115/09.0SWLSB.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Quando há arrombamento ou uso de chaves falsas, não é necessária a penetração de todo o corpo do agente na “casa” ou no lugar fechado dela dependente para qualificar o furto; já não assim quanto ao escalamento cuja definição legal implica a “introdução”.

II- Não é necessário que “se suba para” para que se verifique “escalamento”. A entrada por uma abertura perto do chão, abertura que foi obtida através do partir de uma parede e do forçar de uma saída de ar, constitui “escalamento”.

III- Uma parede de vidro é uma parte de uma “casa”, como o é a lona de uma tenda de um nómada. A “casa” não depende da solidez ou fixidez das paredes.

IV- O art. 4 do Dec. Lei 401/82 refere-se à pena abstrata e os artigos 5 e 6 referem-se à pena concreta – entendimento, no entanto, que não é unânime.

V- Quando nada se diz sobre a aplicação do Dec. Lei 401/82 numa decisão condenatória de um arguido com menos de 21 anos, verifica-se uma nulidade da sentença que, caso “a decisão conte[nha] todos os elementos fáticos indispensáveis à sua ponderação e aplicação” “pode ser sanada pelo tribunal” de recurso.

VI- Em princípio, em relação a factos que não tenham uma ilicitude muito elevada, praticados por jovens de menos de 21 anos, sem antecedentes criminais, que confessaram os factos e que parcialmente repararam os estragos provocados, deve ser aplicada a atenuação especial em causa.

TEXTO INTEGRAL:

Acordam, em conferência, os juízes da 5ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa que constam abaixo assinados:

D…, solteiro, bagageiro, nascido em 26/04/1987, P…, solteiro, vendedor, nascido em 21/06/1989, e C…, solteiro, trabalha na praça, nascido em 20/09/1988, foram condenados, como co-autores de um crime de furto qualificado [arts 203, 204/2e), 202/e) e 72, todos do Código Penal (= CP)], os dois primeiros na pena de 8 meses de prisão, substituída na sua execução por 240 dias de multa, à razão diária de 5€, o que perfaz a multa global de 1.200€ e o último na pena de 13 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeito a regime de prova, com obrigatoriedade de o arguido frequentar algum tipo de formação e de manter apoio especializado, caso tal seja tecnicamente necessário.

Os arguidos interpuseram recurso destas condenações, para que fosse: aplicada ao arguido P… o regime especial dos jovens delinquentes; atenuada especialmente a pena e aplicada só uma admoestação; alterada a qualificação jurídica para furto simples; e aplicado o art. 17 da Lei 57/98 de 18/08.

O MP pronunciou-se a favor da procedência dos recursos.

Para as condenações recorridas o tribunal serviu-se dos seguintes factos:

1. No dia 14/10/2009, por volta das 4h30, os arguidos P…, C… e D…, fazendo-se transportar no veículo matricula 00-00-XX, abeiraram-se do estabelecimento comercial designado Pavilhão Gelados Olá, sito na Av. Humberto II de Itália, na Boca do Inferno, área da comarca de Cascais, explorado por M…, com o propósito comum de se introduzirem no seu interior e de aí retirarem e fazerem seus os artigos de valor que encontrassem, pese embora soubessem que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam assim contra a vontade da sua legítima proprietária.

2. No cumprimento desse desígnio, os referidos arguidos, sempre agindo em comunhão de esforços e ideias, forçaram uma das saídas de ar, e partiram partes de uma das paredes de fibra de vidro do referido estabelecimento, até conseguirem desta forma uma abertura, entrando de seguida no seu interior, retirando do mesmo os seguintes gelados: 80 cornetos clássicos, 24 calipos de morango, 20 magnum Doble Caramelo, 113 cornetos de morango, 33 magnum de amêndoa, 38 calipos de limão, 75 cornetos de chocolate, 28 fruttare de maracujá, 20 magnum branco, 29 feast, 10 magnum temptation chocolate, 7 secret cup Olá, 17 magnum coca-choc, 14 magnum temptation amêndoas e ainda 3 caixas de fósforos, 1 carimbo, 1 almofada de carimbo e 1 livro de expediente, artigos esses no montante global jurado de 550€.

3. De seguida, os mesmos arguidos acondicionaram os artigos subtraídos no aludido veículo, abandonando o local, levando consigo os referidos artigos e fazendo-os desta forma coisa sua.

4. Por volta das 7h35 desse mesmo dia, quando os arguidos se encontravam na Calçada da Ajuda, junto ao n.º ..., em Lisboa, foram intercetados por efetivo da PSP, tendo sido encontrados na sua posse os artigos acima referidos, que lhes foram devidamente apreendidos e entregues à sua legítima proprietária.

5. Agiram os arguidos mencionados de forma livre, deliberada e consciente, em comunhão de esforços e ideias, com o propósito conjugado - e logrado - de se apropriarem dos artigos acima referidos, pese embora soubessem que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam assim em prejuízo da sua legítima proprietária.

6. Os arguidos P..., C… e D… confessaram integralmente e sem reservas.

7. Do certificado de registo criminal dos arguidos P… [e] D… […] nada consta.

8. Do certificado de registo criminal do arguido C… consta que:

- Por acórdão de 08/03/2007, transitado em 23/03/2007, o arguido foi condenado na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos, pela prática de 5 crimes de roubo, em concurso real com dois crimes de sequestro e um crime de condução sem habilitação legal em 27/05/2006.

- Por sentença de 31/10/2008, transitada em 20/11/2008, o arguido foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática de 1 crime de roubo em 02/12/2006.

9. Os gelados entregues a M… estavam estragados, não servindo para venda.

10. O arguido C… vive com a avó, a mulher e um filho de 1 ano de idade, auferindo da sua atividade profissional cerca de 20€ por dia, tendo o 6º ano de escolaridade.

11. O arguido P… vive com a mulher, o pai, o irmão e uma filha de 2 anos de idade, auferindo da sua atividade profissional cerca de 500€ mensais, tendo o 12º ano de escolaridade.

12. O arguido D… vive com os pais, auferindo da sua atividade profissional cerca de 480€ mensais, tendo o 9º ano de escolaridade.

[…]

14. Os arguidos pagaram à M… o valor de 550€ pelos estragos causados com as suas ações.

Da discussão da causa resultou não provado que X tenha participado nos atos supra descritos.

Quanto aos factos

Embora, como se verá à frente, os arguidos invoquem a confissão dos factos, a verdade é que eles não só recorrem de direito mas também de facto e isto com o fim de porem em causa alguns dos factos que constavam da acusação. E fazem-no de sem ao menos se darem ao trabalho de destrinçar o que é que estará errado de facto e o que é que estará errado de direito, misturando argumentos de um e outro tipo.

Na conclusão 14 [as conclusões foram lidas como se tivessem numeração própria, embora os arguidos lhes tenham dado uma numeração sequencial à das motivações] dizem que:

- todas as consequências resultantes dos seus atos foram reparadas;

- o móbil do crime foi unicamente comer alguns gelados.

A prova disto seria as declarações dos arguidos.

Ora, as consequências dos factos foram, para além do mais, os estragos no estabelecimento dos gelados – que ninguém disse terem sido reparados…

E quanto ao móbil…, só o arguido C… – o último a prestar declarações, sendo que os arguidos, à exceção do primeiro, só entraram na sala de audiências para prestar declarações depois de os anteriores as terem prestados – é que disse ter feito o furto para comer os 508 gelados…e só ao fim de quatro perguntas sobre o assunto, sendo a terceira pergunta formulada em alternativa: “para consumir ou para vender?” e a quarta direta: “era para consumir?”. Isto sempre aproveitando as transcrições feitas pelos arguidos das declarações por eles prestadas. Como é evidente, esta declaração, desculpabilizante, e falha de qualquer coerência com a experiência comum das coisas [ninguém subtrai 508 gelados para os comer…], não convence minimamente.

Na conclusão 18 dizem:

- pagaram o mais rapidamente possível todos e quaisquer prejuízos que a sua conduta causou.

Mas não dizem qual a prova disto.

Pelo que, tais “factos” não podem ser tomados em consideração.

Note-se que, de qualquer modo, já se disse que, quanto aos prejuízos causados no estabelecimento ninguém disse nada e que o pagamento dos gelados não é igual ao pagamento daqueles prejuízos…

Na conclusão 18 dizem ainda os arguidos:

- confessaram os factos na íntegra.

É verdade que aparentemente é assim e tal ficou consignado em ata na parte das declarações de cada um deles, e depois tal facto foi considerado na sentença. Mas, como se verá à frente, os arguidos, neste recurso, vêm pôr em causa factos que confessaram…

Na conclusão 22 dizem que:

- a ofendida estava disposta a desistir da queixa caso fosse ressarcida…

Melhor, para já, pois que ainda se está nos factos, é dizer que:

- a Srª R…, que era a exploradora do local onde está instalado o estabelecimento comercial, pertença da Olá, à pergunta de: “se a Srª. pudesse desistir da queixa em relação a esta situação a Srª. desistiria? Se lhe compensassem os estragos que teve?”, respondeu: sim, se me compensarem com esse valor também não estou interessada em complicar a vida de ninguém, desde que não voltem a complicar a minha”.

Sendo que isto está provado pelo depoimento desta testemunha, tal como ele foi transcrita pelos arguidos no seu recurso.

Ver-se-á à frente o reflexo disto nas questões de direito e se, por isso, tal facto deve ser acrescentado como facto provado, para além dos factos que já constam como tal.

Nas conclusões 24 a 26 dizem que:

i) os arguidos não penetraram – não se introduziram - no estabelecimento comercial; só um braço deles é que lá penetrou, não foi todo o seu corpo;

ii) o buraco por onde o braço penetrou estava em baixo.

A prova disto seriam as declarações dos arguidos.

Quanto a i), o próprio arguido D… diz que o arguido C… lá entrou. A testemunha R… diz que lá entraram (e o facto de esta não ter presenciado a entrada não quer dizer que não o pudesse saber). E o arguido P…, quando lhe é perguntado “depois de entrarem no quiosque tiveram que abrir ainda as janelas do quiosque?” Responde que “sim”… Só o arguido C…, o último a prestar declarações, é que diz que ninguém lá entrou… Isto sempre aproveitando as transcrições feitas pelos arguidos.

Quanto a ii) a afirmação é tão imprecisa que não poderia ser aproveitada, sendo que este tribunal da relação, para poder dar como provados factos, apenas se pode servir da prova invocada nas conclusões, eventualmente completadas ou esclarecidas pelas motivações, do recurso e não quaisquer outras. Apesar disso, visto que nas transcrições das declarações se faz referência a uma fotografia, que é a fotografia de fls. 16, sobre a qual foram inquiridos os arguidos, pode-se aceitar que se pode acrescentar que a abertura por onde um dos arguidos entrou tinha a sua parte mais próximo do chão a cerca de uma vez e meia a altura de um objeto com a aparência de um tijolo.

Pelo que são parcialmente procedentes estas impugnações e, em consequência, o ponto 2 deve passar a ter a seguinte redação: […] até conseguirem desta forma uma abertura – que tinha a sua parte mais próximo do chão a cerca de uma vez e meia a altura de um objeto com a aparência de um tijolo – por onde entrou o arguido C…, retirando […]. Sendo que a prova da entrada deste arguido no estabelecimento resulta daquilo que os arguidos D… e P… disseram, bem como do depoimento da testemunha R…, não tendo, perante isso, a negação do arguido C… qualquer valor para criar o mínimo de dúvida sobre tal entrada, embora apenas dele, não de todos os arguidos.

O MP pretende, no entanto, que as declarações dos arguidos não permitem dar como provado que a saída de ar tenha sido forçada, nem a parte em que se diz que eles conseguiram desta forma uma abertura entrando no seu interior, ou que eles se tenham introduzido no seu interior [isto apesar de, a página 8 da sua resposta, o MP ter invocado a confissão integral e sem reservas dos arguidos].

Quanto à penetração no interior já se viu a questão.

Quanto ao forçar a saída de ar e conseguirem uma abertura para entrar, existe a fotografia já invocada (onde se vê, nitidamente, o espaço da saída de ar rasgado para uma abertura maior), o depoimento da testemunha R… [Juíza - No dia 14/10 o que é que aconteceu ao seu quiosque? Testemunha - Abriram-me um buraco num dos lados e entraram lá para dentro […] e as declarações dos arguidos P… e C….

Veja-se a transcrição feita pelos arguidos:

MP- Portanto tem a fibra de vidro até à grelha e depois tem a grelha em baixo? E a fibra de vidro já estava rasgada ou não? Arguido P… – Não; MP - Mas havia algum buraco ou não? Arguido P… - Sim o buraco do respirador; MP - E o respirador não estava lá ou estava? Arguido P… - Estava solto; MP - Portanto havia um espaço então aberto? Arguido P… – Sim; MP - E esse espaço aberto que existia dava para passar o quê? Uma pessoa? Arguido P… - Não dava para passar nada; MP - Mas havia então um orifício aberto, qual era a largura do orifício? 50 cm por 30 de largura? Arguido P…: Se calhar para aí uns 40 cm por 20 ou 30; MP - e então entraram por esse espaço? Arguido P…: A partir daí forçámos; MP - A partir daí forçaram o resto da vibra de vidro é isso? A partir desse espaço? Portanto mas o espaço então não estava todo fechado tinha essa abertura? Arguido P…: Sim.

Arguido C… - E depois viemos para cima e vimos o respirador do quiosque no chão; Juíza - Do quiosque dos gelados aberto?; Arguido C… - Sim estava solto […] Juíza - Então o que é que vocês fizeram em concreto em relação ao respirador? A grelha ainda estava fixa na parede do quiosque? Arguido C… - Não estava por uma ponta, estava assim toda torta à banda; Juíza - Portanto arrancaram o resto da grelha que ainda estava presa foi isso? Arguido C… - Não, Não; Juíza - Como é que conseguiram partir a fibra? Arguido C… - Com as mãos; […] MP - E esse trinco de que falou ... portanto quando viram havia um espaço aberto não é? Havia um espaço aberto, e esse espaço tinha que tamanho? Arguido C… - (demonstra por gestos o tamanho do buraco); MP - E então depois entraram por esse espaço, como é que era? Depois rasgaram um bocado mais da fibra de vidro para caber lá o quê? O corpo ou a mão? Arguido C… - Eu pus-me assim por dentro tirei dois ferrinhos e um fecho;

E mesmo o arguido D… o admite mais ou menos: […] vimos em baixo o buraco meio aberto, o buraco da respiração e… […] MP - Gostaria de saber se estava na disponibilidade de pagar os danos que provocou na fibra de vidro, na área envolvente do quiosque. Arguido D… - Com certeza, pagar todos os danos e tudo o que for preciso.

Perante isto não se percebem as “conclusões” do MP: o que é que pode haver de mais claro do que estas declarações dos arguidos: o respiradouro estava lá, embora solto [dois dos três arguidos dizem-no]; depois forçaram a abertura – que não deixava passar nada -, rasgando a fibra de vidro, e, obviamente, pelo menos afastando o respiradouro.

Insiste o MP:

As declarações dos arguidos P… e D… não podem incriminar o arguido C… (art. 345/4 do CPP).

Não podem?

O art. 345/4 do CPP diz que não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2 (: 1 - Se o arguido se dispuser a prestar declarações, cada um dos juízes e dos jurados pode fazer-lhe perguntas sobre os factos que lhe sejam imputados e solicitar-lhe esclarecimentos sobre as declarações prestadas. O arguido pode, espontaneamente ou a recomendação do defensor, recusar a resposta a algumas ou a todas as perguntas, sem que isso o possa desfavorecer. 2 - O Ministério Público, o advogado do assistente e o defensor podem solicitar ao presidente que formule ao arguido perguntas, nos termos do número anterior).

Onde é que o MP viu a recusa dos arguidos P… e D… em responderem às perguntas formuladas pela defensora do arguido C… (que aliás é a mesma…)?.

Chegados aqui, de tudo o que antecede decorre que há um erro na apreciação das declarações dos arguidos. Ao contrário do que se diz na sentença, eles não confessaram, na íntegra e sem reservas, os factos de que vinham acusados.

É pois um facto que tem que ser alterado. Assim, o ponto 6 passa a ter a seguinte redação: os arguidos P…, C… e D… confessaram parcialmente os factos.

O MP diz, ainda, que o quiosque era um espaço aberto, apenas protegido durante o período noturno por uma cortina móvel de fibra de vidro. Antes tinha dito que o respiradouro se encontrava pendurado, caído, rente ao chão. Depois diz que os arguidos atuaram num ímpeto, de forma irrefletida, de todo impensada, num ato isolado próprio da imaturidade e leviandade caracterizadora da juventude. Mais à frente diz que a abertura – já não é o respiradouro - estava rente ao chão.

Nada disto consta da sentença.

Se o MP se queria servir de factos que não foram dados como provados, tinha que recorrer, indicando as provas que convencessem do erro em que a sentença recorrida teria incorrido por não os ter dado como provados. Mas não o fez.

Seja como for: como aqueles factos não estão dados como provados, como é que o MP se propõe tê-los como base da sua resposta? Dito de outro modo: onde é que ele indica a prova de tais factos? Não indica, pelo que é ilegítima a referência aos mesmos.

E é tudo quanto aos factos: ou seja, uma modificação no ponto 2 e outra modificação no ponto 6.

Quanto ao direito.

Os arguidos dedicam quase todas as conclusões à medida da pena e questões conexas. Só no fim é que tratam da questão do crime pelo qual, no entender deles, deveriam ter sido condenados. Como as penas devem ser encontradas dentro de uma moldura prevista num tipo de crime, é evidente que antes de discutir as penas deviam discutir o crime.

Comece-se, pois, por aqui.

Dizem os arguidos nas conclusões 24 a 28:

24. A divergência dos recorrentes situa-se na qualificação jurídica dos factos, que estes entendem ser de furto simples, porquanto, na sua perspetiva para o preenchimento do tipo a lei exige que o agente penetre em casa ou lugar dela dependente ou estabelecimento comercial e, além disso, o faça por arrombamento, escalamento ou chaves falsas, situação essa que não se verificou atentas as declarações transcritas dos arguidos

25. O tipo legal de crime previsto na alínea e) do art. 202 do CP na noção de escalamento diz: "Escalamento: a introdução em..." conforme declarações supra transcritas, não houve introdução ou penetração, mas tão só a entrada de um braço que permitiu a abertura da janela do quiosque e por aí a retirada da arca junto à janela dos respetivos gelados, veja-se o acórdão do TRL de 28/10/1997, in CJ XXII, 4, 159.

26. A noção de escalamento também não se encontra preenchida ainda por outro motivo; para Faria Costa a noção escalamento pressupõe, até pela sua raiz semântica, de origem italiana, um comportamento que indicia subir para; ora, tal também não se verificou no presente caso […].

27. Em suma entendem os recorrentes não estar preenchida a qualificativa "escalamento" previsto para o tipo de furto qualificado da alínea e) do nº 2 do art. 204 do CP.

28. Assim sendo, o tribunal deveria ter interpretado os factos no sentido de se tratar da prática de um crime de furto simples previsto e punido no art. 203 do CP, e sendo o furto simples um crime semipúblico, perante a intenção de desistência de queixa da ofendida nas suas declarações o tribunal a quo deveria ter encerrado ali o procedimento criminal, não havendo sequer lugar a condenação.

O argumento em causa é apoiado pela posição do Prof. Faria Costa, nos seus comentários aos artigos 202 e 204, na obra citada, já que no §41 da anotação ao art. 202, pág. 18, tinha feito notar, aliás de acordo com a noção legal de escalamento – art. 202/e): “introdução…” – que, de modo diverso do arrombamento a lei considera elemento integrante da definição de escalamento a introdução em casa ou lugar fechado dela dependente”. Assim, para conciliar o §61 da anotação ao art. 204 (pág. 78) e o §41 da anotação ao art. 202, a posição deste autor é a de que quando haja arrombamento ou uso de chaves falsas, não é necessária a penetração do corpo. Diferentemente do que acontece quando haja apenas escalamento. Só assim se compreende o exemplo que depois este Prof. dá: “se alguém sobe o muro do jardim e daí, esticando o braço, furta uma peça de roupa que se encontrava no estendal não comete, obviamente, um crime de furto qualificado. Pratica tão-só um crime de furto simples”.

Mas, como ficou provado que um dos arguidos entrou dentro do estabelecimento – ele todo, não o seu braço -, a questão fica ultrapassada (note-se, entretanto, que é hoje minoritário o acórdão invocado pelo arguido, do TRL de 28/10/1997, publicado na CJ.97.4.159; em sentido contrário, veja-se o ac. do STJ de 29/01/2003, publicado sob o nº. 02P4527 da base de dados do ITIJ: A tese de que era essencial a "entrada de corpo inteiro" do agente, defendida perante a alínea d) do n.º 2 do art. 297 da versão originária do CP - de teor semelhante à vigente alínea e) do n.º 2 do atual art. 204 - ficou prejudicada com o ingresso da agravante da alínea f), do n.º 1 [que fala em introdução – parênteses deste acórdão do TRL], e com a gradação das agravantes que hoje consta dos n.ºs 1 e 2 do preceito e as correspondentes diferenças das molduras punitivas; acórdão que cita no mesmo sentido o Prof. Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 78; no mesmo sentido, veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CP, Dez2008, pág. 561, anotação 29, que cita ainda outro acórdão no mesmo sentido, ac. que por sua vez já tinha sido citado no do STJ de 2003: o de 05/12/1996, publicado sob o nº. 96P812 da base de dados do ITIJ = BMJ 462/185).

Situação diferente do caso dos autos seria, pois, se os arguidos, ao passarem pela casa dos gelados, tivessem tirado, por um buraco, com um braço ou uma vara, os gelados; ou a do agente que subtrai algo de dentro de uma casa ou de espaço fechado dela dependente sem arrombamento ou uso de chaves falsas, simplesmente ao passar por uma janela aberta e estendendo o braço para tirar lá de dentro alguma coisa; aqui não haveria furto qualificado, nem pela al. e) do nº. 2, nem pela al. f) do nº. 1 (para esta última situação, e com as devidas adaptações, veja-se Gonzalo Quintero Olivares, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal [espanhol], Aranzadi, 8ª edição, 2009, pág. 609/610).

Quanto ao escalamento: o art. 202/e) dá a seguinte definição de escalamento: a introdução em casa ou em lugar fechado dela dependente, por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por telhados, portas de terraços ou de varandas, janelas, paredes, aberturas subterrâneas ou por qualquer dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem.

Daí que, segundo o ac. do TRG de 22/02/2010, publicado na base de dados do ITIJ sob o nº. 956/08.5GAFLG.G1, Leal Henriques e Simas Santos (Cód. Penal Anotado, II vol., 2000, pág. 611), digam, citando Heleno Fragoso (Lições de Direito Penal, parte especial, 198) que o "escalamento é, assim, "a penetração no local do furto por via que normalmente não se usa para o acesso", não se relacionando, pois, "com a ação de galgar ou subir", constituindo pois, escalamento "a passagem por um túnel ou subterrâneo".

No mesmo sentido, diz Joan J. Queralt Jiménez, Derecho penal español, Parte especial, 5ª edición, 2008, Atelier, pág. 418, que a ação de escalamento “supõe, para além de seu aparente e mais comum significado, entrada por um lugar não idóneo”.

Ora, se é escalamento a introdução por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por aberturas subterrâneas, não pode deixar de ser escalamento a introdução por uma abertura uma parede… depois de os arguidos terem forçado uma saída de ar e de partirem parte dessa parede.

Assim, apesar de a citação feita pelos arguidos, a verdade é que no caso se verifica escalamento não obstante a parte de baixo da abertura em causa – abertura obtida através do partir da parede e do forçar da saída de ar - estar uma vez e meia a altura de um objeto com aparência de um tijolo do chão.

O acórdão do TRC de 09/11/1991, na CJ.91, t5, pág.89, exige uma certa ‘dificuldade’ na passagem, o que não se verificaria no caso da janela ‘que se encontra tão baixa que nenhum esforço exige a quem a transpõe’ – acórdão este que é citado no comentário 17 de Paulo Pinto de Albuquerque, CP, Dez2008, pág. 548; com base em dados algo diferentes, pois que em Espanha o tipo de crime que fala em escalamento é um furto com força sobre as coisas e que por isso passa a ser roubo (arts. 238 a 240, ambos do CPe) e para além dele existe o crime de roubo qualificado em casa habitada (art. 241 do CPe), punido ainda mais fortemente, também Joan Jiménez, obra citada, pág. 419, citando jurisprudência nesse sentido, considera que há que demonstrar uma energia criminal evidente, tendente, precisamente, a demonstrar essa maior perigosidade criminal para os bens que justifica o incremento da pena: assim, o saltar por uma pequena janela aberta a um metro e meio do solo, sem que tal requeira uma especial destreza para entrar no lugar não constitui escalamento; tal como não o constituiria a superação, por um jovem de 24 anos, do pequeno muro de um metro de altura que rodeava a propriedade da vítima, pois não exigia o emprego de destreza ou força de relevo).

Este acórdão é utilizado pelo MP, apoiando a pretensão do arguido, sem citar nada contra e sem ter em conta que no caso dos autos os arguidos tiveram que forçar uma saída de ar e partir parte de uma parede de vidro, o que lhes exigiu um esforço acrescido.

Ou seja, mesmo que se seguisse a posição daquele acórdão – mas contra, para além da ideia de que o incremento da pena, neste tipo de crime, tem a ver, mais do que com a violência contra as coisas ou com a destreza, antes com a proteção destes espaços fechados, vejam-se os dois acórdãos citados por Paulo Pinto de Albuquerque, na mesma anotação: ac. do STJ de 04/10/2000, na CJ.STJ.2000, t3, pág. 189, e do TRP de 06/01/1988, na CJ88, t1, pág. 219;: “há escalamento quando o agente se introduz num edifício através de uma janela, seja qual for a altura a que esta se encontra do solo, mesmo que se situe a menos de um metro de altura do solo” – a razão de decidir do mesmo não era aplicável ao caso dos autos.

O MP diz, ainda, que:

o quiosque em causa neste processo não é uma casa para efeitos do art. 202e) do CP, por faltar a construção. O estabelecimento era um espaço aberto, apenas protegido durante o período noturno por uma cortina móvel de fibra de vidro. Faltaria o elemento de facto que pode constituir uma parede, no sentido autêntico, de cimento, de contraplacado, de madeira, de ferro, ou seja, de todo e qualquer material adequado a dividir, a proteger e a servir de obstáculo. E pergunta: seria também legítimo qualificar, designando como escalamento, um furto ocorrido no interior de uma barraca de praia, de lona, quando porventura alguém, aproveitando um rasgão dessa lona, subtraísse algo do seu interior? Parece-lhe que não.

Quanto a parte disto já a sentença recorrida tinha dito:

Ao contrário do referido, em sede de alegações, o estabelecimento comercial em causa não pode considerar-se aberto, só porque a saída de ar estava algo solta dos parafusos, pois o facto é que a saída de ar não é um sítio próprio de entrada de pessoas naquele estabelecimento comercial, nem é uma abertura própria de acesso ao mesmo, logo o local não estava aberto à entrada de pessoas ou aberto, no sentido de ser livre o acesso ao mesmo, tanto mais que os arguidos além de soltarem os parafusos que faltavam da saída de ar, ainda partiram parte da parede de fibra de vidro do referido estabelecimento para conseguirem entrar no mesmo.

Ora, primeiro, não ficou provado o que o MP invoca e, por isso, já foi considerado ilegítimo a invocação de tal “facto”. Mas, para além disso, é evidente que não tem razão, já que uma “cortina” de vidro que protege é um elemento de uma construção como qualquer outro. E mais: uma lona que seja o material usado para uma tenda ou uma roullote de um nómada é uma parte de uma casa que merece tanta proteção como uma qualquer parede de tijolos e cimento. Por isso, aliás, é que se exige, normalmente, mandados de busca para uma tenda de um nómada. E se alguém rasga uma lona de uma tenda que, numa praia, esteja a fazer de casa de alguém, com a intenção – concretizada - de subtrair algo, pratica um crime de furto qualificado.

Aliás, tendo sido citado o Prof. Faria Costa, sempre se poderia ter ido ver isso ao que o Prof. citado diz a propósito: depois de fazer uma primeira aproximação à noção de casa, logo esclarece “que esta determinação conceitual mais não é do que uma insípida abordagem do sentido penalmente relevante que se deve atribuir à categoria “casa” […] a noção anterior, apreendida no seu mais puro formalismo definitório, não abarcaria estruturas físicas que indesmentivelmente merecem a qualificação de “casa”. Na verdade, se olhássemos para as características anteriormente enunciadas que integram a noção de casa, teríamos que chegar à conclusão de que, então, perante tal conceito, a “tenda” de um cigano ou a “roullote” onde vivem pessoas de forma permanente e estável não seriam casas para este efeito. Ora, uma tal conclusão seria a todos os títulos inaceitável […]” (Comentário, §33, pág. 15).

E mais à frente §34 (págs. 15 e 16) “Nesta ótica casa será, portanto, todo o espaço físico, fechado, que histórico-culturalmente se encontra adaptado à habitação […] ou a outras normais actividades da vivência dos homens em comunidade (assim, nesta perspetiva, tem todo o sentido falar-se, v.g., de casa para comércio […]) […] A ‘solidez’ do conceito que aqui procuramos edificar não se prende tanto com a solidez ou a fixidez das paredes mas antes com a finalidade que se quer, indesmentivelmente prosseguir”.

Prossegue o MP:

Para haver furto qualificado teria de haver violência contra as coisas. E depois cita a obra referida de Leal-Hen-riques e Simas Santos, em que estes autores estão a falar do rompimento/arrombamento, e depois diz que no caso não chegou a ser utilizada qualquer violência.

É manifesto que não tem razão: primeiro, o modo de execução, onde foi enquadrado o caso, pela sentença recorrida, não foi o arrombamento, mas o escalamento; e acertadamente, como se viu; mas, para além disso, é manifesto, ainda, que também se verificou a violência contra as coisas de que fala o MP, pois que os arguidos forçaram uma saída de ar e partiram parte da parede de vidro para conseguirem uma abertura por onde um deles entrou. Não é aceitável que o MP esqueça os factos dados como provados para poder esgrimir argumentos.

Persiste o MP:

A qualificativa não resulta da acusação – que refere os arts. 203 e 204 nº. 2 al 3) do CP.

É surpreendente este argumento. Os próprios arguidos não viram nada de especial no facto de a acusação, por lapso material evidentíssimo, ter escrito al. 3) onde queria escrever e). Aliás, no despacho que, na mesma folha, antecede a acusação formal, consta a referência à al. e) e não al. 3). Não tem pois qualquer razão de ser este argumento.

Conclui-se, de tudo o que antecede, que o tipo de crime praticado pelos arguidos é aquele pelo qual foram condenados e não aquele que os arguidos e o MP querem, sendo pois improcedentes todas as suas conclusões a este respeito.

Nas conclusões 1 a 11 o arguido P… pretende que lhe seja atenuada especialmente a pena ao abrigo do regime penal dos jovens adultos, a fim de que lhe seja aplicada apenas uma admoestação ou uma pena de multa mais leve:

1. O tribunal a quo deixou de conhecer questão que devia conhecer e assim cometeu a nulidade de omissão de pronúncia do art. 379/1c) 1ª parte do CPP, concretamente a não aplicação ao arguido do regime especial dos jovens delinquentes e consequentemente a aplicação de uma pena especialmente atenuada ou mesmo simples admoestação.

2. A sentença de que se recorre é nula, relativamente ao arguido P… por o tribunal a quo não se ter pronunciado pela aplicabilidade do regime especial dos jovens delinquentes previsto e regulado pelo Dec.-Lei 401/82 de 23/09, porquanto, tendo o arguido à data dos factos a idade de 20 anos, impunha-se e este a sua aplicação, art. 1 do mencionado diploma legal.

3. É que, como há muito se vem entendendo, a aplicação do regime especial dos jovens delinquentes é, não uma mera faculdade do juiz, mas sim um poder dever vinculado.

4. O art. 4 do regime dos jovens delinquentes menciona "se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos arts. 73 e 74 do CP, quando tiver razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção do jovem condenado.

5. Ora tendo em conta a situação económica, social, familiar e de reintegração do arguido recorrente e a sua idade à data dos factos, não se vislumbra o que levou o tribunal a quo a concluir por um juízo de prognose negativo e consequentemente pela não aplicação ao arguido do benefício do regime especial jovens delinquentes.

6. Pelo que não se entende o porquê da aplicação de uma pena tão severa. Pois atentas as condições sócio económicas do arguido, que aliás requereu o benefício de proteção jurídica, a pena de multa é para além de excessiva e desmesurada, também desnecessária.

7. O tribunal a quo optou não por atenuar especialmente a pena como se impunha, mas antes castigou severamente o arguido.

8. Dos autos constam vários elementos que permitiam ao tribunal fazer um juízo diferente, positivo.

9. Mas também a obrigação de oficiosamente averiguar mais atenta e cuidadosamente dos pressupostos de facto para a atenuação especial da pena prevista naquele regime especial.

10. E assim ter dado ao arguido a oportunidade lhe ser aplicado o regime especial dos jovens delinquentes, que o beneficiaria, vindo o mesmo até a poder ser-lhe aplicada uma simples admoestação.

11. Houve clara violação da lei quando o tribunal excluiu a aplicação ao presente caso concreto daquele regime especial.

A leitura das normas dos artigos 4, 5 e 6 do Dec. Lei 401/82, de 23/09, não é linear.

Toda a jurisprudência, salvo algum acórdão que se desconhece, tem entendido, implicitamente ou mesmo explicitamente (é o caso dos acórdãos do STJ, ambos do mesmo relator, um de 09/05/2002, publicado sob o nº. 02P628, e outro de 12/02/2004, publicado sob o nº. 04P218) que a pena aplicável a que se refere aquele art. 4 é a pena abstrata e não a pena concreta.

Quanto aos arts. 5 e 6 daquele Dec. Lei, eles raramente são aplicados, mas têm sido vistos como normas que preveem penas de substituição de penas concretas (assim, por exemplo, António Carlos Duarte-Fonseca, Interatividade entre penas e medidas tutelares - contributo para a (re)definição da política criminal relativamente a jovens adultos, na RPCC 2001, págs. 251 e segs, especialmente págs. 268 a 270 e 280 a 284).

No entanto, Taipa de Carvalho, no seu Direito Penal, Parte Geral, vol. II, Porto, 2004, PUC, págs. 314 a 316, entende que quer o art. 4 quer os artigos 5 e 6 daquele Dec.-Lei dizem respeito à pena concreta e não à pena legal, e a sistematização, as expressões e as citações utilizadas por Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do CP, Dez2008, pág. 107, anotações 7 e 8, indiciam que é da mesma opinião.

Se fosse como o Prof. Taipa de Carvalho diz, então, como ao arguido P… não foi aplicada pena de prisão igual ou superior a 2 anos, não era de aplicar o art. 4 do Dec. Lei 401/82 e a questão não se punha como o arguido a pôs.

No entanto, como não tem sido este o entendimento seguido por toda a jurisprudência e a norma do art. 4 é mais facilmente adaptável ao sistema no seu todo se for lida como dizendo respeito à pena abstrata, para já vai--se continuar a seguir aquele entendimento generalizado.

Assim, quanto à atenuação especial aplicável aos jovens adultos a sentença recorrida de facto nada diz mas, como o arguido P… tinha à data apenas 20 anos, tinha que ter dito, mesmo que fosse para a afastar.

Não o tendo feito, omitiu, de facto, decisão sobre uma questão que devia conhecer, levando a um erro de julgamento que tem sido qualificado como nulidade do art. 379/1c), 1ª alternativa, do CPP, que é de conhecimento oficioso (neste sentido, por exemplo, vejam-se os acs. do STJ de 21/6/2007 sob o nº. 07P2059; e do STJ de 14/05/2009, publicado sob o nº 09P0096 da base de dados do ITIJ).

Note-se, no entanto, que, no fundo, quando o juiz aplica uma pena a um jovem adulto de menos de 21 sem fazer referência a tal regime, o que se verifica é um erro de direito [nesse sentido, em dois casos paralelos, Figueiredo Dias (As Consequências…, págs. 345 e 364) fala de erro de direito, e o ac. do STJ de 14/05/2009 refere acórdãos que sobre a questão seguem a posição de Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Maio/Julho 1996,Lex, pág. 181 que também fala num erro de julgamento e não de procedimento; no entanto, este autor adere à posição contrária, na 2ª edição dos seus estudos, 1997, pág. 220] que, por isso, pode ser corrigido pelo tribunal de recurso quando na sentença houver elementos suficientes para o efeito, como é o caso (neste sentido, veja-se o ac. do TRL de 26/06/2006, no processo 3759/06, sumariado na base de dados da PGDL: […] tem razão o recorrente quando se refere à omissão de pronúncia da sentença sobre a aplicação do regime instituído pelo Dec. Lei 401/82, de 23/09 - o que configura a nulidade prevista no art. 379/1c) do CPP, conforme posição há muito consolidada no STJ. Tal nulidade foi arguida tempestivamente, por via de recurso e não se mostra sanada. IV - No entanto aquela nulidade pode ser sanada pelo Tribunal superior (de recurso) por se tratar de matéria de direito e a decisão conter todos os elementos fácticos indispensáveis à sua ponderação e aplicação).

Ora, no caso estamos perante um indivíduo que pouco antes tinha acabado de fazer 20 anos, que não tem antecedentes criminais, tem trabalho, mulher e filho e o 12º de escolaridade.

Pode-se assim concluir que se trata de uma pessoa no essencial normalmente inserida na sociedade. Inserção que pode ser prejudicada, designadamente a nível do registo criminal, se lhe for aplicada uma pena superior a 6 meses - salvo decisão judicial em contrário - ou igual ou superior a 12 meses - sempre - , pois que terá que constar de certificados emitidos para determinados tipos de emprego – ver arts. 11, 12 e 17 da Lei 57/98, de 18/8.

De resto, em princípio, em relação a factos que não tenham uma ilicitude muito elevada, praticados por jovens de menos de 21 anos, sem antecedentes criminais, que confessaram os factos e que parcialmente repararam os estragos provocados, deve ser aplicada a atenuação especial em causa (indo mais longe, veja-se Taipa de Carvalho, obra citada, pág. 314, que diz que “o tribunal deve optar, como regra, pela atenuação especial, e que a recusa da atenuação especial deverá ser devidamente fundamentada”).

Note-se que a sentença recorrida, considerou que:

“os arguidos repararam os danos causados, por iniciativa própria, tendo pago à ofendida o valor dos bens furtados e que se estragaram, mostrando arrependimento pelos seus atos. Entende o tribunal estar preenchida a previsão da alínea c), do n.º 2, do art. 72 do CP, impondo-se a atenuação especial da pena aos arguidos.

Face à atenuação ora decidida, a moldura penal situar-se-á entre um 1 mês de prisão e 5 anos e 4 meses de prisão, e atendendo à acusação em processo sumário, conforme supra referido [arts. 381/2 e 16/4 ambos do CPP], a moldura penal situar-se-á entre 1 mês e 5 anos de prisão [art. 73/1, als a) e b) do CP e 16/4 do CP).

Assim, aplicando a atenuação especial do art. 4 do Dec. Lei 401/82, de 23/09, a moldura penal do crime de furto qualificado, que já estava reduzida especialmente pela sentença recorrida, por força do art. 72/2c) do CP, e por aplicação dos arts. 381/2 e 16/4, ambos do CPP, a 1 mês de prisão a 5 anos de prisão, fica agora fixada assim: de 1 mês de prisão a 3 anos, 6 meses e 20 dias de prisão [art. 73/1a) do CP].

Quanto à medida concreta da pena aplicável ao arguido P…:

A determinação da medida da pena dentro daqueles limites faz-se, segundo o art. 71/1 do CP, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (em caso algum podendo a pena ultrapassar a me­dida da culpa: art. 40/2 do CP), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (art. 71/2 do CP).

Isto é, faz-se seguindo um caminho que pode ser descrito assim (como o tem feito a maioria da jurisprudência, seguindo-se ensinamento de Figueiredo Dias): dentro de uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, mas que não pode ir para além do consentido pela culpa do caso, e cujo limite mínimo resulta do quantum de pena imprescindível, também no caso concreto, àquela tutela e expectativa (= defesa do ordenamento jurídico), devem então funcionar as finalidades de prevenção especial: a principal, de socialização, e as subordinadas, de advertência individual ou de segurança (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, págs. 214 a 245).

Entretanto, como adverte ainda Figueiredo Dias, há que “aceitar a ambivalência de” muitos “dos diversos fatores relevantes para a medida da pena”, “numa dupla aceção. Na de que, entre os diversos elementos que constituem um fator […] podem certos deles relevar não só para a culpa, como também para a prevenção. E na de que o mesmo elemento, quando duplamente relevante, pode ter significado antinómico consoante seja valorado para efeitos de culpa ou de prevenção” (obra citada, pág. 220)

Por fim (pág. 238), os concretos fatores da medida da pena “têm de ser primeiramente identificados como relevantes para efeito da culpa ou da prevenção; em seguida, tem cada um desses fatores de ser pesado em função do seu concreto significado à luz daqueles princípios regulativos; para finalmente serem eles reciprocamente avaliados em função da quantificação da espécie de pena que se decidiu aplicar”

Posto isto

Disse a sentença recorrida (depois de já se ter pronunciado sobre os fins das penas :

A ilicitude do facto é elevada, pois os arguidos além de entrarem por um local não apropriado à entrada, o que qualifica o furto praticado, partiram a parede de fibra de vidro para conseguirem alcançar o seu objetivo de penetrarem no estabelecimento comercial, causando danos no próprio estabelecimento. A culpa é também algo elevada, pois os arguidos agiram a coberto da noite, quando tinham menos hipóteses de serem descobertos e em local pouco frequentado, aproveitando a situação e revelando pouca contenção no respeito pelo património alheio.

A favor de todos os arguidos, é de considerar a confissão integral e sem reservas dos factos praticados, o que indicia a interiorização da ilicitude das suas condutas. Quanto aos arguidos P… e D… realça-se ainda a ausência de antecedentes criminais.

E a sentença já tinha tomado em conta – e por isso não a podia considerar de novo – a reparação dos prejuízos, como demonstração de arrependimento, para efeitos da atenuação especial da pena.

Note-se aqui que, como foi dito acima, no caso não houve reparação integral dos prejuízos, nem reparação de todos os prejuízos que os arguidos poderiam ter reparado, pelo que só benevolentemente – ao contrário do que sugere, despropositadamente, o recurso – é que a Srª juíza pode ter aplicada a atenuação ao abrigo do art. 72/2c) do CP.

Aliás, uma outra possibilidade de atenuação especial, a do art. 206, nº.s 2 e 3 do CP, estava afastada porque a reparação teria que ter ocorrido até ao início da audiência de julgamento, o que não foi o caso, pois que quando a Srª M… foi ouvida ainda não tinha sido reparada dos danos que os arguidos lhe tinham causado.

Tendo sido dado um relevo tão grande à reparação dos prejuízos provocados à exploradora do estabelecimento comercial – mas não da empresa proprietária de tal estabelecimento – como atos demonstrativos de arrependimento dos arguidos, é evidente que nada mais há a considerar a este título ou equiparado.

Por outro lado, a sentença valorou a confissão integral e sem reservas dos arguidos, quando afinal não houve tal confissão, mas só uma confissão parcial. De novo atuou a sentença benevolamente, como se vê, bem ao contrário do que o teor do recurso sugere. E este tribunal do recurso, na questão da determinação da pena, não vai levar em conta que a confissão afinal não foi integral, visto que o recurso foi só interposto pelos arguidos e por isso não pode conduzir a resultados desfavoráveis a eles (por força da proibição da reformatio in pejus).

Dizem ainda os arguidos que a sentença deveria ter relevado o facto de a ofendida estar disposta a desistir da queixa. Esquecem que o crime não está dependente de queixa, que ofendida não foi só a exploradora do estabelecimento e que a proprietária do estabelecimento não foi reparada dos prejuízos. Para além disso, este relevo da reparação parcial de prejuízos já está abrangido, como se disse, pela atenuação especial e não deve ser de novo valorado. O facto não tinha, pois, de ser considerado como provado ou não provado, por não ter interesse para a decisão da causa.

O facto de o arguido P… não ter penetrado no estabelecimento deve ser valorado? Não, ele atuou em co-autoria com os outros, pelo que a execução dos factos do furto praticados por um, de acordo com os outros, são imputáveis a todos eles.

Posto isto tudo e considerando o que a sentença recorrida disse quanto à ilicitude e culpa do arguido, com o que tal implica de exigências de prevenção geral, mas tendo em conta a normal inserção social do arguido, nos termos assinalados acima, fixa-se a pena em 5 meses de prisão.

Aplicada uma pena de 5 meses de prisão a um arguido com 20 anos, é altura de se pôr em jogo o artigo 6 do Dec. Lei 401/82, nos termos referidos acima, já que, como resulta do que antecede, das circunstâncias do caso e considerada a personalidade do arguido, não decorre como necessária nem conveniente a pena de prisão para a sua reinserção, e, por isso, põe-se agora a questão da substituição de tal pena pelas medidas de correção em causa, ou seja, por admoestação, imposição de obrigações, multa ou internamento em centros de detenção (Taipa de Carvalho, obra citada, pág. 315, António Carlos Duarte-Fonseca, artigo citado, págs. 282/284).

A admoestação, segundo o artigo 7 daquele Dec. Lei consiste numa solene advertência, que deverá ser efetuada de forma pública, mas com um mínimo de resguardo pela esfera social do jovem, tendo em consideração a sua dignidade e os fins da sua reinserção social. Visto que o arguido é um adulto, com 20 anos e qualquer coisa, e a gravidade do crime por ele praticado, não existe qualquer vantagem na aplicação deste tipo de pena ao mesmo. Figueiredo Dias refere-se aliás a tal tipo de pena como podendo ser aceite e compreendida no direito penal de menores imputáveis…, mas não no direito penal de adultos (As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, pág. 388, §608).

Quanto às obrigações que o juiz pode impor, diz o artigo 8 do mesmo Dec. Lei, que elas deverão ter em conta a dignidade e a reinserção social do jovem, devendo ainda, tanto quanto possível, ser obrigações cujo cumprimento não se protele demasiado no tempo.

No caso não se considera que tal medida tenha a suficiente gravidade para chamar a atenção para a gravidade do tipo de crime praticado pelo arguido, pelo que, por razões de prevenção geral, se considera que a medida de correção a aplicar é a de multa, nos termos do art. 9 do Dec. Lei em causa, no qual se consigna que na fixação da multa serão aplicáveis os princípios da lei geral, devendo, todavia, tanto quanto possível, procurar afetar-se unicamente o património do jovem. O não pagamento da multa será regido pelo disposto nos nºs. 2 e 3 do art. 9.

Assim, os 5 meses de prisão são substituídos por 150 dias de multa, à mesma taxa diária fixada pelo mínimo na sentença recorrida e que por isso não pode ser alterada.

Se o arguido não pagar a multa, será ordenado o seu internamento por 150 dias num centro de detenção.

Procedem, assim, parcialmente, as conclusões 1 a 11 desta parte do recurso relativa ao arguido P

Dizem depois os arguidos D… e C… (e pontualmente também o arguido P…):

12. No que respeita aos arguidos D… e C… […] entende-se que o tribunal a quo atenta a prova efetuada no julgamento, violou os critérios de determinação de aplicação da medida da pena, nomeadamente violou os artigos 71 a 74 do CP.

O art. 73 refere-se à atenuação especial da pena. Os arguidos não repararam que a sentença recorrida lhes tinha atenuado especialmente a pena? Ou querem uma nova atenuação? E esta com que fundamento?

O art. 74 refere-se à dispensa da pena? Os arguidos entendem que os pressupostos da dispensa da pena estão preenchidos? Como?

Quanto à medida concreta da pena ver-se-á no fim de todas estas conclusões se algo se aproveita delas para questionar a medida da pena fixada na sentença recorrida.

13. Na determinação concreta da medida da pena o tribunal não teve em conta, todas as circunstâncias que depuseram a favor dos agentes que o art. 71/2 menciona, nomeadamente:

14. Alínea a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, entendem os recorrentes que a ilicitude é reduzida, até porque todas as consequências resultantes dos seus atos foram reparadas, além disso conforme declarações dos mesmos supra transcritas, o móbil do crime foi unicamente comer alguns gelados.

A ilicitude dos factos não é reduzida, como o explicou a sentença recorrida e os argumentos avançados pelos recorrentes não tem qualquer suporte, como já se viu: nem todas as consequências dos seus atos foram reparadas nem o móbil do crime é o invocado. E a reparação já foi tida em conta na sentença recorrida.

15. Alínea b) como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; aqui, atenta a idade dos arguidos o grau e violação dos deveres também é reduzido;

Os arguidos estão a falar de que deveres? A sentença não falou em deveres nenhuns…

16. c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; o tribunal não se pronuncia acerca dos motivos que levaram à prática dos factos que como já foi mencionado, são de reduzida gravidade, quase que desculpáveis.

Os motivos são de reduzida gravidade? Os arguidos estão novamente a falar do móbil do crime? A sentença recorrido não falou em sentimentos nem fins nem motivos… Até porque os arguidos não os invocaram a ser favor, pois que nem sequer contestaram…

17. d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; O tribunal tem em pouca consideração as condições pessoais e económicas dos arguidos: no que respeita ao arguido D…, jovem de apenas 21 anos de idade, com contrato de trabalho como bagageiro num hotel em Lisboa, auferindo mensalmente apenas 480€, além da total ausência de práticas ilícitas anteriores. Já o arguido C… é pai de um filho de um ano de idade, ganha como ajudante da sua avó na lota de pesca, cerca de 20€ por dia.

As condições pessoais dos agentes e a sua situação económica devem ser consideradas para efeitos de fixação do quantitativo diário (art. 47/1 do CP) e como o tribunal fixou esse quantitativo em 5€ não as podia ter mais em consideração.

18. e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; o tribunal deu pouca relevância ao arrependimento demonstrado pelos arguidos que além de confessarem os factos na íntegra, também pagaram o mais rapidamente possível todos e quaisquer prejuízos que a sua conduta causou.

Pela enésima vez, os arguidos vêm invocar a reparação dos prejuízos e arrependimento. De forma improcedente quanto ao que pretendem como já se viu acima: a reparação, aquela que se fez, e que levou o tribunal a entender que havia arrependimento para efeitos de atenuação especial. Era tudo – e foi talvez demais (a favor dos arguidos) – o que o tribunal podia fazer.

19. Atenta a factualidade provada em julgamento, impunha--se ao tribunal na determinação da medida da pena, ter em verdadeira consideração todas as circunstâncias atenuantes dos art. 71 e 72c) do CP de modo a atenuar especialmente a pena.

Nova atenuação? De novo? Quais as circunstâncias que não foram tomadas em consideração?

20. Relativamente ao arguido D…, tão severa pena de multa, impossibilita-o de a pagar, pois atenta a aplicação de uma multa de 240 dias, poderia o tribunal ter optado, tendo em conta toda a factualidade, por uma mera admoestação prevista no art. 60 do CP, uma vez que se encontram reunidos os seus pressupostos de aplicação a saber:

- Se ao agente dever ser aplicada pena de multa em medida não superior a 240 dias, pode o tribunal limitar-se a proferir uma admoestação.

- A admoestação só tem lugar se o dano tiver sido reparado e o tribunal concluir que, por aquele meio, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

A multa não deve ser uma forma disfarçada de absolvição, sendo que no caso corresponde a menos de 3 salários mensais do arguido D…, pelo que não há qualquer severidade na mesma.

Quanto ao mais: a admoestação substitui uma pena de multa principal, não uma pena de multa substitutiva da prisão, como decorre da norma citada pelo arguido… pelo que não podia ser aplicada.

21. Já no que concerne ao arguido C…, embora com um passado conturbado, ainda assim entende-se ser de aplicar uma pena de prisão inferior à decidida pelo tribunal a quo de 13 meses suspensa na sua execução pelo mesmo prazo.

Dizer o arguido que entende que uma pena deve ser x e não y, não é avançar nenhum argumento contra a pena fixada.

22. Além disso o tribunal a quo ignorou o facto de a ofendida estar disposta a desistir da queixa caso fosse ressarcida.

De novo? O crime não é semipúblico e o tribunal relevou a reparação como atenuação…

23. Pelo exposto, entendem os recorrentes ter havido violação da aplicação dos artigos 60, 71 a 74 do CP, por o tribunal não ter relevado factos que permitiriam uma atenuação especial da pena, tal como aqueles artigos preconizam, antes quis penalizar e censurar desnecessariamente a conduta dos arguidos.

Não é dito nada que já não tenha sido dito e rebatido. Resta sublinhar, de novo, que é perfeitamente despropositada a censura aqui feita à sentença que foi de uma notável benevolência para com a prática de um furto qualificado, de noite, em grupo, praticado com escalamento e violência contra as coisas, com prejuízos ainda não reparados.

29. A aplicação de uma pena não privativa da liberdade permite a sua não transcrição no certificado de registo criminal, nos termos do art. 17 da Lei 57/ 98 de 18/08, se o arguido for primário, razão pela qual se requer a aplicação deste dispositivo legal aos arguidos P… e D…, atento o facto de serem primários e tal menção poder vir a prejudicar o futuro profissional destes jovens.

Quanto ao arguido P…: o art. 17 remete para os artigos 11 e 12 da Lei 57/98, de 18/08. Ora, por força destas regras, uma pena de prisão inferior a 6 meses, numa condenação da qual não existe qualquer interdição, não consta do certificado do registo criminal emitido para efeitos de emprego, pelo que a questão, quanto a ele, não se põe.

Quanto ao arguido D…: tendo em conta que o arguido tem já 23 anos e tem apenas o 9º ano de escolaridade e não diz que tipo de emprego é que poderá estar em causa pelo facto de constar do seu CRC esta condenação, não existem razões para deferir à requerida aplicação do art. 17 da Lei 57/98, de 18/08. Veja-se o que consta do art. 11, nº.s 1 e 2 dessa Lei, para o qual remete aquele artigo 17: 1 - Os certificados requeridos por particulares que sejam pessoas singulares para fins de emprego, público ou privado, ou para o exercício de qualquer profissão ou atividade cujo exercício dependa de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública devem conter apenas: a) As decisões que decretem a demissão da função pública, proíbam o exercício de função pública, profissão ou atividade ou interditem esse exercício; b) As decisões que sejam consequência, complemento ou execução das indicadas na alínea anterior e não tenham como efeito o cancelamento do registo. 2 - Nos casos em que, por força de lei, se exija ausência de quaisquer antecedentes criminais ou apenas de alguns para o exercício de determinada profissão ou atividade, os certificados são emitidos em conformidade com o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 12.º, devendo o requerente especificar a profissão ou atividade a exercer.

Vistas estas conclusões em globo e aproveitando a resposta do MP no mesmo sentido dos arguidos, dir-se-ia então que as penas eram excessivas porque a ilicitude do facto não se mostra elevada, tal como a culpa, sendo muito reduzida a gravidade das consequências, tendo os arguidos mostrado arrependimento e sendo irrepreensível a conduta anterior dos arguidos P… e D….

Mas esquecem, os arguidos e o MP, que a análise que a sentença faz dos fatores da medida da pena é posterior – como tinha que ser – à determinação da moldura penal, ou seja, já depois de atenuada especialmente a pena devido à reparação (=> arrependimento), pelo que a ilicitude e a culpa, nos seus reflexos quanto a exigências de prevenção geral e especial, não têm que ser vistas face a uma moldura de 2 a 8 anos, mas antes face a um moldura de 1 mês a 5 anos quanto aos arguidos C… e D… e 1 mês a 3 anos e 4 meses quanto ao arguido P….

Neste contexto, não pode deixar de se aceitar como perfeitamente razoável que a sentença fale em ilicitude e culpa elevadas e aplique as penas que estão em causa nestes autos, exceto quanto ao arguido P…, pelas razões que supra foram expostas.

Mas diz ainda o MP que o arguido C… já foi alvo de dois juízos de prognose favorável. Está-se a referir às penas suspensas dos dois processos pelos quais o arguido já tinha sido condenado à data dos factos. Mas é evidente que se trata de um equívoco do MP, visto que a existência de duas condenações anteriores, mesmo que suspensas, nunca pode ser vista como um fator favorável ao arguido. Antes pelo contrário, ao implicar acréscimo de exigências de prevenção especial. Até porque se pode dizer que os juízos de prognose favorável ao arguido se mostram errados, pois que o arguido voltou a praticar novo crime, inclusive no período de suspensão das anteriores penas…

Pelo exposto, julga-se o recurso interposto parcialmente procedente quanto à impugnação de parte do que consta do ponto 2 dos factos provados, ao qual se acrescenta, entre “abertura” e “retirando”, o seguinte: “– que tinha a sua parte mais próximo do chão a cerca de uma vez e meia a altura de um objeto com a aparência de um tijolo – por onde entrou o arguido C…”; e altera-se o ponto 6, do qual passa a constar apenas que os arguidos P…, D… e C… confessaram parcialmente os factos.

Julga-se também parcialmente procedente, no mais, o recurso do arguido P…, atenuando-se especialmente a pena em que foi condenado por um furto qualificado [art. 204/2e) do CP], já atenuada por força do art. 72/2c) do CP, agora por aplicação do art. 4 do Dec. Lei 401/82, de 23/09, ficando por isso agora a pena fixada em 5 meses de prisão, substituídos pela medida de correção de 150 dias de multa, a 5€ diários, num total de 750€, ao abrigo do art. 6 do mesmo Dec. Lei, com internamento subsidiário num centro de detenção por 150 dias para o caso de não pagar a multa.

Quanto aos arguidos D… e C…, julgam-se os recursos totalmente improcedentes, à exceção do que se refere ao ponto 2 da matéria de facto, nos termos supra referidos.

Comunique este acórdão aos PCC 758/06,3SFLSB da 3ª secção da 7ª vara criminal de Lisboa e ao PCS 1126/06.2SELSB da 2ª secção do 2º juízo criminal de Lisboa, para efeitos de eventual revogação da suspensão da pena.

Sem custas.

Lisboa, 18 de Maio de 2010

Pedro Martins

Nuno Gomes da Silva