pelo que, no confronto entre os Ovos Moles de Aveiro e os Caramujos do Luso, não existe, efetivamente, qualquer diferença entre ambos.

25. Na realidade, e conforme foi referido pelo presidente da direção da Recorrente, Sr. Dr. JF__, há mais de 75 anos que os caramujos do Luso estão no mercado, isto é, que são produzidos e comercializados, matéria que, aliás, consta da assentada.

26. Com efeito, há pelo menos cerca de um século, produzem-se e comercializam-se doces exatamente iguais aos Ovos Moles de Aveiro, conforme o próprio representante legal da A. e várias testemunhas durante a audiência de julgamento assim o admitiram, sem que tenha sido manifestada qualquer oposição pela A., aqui Recorrente.

27. Na realidade, todas as testemunhas arroladas pela Autora foram confrontadas com os Caramujos do Luso, que lhes foram exibidos em sede de audiência de julgamento, e ficaram em dúvida se seriam Ovos Moles de Aveiro, dada a manifesta confundibilidade entre os Ovos Moles de Aveiro e os Caramujos do Luso.

28. Estamos a falar de doces que são exatamente iguais aos Ovos Moles de Aveiro, doces esses que já estão no mercado há mais de 75 anos, na verdade, há cerca de 100 anos, na zona da Mealhada, próximo de Aveiro.

29. Aliás, foram juntos pela Ré, aqui Recorrida, com o requerimento apresentado nos presentes autos em 09 de Novembro de 2021, precisamente relativamente a esta questão dos Caramujos do Luso, as fotografias da Semedo e Bonito, Lda., que é a sociedade comercial do Luso que produz e comercializa estes doces denominados de Caramujos do Luso, bem como o registo da marca dos Caramujos do Luso, datado de 13 de Setembro de 2013, sendo que tais documentos não foram impugnados pela APOMA, aqui Recorrente.

30. Em face do exposto, conclui-se que o registo da marca dos Caramujos do Luso é anterior ao registo da marca do Ovos Moles de Aveiro, pela aqui Recorrente, mencionado na Petição Inicial e, na realidade, o que temos são as mesmas figuras a serem produzidas e comercializadas pela aqui Recorrente e pela Semedo & Bonito, Lda., sendo essa, provavelmente, a razão pela qual não existe nenhum processo judicial instaurado pela aqui Recorrente contra a Semedo & Bonito, Lda

31. Se na realidade, conforme foi alegado pelo Dr. J… aquando das declarações de parte prestadas, já tivessem sido tomadas medidas pela APOMA contra a Semedo & Bonito, Lda., em relação aos Caramujos do Luso, teria a aqui Recorrente, certamente, junto, aos presentes autos, os respetivos documentos comprovativos dessas medidas, o que, a não ter sido junto, denota que nada foi feito relativamente aos Caramujos do Luso.

32. Posto isto, e em face do exposto, o que se constata é que, ao contrário, temos uma guerra aberta, infundada e injustificada, da aqui Recorrente em relação à aqui Recorrida por doces (Sardinhas Doces de Peniche e Carapaus Doces da Nazaré) que nada têm de semelhante com os Ovos Moles de Aveiro, mediante a instauração de diversos meios processuais: procedimento cautelar, ação judicial e recurso.

33. Efetivamente, as Sardinhas Doces de Peniche são um doce regional de Peniche e foi isso que a aqui Recorrida pretendeu alcançar, sendo que, com a criação do Carapau Doce da Nazaré, a Reformation, Lda. pretendeu, por seu turno, alcançar um doce regional da Nazaré.

34. Saliente-se que as testemunhas da Ré, aqui Recorrida, vieram efetivamente dar conta a este tribunal da verdadeira razão e objetivo que está por detrás da criação deste doce regional, Sardinhas de Peniche, e repetimos, sem qualquer sombra de dúvida, que efetivamente o que pretendia a Recorrida era a criação de um doce regional de Peniche.

35. Em face do exposto, saliente-se que as Sardinhas Doces de Peniche são de Peniche, e a própria designação e denominação isso afirma, sem qualquer margem de confusão ou alusão a Aveiro ou a qualquer outra região nacional.

36. A Requerida nunca disse, nem procurou, o contrário, nunca pretendendo imitar os Ovos Moles de Aveiro, sendo que através da mera análise, singela, das embalagens e das Sardinhas Doces de Peniche, bem como do Carapau Doce da Nazaré, conclui-se que não existe qualquer elemento figurativo que se possa associar aos Ovos Moles de Aveiro ou a Aveiro, ao contrário do que se verifica com os Caramujos do Luso, cujas figuras, cor, recheio e tamanho são exatamente iguais aos Ovos Moles de Aveiro, suscetíveis de inegável confundibilidade e, no entanto, nada foi feito pela aqui Recorrente.

37. A aqui Recorrida limitou-se a criar a Sardinha Doce de Peniche, à semelhança de muitos outros produtos, tendo as testemunhas arroladas pela Ré verbalizado, em sede de audiência de julgamento, que fazem parte integrante da aqui Recorrida dois jovens empresários, que, na realidade, o que pretenderam, com a criação da Sardinha Doce de Peniche, foi inovar, à semelhança do que fizeram com muitos outros produtos, designadamente o pão de algas.

38. A Sardinha Doce de Peniche foi mais um dos produtos criados pela Recorrida, sendo o ex-libris da região de Peniche a sardinha, pelo que, foi precisamente, por essa razão, que a aqui Recorrida pretendeu criar um doce alusivo à região, e, por isso, denominado de doce Regional.

39. Nunca a aqui Recorrida pretendeu dizer que as Sardinhas Doces de Peniche seriam um produto de Aveiro, assim como também nunca pretendeu, obviamente, comercializar as Sardinhas Doces de Peniche em Aveiro, sendo que, naturalmente, a comercialização da Sardinha Doce de Peniche sempre será apenas em Peniche porque é ali que a sardinha existe, em Peniche e nunca em Aveiro.

40. O mesmo sucede com o Carapau Doce da Nazaré, em que o que a Reformation, Lda. sempre pretendeu foi um produto regional da Nazaré e o cliente da Nazaré não é, de todo, o cliente de Aveiro, além de que os produtos em questão não têm absolutamente qualquer semelhança.

41. Com efeito, a indicação da proveniência dos produtos Sardinhas de Peniche e Carapau Doce da Nazaré, é clara e inequívoca e remete o consumidor, direta, inequívoca e unicamente, para a cidade de Peniche e da Nazaré, respetivamente.

42. Saliente-se que, a aqui Recorrida chamou a atenção deste tribunal para a Teoria da Distância porque efetivamente faz todo o sentido a análise e aplicabilidade da Teoria da Distância em relação aos presentes autos, não só em relação à figura do biscoito que a Ré alegou nos arts. 198º e ss. da Contestação, exatamente igual na classe 30 dos biscoitos à figura do peixinho dos Ovos Moles de Aveiro,

43. mas além disso, em relação aos Caramujos do Luso que, na realidade, é uma marca anterior e exatamente igual aos Ovos Moles de Aveiro, pelo que, em face do exposto, efetivamente nunca poderia a aqui Recorrente avançar com o presente processo contra a aqui Recorrida.

44. Temos assim um produto, os Caramujos do Luso, que é absolutamente igual aos Ovos Moles de Aveiro, e que é sobejamente conhecido por todos há, pelo menos, 75 anos, conforme referiu o representante legal da aqui Recorrente, e que, na verdade, continua a ser produzido e comercializado, sem qualquer obstáculo ou limitação.

45. Saliente-se ainda que o Carapau Doce da Nazaré, já existia, e aliás, foi registado pela Reformation, Lda., conforme se extrai do doc. nº 8, junto com a Contestação, em janeiro de 2018.

46. É de facto, e por muito que se pretenda dizer o contrário, uma criação da Reformation, Lda., isto é, da Escola Profissional da Nazaré, que criou este doce e portanto nem sequer pode aqui ser imputada qualquer responsabilidade à aqui Recorrida pela criação, produção e comercialização desse produto, uma vez que não foi a aqui Recorrida que, por um lado, o criou e, por outro lado, que beneficia dessa criação, apenas se limitando a, também, o comercializar.

47. Se, de facto, a aqui Recorrente pretendia responsabilizar alguém pela criação do Carapau Doce da Nazaré, deveria até mesmo em sede de incidente de intervenção de terceiros, ter chamado a este processo a Reformation, Lda., para o efeito, o que, não o fez.

48. Certo é que, quando foi instaurado o procedimento cautelar contra a aqui Recorrida, nunca em momento algum a aqui Recorrente veio invocar a existência do Carapau Doce da Nazaré e a sua eventual confundibilidade com os Ovos Moles de Aveiro, tal como ao longo de todo o procedimento cautelar até mesmo à prolação da sentença e mesmo durante a inquirição das testemunhas que aí foi produzida, e o que é certo é que bem sabia, a aqui Recorrente, da existência do mesmo.

49. E tanto assim é, que é a própria aqui Recorrente que, em sede de petição inicial deste processo declarativo, designadamente nos artigos 196º a 198º, e mesmo nos artigos 89º a 91º da petição inicial, entra em contradição, uma vez que, não obstante começar por alegar que a aqui Recorrida depois de ter sido objeto de uma decisão judicial proibitiva da comercialização de qualquer produto confundível com a Sardinha Doce de Peniche, criou, após a sentença proferida no âmbito do procedimento cautelar, e passou a comercializar um produto que bem sabia proibido,

50. É a própria aqui Recorrente que alega, no art. 91º da Petição Inicial, que o Carapau Doce da Nazaré era anterior à aludida sentença proferida no âmbito do procedimento cautelar, uma vez que havia sido apresentado na bolsa de turismo de Lisboa em março de 2018, daí resultando, até, um manifesto abuso do direito da aqui Recorrente.

51. Acresce que, convém salientar que a Apoma, aqui Recorrente, autorizou, efetivamente, a Avozinha, Lda, sua associada e fundadora, a produzir e comercializar figuras de hóstias diferentes daquelas que constam do caderno de especificações, conforme resulta do documento nº 6-C junto aos autos com a Contestação e ainda do depoimento da testemunha arrolada pela Ré, MM….

52. A APOMA, aqui Recorrente, veio juntar um parecer do INPI a este processo, tendo sido esse parecer do INPI junto a um processo crime denunciado pela ASAE, na sequência de uma participação efetuada pela APOMA acerca da Pastelaria Centro, Lda., em Vagos.

53. No entanto, essa realidade nada tem a ver com o caso em apreço nos presentes autos, uma vez que a situação supra referida refere-se a doces de ovos com figuras de hóstias de formatos diferentes daqueles que constam do caderno de especificações, mas do mesmo tamanho e da mesma cor dos Ovos Moles de Aveiro, publicitados, no entanto, sem alusão à região, e em relação aos quais a APOMA, aqui Recorrente, ao longo dos anos, tem vindo a alegar que existe confundibilidade junto do consumidor final até porque são produzidos e comercializados precisamente na área geográfica de Aveiro.

54. Na verdade, as Sardinhas Doces de Peniche, e mesmo os Carapaus Doces da Nazaré, são de tamanhos diferentes, cores diferentes, recheios diferentes, nomes diferentes, caixas diferentes, indicações absolutamente diferentes e produzidos e comercializados em áreas geográficas totalmente diferentes, Peniche e Nazaré, respetivamente.

55. Sucede que, conforme aliás referiu a testemunha arrolada pela A., aqui Recorrente, Sr.ª Dr.ª …, técnica superior do INPI, que elaborou e subscreveu o aludido parecer, ao pronunciar-se efetivamente sobre aquele parecer alegou que ela própria entendia que havia uma evocação indireta, em relação aos doces referidos no aludido processo crime, sendo que, no caso das Sardinhas Doces de Peniche, e quando confrontada com esta questão, ela própria entenderia que não haveria qualquer evocação.

56. E por muito que a APOMA, aqui Recorrente, pretenda alegar nos presentes autos que existe evocação, e se não nos quisermos apenas ater às caixas dos doces, salientemos a importância da análise do doc. nº 17, junto com a Contestação, que consiste numa fotografia dos quatro doces: Sardinha Doce de Peniche, Carapau Doce da Nazaré, Peixinho e Peixão dos Ovos Moles de Aveiro.

57. Confundibilidade? Evocação? Imitação? Onde? A figura do peixão tem o tamanho de um dedo indicador e, além de branco, tem uma textura rugosa e com escamas, e a figura do peixinho tem o tamanho de um dedo mendinho e branco, sendo o recheio das referidas figuras dos Ovos Moles de Aveiro, doce de ovos.

58. Por seu turno, o Carapau Doce da Nazaré e a Sardinha Doce de Peniche nada têm a ver com o peixinho e o peixão dos Ovos Moles de Aveiro, sendo a Sardinha de Peniche do tamanho real de uma sardinha, cinzenta esverdeada e lisa, com recheio de doce de ovos e biscoito comprido crocante de amêndoa (de modo a simular a espinha de uma real sardinha), e o Carapau Doce da Nazaré do tamanho real de um carapau, cinzento escuro e liso, com recheio de doce de ovos, crumble e doce de morango.

59. É de salientar que a Recorrente nada impugnou aquando da junção das caixas dos doces nos presentes autos, porque sabia da existência delas e sabia que os doces aí contidos correspondiam à verdade dos factos.

60. Conforme resulta, amplamente, da prova documental e testemunhal produzida, resulta que: no caso em apreço nos presentes autos é óbvio que não existe qualquer confundibilidade, imitação ou evocação.

61. Confundir como? É a própria A., aqui Recorrente, que se contradiz, e contradiz-se quando inicialmente começa por dizer que a confundibilidade está ao nível da figura do peixe e portanto, alegadamente, seria a alegada aproximação do formato do peixe que geraria a confundibilidade no consumidor, e posteriormente alega que já seria o recheio de ovos moles que traria a alegada confundibilidade.

62. Ora, se nós nos ativermos ao formato de um peixe, na realidade, teríamos de concluir que existem muitos doces em forma de peixe.

63. Aliás, conforme resulta da Contestação, existem, a título exemplificativo, desde logo, a Senhora Sardinha, a Sardinha de Ofir e a Sardinha de Trancoso, e portanto, peixes, na doçaria e nos salgados, há muitos, pelo que, a Recorrente não pode ter a pretensão de, a partir do momento em que tem um peixinho e um peixão à venda como figuras de Ovos Moles de Aveiro, oprimir qualquer produtor, a nível nacional ou até mesmo internacional, de utilizar a figura de um peixe, seja ele qual for, para qualquer tipo de doce.

64. Todavia, posteriormente, e não satisfeita, é a própria Recorrente que a dada altura interpela a Recorrida no seguinte sentido: «mantenham lá o peixe, produzam e comercializem o doce com um formato de um peixe, mas retirem a hóstia», «Pode ser um peixe folhado, agora não queremos é a hóstia e o doce de ovos».

65. Portanto, afinal, não é a figura, não é o formato do doce Sardinhas Doces de Peniche, e até mesmo do Carapau Doce da Nazaré, que está na origem do problema, uma vez que, posteriormente, segundo alega a Recorrente, o problema reside na hóstia, e mesmo ainda no recheio de doce de ovos. 66. Todavia, o recheio das Sardinhas Doces de Peniche, e até mesmo do Carapau Doce da Nazaré, nada tem a ver com o recheio dos Ovos Moles de Aveiro.

67. Com a Sardinha de Peniche, a Recorrida procurou a máxima aproximação a uma sardinha real, desde o aspeto exterior (ao criar um molde de uma sardinha real) ao recheio que compõe o doce, sendo que, para esse efeito, a Recorrida teve a preocupação de munir-se das pessoas certas para este processo rigoroso de criação,

68. munindo-se de pessoas especializadas na área, da Escola Profissional de Peniche que, na realidade, auxiliaram a Recorrida, desde logo, a criar o molde de uma sardinha real,

69. a procurar a cor mais aproximada da sardinha real,

70. e a criar algo que é de facto diferenciador, criando-lhe uma espécie de espinha no meio, uma espinha inovadora que assemelhasse o doce a uma verdadeira sardinha depois de o comer, uma vez que quando se compra desconhece-se o seu recheio.

71. Na verdade, o biscoito crocante de amêndoa que é colocado dentro da Sardinha de Peniche faz toda a diferença no que respeita ao recheio do doce, que nada tem que ver com os Ovos Moles de Aveiro, que apenas possuem um singelo doce de ovos.

72. Não estamos aqui a falar de um processo arcaico em que temos uma confeitaria qualquer que decide criar um doce diferente, para pôr à venda no mercado, sem o mínimo de critério, estudo e ensaios.

73. Certo é que, a aqui Recorrente não pode ter a pretensão de que na realidade ovos moles são os de Aveiro e mais nenhuns, procurando, dessa forma, ter, em absoluto, o monopólio da produção e comercialização dos ovos moles, enquanto produto alimentar.

74. É que, na verdade, ovos moles é um produto alimentar que, na realidade, é utilizado em inúmeras confeções de doces, a nível nacional e internacional.

75. Isto é um facto sobejamente conhecido por todos nós, não podendo a aqui Recorrente procurar arrogar-se como a única e exclusiva produtora de ovos moles.

76. Acresce que, no seio de quarenta produtores de Ovos Moles de Aveiro existem apenas duas pastelarias que produzem e comercializam o peixão, o que nos permite concluir pelo caráter residual da importância desta figura nos Ovos Moles de Aveiro.

77. Na realidade, o peixão quase nem é visto como sendo uma figura produzida e comercializada enquanto Ovo Mole de Aveiro, constante de todas as caixas de Ovos Moles de Aveiro, ao contrário do peixinho, sendo que há produtores de Ovos Moles de Aveiro que conseguem dizer a este Tribunal que nunca ouviram falar do peixão, enquanto Ovo Mole de Aveiro.

78. Além disso, vir dizer que os Ovos Moles de Aveiro só têm motivos marítimos é totalmente falso, porquanto conforme, aliás, consta do caderno de especificações existem muitas outras figuras para além dos motivos marítimos.

79. Saliente-se que, a dada altura, a Autora, aqui Recorrente, começou a disparar para todos os lados na petição inicial. E após ter disparado para a imitação, disparou para a evocação que, conforme já referimos, não existe, e disparou ainda para a responsabilização da Recorrida.

80. E em sede de responsabilização, vem, inclusivamente, tentar responsabilizar a Ré, aqui Recorrida, sem sequer invocar qualquer dano.

81. Mais, relativamente aos alegados danos sofridos pela aqui Recorrente, a testemunha da A., Dr.ª P…… (e voltamos a destacar a qualidade da Dr.ª P……, enquanto secretária geral da APOMA desde 2001), alega, contrariamente à pretensão da aqui Recorrente nos presentes autos, que os Ovos Moles de Aveiro tiveram um crescimento muito grande, em termos de produção e comercialização, nos últimos anos, interrompido apenas pela pandemia, alegando que o negócio dos Ovos Moles de Aveiro se encontrava como nunca visto.

82. Perante tal afirmação efetuada por alguém que assume um papel tão importante no seio da Recorrente, resta questionar, onde é que estão os danos gerados por força da produção e comercialização de Sardinha doce de Peniche e do Carapau Doce da Nazaré?

83. Danos? Não há, efetivamente, qualquer tipo de dano para os Ovos Moles de Aveiro, uma vez que a Sardinha Doce de Peniche e o Carapau Doce não conflituam e não estabelecem, obviamente, qualquer concorrência com os Ovos Moles de Aveiro.

84. Pelo contrário, resulta da prova testemunhal produzida nos presentes autos, que os Ovos Moles de Aveiro, e ainda bem, estão em franco crescimento.

85. E, por fim, por outro lado, a Recorrente vem já em desespero de causa, alegar o enriquecimento sem causa, invocá-lo e reclamar a condenação da aqui Recorrida em enriquecimento sem causa.

86. Claramente não se encontram preenchidos os requisitos do enriquecimento sem causa, não assistindo qualquer razão à Autora, aqui Recorrente, em relação a essa situação, bem como relativamente à responsabilização da Ré, aqui Recorrida.

87. Por tudo o já exposto, obviamente, as Sardinhas doces de Peniche e os Carapaus da Nazaré em nada colidem com o valor económico e cultural dos Ovos Moles de Aveiro, sendo distintos em tamanho, cor, sabor, reproduzem produtos afamados nas regiões de Peniche e da Nazaré, como marca distintiva destas, não sendo as mesmas associadas à região de Aveiro.

88. Em face de tudo o supra exposto, resta-nos concluir que inexiste qualquer erro na interpretação e aplicação dos art. 238º do C.P.I., art. 13º do Regulamento (EU) nº 1151/2012 e 306, nº 1, A) e nº 4 do C.P.I

89. Em suma, para dar como provados e não provados os factos elencados na Douta Sentença, o Tribunal fundou-se na apreciação da prova documental junta aos autos e da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, apreciada à luz do princípio da livre apreciação da prova.

90. Designadamente, o Tribunal estribou a sua convicção na conjugação das declarações de parte dos representantes legais da A. e da Ré, assim como de todas as testemunhas arroladas pelas partes, bem como na análise dos documentos juntos aos autos, conforme resulta, e bem, da fundamentação da sentença recorrida.

91. Sucede que, ao contrário do que a Recorrente alega, a verdade é que, da análise de toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento bem como, de toda a prova documental que se encontra junta aos autos, resulta, de forma cabal, que não assiste qualquer razão à Recorrente no recurso por si interposto, devendo manter-se inalterável a Douta Sentença recorrida, nos seus precisos termos.

92. Cumpre assim concluir que, efetivamente, na Douta Sentença recorrida não existe qualquer erro notório na apreciação da prova, pelo que, bem andou o Tribunal a quo que, munido de prova idónea para esse efeito, decidiu absolver a Ré, aqui Recorrida, do pedido formulado nos presentes autos pela A

Terminou pedindo a negação de provimento ao recurso.

Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.

Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. arts. 635.°, n.° 4, e 639.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.°, n.° 2, por remissão do art. 663.º, n.° 2, do mesmo Código) – são as seguintes as questões a avaliar:

1. Com fundamento em erro de julgamento, deve ser alterada a resposta à matéria de facto nos termos propostos na impugnação judicial?

2. A sentença recorrida errou na interpretação no art. 238.º do Código da Propriedade Industrial porquanto os respectivos requisitos estavam, in casu, claramente preenchidos?

3. A sentença contém erro na interpretação e aplicação do disposto no art. 13.º do Regulamento da U.E. n.º 1151/2012 e no art. 306.º, n,º 1, al. a) e n.º 4 do Código da Propriedade Industrial?

II. FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

1. Com fundamento em erro de julgamento, deve ser alterada a resposta à matéria de facto nos termos propostos na impugnação judicial?

Segundo a Recorrente, o ponto n.º 20 da fundamentação de facto deve «ser dado como provado com a redacção “com revestimento de hóstia cor cinzenta”», «devendo o mesmo ser alterado para “cor esbranquiçada” e reproduzida outra fotografia que corresponda à versão que era efectivamente utilizada pela R.».

Tal ponto vem cristalizado com o seguinte conteúdo:

20. A R. fabrica e comercializa um produto de pastelaria (que inclui, no site suprareferido, na categoria de bolos/especialidades) que denomina SARDINHAS DE PENICHE, por vezes também designado de SARDINHAS DOCES DE PENICHE, constituído pela forma de um peixe alongado, com revestimento de hóstia cor cinzenta e recheio de doce de ovos e um crocante de amêndoa no lugar da espinha:

O Tribunal «a quo» fundamentou a sua fixação fáctica nos seguintes termos:

Os factos 20 e 21 resultam provados da falta de impugnação e ainda dos objectos juntos aos autos e do depoimento dos referidos RR…, VV…, HH…, AA…, MM…, PP… e NN…

Ao referenciar os objectos juntos aos autos, o Tribunal «a quo» pretendeu indicar as «embalagens bem como dos doces respectivos – “Sardinhas Doces de Peniche”, “Carapau doce da Nazaré”, “Ovos Moles de Aveiro”, dos “Caramujos do Luso”, do “Peixe” e do “Peixão” (6 embalagens)» cuja admissão nos autos ocorreu na sessão da audiência de discussão e julgamento de 05.05.2021. Ora, não há forma mais perfeita de aferição da realidade a avaliar do que o próprio contacto directo com essa realidade. Neste contexto, não pode nem deve este Tribunal da Relação de Lisboa deixar de dar o devido relevo ao contacto directo e não intermediado do Tribunal «a quo» e menos atender a uma eleição interessada e parcial de meios demonstrativos não incidente sobre a globalidade da instrução realizada, conforme proposto no recurso. Não se patentearam erros de percepção do Órgão Jurisdicional. Se o Tribunal que realizou o juízo não teve dúvidas de que fossem aquelas as sardinhas comercializadas, se a Ex.ma mandatária da Demandante nada opôs, no tempo próprio, à junção dos referidos objectos nem invocou não corresponderem os mesmos ao produto cuja comercialização se apreciava, não existe qualquer razão para dizer que o Tribunal «a quo» não viu o que efectivamente viu. Aliás, várias fotos constantes dos autos − aqui se incluindo a reproduzida no ponto 20 − são muito esclarecedoras quanto às características físicas das ditas «sardinhas».

Flui do exposto ter que ser negativa a resposta a dar a esta vertente da pretensão impugnatória.

Segundo a Recorrente, o «Facto Provado 22» deveria ser julgado não provado.

É o seguinte o seu conteúdo:

22. Estes doces foram comercializados na pastelaria da R. em caixas de 6 unidades, como a junta aos autos e ao procedimento cautelar apenso (fotos infra) de cuja tampa consta a marca nacional n.° 560624

, sendo esporadicamente também retirados da caixa para consumo avulso ao balcão pelos clientes, cfr. docs. 13 a 15 do requerimento inicial juntos a fls. 172-173v e objecto junto a fls. 333 do procedimento cautelar apenso e nestes autos em sede de audiência e doc. 6-A da contestação junto a fls. 143v-144 dos autos, que se dão por reproduzidos:

O Tribunal «a quo» justificou o seu julgamento nos seguintes termos:

O facto 22 resulta provado dos docs. 13 a 15 do requerimento inicial juntos a fls. 172-173v e objecto junto a fls. 333 do procedimento cautelar apenso e nestes autos em sede de audiência, bem como do doc. 6-A da contestação junto a fls. 143v-144 dos autos.

A fixação deste facto assenta num conjunto variado de meios instrutórios, incluindo contacto directo com o próprio produto e elementos documentais. A aferição foi feita em função de elementos coevos e não tinha o Tribunal que realizar qualquer averiguação histórica já que a alegação relevante, atenta a natureza do pedido, convocava a ponderação reportada ao momento mais próximo do da avaliação da pretensão. Mais uma vez, a alegação da Recorrente atendeu a elementos históricos e conteve avaliação subjectiva e parcial, manifestamente desprovida de focagem na equidistância e ponderação de todos os elementos e não apenas dos favoráveis à sua tese Se do próprio facto provado constam imagens das caixas referidas e seu conteúdo, como afirmar que tal realidade não é, afinal, existente? Não se divisa, da análise dos autos, erro de juízo do Tribunal «a quo», emergente do facto de este ter extraído dos elementos instrutórios que ponderou dados deles não constantes. Antes se verifica que o mesmo atendeu aos componentes demonstrativos de que dispunha até por contacto físico directo. Aliás, o depoimento transcrito no recurso revela uma prestação em juízo dubitativa («estariam»), focada num episódio muito circunscrito e sem capacidade de clarificação do ocorrido, prestado por testemunha cuja importância e fidedignidade não se colheu antes nem a Recorrente logrou patentear.

Salvo o respeito sempre devido, há, pois, que afirmar ser flagrante a total falta de sentido desta vertente do recurso.

Pretende também a Recorrente que conste do ponto 39 da fundamentação de facto: “são vendidos e consumidos também em avulso e sem a referida caixa”.

Tal ponto recebeu o conteúdo que ora se enuncia:

39. São vendidos em caixas de seis unidades como a junta aos autos onde figura a marca nacional n° 594187

registada desde 26.03.2018 em nome de Reformation- Formação, Eventos e Restauração, Lda., abaixo ilustrada e que se dá por reproduzida, sendo por vezes consumidos avulso, cfr. doc. 28 da petição inicial junto a fls. 41 dos autos, que se dá por reproduzido:

Não é compreensível esta parte da impugnação já que o Tribunal afirmou que o produto é também consumido de forma avulsa, o que significa que apurou que tal ocorre fora da respectiva caixa (cuja existência, conteúdo e comercialização também declarou provados). Só a lapso ou desatenção se pode atribuir esta fragmento do recurso que, assim, só pode ir rejeitada.

Pretende a Recorrente que seja «alterado o Facto Dado como Provado 43 de modo a retirar a frase “vários doces”».

Consta desse ponto fáctico:

43. As folhas de hóstia são usadas na confecção de vários doces, incluindo doces regionais portugueses com formas tridimensionais de peixe e outros motivos marinhos, como os ‘CARAMUJOS DO LUSO’ juntos aos autos, de que se extraíram as seguintes imagens e se dão por reproduzidos:

Mais uma vez, o Tribunal de Primeira Instância foi confrontado com várias materialidades: uma física (correspondente à exibição das próprias caixas de doces) e outra representativa (através das fotos dos doces referenciados na pergunta). Não o poderia ignorar. Consequentemente, andou bem ao atender a essa materialidade flagrante. Não se divisam razões para escolher a prestação testemunhal que interessa à visão parcial da Recorrente e ignorar a considerada credível pelo Tribunal. Sobretudo, estando tão cabalmente demonstrada por via material a existência dos doces. A prestação em juízo da testemunha VV…, em que a Recorrente agora sustenta a sua tese, foi desmentida pela própria materialidade da prova feita. Se os doces referidos pela testemunha desapareceram há dez anos, como puderam ser fisicamente exibidos e juntos aos autos na dita audiência de julgamento?

De novo grassam a inadequação e a ausência de sentido.

Improcede, manifestamente, esta parte do peticionado em sede de impugnação judicial.

Mais sustentou a Recorrente dever ser dado como não provado o constante do ponto 52 da fundamentação fáctica.

Consta do mesmo:

52. O formato de Ovos Moles de Aveiro envolvido em hóstia mais comercializado é a ‘barrica’, seguido da ‘amêijoa’.

Foi tal ponto considerado assente com fundamento no conteúdo do depoimento da testemunha VV… (apesar de sócio-gerente de empresa associada da Recorrente, era esta testemunha, ao nível dos interesses e ligações, a mais distante das que forneceram elementos relativos a esta matéria). Desse depoimento extraiu a Recorrente uma parte que confirmaria a sua pretensão. Porém, equivocou-se já que esse excerto, ainda que fosse considerado decisivo (e não o é, antes havendo que considerar a globalidade da prestação) reporta-se ao conhecimento e não ao volume de comercialização, pelo que nada tem a ver com o cristalizado. Quanto ao depoimento de PP…, bem se vê que o mesmo confirma a fixação feita pelo Tribunal ao colocar apenas as crianças a preferir os «peixinhos» (tendo-se a Recorrente esquecido, no entanto, de referir que esta era, à data da colheita da sua prestação, sua secretária-geral desde 2001, ou seja, pessoa muito longe do estatuto de testemunha imparcial, logo necessitada de confirmação através de outros meios instrutórios). Quanto ao depoimento de Maria…, também a Recorrente não atendeu a idêntica limitação de fidedignidade e necessidade de confirmação em meio instrutório complementar, por se tratar presidente da sua própria Assembleia Geral.

Bem andou, assim, o Tribunal «a quo» ao fixar o facto nos termos em que o fez.

Improcede, consequentemente, também, esta vertente do recurso.

Sustentou, ainda, a Recorrente, que «o Facto 53» fosse dado como não provado.

É o seguinte o seu teor:

53. O formato ‘peixinho’ dos Ovos Moles de Aveiro é comercializado por vários produtores, sendo o designado ‘peixão’ mais raramente usado e apenas comercializado por 3 das 43 associadas da A., entre as quais a Pastelaria Avenida.

Segundo o Tribunal, a prova foi feita com esteio nas prestações instrutórias de MM…, EE… e PP….

Para se opor, a Recorrente invocou o depoimento de PP… mas, afinal, para admitir ter a mesma referido a produção e comercialização do «peixão» apenas por três produtores de Aveiro e não extractou qualquer prestação da qual constasse o oposto do fixado quanto ao menor consumo do peixão. Aliás, abstraindo ou desconhecendo o conteúdo do múnus jurisdicional e em plena parcialidade, a Recorrente seleccionou uma das testemunhas indicadas em vez de atender a todas. Ignorou, pois, que o Tribunal tem a obrigação de ponderar toda a prova e não a de procurar a mais favorável a uma das teses brandidas nos autos, ao contrário, pois, do que a Recorrente pretende.

É improcedente esta vertente do recurso.

Segundo a Recorrente, foram «incorrectamente julgados os pontos dos factos da matéria dada como não provada A), D), E), H), I), J), K), L), M) e N)»;

Tais pontos têm o conteúdo que ora se enuncia:

A. O público refere-se frequentemente aos doces Ovos Moles de Aveiro nos formatos marítimos envoltos em hóstia numa versão abreviada como 'ovos moles'.

D. As Sardinhas de Peniche — também denominadas de "Sardinhas Doces de Peniche" — são um doce com revestimento de hóstia esbranquiçado e recheio constituído por creme de ovos com a apresentação ilustrada na imagem constante do artigo 46 da petição inicial, ostentando uma margem de contorno do peixe com cerca de 3 a 5 mm.

E. Os doces de Peniche surgem muitas vezes fora da caixa e sem referência à denominação Sardinhas de Peniche.

H. Perante o recheio das SARDINHAS DE PENICHE, o consumidor pensa tratar-se de ovos moles.

I. Os CARAPAUS DA NAZARÉ foram criados e desenvolvidos pela R., em parceria com a Escola Profissional da Nazaré, que também ajudou a fabricar num formato similar à SARDINHA DE PENICHE, conseguindo assim contornar as condenações impostas pelo tribunal, estando ambos já a pensar em "jaquinzinhos e petingas".

J. Os Carapaus Doces da Nazaré são por vezes expostos ou fotografados em canastas, tal como é tradição dos Ovos Moles de Aveiro.

K. A associação das SARDINHAS DE PENICHE e dos CARAPAUS DA NAZARÉ com os Ovos Moles de Aveiro põe em causa o valor económico e cultural destes.

L. O surgimento no mercado dos produtos Sardinhas de Peniche e carapaus da Nazaré originaram prejuízos na imagem dos Ovos Moles de Aveiro e marcas de certificação 3D.

M. Os Ovos Moles de Aveiro no seu formato tradicional com as figuras marítimas em hóstia adquiriram notoriedade e reputação devido a tratar-se d eum produto que conseguiu nos últimos séculos preservar a sua unicidade, tradição e genuinidade, quer a nível da qualidade do produto, quer da sua aparência.

N. A comercialização, divulgação e publicitação dos doces sardinha de Peniche e Carapau Doce com apresentação visual e formato tão similar à figura do peixão e peixinho dos Ovos Moles de Aveiro afectaram e continuam a afectar a unicidade e geraram a vulgarização e banalização deste produto.

A Recorrente pretende que o ponto A acima transcrito seja julgado como provado. Porém, ao contrário do pretendido, os documentos 23 e 20, por si invocados, estão muito longe de poder patentear as referências contidas no substantivo colectivo «público». Em ambos os casos estamos, apenas, perante meras opiniões de profissionais da comunicação e nem assim coincidentes com o que, especificamente, ora se pretende ver demonstrado. O mesmo ocorre quanto ao depoimento de VV…, transcrito, que não tem coincidência com o desejado, sendo que tal também não resulta do livro referenciado (nem podia acontecer, atenta a sua autoria individual e o carácter muito abrangente e difuso do que se desejaria ver acolhido entre os factos provados).

Quanto ao ponto D, a sua fixação não tem esteio probatório e antes geraria contradição com o devidamente fixado − nos termos fundamentados e já ajuizados por este Tribunal Superior no que tange às características físicas do produto − aliás fotografado nos autos e objecto de apensação como elemento instrutório atípico.

Quanto aos pontos E, I, J, K, L e N da matéria não provada, não se divisa erro de valoração pelo Tribunal de 1.ª Instância dos documentos referenciados no recurso a este propósito.

Relativamente ao ponto E, a Recorrente nem sequer deu devido cumprimento à obrigação que lhe era imposta pela al. b) do n.º 1 do art. 640.º do Código de Processo Civil, limitando-se a dar a sua opinião, como se esta pudesse ter qualquer relevo para o Tribunal que estava obrigado a ser rigoroso e a desempenhar com equidistância o seu nobre múnus de avaliar a prova.

Quanto ao ponto I, o mesmo contém, na sua segunda parte, conclusão e não facto, pelo que o aí vertido nunca poderia ser incluído entre os factos provados, por razões lógicas e, designadamente, face ao estatuído nos n.ºs 2 a 5 do art. 607.º do referido encadeado normativo. Quanto à primeira parte, nem o artigo jornalístico referenciado, nem a cópia da factura que constitui o documento n.º 28 nem a fotografia que corresponde ao documento n.º 27 fazem demonstração do processo de criação descrito, sendo que a referência a similaridade aí contida constitui, de novo, conclusão fáctica legalmente impedida de ser incluída como facto na decisão criticada.

No que se reporta ao ponto J, a prova não resulta de qualquer documento incorporado nos autos sendo que, relativamente ao documento 23, nada se sabe sobre quem fotografou, com que finalidade e em que contexto foi tirada essa foto da qual, de qualquer forma, nada se pode generalizar. Menos daí se extrai a exposição pretendida, sendo que o documento 32 nada patenteia para além do eventual conteúdo, num determinado momento, de uma página de uma rede social digital. No que se refere aos depoimentos transcritos, temos que – para além da muito débil credibilidade das testemunhas de prestação citada, atenta a sua relação com a Recorrente, que impunha confirmação noutros meios probatórios, que não se verificou – nem sequer o referido tem a virtualidade de provar o pretendido, que corresponde a um procedimento e não a um acto (não tendo qualquer sentido a extrapolação de dois não controláveis telefonemas de terceiros, ou seja, de narração por interposta pessoa). Acresce que a prestação de Maria…, se tivesse maior credibilidade, demonstraria uma prática relativa ao «produto OMA», o que surge irrelevante sem demonstração da parte inicial da alínea analisada.

Os pontos K, L, M e N contêm conclusões de facto e não factos pelo que nunca poderiam ser incluídos entre a factualidade dada como assente, conforme já se patenteou mediante invocação do disposto no art. 607.º do CPC.

Flui do exposto ser integralmente improcedente o invocado em sede de impugnação da fixação da matéria de facto.

Vem provado que:

1. A A. é uma associação de direito privado sem fins lucrativos que tem como objectivo a salvaguarda da protecção do modo de produção e comercialização do produto “Ovos Moles de Aveiro”, cfr. respectiva escritura de constituição e ‘Estatutos’ juntos como doc. 25 da petição inicial a fls. 33v-40 dos autos e Caderno de Especificações e Obrigações de Ovos Moles de Aveiro’ junto COITIO doc. n.° 1 do requerimento inicial a fls. 23-76 do procedimento cautelar apenso, que se dão por reproduzidos.

2. A A. é titular dos seguintes registos de marcas, cfr. does. 8 e 9 do requerimento inicial juntos a fls. 168-169 do procedimento cautelar apenso, que se dão por reproduzidos, e consulta do site do INPI em https://iustica.qov.pt/ Registos/PropriedadeIndustrial/Marca:

- marca de certificação (tridimensional) n.° 572180

, requerida em 26.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar ‘doçaria na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos nos termos da Classificação de Viena, como ‘tonéis ou barris deitados’ (classe 19.1.5), ‘quadrados de chocolate, amêndoas torradas e cobertas, confeitos, ou outros bombons’ (excepto 8.1.23’ (classe 8.1.22) e ‘pequenos recipientes cilíndricos (por exemplo tubos para pílulas, boiões, caixas para conservas, bocais)’ (classe 19.3.1);

- marca (tridimensional) n.° 572181

, requerida em 26.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar ‘doçaria’ na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como ‘mariscos de concha (ostras, mexilhões, bivalves, outras conquilhas)' na classe 3.9.18 da Classificação de Viena;

- marca (tridimensional) n.° 572323

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar ‘doçaria’ na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como ‘garrafas ou frascos de secção horizontal circular ou elíptica’ na classe 19.7.1 da Classificação de Viena;

- marca (tridimensional) n.° 572324

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar ’doçaria’ na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como ‘mariscos de concha (ostras, mexilhões, bivalves, outras conquilhas)’ na classe 3.9.18 da Classificação de Viena;

- marca (tridimensional) n.° 572325

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar 'doçaria' na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como 'mariscos de concha (ostras, mexilhões, bivalves, outras conquilhas)’ na classe 3.9.18 da Classificação de Viena;

- marca (tridimensional) n.° 572326

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar ‘doçaria’ na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como ‘mariscos de concha (ostras, mexilhões, bivalves, outras conquilhas)’ na classe 3.9.18 da Classificação de Viena;

- marca (tridimensional) n.° 572327

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar 'doçaria' na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como 'mariscos de concha (ostras, mexilhões, bivalves, outras conquilhas)’ na classe 3.9.18 da Classificação de Viena;

- marca (tridimensional) n.° 572328

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar ‘doçaria’ na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como 'mariscos de concha (ostras, mexilhões, bivalves, outras conquilhas)' na classe 3.9.18 da Classificação de Viena;

- marca (tridimensional) n.° 572329

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar 'doçaria’ na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos nos termos da Classificação de Viena, como 'pães longos, “baguettes’" (classe 8.1.3) e ‘mariscos de concha (ostras, mexilhões, bivalves, outras conquilhas)' (classe 3.9.18);

- marca (tridimensional) n.° 572330

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar ‘doçaria’ na classe 30 da Classificação de Nice e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como ‘frutos com casca (amêndoas, amendoins, cacau, nozes, avelãs, etc.)’ na classe 5.7.6 da Classificação de Viena;

- marca (tridimensional) n.° 572331

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar 'doçaria' na classe 30, doçaria e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como 'peixes, animais tendo a forma de um peixe’ na classe 3.9.1 da Classificação de Viena, cfr. doc. 8 do requerimento inicial junto a fls. 167v-168 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido;

- marca (tridimensional) n.° 572332

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar 'doçaria' na classe 30 e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como ‘peixes, animais tendo a forma de um peixe’ na classe 3.9.1 da Classificação de Viena, cfr. doc. 9 do requerimento inicial junto a fls. 168v-169 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido.

3. A A. é ainda titular da Indicação Geográfica Protegida OVOS MOLES DE AVEIRO n.° CE: PT-PG1-005-0518-03.01.2006 [Regulamento (CE) n.° 510/2006 do Conselho - publicado no Jornal Oficial da EU de 22.07.2008] para 'Produtos de padaria, pastelaria, confeitaria ou da indústria de bolachas e biscoitos’, por si requerida e concedida pela Comissão Europeia em 7.04.2009, cfr. docs. 6 e 7 do requerimento inicial juntos a fls. 77-78v do procedimento cautelar apenso, que se dão por reproduzidos.

4. Do Caderno de Especificações e Obrigações de Ovos Moles de Aveiro’ supra dado por reproduzido (ponto 1 do presente enunciado de factos) consta designadamente o seguinte: '[ . . .] II.1 - Definição do produto Entende-se por Ovos Moles de Aveiro o produto obtido pela junção de gema de ovo a uma calda de açúcar (fig. 1), seguindo o modo de confecção tradicional que se encontra descrito neste Caderno de especificações e cuja área geográfica de produção, transformação e acondicionamento se encontra adiante delimitada. [...] os Ovos Moles de Aveiro podem apresentar-se: •em barricas de madeira (fig. 2) ou de porcelana (fig. 3): •envolvidos em hóstia (fig. 4). 11.2 - Características da Matéria Prima Os Ovos Moles de Aveiro têm como matérias primas, exclusivamente: •Gema de ovo [...] • Açúcar de cana branco refinado [...] Água [...] •Hóstia [ . . .] 11.3.1 - Caracteristicas Físicas e sensoriais 11.3.1.1 - Ovos Moles de Aveiro [...] Textura: uniforme, sem grânulos de açucarou de gema de ovo. [...] 11.3.1.2- Hóstia [...] Cor: homogénea, experimentando várias tonalidades entre o branco e o creme, opaca. 111.1 - Área Geográfica de Produção da Matéria Prima [...] Hóstias (obreias) • A própria apresentação em formas com motivos lagunares ligados à ria de Aveiro e ao rio Vouga- peixes, navalheira ou lingueirão, mexilhão, conchas, búzios, barricas, bóia marítima ou ganafa, berbigões, barrica de aduela ou dorna, amêijoas (fig. 44 a 56), são factores de ligação absoluta à área geográfica. Os únicos elementos inspirados na flora local, a noz e a castanha (fig. 48, 51) são também prova inequívoca da ligação á região, uma vez que são frutos provenientes de árvores autóctones que aí crescem espontaneamente. [...] Ovos Moles de Aveiro em hóstia. As formas de hóstia apresentam motivos lagunares alusivos a esta Região, existindo, no entanto, duas excepções: a noz e a castanha. As fotografias seguintes representam as diferentes figuras de hóstia com o respectivo nome […]

5. Os Ovos Moles de Aveiro são um doce de origem conventual que constitui uma referência indubitável na cozinha tradicional portuguesa, consistindo em doces típicos da região de Aveiro, cujo ingrediente principal é a gema de ovo, obtido pela junção de gemas cruas a uma calda de açúcar seguindo o modo de confecção tradicional, e podendo apresentar-se tal qual envolvidos em hóstias (ou obreiras) moldadas em formas com motivos lagunares ou frutos secos, ou acondicionados em barricas de madeira ou de porcelana pintadas com motivos alusivos à região de Aveiro, cfr. docs. 1 e 6 do requerimento inicial do procedimento cautelar apenso, supra dados por reproduzidos (pontos 1 e 3 do presente enunciado de factos).

6. A produção destes doces envolve, em primeira linha, o fabrico das placas em hóstia, para fabrico das quais os produtores têm de ter na sua posse ferros com determinados formatos como os abaixo reproduzidos (Retirado de: Ovos Molles de Aveiro 500 anos, Associação de Produtores de Ovos Moles de Aveiro, 2013, p. 57), cfr. p. 25 e seguintes do doc. 1 supra dado por reproduzido (ponto 1 do presente enunciado de factos):

7. Numa segunda fase do processo de produção, a massa de ovos moles é enformada nas hóstias, que são posteriormente prensadas, após colagem, depois separadas e recortadas com tesoura ou guilhotina, cfr. imagens abaixo reproduzidas [Retirado da obra citada (nota de rodapé 1), p. 94]:

8. Fazem parte das características dos Ovos Moles de Aveiro as formas de hóstia com os seguintes motivos lagunares ligados à ria de Aveiro e ao rio Vouga: peixes, navalheira ou lingueirão, mexilhão, conchas, búzios, barricas, bóia marítima ou garrafa, berbigões, barrica de aduela ou dorna, amêijoas.

9. Para além desses motivos lagunares (ponto 8 do presente enunciado de factos), os Ovos Moles de Aveiro apresentam-se também na forma de noz e castanha, elementos inspirados na flora local, frutos provenientes de árvores autóctones que criam espontaneamente nessa zona.

10. Essas figuras (ponto 8 e 9 do presente enunciado de factos) encontram-se explanadas no Caderno de Especificações e Obrigações de Ovos Moles de Aveiro, junto como doc. 1 e supra dado por reproduzido (ponto 1 do presente enunciado de factos).

11. De acordo com a obra ‘História dos Ovos Moles de Aveiro’ de Nuno Rosmaninho e Jorge Pacheco dos Santos, junta como doc. 3 do requerimento inicial a fls. 81-166v do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido, o fabrico dos Ovos Moles de Aveiro dentro das hóstias data do primeiro terço do século XX.

12. Desde essa altura (ponto 11 do presente enunciado de factos) que os Ovos Moles de Aveiro em invólucro de obreiras são utilizados e com as figuras constantes do ponto 4 do presente enunciado de factos, que aqui se dão por reproduzidas, cfr. doc. 1 supra dado por reproduzido e doc. 10 do requerimento inicial junto a fls. 169v- 170 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido.

13. Conforme resulta do conhecimento público e geral e da história do património gastronómico-cultural português, os Ovos Moles de Aveiro gozam de excepcional notoriedade e reputação, remontando o seu fabrico e método de produção ao século XIX, altura em que eram confeccionados nos conventos da região de Aveiro, nomeadamente no Mosteiro de Jesus de Aveiro, onde também eram confeccionadas as hóstias.

14. A IGP OVOS MOLES DE AVEIRO é reconhecida pela generalidade dos consumidores portugueses.

15. Os produtos com essa denominação são mencionados em clássicos da literatura portuguesa como “Os Maias” de Eça de Queirós, sendo reconhecidos pelas suas características e formas, cfr. referências mencionadas no doc. 2 do requerimento inicial junto a fls. 189-250 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido, e doc. 3 supra dado por reproduzido (ponto 11 do presente enunciado de factos).

16. Na lista compilada pela redacção do Notícias Magazine de 1.000 coisa que valem a pena em Portugal, intitulada ‘Mil motivos para orgulho nacional’ , figuram em 10° lugar os ‘Ovos Moles de Aveiro’, aí se mencionando que A fórmula deste famoso doce deve-se às freiras dos vários conventos existentes em Aveiro até ao século XIX- as religiosas usavam as claras dos ovos para passar a ferro os hábitos. /As gemas, para não serem desperdiçadas, eram usadas como base para o doce’, cfr. doc. 4 do requerimento inicial junto a fls. 76v-77 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido.

17. No artigo publicado em 30.05.2013 na versão online do Jornal da Mealhada intitulado ‘Leitão é a imagem de marca do centro de Portugal’ menciona-se que A nível gastronómico, o Leitão da Bairrada e os Ovos Moles de Aveiro são as imagens de marca do centro de Portugal, segundo o "relatório de avaliação da imagem de marca e notoriedade da marca Centro de Portugal" apresentado recentemente pelo IPAM Lab de Aveiro (Escola de Marketing), que teve por base mais de oitocentas entrevistas presenciais válidas’, cfr. doc. 5 do requerimento inicial junto a fls. 167 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido.

18. A R. Calé - Indústria e Comércio, Lda. é uma sociedade constituída em 12.02.1990 de que são sócios-gerentes LL… e HH…, que se dedica ao ‘fabrico e comercialização de produtos alimentares’ - cfr. doc. 1 da oposição junto a fls. 97v-101 dos autos - e explora um estabelecimento de pastelaria em Peniche denominado “Calé”, constando do respectivo site https://qrupocale.pt/ designadamente o seguinte: “[...] Engrandecido por uma nova geração, o Grupo Calé ampliou a sua oferta de panificação no desenvolvimento de pães inovadores, nomeadamente o Pão do Mareo Pão d’Algas e também a nível de confeitaria tradicional, criando doces típicos como as Sardinhas de Peniche, os Biscoitos de Peniche, o Pastel d´Algas e o Pelicano. SARDINHA DE PENICHE Sardinha fresca que não vem do mar, é a novidade que temos para si. Ideal para oferecer a amigos e familiares como lembrança desta terra de sardinha, Peniche. O doce apresenta-se em forma de sardinha. E é recheado com doce d’ovos e uma “espinha” crocante de amêndoa."

19. A R. é titular do registo da marca nacional n.° 560624

, solicitado em 20.02.2016 e concedido em 30.01.2017 para assinalar ‘produtos de pastelaria; produtos de pastelaria de amêndoa’ na classe 30 da Classificação de Nice, cfr. docs. 2 a 6 da contestação juntos a fls. 101v-104 e 132v-138 dos autos, que se dão por reproduzidos.

20. A R. fabrica e comercializa um produto de pastelaria (que inclui, no site suprareferido, na categoria de bolos/especialidades) que denomina SARDINHAS DE PENICHE, por vezes também designado de SARDINHAS DOCES DE PENICHE, constituído pela forma de um peixe alongado, com revestimento de hóstia cor cinzenta e recheio de doce de ovos e um crocante de amêndoa no lugar da espinha:

21. O produto aberto tem a seguinte apresentação:

22. Estes doces foram comercializados na pastelaria da R. em caixas de 6 unidades, como a junta aos autos e ao procedimento cautelar apenso (fotos infra) de cuja tampa consta a marca nacional n.° 560624

, sendo esporadicamente também retirados da caixa para consumo avulso ao balcão pelos clientes, cfr. docs. 13 a 15 do requerimento inicial juntos a fls. 172-173v e objecto junto a fls. 333 do procedimento cautelar apenso e nestes autos em sede de audiência e doc. 6-A da contestação junto a fls. 143v-144 dos autos, que se dão por reproduzidos:

23. Tendo sido nomeadamente divulgados em eventos culturais e gastronómicos e on-line no site da Comunidade Intermunicipal do Oeste, no site e na página do Facebook da R. e no Tripadvisor, onde por vezes apareceram fora da caixa e sem referência à designação ‘Sardinhas de Peniche’, cfr. docs. 16 a 19 do requerimento inicial juntos a fls. 174-177 do procedimento cautelar apenso, que se dão por reproduzidos.

24. O produto foi apresentado no programa “Manhã CM” no canal da CM TV, disponível em: https://www.crniornal.pt/multimedia/videos/detalhe/sardinhas-docesde peniche e no vídeo junto como doc. 20 do requerimento inicial junto a fls. 255 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido e do qual foi extraída a captura de ecrã seguinte:

25. Bem como no canal de televisão TVI24, disponível no link: httDs://tvi.iol-Pt/videosmaisvistos/sardinhas-de-peniche-saltaram-do-mar-para-apastelaria/5ae9a76d0 cf2c09c9a15bd4b?fbclid=lwAR2Tvpf5r6oS9n5ot0JzPfqqqpqCHHoM0NANKkzFv38p5fx8Uaah8c2veaQ) e no vídeo junto como doc. 21 do requerimento inicial no procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido.

26. Sendo apresentado como um produto regional.

27. No seu modo de elaboração são utilizados moldes desenvolvidos em colaboração com o Instituto Politécnico de Leiria e a Escola Superior de Tecnologia do Mar e produzidos para o efeito pela firma de Peniche Penivapor, Montagens de Vapor Unipessoal, Lda. e folhas de hóstia da associada da A., Avozinha- Hóstias para Ovos Moles, Lda., sendo depois as figuras recortadas com uma tesoura, cfr. doc. 6-B da contestação junto a fls. 145v-148 dos autos que se dá por reproduzido e ilustrado nos vídeos juntos como does. 20 e 21 supra dados por reproduzidos (pontos 24 e 25 do presente enunciado de factos), de que se extraíram as seguintes capturas de ecrã:

28. No artigo do Jornal Gazeta das Caldas (versão online) sobre as sardinhas doces produzidas pela Requerida é referido que: "A Sardinha Doce de Peniche é parecida com os ovos moles, mas feita num molde de uma sardinha real”, cfr. doc. 23 do requerimento inicial junto a fls. 184-185 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido.

29. No programa supra-referido da CMTV (ponto 24 do presente enunciado de factos) foi colocada a legenda “ovos moles com “espinha” crocante de amêndoa", tendo ao minuto 00.35 o jornalista afirmado: "lá dentro estão os ovos moles”, cfr. doc. 20 do requerimento inicial supra dado por reproduzido (ponto 24 do presente enunciado de factos).

30. No site da Tripadvisor com a referência temporal 2018, o produto surge legendado como "Sardinhas de Peniche. Ovos moles com uma espinha de amêndoa em forma de sardinha”, cfr. doc. 19 do requerimento inicial junto a fls. 177 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido.

31. Num artigo de 30.08.2018 do Jornal das Caídas, disponível em https://Qazetacaldas.com/sociedade/ia-imaginou-as-sardinhas-e-os-carapaus-doces-pois -seguem-se-os-ianquizinhos-e-as-petingas-doces/, consta designadamente o seguinte, cfr. doc. 23 do requerimento inicial junto a fls. 184-185 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido: “O grupo Calé tem inovado nos últimos anos, tornando-se famoso pela criação do pão de algas, pão do mar, pastéis pelicanos e bolachas com renda de bilros comestível. Mas os seus responsáveis- o casal LL e HH - não ficaram por aqui e continuaram a criar doces. Já lançaram a sardinha e o carapau doce, que hoje apresentamos, e na calha estão, entre muitos outros, o jaquinzinho e a petinga. [. . .] A Sardinha Doce de Peniche é parecida com os ovos moles, mas feita num molde de uma sardinha real. No interior tem um doce de ovos (com redução de açúcar) e uma espinha feita de crocante de amêndoa que suaviza o doce. [...} Por fim, veio o "Carapau Doce da Nazaré", que nasceu de uma parceria com a Escola Profissional da Nazaré e que é vendido num quiosque, bem junto ao museu-vivo onde as peixeiras vendem o carapau seco e enjoado. Mas desengane-se o leitor se pensa que o Carapau Doce é igual à sardinha, mas num molde diferente. Apesar das semelhanças- ambos são inspirados em peixes e ambos feitos em moldes reais- também têm muitas diferenças e a maior é o sabor. É que os Carapaus Doces da Nazaré são uma criação que surge em parceria com a Escola Profissional da Nazaré, que queria um doce que remetesse para a praia. O recheio é de doce de ovos (para lembrar a Bola de Berlim), doce de morango (que remete para o gelado Perna de Pau) e crumble (para dar uma ideia de areia). Tudo isto envolvido numa hóstia cinzenta da cor do carapau. Para o futuro estão previstos novos lançamentos de doces. Nas Caídas a empresa já patenteou alguns e irá apresentar novidades ainda este ano. Em Peniche será lançada a Petinga (sardinha em ponto pequeno) e o SuperTubos. E na Nazaré também será lançado o Jaquinzinho (um carapau doce mais pequeno) e um outro doce que irá simbolizar algo típico daquela vila.”

32. Na sentença proferida em 2.04.2019 no procedimento cautelar apenso que precedeu a presente acção e correu termos sob o n° 333/18.0YHLSB, constante de fls. 342-353 dos respectivos autos e que se dá por reproduzida, menciona-se designadamente o seguinte (ênfase aditado): '[...] Dos pontos 17 a 21 da matéria de facto constam factos que indiciam a necessidade de "descolar" as SARDINHAS DE PENICHE dos reputados OVOS MOLES DE AVEIRO: são parecidos com ovosmoles mas em forma de sardinha. [...] [ ] O consumidor ao deparar-se com os doces em forma de peixe, com recheio de doce de oiros e moldada em hóstia esbranquiçada será remetido para os OVOS MOLES DE AVEIRO [ ...]. [...] a evocação dos produtos protegidos pela IGP por um produto que é confundível com um desses produtos mas sem o controlo das suas qualidades, afigura-se susceptível de prejudicar a IG e a sua excepcional distintividade. [...]’

33. No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7.11.2019 proferido em sede de apelação da dita sentença cautelar (ponto 32 do presente enunciado de factos), constante de fls. 601-626v dos respectivos autos, que se dá por reproduzida, menciona-se designadamente o seguinte (ênfase aditado): '[...] Um consumidor medianamente atento deste tipo de produto, perante o doce da apelante (Sardinhas de Peniche) detecta semelhanças no conjunto dos seus componentes, sobretudo no aspecto exterior, em forma de peixe, em formato 3D, com o mesmo tipo de recorte, efectuado com tesoura, com revestimento em hóstia esbranquiçada, mas também quanto ao seu interior, ambos com doce de cor laranja, à base de ovos- doce de ovos/ovos moles […]’ Repete-se que a confundibilidade se verifica ao nível do conjunto dos componentes (formato do peixe, em 3D, com recheio de doce de ovos/ovos moles, revestimento em hóstia esbranquiçada)

34. Na Bolsa de Turismo de Lisboa de 2018, que decorreu entre 28 de Fevereiro e 4 de Março desse ano, foi apresentado o produto CARAPAU DOCE DA NAZARÉ, abaixo reproduzido, fabricado pela Escola Profissional da Nazaré, com quem a R. tem uma parceria, cfr. does. 27 e 34 da petição inicial juntos a fls. 40v e 43-43v dos autos e vídeo junto como doc. 29, que se dão por reproduzidos:

35. O referido vídeo (ponto 34 do presente enunciado de factos) mostra a apresentação do produto feita pelo chef FF… e aluno AA… Escola Profissional da Nazaré, no canal de televisão SIC perante a apresentadora AN… e comediante BA…, sendo possível perceber que existiu a intenção de criar um doce regional que fosse atractivo e marcasse a diferença pois não existe nenhum doce típico da Nazaré, dele constando designadamente as seguintes declarações dos referidos intervenientes (em itálico infra), cfr. doc. 29 supra dado por reproduzido: - [ao minuto 0:06] respondem à AN… que não foram eles (referindo-se à Escola Profissional) que inventaram, mas que 'ajudaram no processo de desenvolvimento", - [ao minuto 1:17 a AN… refere: ‘isto faz-me lembrar um bocadinho aqueles doces de Aveiro...não é? Isto é hóstia também?" - Chef FF…: ‘não há aqui a questão da imitação’.

36. O CARAPAU DOCE DA NAZARÉ ostenta o formato de um peixe, com recheio de doce de ovos, doce de morango e crumble revestido a hóstia acinzentada, cfr. objectos juntos abaixo ilustrados, vídeo junto como doc. 30 da petição inicial e does. 31 e 32 da petição inicial juntos a fls. 41v-42 dos autos, que se dão por reproduzidos.

37. Na sua confecção são utilizadas folhas de hóstia fabricadas pela referida Avozinha- Hóstias Para Ovos Moles, Lda. (ponto 27 do presente enunciado de factos), nas quais é colocado o recheio, sendo depois as folhas prensadas com prensas metálicas e por fim os peixes recortados com uma tesoura, cfr. vídeo junto como doc. 30 supra reproduzido (ponto 36 do presente enunciado de factos) e seguinte captura de ecrã dele extraída:

38. Os CARAPAUS DOCES DA NAZARÉ são um produto relativamente recente com cerca de 2 anos à data da propositura da presente acção, dos quais o primeiro foi de desenvolvimento do produto, sendo apresentado como produto original, cfr. doc. 29 supra dado por reproduzido (ponto 34 do presente enunciado de factos).

39. São vendidos em caixas de seis unidades como a junta aos autos onde figura a marca nacional n° 594187

registada desde 26.03.2018 em nome de Reformation - Formação, Eventos e Restauração, Lda., abaixo ilustrada e que se dá por reproduzida, sendo por vezes consumidos avulso, cfr. doc. 28 da petição inicial junto a fls. 41 dos autos, que se dá por reproduzido:

40. No artigo da revista ‘Evasões’ relativo a este doce refere-se que ‘O segredo é um doce de ovos que vai preencher um lugar na doçaria regional’, cfr. doc. 32 supra dado por reproduzido (ponto 36 do presente enunciado de factos).

41. Numa mensagem colocada com data de 15.03.2018 no site do ‘Jornal das Caídas’ (https://iornaldascaldas.pt/) menciona-se designadamente o seguinte, cfr. doc. 34 da petição inicial junto a fls. 43-43v dos autos, que se dá por reproduzido:‘A Escola Profissional da Nazaré (EPN) apresentou o “carapau Doce da Nazaré”, um novo produto para a gastronomia local, durante uma sessão de degustação que decorreu na Bolsa de Turismo de Lisboa, junto do stand promocional do Município da Nazaré. Novo doce inspirado num peixe bastante consumido na Nazaré. "É uma criação que o consumidor irá conhecer num ponto de venda, em breve”, anunciou EE…., administrador da EPN. Inspirado num peixe bastante consumido e pescado na Nazaré (o carapau), o novo doce "reúne memórias” e pretende entrar no circuito gastronómico “como um novo elemento na doçaria local”. [...] “É um passo muito importante na criação de doçaria própria e de excelência”, disse o autarca sobre uma iniciativa que nasce de uma parceria com o Grupo Calé e o Município da Nazaré [...]’.

42. Os cremes feitos à base de ovos e açúcar (ovos moles/doces de ovos) integram a receita de vários doces regionais portugueses e estrangeiros (designadamente de Espanha, Chile, Cuba, Venezuela e México), como os ‘PAPOS DE ANJO’ de Amarante abaixo ilustrados, os ‘OVOS MOLES’ do Algarve e os ‘PASTÉIS DE TENTUGAL’, cfr. does. 10, 11 e 14 a 16 da contestação juntos a fls. 111v-124 dos autos, que se dão por reproduzidos.

43. As folhas de hóstia são usadas na confecção de vários doces, incluindo doces regionais portugueses com formas tridimensionais de peixe e outros motivos marinhos, como os ‘CARAMUJOS DO LUSO’ juntos aos autos, de que se extraíram as seguintes imagens e se dão por reproduzidos:

44. A sardinha e a sua pesca têm grande relevância na economia local de Peniche, realizando-se aí anualmente o “festival da sardinha de Peniche”, cfr. doc. 13 da contestação junto a fls. 107v-110 dos autos, que se dá por reproduzido.

45. Encontram-se registadas as seguintes marcas assinalando nomeadamente produtos de ‘confeitaria’ elou ‘doçaria’, cfr. does. 14 a 16 da contestação juntos a fls. 104v-107 dos autos, que se dão por reproduzidos: - marca nacional n.° 389034 SARDINHAS DOCES DE TRANCOSO, solicitada em 17.03.2005 e concedida em 17.02.2006, da titularidade de Prisca- Alimentação, S.A.; - marca nacional n.° 539700 SARDINHA D’OFIR DA CONFEITARIA PÃ-PÃ, solicitada em 1.12.2014 e concedida em 16.06.2015, da titularidade de Dias Ferreira & C.a, Lda.; - marca nacional n.° 575693

, solicitada em 11.01.2017 e concedida em 29.05.2017 para assinalar 'alimentos à base de cacau; alimentos que contêm cacau [como elemento principal]; aperitivos à base de confeitarias; aroma de alcaçuz para confeitaria; artigos de confeitaria cobertos de chocolate; biscoitos aromatizados; bolachas de farinha de trigo integral [graham]; bolachas de confeitaria para cozer; bolinhos doces com uma suave cobertura à base de feijão açucarado [nerikiri]; bolinhos doces de arroz triturado (mochi-gashi); bombons [doçaria]; bombons de chocolate com recheio tipo creme; coberturas para bolos; cremes à base de cacau sob a forma de pastas para barrar; decorações de confeitaria para bolos; decorações para bolos feitas de guloseimas; glacés para confeitaria; sucedâneo de leite creme; alimentos de massa seca; bolas de massa recheadas de fruta ou carne; bolinhos à base de farinha; bolinhos de massa à base de farinha; massa alimentar contendo ovos; massa alimentar contendo recheios; massa alimentarem forma de conchas’, da titularidade de Cruz & Corado, Lda

46. O doce SARDINHAS DE PENICHE da R. contém na sua composição os seguintes ingredientes: açúcar, ovos, água, farinha trigo tipo 55, amêndoa, limão, canela e óleo vegetal, cfr. Ficha Técnica do Produto e seguinte menção na parte inferior da respectiva embalagem, juntas como doc. 6-A da contestação supra dado por reproduzido (ponto 22 do presente enunciado de factos):

47. Encontra-se registada desde 2.05.1994 a marca de registo internacional n.° 618143

, protegida em Portugal para assinalar 'biscoitos' na classe 30, da titularidade de Kambly S.A. Spécialités de Biscuits Suisses, cfr. respectivo averbamento no site do INPI em https://iustica.qov.pt/Reqistos/Propriedade-lndustrial/Marca.

48. Os Ovos Moles de Aveiro são vendidos em embalagens como as juntas aos autos, que dão por reproduzidas, onde figura o sinal

, como ilustram as seguintes imagens extraídas das ditas embalagens:

49. A Sardinha de Peniche e o Carapau Doce da Nazaré diferem entre si no formato, tamanho, tonalidade e pormenores anatómicos, mas apresentam ambos a ‘pele’ mais lisa e escura que a dos Ovos Moles de Aveiro em forma de ‘peixinho’ ou de ‘peixão’, cfr. seguinte imagem extraída do doc. 17 da contestação junto a fls. 162v dos autos, que se dá por reproduzido:

50. Na Assembleia Geral Ordinária da A. de 6.04.2010 foi designadamente deliberado que a referida associada desta, Avozinha - Hóstia para Ovos Moles, Lda. (pontos 27 e 37 do presente enunciado de factos), ‘pode produzir e comercializar hóstias com os formatos desejados, sempre que sejam diferentes das figuras que constam do Caderno de Especificações dos Ovos Moles de Aveiro- IGP, e desde que não as designe de hóstias para Ovos Moles’, cfr. doc. 6-C da contestação junto a fls. 154-156 dos autos, que se dá por reproduzido.

51. No processo de inquérito n° 129/18.9EACBR que correu termos no Departamento de Investigação e Acção Penal da Procuradoria da República da Comarca de Aveiro, consta o Parecer’ com a ref.ª DREAJ/DAJ/124/2020 de 24.08.2020, no qual se indica designadamente o seguinte, cfr. doc. 35 da petição inicial junto a fls. 203v-213 dos autos, que se dá por reproduzido: '[...] este produto vulgarmente designado por “ovos moles” poderá ser confeccionado e comercializado em qualquer lugar por quem tenha o conhecimento técnico adequado, sem que, por isso, possa incorrer no ilícito criminal por violação e uso ilegal de indicação geográfica protegida nos termos do artigo 324°, do CPI. Porém, a famosa apresentação deste produto em barricas de madeira ou faiança pintadas com desenhos que remetem para a Ria de Aveiro ou moldado por massa de hóstia branca com diferentes formas, que reproduzem os símbolos tradicionais da região de Aveiro, são uma característica específica e muito comum da aparência dos produtos certificados como IGP, ambas descritas no seu caderno de especificações, e que são tradicionalmente associadas pelo consumidor nacional à secular especialidade portuguesa que é típica da região de Aveiro. Por isso, mesmo que não ostente qualquer referência geográfica cremos que a comercialização de “ovos moles”, “doce de ovos" ou “doces regionais" em barricas com imagens alusivas àquela região ou envoltos em hóstia, ainda que com uma configuração diferente da prevista no caderno de especificações, poderá, mais a mais na área geográfica da produção de Ovos Moles de Aveiro, induzir o consumidor a estabelecer uma conexão imediata e espontânea com o produto de doçaria tradicional da região de Aveiro. […]’

52. O formato de Ovos Moles de Aveiro envolvido em hóstia mais comercializado é a ‘barrica’, seguido da ‘amêijoa’.

53. O formato ‘peixinho’ dos Ovos Moles de Aveiro é comercializado por vários produtores, sendo o designado ‘peixão’ mais raramente usado e apenas comercializado por 3 das 43 associadas da A., entre as quais a Pastelaria Avenida.

54. Aveiro é normalmente associada ao bacalhau, biqueirão e bivalves (amêijoas, ostras...).

55. Peniche é normalmente associada à sardinha e a Nazaré ao carapau.

56. No recheio dos Ovos Moles de Aveiro são utilizados apenas gemas de ovos frescos, água e açúcar.

57. O formato ‘peixão’ dos Ovos Moles de Aveiro e respectivo recheio têm a seguinte aparência, visível no doc. 22 do requerimento inicial junto a fls. 177v-178 do procedimento cautelar apenso que se dá por reproduzido:

Fundamentação de Direito

2. A sentença recorrida errou na interpretação no art. 238.º do Código da Propriedade Industrial porquanto os respectivos requisitos estavam, in casu, claramente preenchidos?

Esta questão surge centrada no preenchimento de um quadro de imitação ou usurpação subsumível ao disposto no art. 238.º do Código da Propriedade Industrial.

No âmbito do estabelecido nas alíneas que compõem o n.º 1 desse artigo, a marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos:

a. Prioridade;

b. Coincidência de objecto; e

c. Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.

Não se materializam, in casu, dúvidas quanto ao preenchimento do disposto nas al.s a) e b) do n.º 1 do referido artigo.

É no patamar da susceptibilidade de emergência de confusão, erro ou associação que se centra o debate trazido a este Tribunal Superior.

A este nível provou-se que:

2. A A. é titular dos seguintes registos de marcas, cfr. does. 8 e 9 do requerimento inicial juntos a fls. 168-169 do procedimento cautelar apenso, que se dão por reproduzidos, e consulta do site do INPI em https://iustica.qov.pt/Registos/ PropriedadeIndustrial/Marca :

- marca (tridimensional) n.° 572331

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar 'doçaria' na classe 30, doçaria e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como 'peixes, animais tendo a forma de um peixe’ na classe 3.9.1 da Classificação de Viena, cfr. doc. 8 do requerimento inicial junto a fls. 167v-168 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido;

- marca (tridimensional) n.° 572332

, requerida em 27.10.2016, concedida em 25.09.2017 para assinalar 'doçaria' na classe 30 e descrita quanto aos respectivos elementos figurativos como ‘peixes, animais tendo a forma de um peixe’ na classe 3.9.1 da Classificação de Viena, cfr. doc. 9 do requerimento inicial junto a fls. 168v-169 do procedimento cautelar apenso, que se dá por reproduzido.

3. A A. é ainda titular da Indicação Geográfica Protegida OVOS MOLES DE AVEIRO n.° CE: PT-PG1-005-0518-03.01.2006 [Regulamento (CE) n.° 510/2006 do Conselho - publicado no Jornal Oficial da EU de 22.07.2008] para 'Produtos de padaria, pastelaria, confeitaria ou da indústria de bolachas e biscoitos’, por si requerida e concedida pela Comissão Europeia em 7.04.2009, cfr. docs. 6 e 7 do requerimento inicial juntos a fls. 77-78v do procedimento cautelar apenso, que se dão por reproduzidos.

19. A R. é titular do registo da marca nacional n.° 560624

, solicitado em 20.02.2016 e concedido em 30.01.2017 para assinalar ‘produtos de pastelaria; produtos de pastelaria de amêndoa’ na classe 30 da Classificação de Nice, cfr. docs. 2 a 6 da contestação juntos a fls. 101v-104 e 132v-138 dos autos, que se dão por reproduzidos.

20. A R. fabrica e comercializa um produto de pastelaria (que inclui, no site suprareferido, na categoria de bolos/especialidades) que denomina SARDINHAS DE PENICHE, por vezes também designado de SARDINHAS DOCES DE PENICHE, constituído pela forma de um peixe alongado, com revestimento de hóstia cor cinzenta e recheio de doce de ovos e um crocante de amêndoa no lugar da espinha:

21. O produto aberto tem a seguinte apresentação:

22. Estes doces foram comercializados na pastelaria da R. em caixas de 6 unidades, como a junta aos autos e ao procedimento cautelar apenso (fotos infra) de cuja tampa consta a marca nacional n.° 560624

, sendo esporadicamente também retirados da caixa para consumo avulso ao balcão pelos clientes, cfr. docs. 13 a 15 do requerimento inicial juntos a fls. 172-173v e objecto junto a fls. 333 do procedimento cautelar apenso e nestes autos em sede de audiência e doc. 6-A da contestação junto a fls. 143v-144 dos autos, que se dão por reproduzidos:

Estes factos apontam como pontos de confluência do comparado a forma de peixe (elemento pouco relevante já que o modelo é o produzido pela natureza e não pelo competidor sendo, no entanto, sólidas as diferenças entre o peixe tosco e estilizado da Recorrente e sardinha que a recorrida tenta imitar com mais fidelidade), o revestimento de hóstia e a utilização de ovos na confecção do recheio.

Dos registos não resulta que a Recorrente tenha direitos de exclusividade relativos aos ovos moles enquanto categoria geral (apenas no que se reporta aos de Aveiro, sendo o mais património cultural nacional e dos países que conhecem e confeccionam esse doce, que a Recorrente não tem legitimidade para tutelar individualmente) ou ao uso de hóstia no exterior e como invólucro de pastas doces ou doces de ovos (apenas no que se reporta aos que ostentem as formas tridimensionais dadas como demonstradas, estejam recheados de ovos moles de Aveiro, ostentem a aparência tridimensional objecto de registo e definida nas imagens incluídas entre os factos provados e tenham a proveniência acautelada pela Indicação Geográfica Protegida de Direito da União Europeia, ou seja, origem em Aveiro, assim integrando património imaterial desse ponto geográfico).

Do lado da Recorrida, temos, no que tange às Sardinhas de Peniche, um produto em forma de peixe, revestido de hóstia, de cor cinzenta (aparentando querer representar fielmente o peixe indicado pelo nome escolhido) apontando uma região geográfica distinta (Peniche), que não está registado como contendo ovos moles mas doce de ovos, apresenta uma «espinha» de amêndoa crocante e se assume especificamente como uma sardinha, tendo sido para ele criada uma caixa com a capacidade para 6 unidades que ostenta o nome «sardinhas de peniche».

Fenómeno idêntico ocorre relativamente aos «CARAPAUS DOCES DA NAZARÉ».

Neste contexto, os pontos comuns são muito escassos e pouco valorizáveis face ao peso consistente e muito flagrante das diferenças.

Não se verifica o risco de erro, associação ou confusão ao qual o legislador quis obviar através da norma apreciada. Sobretudo, se tomarmos em consideração o facto de o consumidor médio apreender normalmente uma marca como um todo, não procedendo a uma análise das suas diferentes particularidades – vd., neste sentido, os acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, Phillips-Van Heusen e T -112/03, L'Oréal.

Somos confrontados, no quadro apreciado, com diferenças substanciais ao nível das formas, das cores, das denominações e das indicações de proveniência. Não é pre-figurável, nesse contexto, um consumidor tão desatento, distraído e desinteressado em saber o que come que não veja as substanciais diferenças de conjunto.

Nem se diga que o risco afinal se concretizará se o produto da Recorrida for vendido à unidade e fora das caixas que o identifiquem por referência a Peniche (ou Nazaré). É assim, desde logo, porque a sua cor, detalhe e estrutura (presença de uma «espinha» em material que não tem a natureza de doce de ovos e que apresenta estrutura sólida e aparenta pretender emular a natureza) nada têm em comum com o produto da Recorrente.

Por outro lado, sendo o produto da Recorrida acondicionado em caixas e certamente vendido em caixas ou colocado para venda, em forma avulsa, em balcões que o identifiquem (não havendo razões nem factos provados que permitam crer que a Recorrida venda o seu produto a granel, sem nome, disfarçado, de forma clandestina e menos com referência ao produto da Recorrente), nenhuma razão subsiste para que o dito consumidor médio pense estar a consumir ovos moles de Aveiro.

O que ficou dito aplica-se, mutatis mutandis, aos «Carapaus da Nazaré», também objecto da acção e lateralmente referidos no recurso.

A simplicidade emprestada à decisão pelos factos demonstrados e o carácter flagrante da solução que se impõe em tal contexto dispensa mais dilatadas considerações e maior detalhe analítico.

Nenhuma razão se divisa que sustente uma resposta positiva à questão proposta e ora analisada.

Não se preenche, de forma conjugada, a previsão das diversas alíneas do n.º 1 do art. 238.º do Código da Propriedade Industrial.

3. A sentença contém erro na interpretação e aplicação do disposto no art. 13.º do Regulamento da U.E. n.º 1151/2012 e no art. 306.º, n,º 1, al. a) e n.º 4 do Código da Propriedade Industrial?

Face aos elementos fácticos incluídos no texto da resposta anterior e à análise feita sobre a possibilidade de imitação, tem que se concluir não estarmos perante produtos comparáveis ou uso parasitário de nome em termos geradores de enfraquecimento ou diluição de reputação de Indicação Geográfica Protegida, para os efeitos do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 13.º do Regulamento UE n.º 1151/2012 não se preenchendo, também, seguramente, à luz do apurado e dito, as previsões das alíneas b) a d) do mesmo número e artigo.

Da mesma forma tais factos e considerações afastam a situação apreciada da previsão da al. a) do art. 306.º do Código da Propriedade Industrial («utilização, por terceiros, na designação ou na apresentação de um produto, de qualquer meio que indique, ou sugira, que o produto em questão é originário de uma região geográfica diferente do verdadeiro lugar de origem»). Nada dessa fattispecie coincide com os factos provados.

Em termos idênticos se impõe concluir que não se concretiza a previsão do n.º 4 do mesmo artigo já que não emerge do cristalizado nos autos que a Recorrida venha fazendo uso da Indicação Geográfica Protegida mencionada nos autos e menos que tenha buscado aproveitar-se do seu caráter distintivo ou prestígio ou que a possa prejudicar. Nada no produto da Recorrida contém menção aos doces de ovos de Aveiro, pelo que nenhum partido poderia ser extraído do que não existe.

Tal como ocorreu com a questão anterior, o que ficou dito aplica-se, mutatis mutandis, aos «Carapaus da Nazaré», também objecto da acção e referidos a nível não central no recurso.

É, em virtude do afirmado, identicamente negativa a resposta a dar à questão em apreço.

III. DECISÃO

Pelo exposto, julgamos a apelação improcedente e, em consequência, negamos provimento ao recurso e confirmamos a sentença impugnada.

Custas pela Apelante.

Lisboa, 21.12.2022

Carlos M. G. de Melo Marinho

Paula Dória de Cardoso Pott

Ana Mónica C. Mendonça Pavão