240/16.0IDBRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) O Mº Pº, no interesse da comunidade e por direito próprio, pode sempre peticionar a perda de vantagens do crime fiscal, mesmo que a Autoridade Tributária não pretenda que seja deduzido pedido cível.

II) - E até independentemente da existência de pedido de indemnização civil ou de a Autoridade Tributária ter usado de outros meios para cobrança do imposto em dívida (e apesar de eventual falta de utilidade prática), quer porque o Estado só pode executar uma vez a mesma quantia, quer porque a perda de vantagens do crime prevista na alínea b) do n.º 2 do art.º 110º do CP é determinada por outros fins para além da indemnização do Estado, fins de prevenção da criminalidade ligada "à velha ideia de que o crime não compensa".

III) - O pedido de indemnização civil ou outras formas de cobrança do imposto em dívida não são suficientes para assegurar as razões subjacentes à perda de vantagens do crime, nomeadamente, por a responsabilidade tributária obedecer ao previsto na Lei Geral Tributária, com prazos e princípios próprios, tais como, prazos de caducidade curtos, e mera responsabilidade subsidiária de outros sujeitos para além do sujeito passivo.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal deste Tribunal:

Relatório

Nos autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que correram termos pelo Juízo Local Criminal de Vila Nova de Famalicão – Juiz 2, da Comarca de Braga, por decisão de 10/05/2018 (fls. 757 a 790) viram os arguidos O. S., C. M. e X – Construções, Ldª, sociedade em liquidação, mantidas as penas que lhes tinham sido aplicadas no Processo n.º 274/14.0IDBRG, respectivamente de 280 dias de multa, à taxa diária de 8,00 euros, quanto a cada um dos dois primeiros, e de 380 dias de multa, à taxa diária de 5,00, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 105º do RGIT, 30º e 79º do Código Penal (a partir de agora, apenas designado por CP), por os factos em causa nestes autos se integrarem na continuação criminosa ali punida.

Na mesma douta decisão foi indeferida a requerida, nos termos do n.ºs 1 alínea a) e 4 do art.º 110º do CP, declaração de perda de vantagens do crime (acusação de fls. 542 verso a 545), ou seja, a condenação solidária dos arguidos no pagamento ao Estado o valor de 22.096,40 euros, sem prejuízo de satisfação dos direitos patrimoniais deste por outra via, nomeadamente, execução fiscal ou deferimento de eventual PIC.

Foi deste indeferimento que a Magistrada do M.P. interpôs o presente recurso (fls. 802 a 827), no qual, em síntese, e nas suas conclusões, alega que sempre o M.P., no interesse da comunidade e por direito próprio, pode peticionar a perda de vantagem do crime fiscal, mesmo que a Autoridade Tributária não pretenda que seja por ele deduzido pedido de indemnização civil, atenta a natureza de medida sancionatória análoga à medida de segurança daquele instituto, e até independentemente da existência do pedido de indemnização ou da pendência de execução fiscal, que não são suficientes para assegurar as necessidades de prevenção do perigo da prática de crimes e que apenas é prosseguida pelo confisco requerido, que deveria ter sido decretado, nos termos do n.º 6 do art.º 110º do C.P

Os arguidos, pessoas singulares, responderam ao recurso a fls. 833 a 846, pugnando pela sua total improcedência.

O Ex.m.º Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal emitiu o douto parecer de fls. 856 a 858, no qual se pronuncia pela procedência do recurso interposto.

Foi cumprido o art.º 417º n.º 2 do CPP, tendo os arguidos C. M. e O. S. apresentado a resposta de fls. 861 a 864, e foram colhidos os vistos legais, cumprindo decidir.

Na decisão recorrida, foram considerados provados e não provados os seguintes factos, com a seguinte motivação (que se transcrevem apenas parcialmente):

2.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA:

1. A sociedade "X Construções, Lda." - em liquidação é uma sociedade comercial por quotas, com NUIPC ..., que esteve matriculada na Conservatória de Registo Comercial …, que se dedica à Construção e engenharia civil, construção de edifícios, de estradas, vias férreas, etc., a que corresponde o CAE. ….

2. Desde a data da constituição desta sociedade em 1981 e até à sua declaração de insolvência (em 28.07.2014, processo n.° 1594/14.9TJVNF) os arguidos C. M. e O. S. exerceram as funções de gerente da sociedade arguida sendo a estes arguidos quem competia a gerência exclusiva da mesma, obrigando-se a sociedade com as suas assinaturas e foram estes arguidos quem executaram de facto as tarefas de gestão da sociedade arguida, sendo os responsáveis por toda a actividade nela desenvolvida, dando as instruções e ordens a ela atinentes, nomeadamente, as decisões sobre o tratamento da contabilidade da empresa, incluindo a liquidação e cobrança do IVA devido com a prestação dos serviços prestados aos seus clientes, para posterior entrega à Administração Fiscal, o preenchimento das declarações de rendimentos e de outras declarações fiscais, bem como o apuramento, a dedução, a liquidação e o pagamento de todos os impostos a que a sociedade arguida estava obrigada.

3. A sociedade arguida X Construções, Lda., em liquidação encontrava-se enquadrada para efeitos do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) no regime normal de periodicidade mensal e tributada em sede de IRC pelo exercício de actividade de "construção de edifícios", tendo como competente o 2.° Serviço de Finanças ….

4. A sociedade arguida X Construções, Lda., em liquidação, através dos arguidos C. M. e O. S., entregou na Direcção dos Serviços de Cobrança do IVA, as declarações mensais referentes aos seguintes períodos, onde liquidou IVA a pagar no montante que se indica:

5.

Período a que

respeita

(IVA) Data da entrega da

DeclaraçãoIVA liquidado a entregar nos Cofres do Estado

2013/1110.01.20148.420,56

2013/1210.02.201413.675,84

Total22.096,40

6. A data da entrega das declarações a sociedade arguida havia efetivamente

recebido dos seus clientes os montantes de € 15.613,20 (2013/11) e €

15. 826,09 (2013/12) a título de Iva pelas diversas faturas que emitiu nos

aludidos períodos, a que teria que ser deduzido o valor do IVA dedutível,

de € 7.252,64 (2013/11) e € 2.150,25 (2013/12), pelo que a sociedade

arguida, através dos arguidos recebeu os montantes de € 8.420,56 (2013/11) e € 13.675,84 (2013/12), a título de IVA liquidado nas faturas, que os arguidos C. M. e O. S., enquanto gerentes da sociedade, optaram por não entregar.

7. Os referidos valores foram cobrados aos clientes da primeira arguida, no âmbito de vendas e serviços prestados e retidos por conta do IVA.

8. Pelo que, pertenciam ao Estado Português, tendo-se constituído a sociedade arguida na obrigação legal de entregar nos cofres do estado esse montante, recebido dos seus clientes, nos termos e prazos legais.

9. O que não fez no prazo legal, nem regularizou a situação, entregando os referidos montantes, nos 90 dias posteriores.

10. Os arguidos C. M. e O. S. foram notificados em 11.08.2017 e 31.08.2017respectivamente, a título pessoal e na qualidade de representantes legais da sociedade arguida, para proceder ao pagamento voluntário dos montantes devidos a título de IVA, acréscimos legais e coimas, no prazo de trinta dias, sob pena de, não o fazendo, prosseguir o procedimento criminal instaurado.

11. Os arguidos não efetuaram o pagamento do imposto, dos juros e da respetiva coima no prazo que lhes foi concedido, de trinta dias a contar de tal notificação.

12. Os arguidos C. M. e O. S. eram os únicos gerentes da sociedade arguida no período em que foi retido o imposto por conta do IVA e em que o mesmo era devido, sendo os mesmos quem decidiu quanto aos montantes retidos por conta de imposto e os que decidiram não entregar ao Estado.

13. Os arguidos C. M. e O. S. ao não entregar nos cofres do Estado as quantias deduzidas a título e por conta do IVA recebido, agiram por si e no interesse da sociedade arguida, na qualidade de representantes da sociedade comercial X Construções, Lda. e com o propósito de obter para a sociedade arguida, um aumento das disponibilidades financeiras e de caixa, a que sabiam não ter direito.

14. Os arguidos sabiam que as importâncias em dívida pertenciam ao Estado Português e que tinham a obrigação legal de as entregar, nos prazos legais, nos cofres da Fazenda Nacional.

15. Os arguidos C. M. e O. S., na qualidade de gerentes da sociedade arguida X Construções, Lda, agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo do carácter proibido e punível por lei das suas condutas.

…

34. O arguido C. M. tem averbado antecedentes criminais no seu registo criminal:

- Por decisão datada de 27-01-2015, transitada em julgado no dia 26/02/2015 o arguido foi condenado no processo comum n°. 433/13.2IDBRG, que correu seus termos no 2° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos ocorridos em 12/2012 e 04/2013, na pena de 250 dias à taxa diária de 8,00€. Tal pena encontra-se extinta.

-Por decisão datada de 13-05-2016, transitada em julgado no dia 06/03/2017 o arguido foi condenado no processo comum n° 90/13.6IDBRG, que correu seus termos no 3° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos ocorridos em 08/2012, na pena de 200 dias à taxa diária de 7,00€.

- Por decisão datada de 14-07-2016, transitada em julgado no dia 26/09/2016 o arguido foi condenado no processo comum n°. 274/14.0IDBRG, que correu seus termos no 1° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos ocorridos nos respeitantes a julho, agosto, setembro 2013, na pena de 280 dias à taxa diária de 8,00€.

- No âmbito do processo comum n°. 274/14.0IDBRG foi realizado o cúmulo jurídico com o processo 433/13.2IDBRG, aplicando ao arguido a pena única de 350 dias à taxa diária de 8,00€.

-No âmbito do processo comum n°. 90/13.6 0IDBRG foi realizado o cúmulo jurídico com o processo 433/13.2IDBRG e 274/14.0 IDBRG, aplicando ao arguido a pena única de 420 dias de multa à taxa diária de 5,00€.

35. O arguido O. S. tem averbado antecedentes criminais no seu registo criminal:

- Por decisão datada de 27-01-2015, transitada em julgado no dia 26/02/2015 o arguido foi condenado no processo comum n°. 433/13.2IDBRG, que correu seus termos no 2° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos ocorridos em 12/2012, 04/2013, na pena de 250 dias à taxa diária de 8,00€. Tal pena encontra-se extinta.

- Por decisão datada de 13-05-2016, transitada em julgado no dia 06/03/2017 o arguido foi condenado no processo comum n°. 90/13.6IDBRG, que correu seus termos no 3° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos ocorridos em 08/2012, na pena de 200 dias à taxa diária de 7,00€.

- Por decisão datada de 14-07-2016, transitada em julgado no dia 26/09/2016 o arguido foi condenado no processo comum n°. 274/14.0IDBRG, que correu seus termos no 1° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos ocorridos em, julho agosto e setembro de 2013, na pena de 280 dias à taxa diária de 8,00€.

- No âmbito do processo comum n°. 274/14.0IDBRG foi realizado o cúmulo jurídico com o processo 433/13.2IDBRG, aplicando ao arguido a pena única de 350 dias à taxa diária de 8,00€.

- No âmbito do processo comum n°. 90/13.6 IDBRG foi realizado o cúmulo jurídico com o processo 433/13.2IDBRG e 274/14.0IDBRG, aplicando ao arguido a pena única de 420 dias de multa à taxa diária de 5,00€.

36. A sociedade arguida tem averbado antecedentes criminais no seu registo criminal, designadamente:

- Por decisão datada de 27-01-2015, transitada em julgado no dia 26/02/2015 a arguida foi condenada no processo comum n°. 433/13.2IDBRG, que correu seus termos no 2° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 350 dias à taxa diária de 7,00€.

- Por decisão datada de 13-05-2016, transitada em julgado no dia 06/03/2017 a arguida foi condenada no processo comum n°. 90/13.6IDBRG, que correu seus termos no 3° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos ocorridos em 12/2012 e 08/2012, na pena de 380 dias à taxa diária de5,00€.

- Por decisão datada de 14-07-2016, transitada em julgado no dia 26/09/2016 o arguido foi condenado no processo comum n°. 274/14.0IDBRG, que correu seus termos no 1° Juízo do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, por factos ocorridos em junho julho e agosto 2013, na pena de 380 (trezentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 8,00 (oito euros), no total de €3.040,00 (três mil e quarenta euros).

- No âmbito do processo comum n°. 274/14.0IDBRG foi realizado o cúmulo jurídico com o processo 433/13.2IDBRG, aplicando à arguida a pena única de 500 dias à taxa diária de 8,00€.

- No âmbito do processo comum n°90/13.6 IDBRG foi realizado o cúmulo jurídico com o processo 433/13.2 IDBRG e 274/14.0 IDBRG, aplicando à arguida a pena única de 570 dias à taxa diária de 5,00€.

…

40. A sociedade arguida foi declarada insolvente, estando o processo na fase da liquidação. No âmbito desse processo foram apreendidos imóveis.

41. No período supra referido em 4) a 6), bem como no período aludido nos factos provados do processo 274/14.0 IDBRG, nos períodos referentes aos meses de julho de 2013, agosto de 2013, setembro de 2013, agiram os arguidos de forma reiterada e continuada, devido a circunstâncias exteriores decorrentes da atividade empresarial de dificuldades económicas e financeiras da empresa arguida e em especial para obviar aos compromissos imediatos do giro comercial.

42. A administração tributária, pela falta de pagamento dos montantes de IVA aludidos em 5) e 6) instaurou processos de execução, os quais por fora da declaração de insolvência ficaram suspensos, tendo no processo de insolvência sido reclamado o crédito resultante da falta de pagamento do IVA em causa ( factos 5) e 6)).

…

Fundamentação de facto e de direito

O presente recurso circunscreve-se apenas à questão de dever ou não ser declarada perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial obtida pelos recorridos com a prática do crime em causa nos autos, pedida pelo M.P./recorrente na acusação deduzida, e isto independentemente da inexistência de pedido de indemnização civil e de a Autoridade Tributária ter até usado de outros meios para cobrança do imposto em dívida, tais como execuções fiscais instauradas e reclamação do crédito no processo de insolvência da arguida sociedade.

Ou seja, se assiste razão à posição defendida pelo M.P., ou se pelo contrário, e face à inexistência de pedido de indemnização civil por vontade da Autoridade Tributária, entidade que nos termos da sua lei orgânica tem por missão exercer a acção de justiça tributária e assegurar a representação da Fazenda Pública junto dos órgãos judiciais, não pode ser declarada aquela perda, como decidiu o tribunal a quo, louvando-se nomeadamente no Acórdão do TRP de 22/03/2017 (Relatora Sr.ª Desembargadora Airisa Caldinho, in www.dgsi.pt).

Esta questão tem dividido a Jurisprudência daquele Tribunal, com acórdãos no sentido do supra citado de 23/11/2016 e 7/12/2016 (respectivamente relatados pelos Srs. Desembargadores João Pedro Nunes Maldonado e Maria Dolores Silva e Sousa, ambos in www.dgsi.pt), e com outros em maior número e em sentido contrário, tais como o de 22/03/2017, 12/07/2017, 17/01/2018 e 12/09/2018, relatados pelos Srs. Desembargadores Francisco Mota Ribeiro, Jorge Langweg, Maria Deolinda Dionisio e Maria Dolores Silva e Sousa, que reviu a sua anterior posição (todos ibidem).

Ora, e tal como bem se refere na decisão recorrida, “…dúvidas não restam de que a quantia recebida a título de Iva e não entregue à AT no quadro da comissão de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art. 105, n.º 1, do RGIT, constitui vantagem que pode ser declarada perdida a favor do Estado.” (sublinhado nosso).

Só que, e salvo melhor opinião, não só pode, como tem que ser declarada perdida a favor do Estado, pois, sendo essa perda ou confisco geral (como lhe chamam João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, nos seus Estudos publicados na Revista Julgar On Line de Janeiro de 2015 e Janeiro de 2017, em anotação a um acórdão do TRG e ao do TRP supra referido de 23/11/2016) imposta pelo art.º 110º n.º 1 alínea b) do CP, na redacção actualmente em vigor, depois das alterações decorrentes das L. 32/2010, de 2/09 e 30/2017, de 30/05, a mesma tem que ser declarada, designadamente, e como se diz naquele segundo texto, porque, “…o legislador português, como (insistimos) resulta claramente do art.º 130º do Código Penal, deu preferência ao confisco enquanto manifestação do jus imperium estadual…”.

A perda de vantagens do crime como medida sancionatória análoga a uma medida de segurança, como é considerada quase unanimemente pela Doutrina e Jurisprudência (ao contrário do Prof. Damião e Cunha, em Apontamentos policopiados para a disciplina de Direito Penal II, da Universidade Católica, que a classifica como pena acessória dependente da aplicação da pena principal) é determinada pela “…prevenção da criminalidade em globo, ligada à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável - de que “o crime” não compensa. Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral)…” (Prof. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime).

“O crime não pode compensar e a sentença é o momento simbólico e ideal para o declarar…”, fim que apenas é atingido pela declaração de perda de vantagem do crime que “deverá, pelo menos, ter esse valor insofismável, fazendo ver a toda a comunidade quais as consequências da prática de crimes.” (Revista Julgar de 2017 citada).

E isto independentemente da existência ou inexistência de pedido de indemnização civil, ou de execuções já movidas pela Autoridade Tributária para receber o imposto em dívida, “Apesar da eventual inutilidade prática, o mero valor pedagógico da decisão não é discipiendo, não podendo ser esquecido.”, impondo a declaração da perda de vantagem do crime, sempre que esta exista, porque “A obrigação do confisco é geral…” e “O confisco dos proventos do crime tem uma finalidade preventiva pelo que a omissão da sua declaração (a sua execução posterior já será outra coisa) frustra este propósito politico-criminal e emite um sinal errado para a comunidade.” (ibidem).

De qualquer forma, mesmo que não seja o Estado o lesado, como o é no caso dos crimes fiscais, sempre os direitos dos lesados são assegurados, independentemente do confisco, como o impõe o n.º 6 do art.º 110º do CP, na redacção que lhe foi introduzida pela L. 30/2017, de 30/05, que transpõe para o direito português a Directiva 2014/42/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 3/04/2014, sobre o congelamento e a perda de instrumentos e produtos do crime na EU, e que, salvo melhor opinião, impõe a posição que assumimos sobre a questão aqui em causa.

Ao que acresce que, nos crimes fiscais, em que o lesado é o Estado, conforme é referido naquele Estudo da Revista Julgar de 2017, e pelas diversas razões que ali bem se explicam “a execução fiscal ou mesmo a dedução de pedido de indemnização civil não constituem sempre formas suficientes para assegurar as finalidades subjacentes ao confisco…”, confisco que como se diz no Acórdão do Tribunal Constitucional ali citado “…tem ainda subjacente uma necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente…”.

Necessidade à qual nenhum Estado de Direito pode ficar alheio e deve prosseguir por todas as formas legalmente possíveis “…também como instrumento de profilaxia do enriquecimento ilícito.” (in “A admissibilidade de (co)existência do confisco e outros mecanismos de recuperação de vantagens no âmbito dos crimes tributários”, de Filipa Nunes da Cunha, RMP 151, que defende também a compatibilidade entre confisco, embora só na parte que o excede e se o houver com o pedido de indemnização civil, e com execução fiscal, citando como pertinente, com o que concordamos inteiramente, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2013, que considera como admissível o pedido de indemnização cível pela Segurança Social, no âmbito do processo crime, cumulativamente com o decurso de execução fiscal).

Assim, pelas razões supra expostas, e porque independentemente de o Estado vir a receber quaisquer quantias por via das execuções instauradas ou da reclamação de créditos na insolvência, o montante correspondente à vantagem patrimonial obtida pelos arguidos com a prática do crime em causa nos autos só pode ser recebido pelo Estado uma vez, tenha este quantos títulos executivos tiver, e nos termos dos n.º 1 alínea b) e 3 do art.º 110º do CP, tem o presente recurso que proceder.

Decisão

Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em julgar procedente o recurso interposto pelo M.P., e em decretar a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial obtida por todos os arguidos com a prática do crime em causa nos autos, no valor de 22.096,40 euros (vinte e dois mil, e noventa e seis euros e quarenta cêntimos), condenando os mesmos arguidos a pagarem, solidariamente, tal quantia ao Estado, sem prejuízo dos direitos da Autoridade Tributária relativos à prática do mesmo crime, e da dedução do montante de eventuais pagamentos que os mesmos lhe tenham feito a esse título.

Sem custas.

Guimarães, 14 de Janeiro de 2019