1359/18.9BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

i) Atento o quadro normativo vigente, apesar de a licença extraordinária não integrar o elenco de situações susceptíveis de fazer cessar a situação de mobilidade especial, enquanto a mesma durar, por opção do trabalhador, este não tem os mesmos direitos, nem os mesmos deveres, dos trabalhadores do regime geral da mobilidade especial.

ii) No caso concreto, o RECORRENTE não pode prevalecer-se do direito concedido pela alínea d) do nº 1 do art. 54.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (o recrutamento efectua-se pela ordem decrescente da ordenação final dos candidatos colocados em situação de mobilidade especial e, esgotados estes, dos restantes candidatos).

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

R. .. intentou a presente acção administrativa urgente de contencioso dos procedimentos de massa contra o Ministério da Economia e, na qualidade de contra-interessados, H..., S..., J..., N…, L…, J…, R… e A…, todos com os demais sinais identificados nos autos, na qual peticionou:

a) a declaração da nulidade ou a anulação do acto do Inspector-Geral da ASAE que homologou a lista de classificação final do concurso interno geral de ingresso, para preenchimento de 8 postos de trabalho, na carreira de inspector superior do mapa de pessoal da ASAE, publicado, sob o Aviso n.º 2476/2014, no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18.02.2014; bem como

b) a condenação da Entidade Demandada no seu provimento, na primeira vaga elegível, por aplicação da regra de prioridade prevista no ponto 18 do aviso de abertura do concurso; ou, subsidiariamente,

c) a condenação da Entidade Demandada no pagamento do montante total de €514.741,18, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, decorrentes da morosidade do procedimento concursal, acrescido de juros de juros de mora vincendos, desde a citação até integral pagamento.

Por sentença de 5.02.2020 do Tribunal a quo, decidiu-se:

a) julgar verificada a excepção dilatória inominada de inadmissibilidade da formulação do pedido subsidiário e, em consequência, absolver a Entidade Demandada da instância, na parte referente ao pedido de condenação no pagamento do montante de EUR 514.741,18, por danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da morosidade do procedimento concursal, acrescido de juros de juros de mora vincendos; e

b) julgar a acção improcedente e, em consequência, absolver a Entidade Demandada do pedido de declaração da nulidade ou de anulação do despacho do Inspetor-Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de 08.03.2018, que homologou a lista de classificação final dos candidatos aprovados no concurso publicitado, sob o Aviso n.º 2476/2014, no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18.02.2014, bem como do pedido de condenação no provimento do Autor na primeira vaga elegível, por aplicação da regra de prioridade de recrutamento, prevista no ponto 18 do aviso de abertura do concurso.

Inconformado com o assim decidido, o A. veio recorrer para este TCA, apresentando alegações que culminam com as seguintes conclusões:

Não foram apresentadas contra-alegações.

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Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.

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Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

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I.1. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a sentença é nula por excesso de pronúncia ao entender que o ora Recorrente não deveria ter sido admitido ao concurso em causa;

- Se a sentença é nula por oposição entre os fundamentos e a decisão ao entender que o ora Recorrente não detinha o direito de prioritariamente ser recrutado, porque não estava em mobilidade especial, quando levou aos factos assentes que foi o único candidato em mobilidade especial;

- Se o tribunal a quo incorreu em nulidade secundária ao ter conhecido de causa de invalidade não invocada e sem promover o contraditório (inexistência do direito a prioridade concursal);

- Se o tribunal a quo errou ao concluir que não assistia ao Recorrente o direito de prioridade no recrutamento, porquanto se encontrava à data da apresentação das candidaturas em situação de licença extraordinária;

- Se o tribunal a quo errou no julgamento de direito ao distinguir entre o regime de licença extraordinária e mobilidade especial, não ficando excluído de lhe ser aplicada a prioridade concursal;

- Se a interpretação efectuada pelo tribunal a quo é inconstitucional ao admitir que um trabalhador em licença extraordinária não pode candidatar-se a procedimentos concursais, com violação do direito de acesso à função pública (art. 47.º da CRP), assim como dos princípios da igualdade e da justiça, da proporcionalidade e da racionalidade e eficiência.

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II. Fundamentação

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual se reproduz ipsis verbis:

A) – Por despacho do Secretário de Estado da Administração Pública, de 17.05.2008, o Autor foi afecto à Secretaria-Geral do Ministério da Economia e da Inovação, na situação de mobilidade especial, em regime especial de licença extraordinária, pelo período de 10 anos. – Admitido por acordo; cfr. fls. não numeradas [designadamente, a Informação n.º SJC/958/2018/SG] do PA;

B) – Em 18.02.2014, foi publicado, no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, o Aviso n.º 2476/2014, da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“1- Fundamentação: Mantendo-se em vigor as categorias de ingresso e acesso que integram a carreira de inspetor superior, nos termos da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, bem como as normas relativas ao ingresso na carreira até à sua revisão a operar nos termos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, faz-se público que, por meu despacho de 16 de janeiro de 2014, se encontra aberto, pelo prazo de 10 dias úteis, contados da data da publicação do presente aviso no Diário da República, o concurso interno geral de ingresso para o preenchimento de 8 (oito) postos de trabalho na categoria de inspetor da carreira de inspetor superior, do mapa de pessoal da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica - ASAE.

2- Prazo de validade: O concurso visa o provimento dos postos de trabalho mencionados, caducando com o seu preenchimento.

(…)

4- Legislação Aplicável: O presente recrutamento rege-se nos termos do Código do Procedimento Administrativo, dos Decretos-Leis n.os 204/98, de 11 de julho e 112/2001, de 6 de abril, e das disposições aplicáveis da Lei n.º 12 -A/2008, de 27 de fevereiro, na sua redação atual, bem como da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de abril.

5- Local de trabalho: Em toda a estrutura central e nas unidades regionais da ASAE.

6- Remuneração e condições de trabalho: A carreira em causa rege-se pelas disposições normativas aplicáveis em 31 de dezembro de 2008, conforme disposto na alínea i) do n.º 2 do artigo 34.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e com as alterações decorrentes dos artigos 46.º a 48.º, 74.º, 75.º e 113.º, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro. O vencimento é fixado nos termos do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril, sendo as condições de trabalho e demais regalias sociais, as genericamente vigentes para os trabalhadores que exercem funções públicas.

6.1- Durante a fase de estágio, os estagiários poderão optar pelo vencimento correspondente ao lugar de origem.

6.2- Os estagiários aprovados no final do período probatório serão providos nos lugares postos a concurso.

7- Requisitos gerais de admissão ao concurso: Ser detentor de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado previamente estabelecida, ou encontrar-se em situação de mobilidade especial e possuir, cumulativamente, até ao termo do prazo de entrega das candidaturas fixado no presente Aviso, os requisitos enunciados no artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho, conjugados com o n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril.

(…)

10- Formalização das Candidaturas – As candidaturas são formalizadas, até ao termo do prazo fixado no presente aviso, através de formulário de candidatura preenchido de forma legível e devidamente assinado, disponível na página eletrónica da ASAE em www.asae.pt, dirigido ao Inspetor-Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, o qual poderá ser entregue, pessoalmente, durante as horas de funcionamento da secção de expediente da ASAE (9h30 -12h30/14h30-17h00), sita na Rua Rodrigo da Fonseca, n.º 73, 1269 -274 Lisboa, ou enviado por carta registada com aviso de receção para a mesma morada, endereçada à ASAE, Departamento de Administração e Logística, em envelope fechado com indicação exterior “Concurso Interno de Ingresso - Inspetor Superior” e o número do Aviso de abertura.

(…)

13- Classificação final: A classificação final, expressa na escala de 0 a 20 valores, resultará da média aritmética ponderada dos resultados obtidos na prova de conhecimentos, exame psicológico de seleção e entrevista profissional de seleção, considerando-se não aprovados os candidatos que obtiverem nota inferior a 9,5 (nove vírgula cinco) valores. O sistema de classificação final, incluindo a respetiva fórmula classificativa, consta da ata de reunião do júri do concurso.

(…)

18- O recrutamento efetua-se pela ordem decrescente da ordenação final dos candidatos colocados em situação de mobilidade especial e, esgotados estes, dos restantes candidatos.”

- Cfr. fls. não numeradas (Vol. 4) do PA;

C) – Em 29.07.2014, foi publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, o Aviso n.º 8656/2014, da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Na sequência da recomendação da Provedoria de Justiça para abertura de novo prazo para apresentação de candidaturas ao concurso interno geral de ingresso para o preenchimento de 8 (oito) postos de trabalho na categoria de inspetor da carreira de inspetor superior, do mapa de pessoal da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica - ASAE, aberto através do Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18 de fevereiro de 2014, alterado pelo Despacho n.º 6645/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 97, de 21 de maio de 2014, com aproveitamento de todos os atos procedimentais já praticados, determino a publicação do aviso de abertura do referido concurso, dando novo prazo para entrega de candidaturas, mantendo-se válidas as candidaturas já apresentadas no âmbito da anterior publicitação.”

- Cfr. fls. não numeradas (Vol. 4) do PA;

D) – O Autor, em data não concretamente apurada, mas anterior a 18.03.2014, apresentou candidatura no concurso publicitado pelo Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18.02.2014, a qual foi registada com o n.º 671. – Admitido por acordo; Cfr. fls. não numeradas [“Nota de remessa n.º I/1304/14/SC”] no Vol. 4 do PA;

E) – Aquando do facto descrito na alínea anterior, o Autor encontrava-se integrado na carreira de inspector-adjunto, na categoria de inspector-adjunto especialista, tendo sido o único candidato que se apresentou, em situação de mobilidade especial, no concurso publicitado pelo Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18.02.2014. – Admitido por acordo; cfr. fls. 66 dos autos;

F) – Em 18.05.2015, o Júri elaborou as listas finais dos candidatos admitidos e excluídos no concurso publicitado pelo Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18.02.2014, integrando o Autor na lista final dos candidatos admitidos. – Cfr. fls. não numeradas [“Ata n.º 07” e respectivos anexos] do PA;

G) – Por ofício do INA - Direcção-Geral da Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas, com a referência “S-INA/2017/1754-111”, de 04.07.2017, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, foi comunicado ao Autor o seguinte:

“Com a entrada em vigor da Lei 25/2017, de 30 de maio, que revoga o regime de requalificação, os trabalhadores em situação de licença extraordinária, como é o seu caso, devem optar, até ao próximo dia 28 de agosto, por uma das quatro opções previstas na lei, apresentadas no folheto em anexo.

Deve manifestar ao INA, a sua opção, a qual corresponde à situação em que pretende ficar após o dia 28 de agosto, preferencialmente através do formulário eletrónico, disponibilizado na página www.ina.pt

(…)

H) – No dia 28.08.2017, o Autor optou pelo regresso à actividade, na Autoridade de Segurança Alimentar e Económica. – Admitido por acordo;

I) – Em 06.03.2018, o Júri elaborou a lista de classificação final dos candidatos aprovados nos métodos de selecção aplicados no concurso aberto pelo Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18.02.2014, da qual, cujo teor que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

«Imagem no original»

J) – Por despacho de 08.03.2018, o Inspetor-Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica homologou a lista identificada na alínea anterior. – Cfr. fls. não numeradas [“Ata n.º 30”] do PA;

K) – Em 26.03.2018, foi publicado, no Diário da República, 2.ª série, n.º 60, o Aviso n.º 4036/2018, de cujo teor, subscrito pelo Inspector-Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, com data de 12.03.2018, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

Cfr. fls. 51-60 dos autos e fls. não numeradas (Vol. 4) do PA.

L) – Em 20.07.2018, a petição inicial do presente processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, foi submetida na plataforma do sistema informático de suporte à actividade dos tribunais administrativos e fiscais. – Cfr. fls. 1 a 49 dos autos;

M) – No dia 26.11.2018, foi publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 227, o Aviso n.º 17094/2018, da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

“1- Nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 74/2018, de 21 de setembro, do artigo 33.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, na sua atual redação, e de acordo com o n.º 3 do artigo 19.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de abril, torna-se público que por despacho do Inspetor -Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de 19 de novembro de 2018, encontra-se aberto procedimento concursal comum para o preenchimento de 133 (cento e trinta e três) postos de trabalho da carreira especial de inspeção da ASAE, categoria de inspetor, na modalidade de nomeação, previstos no mapa de pessoal de 2019 desta Autoridade.

2- Legislação aplicável: Decreto-Lei n.º 74/2018, de 21 de setembro; Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho; Portaria n.º 83 -A/2009, de 22 de janeiro, na sua redação atual e Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro.

3- Âmbito do recrutamento: Nos termos das disposições conjugadas dos n.os 1, in fine e n.º 3 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 74/2018, de 21 de setembro, só podem ser admitidos ao presente procedimento concursal os trabalhadores detentores de vínculo de emprego público, na modalidade de nomeação, integrados na carreira de inspetor-adjunto da ASAE, prevista no Decreto-Lei n.º 112/2001, de 6 de abril.

(…)

8- Posicionamento remuneratório: O posicionamento remuneratório é determinado nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 31.º, aplicável por força do n.º 6 do artigo 33.º, ambos do Decreto-Lei n.º 74/2018, de 21 de setembro.

(…)

9.2- São requisitos especiais de admissão:

a) Possuir vínculo de emprego público por tempo indeterminado previamente estabelecido, na modalidade de nomeação, integrados na carreira de inspetor-adjunto da ASAE;”

- Cfr. Diário da República;

N) – O Autor apresentou, no concurso aberto pelo aviso referido na alínea anterior, o instrumento intitulado “FORMULÁRIO DE CANDIDATURA AO PROCEDIMENTO CONCURSAL” de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

«Imagem no original»

O) – Por despacho de 27.06.2019, o Inspetor-Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica homologou a “LISTA UNITÁRIA DE ORDENAÇÃO FINAL” dos candidatos aprovados no concurso aberto pelo aviso referido em V), na qual o Autor consta ordenado na 46.ª posição, com a classificação final de 15,60. – Cfr. fls. 215-220 dos autos;

P) – Em 16.07.2019, foi publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 134, o Aviso n.º 11507/2019, da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Nos termos do disposto na alínea d) do n.º 3 do artigo 30.º e do artigo 36.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de abril, notificam-se os candidatos ao procedimento concursal comum com vista ao preenchimento de 133 postos de trabalho, da carreira especial de inspeção e categoria de inspetor do mapa de pessoal da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), restrito a trabalhadores integrados na carreira de inspetor-adjunto da ASAE, aberto pelo Aviso n.º 17094/2018, publicado no Diário da República, 2.º série, n.º 227, de 26 de novembro, que a lista unitária de ordenação final, após homologação, se encontra disponível para consulta, nas instalações da ASAE sitas na Rua Rodrigo da Fonseca n.º 73, 1269-274 Lisboa, e na respetiva página eletrónica em www.asae.gov.pt.”

- Cfr. fls. 215 dos autos.

Q) – Em 02.06.2015, a lista final dos candidatos admitidos, referida em F), foi publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 106, sob o Aviso n.º 6003/2015, cujo teor, subscrito pelo Inspector-Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, com data de 21.05.2015, aqui se dá por integralmente reproduzido. – Cfr. fls. não numeradas (Vol. 4) do PA;

R) – Em 02.01.2018, o Júri elaborou o projecto de lista de classificação final dos candidatos aprovados nos métodos de selecção, aplicados no concurso aberto pelo Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18.02.2014, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

«Imagem no original»

S) – Em 24.01.2018, foi publicado, no Diário da República, 2.ª série, n.º 17, o Aviso n.º 1119/2018, da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Após aplicação do método de seleção - Entrevista Profissional de Seleção aos candidatos ao Concurso Interno Geral de Ingresso para o preenchimento de 8 (oito) postos de trabalho na categoria de Inspetor da carreira de Inspetor Superior, aberto pelo Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18 de fevereiro de 2014, alterado pelo Despacho n.º 6645/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 97, de 21 de maio de 2014, e pelo Aviso n.º 8656/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 29 de julho de 2014, e em cumprimento do previsto no artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho, torna-se público o projeto de lista de classificação final relativo ao concurso supra mencionado, e que faz parte integrante do mesmo;

Os candidatos podem, no prazo de 10 dias úteis, a contar da publicação do presente Aviso no Diário da República, dizer por escrito, o que se lhes oferecer, no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados;

(…).”

- Cfr. fls. não numeradas (Vol. 4) do PA;

T) – Em 07.02.2018, o Autor enviou, por correio, o requerimento dirigido ao Presidente do Júri, de cujo teor que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Eu, R..., encontrando-me no projeto de lista de classificação final em lugar que não me corresponde, publicado pelo Aviso n.º 1119/2018, venho requerer o cumprimento conforme o legalmente estipulado no Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.a série, n.º 34, de 18 de fevereiro de 2014, alterado pelo Despacho n.º 6645/2014, publicado no Diário da República, 2.a série, n.º 97, de 21 de maio de 2014, e pelo Aviso n.º 8656/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 29 de julho de 2014, que determina todos os procedimentos e regras deste procedimento concursal, nomeadamente o do seu nº 18 na elaboração da respetiva lista de classificação final”

- Cfr. fls. 65 dos autos e fls. não numeradas [Anexos da “Ata n.º 29”] do PA;

U) – Em 27.02.2018, o Júri elaborou a resposta constante do ofício, dirigido ao Autor, com a referência “S/5890/18/SC”, de 05.03.2018, de cujo teor que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“ASSUNTO: Participação de interessados no âmbito do concurso para o preenchimento de 8 (oito) postos de trabalho da carreira de inspetor superior, aberto através do Aviso n.º 2476/2014, de 18 de fevereiro

Em resposta ao requerido por V. Exa. no âmbito do Exercício do Direito de Participação de Interessados após a publicação do projeto de Lista de Classificação Final do concurso em epígrafe, o qual mereceu a nossa melhor atenção, cumpre informar do seguinte:

1.º É referido por V. Exa. que se encontra colocado no projeto de Lista de Classificação Final em lugar que não lhe corresponde, porquanto não foi aplicado o disposto no n.º 18 do Aviso em epígrafe onde consta: “O recrutamento efetua-se pela ordem decrescente da ordenação final dos candidatos colocados em situação de mobilidade especial e, esgotados estes, dos restantes candidatos.”

2.º Com efeito, V. Exa. aquando da abertura do presente concurso encontrava-se em Situação de Mobilidade Especial-SME, presentemente denominado regime da valorização profissional e instituído pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio.

3.º Porém, e como V. Exa. não deveria desconhecer, tendo optado pelo regresso do período de Licença Extraordinária e pela ocupação de posto de trabalho nesta ASAE, onde presentemente se encontra a exercer funções com efeitos desde 29 de agosto de 2017.

4.º Sucede que na data da elaboração do Projeto de Lista de Classificação Final V. Exa. já não se encontrava em situação de SME, pelo que não se encontra abrangido pela prerrogativa estabelecida no ponto 18 do Aviso à margem identificado, sendo de indeferir a reclamação apresentada por V. Exa. no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados.”

- Cfr. fls. 61-62 dos autos e fls. não numeradas [“Ata n.º 29” e ofícios anexos] do PA;

V) – Após o facto descrito K), deu entrada, nos serviços da Entidade Demandada, o requerimento de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado Adjunto e do Comércio

Com conhecimento ao Exm.º Sr.º Inspector-Geral da Asae

R. .., inspector-adjunto especialista, (…), oponente ao procedimento concursal infra referenciado e nele melhor identificado, notificado da publicação, ocorrida em 26.03.2018, do acto de homologação da lista de classificação final proferido pelo Exm.º Sr. Inspector-Geral datado de 12.03.2018 (…) e com ele não se conformando, vem, conforme consignado neste acto e respectiva publicitação, do mesmo interpor recurso hierárquico,

nos termos e com os seguintes fundamentos:

1- Por despacho do Exm.º Sr. SEAP, de 17.05.2008, o Recorrente foi afecto à secretaria-geral do Ministério da Economia e da Inovação na situação de mobilidade especial - licença extraordinária e pelo período de 10 anos, nos termos e ao abrigo do art. 32.º da Lei n.º 53/2006, de 07.12, na redacção introduzida pela Lei n.º 11/2008, de 20.02 (…)

2- A situação a que se vem de aludir, com início a 17.05.2008, terminaria, assim, em 17.05.2018.

3- Em 18.02.2014 foi publicitado, através de Diário da República, o aviso n.º 2476/2014, divulgando a abertura do procedimento que nos ocupa e, assim, o concurso interno geral de ingresso para o preenchimento de 8 postos de trabalho na carreira de inspector superior do mapa de pessoal da ASAE, cuja abertura fora determinada por despacho doExm.0 Sr. Inspector-Geral da Asae de 16.01.2014 (…)

(…)

5- O Recorrente foi oponente a este concurso (…)

6- No dia 4 de Julho de 2017, e na sequência da entrada em vigor da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, o Recorrente, então em inactividade de funções, foi notificado pelo INA - Direcção-Geral de Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas para optar, no prazo máximo de 60 dias, por uma das seguintes opções constantes do art. 6.º-A do sobredito diploma:

a) Regresso à actividade através da integração em posto de trabalho na Asae;

b) Cessação do vínculo por mútuo acordo (se tiver menos de 61 anos e 3 meses no dia 1 de Junho de 2017);

c) Manutenção da situação jurídica actual até à data legal de reforma ou aposentação - regime excepcional (se tiver idade igual ou superior a 55 anos no dia 1 de Junho de 2017);

d) Passagem à situação de licença sem remuneração (…).

7- Tudo, claro reste, sob pena, desde logo, de passagem à situação de licença sem remuneração a partir do dia 29 de Agosto de 2017 - cfr., entre o mais, art. 10.º, n.º 3, da citada legislação.

8- Nesta medida, no último dia do deadline fixado, e assim no dia 28 de Agosto deste ano 2017, o Recorrente optou, obviamente, pelo regresso à actividade na Asae (…).

9- Efectivamente, se assim não actuasse, ele pura e simplesmente não poderia permanecer no concurso.

10- Prosseguindo:

11- Por aviso n.º 119/2018, publicado no Diário da República, 2.a série, n.º 17, de 24.01.2018, é divulgado o projecto de lista de classificação final, figurando o Recorrente no 31lugar e, por conseguinte, em vaga não elegível (…)

12- E, exercido o direito de audiência prévia, temos que a pronúncia por si tecida não foi acolhida (…).

13- Tendo, portanto, o acto recorrido mantido a graduação então projectada (…).

14- Desacertadamente, porém - cfr. o que de seguida se procurará evidenciar.

15- Sendo que, tivessem as regras constantes do aviso de abertura do procedimento concursal em causa sido correctamente aplicadas, como se impunha, e o Recorrente, único candidato em situação de mobilidade especial à data do terminus de apresentação das candidaturas, teria sido provido na primeira vaga concursal, assim ingressando na categoria de Inspector Superior, ao invés de ter sido graduado na 31.ª vaga e, desta feita, não provido (…).

(…)

42- Em resenha, o acto recorrido padece de distintos erros nos pressupostos de facto e de direito, afrontando manifesta e adicionalmente os princípios da protecção da confiança, da proporcionalidade, da igualdade de oportunidades, da justiça e da boa fé.

43- Ou, se se preferir,

existe vício de violação de lei decorrente da norma concursal que só exige que os requisitos se cumpram aquando da apresentação da candidatura; existe violação de lei, porque não há norma que, prevendo a situação concreta de que cuidamos, tenha como conteúdo ou consequência o que a Administração retira;

há violação de lei por violação de distintos princípios jurídicos fundamentais, avultando, desde logo, o princípio da protecção da confiança;

há violação de lei, equacionado ainda este princípio, na medida em que a suposta opção que o Recorrente fez não foi livre, no sentido de se poder retirar qualquer consequência lesiva em virtude desse comportamento, posto que ele estava compelido a actuar como actuou, verificando-se assim que o comportamento da Administração viola ainda, e nesta medida, os princípios da justiça e da boa fé.

44- Devendo, pois, o Recorrente, aliás único candidato em sujeição a mobilidade especial à data do terminus de apresentação das candidaturas, ser provido em vaga elegível (aliás, na primeira vaga, portanto),

45- equacionando-se até, e se necessário for - visto o Recorrente não pretender prejudicar ninguém e isto apesar de ele ter direito a tal vaga, estando a Administração no momento ideal para tudo compor, mormente atenta a eficácia suspensiva do presente recurso -, a criação de uma vaga adicional.

Termos em que, deve o presente recurso ser provido, com todas as consequências legais.”

- Cfr. fls. não numeradas (Vol. 4) do PA;

W) – Em 07.08.2018, foi emitida, pelos serviços jurídicos da Entidade Demandada, a Informação n.º SJC/958/2018/SG de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Assunto: Recurso hierárquico apresentado por R

- Introdução

No âmbito do concurso interno geral de ingresso para o preenchimento de 8 (oito) postos de trabalho na categoria de inspetor da carreira de inspetor superior, do mapa de pessoal da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica - ASAE, aberto através do Aviso 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18 de fevereiro de 2014, alterado pelo Despacho 6645/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 97, de 21 de maio de 2014, e pelo Aviso n.º 8656/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 29 de julho de 2014, o candidato R…, vem impugnar a homologação da lista de classificação final, ao abrigo do n.º 2 do art. 43.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de julho, que cumpre apreciar.

1. Por despacho do Secretario de Estado da Administração Pública, datado de 17.05.2008, o recorrente foi afeto à Secretaria-Geral do Ministério da Economia e inovação, na situação de mobilidade especial e em regime especial de licença extraordinária, por um período de 10 anos, ao abrigo do art. 32.º da Lei n.º 53/2006, de 7.12. na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 11 /2008, de 20.02.

2. O recorrente foi opositor ao concurso interno geral de ingresso para o preenchimento de 8 (oito) postos de trabalho na categoria de inspetor da carreira de inspetor superior, do mapa de pessoal da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica - ASAE, aberto através do Aviso 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18 de fevereiro de 2014 (…).

(…)

8. Pelo Aviso n.º 4036/2018, tornou-se pública no Diário da República, 2.ª série, n.º 60, de 26 de marco de 2018, a lista de classificação final, homologada por despacho Inspetor-Geral de 8 de março de 2018.

9. O recorrente ficou aprovado, em 31.º lugar, com uma classificação final de 13.46 valores.

III- Do Direito

A) Questão prévia: da legislação aplicável

10. Antes de mais, importa observar que a criação e desenvolvimento das carreiras de inspecção da ASAE é matéria de elevada complexidade jurídica, cuja sede de análise não cabe na economia da apreciação do presente recurso.

11. Para o que agora importa, é patente que a carreira de inspecção da ASAE, qualquer uma que ela seja, é uma carreira de regime especial não revista, pois não foi abrangida pelo DL n.º 121/08, de 11 de julho.

12. Assim sendo, dispõem as subalíneas i) e ii) da alínea b) do n.º 2 e nº 6 do artigo 34.º da Lei 33-C/2013, de 31 de dezembro, que mantêm-se as carreiras que ainda não tenham sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e as de corpos especiais, bem como a integração dos respetivos trabalhadores, sendo que:

b) Até ao início de vigência da revisão:

i) As carreiras em causa regem-se pelas disposições normativas aplicáveis em 31 de dezembro de 2008, com as alterações decorrentes dos artigos 46.º a 48.º, 74.º, 75.º e 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro;

ii) Aos procedimentos concursais para as carreiras em causa é aplicável o disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 54.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, bem como no nº 11 do artigo 28.º da Portaria nº 83-A/2009, de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria nº 145-A/2011, de 6 de abril.

6- O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais, em contrário, não podendo ser afastado ou modificado pelas mesmas.

13. Assim, à partida, a legislação imperativamente aplicável ao procedimento concursal em análise é a seguinte: Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de julho, alínea d) do nº 1 do artigo 54º e 46º a 48º, 74º, 75º e 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro; nº 11 do artigo 28º da Portaria nº 83-A/2G09 de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria nº 145-A/2011, de 6 de abril e, supletivamente, o Código do Procedimento Administrativo, na redacção do DL nº 442/91, de 15 de Novembro, na versão do DL nº 6/96, de 31 de janeiro (CPA).

14. Ora, os arts 46º a 48º, 74º, 75º e 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro e nº 11 do artigo 28º da Portaria nº 83-A/2009 de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria nº 145-A/2011, de 6 de abril, não são aplicáveis à selecção de candidatos ao procedimento concursal.

15. No entanto, dispõe a alínea d) do nº 1 do artigo 54º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro:

O recrutamento efectua-se pela ordem decrescente da ordenação finai dos candidatos colocados em situação de mobilidade especial e, esgotados estes, dos restantes candidatos.

16. De todo o modo, não é a Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro que estabelece o regime da mobilidade especial.

17. Sendo certo que a norma contida na alínea d) do nº 1 do artigo 54.º do referido diploma legal refere expressamente e apenas «mobilidade especial».

18. Com efeito, o regime jurídico da mobilidade especial, para a qual remete a alínea d) do nº 1 do artigo 54º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro, encontra-se consagrado na Lei nº 53/2006, de 7.12., na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12, aplicável à data de abertura do concurso.

19. Nestes termos, é também legislação imperativamente aplicável ao procedimento concursal em análise a Lei n.º 53/2006, de 7.12, na redacção que lhe foi conferida pela na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12.

B) Do mérito

20. Determina a alínea d) do n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, para a qual remete a subalínea ii) da alínea b9 do n.º 2 e nº 6 do artigo 34º da Lei 83-C/2013, de 31 de dezembro, que «O recrutamento efectua-se pela ordem decrescente da ordenação final dos candidatos colocados em situação de mobilidade especial e, esgotados estes, dos restantes candidatos.

21. O Capítulo III da Lei n.º 53/2006, de 7.12, na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12, aplicável à data de abertura do concurso, estabelece o regime aplicável à mobilidade especial.

22. A Secção V daquele Capítulo II, estabelece um regime especial para a licença extraordinária.

23. Assim, o art. 32.º daquela Secção V, dispõe para o caso que agora nos importa:

1- O pessoal em situação de mobilidade especial que se encontre nas fases de requalifícação ou de compensação pode requerer licença extraordinária nos termos dos números seguintes.

2- A duração da licença é fixada caso a caso, em conformidade com o requerido, não podendo ser inferior a um ano.

3- Independentemente da sua duração, o funcionário ou agente pode fazer cessar a situação de licença passado o primeiro ano, sendo, nesse caso, colocado na fase de compensação,

4- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, na situação de licença o pessoal não goza dos direitos e não está sujeito aos deveres previstos, respectivamente, nos artigos 28.º e 29.º 8 - Na situação de licença, o funcionário ou agente apenas pode exercer qualquer actividade profissional remunerada fora das modalidades previstas nos artigos 33.º a 35.º.

9- O exercício de qualquer actividade profissional remunerada nas modalidades previstas nos artigos 33.º a 35.º constitui infracção disciplinar grave, punível com pena de demissão, a aplicar mediante procedimento disciplinar.

13- A concessão da licença extraordinária compete aos membros do Governo responsáveis pelas finanças e pela Administração Pública.

24. Assim, relativamente aos direitos que os trabalhadores em situação de licença extraordinária não gozam encontra-se o direito de «apresentação a concurso para provimento em cargo, categoria ou carreira para que reúna os requisitos legalmente fixados (cfr alínea f) do n.º 2 do art. 28.º, por remissão do n.º 4 do art. 32.º).

25. Quantos aos deveres de que estão dispensados os trabalhadores em situação de licença extraordinária, nos termos do art. 29.º, elencam-se os seguintes:

1- Os deveres inerentes ao funcionalismo público, com excepção dos que se relacionem directamente com o exercício de funções.

3- Ao referido pessoal é vedado o exercício de qualquer actividade profissional remunerada, excepto nas modalidades e condições previstas na secção VI ou quando tenha sido previamente autorizado, nos termos legais aplicáveis.

5- O pessoal tem o dever de ser opositor ao procedimento concursal e dele não desistir injustificadamente,

7- Aquele pessoal tem ainda o dever de aceitar o reinicio de funções, a qualquer titulo e em qualquer das modalidades previstas na secção VI, verificadas as condições referidas no n.º 5.

26. Deste modo, o pessoal em licença extraordinária pessoal não tem o dever de ser opositor ao procedimento concursal e dele não desistir injustificadamente.

27. Pelo exposto, os traços principais do regime jurídico especial das licenças extraordinárias face ao regime geral da mobilidade especial, acima exposto, são os seguintes:

28. É uma licença que pode ser requerida pelo pessoal em situação de mobilidade especial que se encontre nas fases de requalificação ou de compensação, cuja duração não pode ser inferior a um ano.

29. Na situação de licença extraordinária os trabalhadores em SME não incorrem no dever de ser opositores aos procedimentos de selecção ou de comparecer à aplicação de métodos de selecção tendo em vista o reinicio de funções.

30. Os trabalhadores em licença extraordinária podem exercer qualquer actividade profissional remunerada privada, mas ficam impedidos de exercer qualquer actividade profissional remunerada em serviço da Administração Pública, associação pública e entidade pública empresarial (art.º 33.º a 35.º).

31. Assim, apesar da licença extraordinária não integrar o elenco de situações susceptíveis de fazer cessar ou suspender a situação de mobilidade especial, enquanto a mesma durar, por opção do trabalhador, este não tem os mesmos direitos, nem os mesmo deveres, dos trabalhadores do regime geral, da mobilidade especial.

32. Entre esses direitos que os trabalhares em licença extraordinária não têm está a situação de «cativação de lugar» nos procedimentos concursais na administração pública, ao abrigo da alínea d) do n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, por força da alínea f) do n.º 2 do art. 28.º, por remissão do n.º 4 do art. 32.°.

33. Mas, dir-se-á que este regime é penalizador para os trabalhadores em licença extraordinária face aos trabalhadores do regime geral da mobilidade especial, violando, assim, o princípio da igualdade.

34. Só que os trabalhadores em licença extraordinária apenas estão nessa situação jurídica porque optaram voluntariamente por ela (n.º 1 do art. 32.º) e permanecem voluntariamente nessa situação (n.º 3 do art. 32.º).

35. No caso do recorrente, tivesse o mesmo requerido a cessação da sua licença extraordinária entre 17.05.2009 (passado um ano em licença) e 29 de julho de 2014 (data de abertura do concurso) teria regressado ao regime geral da mobilidade especial na fase da compensação, nos termos do segmento final do nº 3 do art 32.º (por isso se diz que a licença extraordinária não faz cessar ou suspender a situação de mobilidade especial).

36. E, deste modo, já se poderia prevalecer do privilégio concedido pela alínea d) do nº 1 do artigo 54.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

37. O grande argumento do recorrente para procedência deste recurso hierárquico é que a legislação aplicável à sua situação concursal deveria ser aquela que estivesse vigente - Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro e não a legislação em vigor à data da elaboração da lista final de classificação - Lei nº 25/2007, de 30 de maio.

38. Ora, foi exactamente o pretendido pelo recorrente que acabámos de fazer.

39. Aliás, se tivéssemos que aplicar o art. 10.º da Lei n.º 25/2007, de 30 de maio, concluiríamos que o recorrente não tinha legitimidade para interpor o presente recurso, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 186.º do CPA.

40. Com efeito, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 10.º da Lei n.º 25/2007, de 30 de maio Os trabalhadores que, à data da entrada em vigor da presente lei, se encontrem na situação de licença extraordinária ao abrigo do disposto no artigo 13.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, podem optar, no prazo de 60 dia pelo regresso da situação de licença e ocupação de posto de trabalho existente ou a prever no mapa de pessoal do serviço de origem ou do serviço que sucedeu nas atribuições em caso de serviço extinto.

41. E, conforme confessa o recorrente, no dia 28.08.2017, exerceu essa possibilidade de optar pelo regresso para ocupação de posto de trabalho existente ou a prever no mapa de pessoal da AAE.

42. Sendo assim, tendo o recorrente exercido o seu direito a ocupar um posto de trabalho existente ou a prever no mapa de pessoal da ASAE, não existem os alegados direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos que o recorrente considera lesados pela prática do ato administrativo.

IV- Da Conclusão

Em face do que precede, propõe-se indeferir o presente recurso, confirmando-se o ato impugnado constante da lista de classificação final, de acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 197.º do Código do Procedimento Administrativo.”

- Cfr. fls. não numeradas (Vol. 4) do PA;

X) – Sobre a informação referida na alínea anterior, foi exarado, pela Directora dos Serviços Jurídicos, o “PARECER N.º SJC/187/2018/SG”, de 08.08.2018, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Em face do que precede, propõe-se o indeferimento do presente recurso, confirmando-se o ato impugnado, de acordo com o previsto no nº 1 do artigo 197º do Código do Procedimento Administrativo.”

- Cfr. fls. não numeradas (Vol. 4) do PA;

Y) – Em 27.12.2018, o Secretário de Estado da Defesa do Consumidor proferiu o “DESPACHO N.º 44/XXI/SEDCo/2018” de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Nos termos do n.º 1 do artigo 197.º do Código do Procedimento Administrativo e ao abrigo da competência delegada pela alínea b) do ponto 10.1. do Despacho n.º 10723/2018, de S. Exa. o Ministro Adjunto e da Economia de 9 de novembro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 223, de 20 de novembro, indefiro o recurso hierárquico apresentado por R... do Ato de homologação da lista de classificação final no âmbito do concurso interno geral de ingresso para o preenchimento de 8 (oito) postos de trabalho na categoria de inspetor da carreira de Inspetor-Superior, constante do Aviso n.º 4036/2018 de 26 de março, confirmando o ato recorrido, nos termos e com os fundamentos vertidos na informação n.º SJC/958/2018/SG da Secretaria-Geral da Economia, e da informação n.º 62/2018-DAJC - 1/2742/18/SC, da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, para as quais se remete e que aqui se dão por integralmente reproduzidas.”

- Cfr. fls. não numeradas (Vol. 4) do PA.

Não existem factos não provados, com interesse para esta decisão.

A convicção que permitiu julgar provados os factos acima descritos formou-se com base na sua admissão, por acordo das partes, e na análise crítica dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo (PA), conforme discriminado em cada uma das alíneas dos factos assentes.

•

II.2. De direito

Nas alegações de recurso o ora Recorrente vem suscitar a nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, alegando que o tribunal a quo, ao entender que o mesmo não tem direito à prioridade, porque nem sequer deveria ter sido admitido a concurso. Entende que foi assacada uma ilegalidade ex novo a um acto que não foi objeto de impugnação, extravasando os poderes de cognição previstos no artigo 95.º, n.º 2 do CPTA, que se limitam à causa de pedir e ao pedido, excepto das questões de conhecimento oficioso, o que não é o caso.

Vem também alegar a nulidade da sentença por violação dos princípios do contraditório, da igualdade de armas, da proibição de decisões surpresa e da tutela jurisdicional efetiva, alegando que, ao concluir a sentença pela inexistência do direito de prioridade concursal em razão de uma circunstância factual e jurídica que não decorre do ato administrativo impugnado, a mesma consubstancia uma decisão surpresa, suscitada ex novo na sentença, sem que tivesse sido suscitada tal questão na petição inicial ou sequer, pela Administração, no acto impugnado, não tendo tido, sobre a mesma, a possibilidade de se pronunciar em audiência prévia ou em fase contenciosa.

E suscitar a nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão ao entender que o ora Recorrente não detinha o direito de prioritariamente ser recrutado porque não estava em mobilidade especial, quando levou aos factos assentes que foi o único candidato em mobilidade especial.

Neste ponto em particular, apreciando de imediato, vejamos o que se escreveu na sentença recorrida:

“No caso dos autos, conforme resulta da factualidade assente em A) a E), o Autor candidatou-se ao procedimento concursal em litígio, encontrando-se – no termo do prazo fixado para apresentação de candidaturas – colocado na situação de mobilidade especial, em regime de licença extraordinária, pelo período de 10 anos, tendo sido o único candidato em situação de mobilidade especial.

Provou-se também que, tendo sido admitido ao concurso, o Autor foi ordenado na 31.ª posição da lista de classificação final homologada pelo despacho do Inspector-Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de 08.03.2018, em virtude de não ter sido aplicada, à sua situação, a norma do artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, entendimento que foi mantido, com outra fundamentação, pelo despacho do Secretário de Estado da Defesa do Consumidor, de 27.12.2018, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do acto de homologação impugnado [cfr. os factos assentes em F), I), J), K) e Q) a Y)].

E, de facto, tendo-se se apresentado no concurso em litígio como candidato colocado em situação de mobilidade especial, a quem foi concedida licença extraordinária, o Autor encontrava-se – por força do disposto no artigo 32.º, n.º 4, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro – excluído do âmbito subjectivo de aplicação da norma do artigo 28.º, n.º 2, alínea f), do mesmo diploma, não gozando, por isso, da faculdade de se apresentar ao procedimento em causa e não podendo, por falta desse pressuposto, beneficiar do critério de prioridade na ordenação, previsto no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Tal regime, visando distinguir os trabalhadores colocados no regime da mobilidade especial tout court – cujo estatuto jurídico é mais restritivo do que o dos trabalhadores em regime de licença extraordinária – não se mostra desconforme aos princípios da eficiência e da racionalização e da igualdade de oportunidades no acesso à função pública, consagrados nos artigos 47.º, 267.º, n.º 5, da CRP e 5.º do CPA.

Ora, não tendo o Autor exercido a faculdade – prevista no artigo 32.º, n.º 3, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro – de fazer cessar a situação de licença extraordinária, verifica-se que o mesmo não reunia, à data do termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas, os pressupostos da aplicação da norma do artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, razão pela qual a acção não pode proceder com este fundamento, nem com fundamento na alegada violação do princípio da estabilidade do procedimento concursal e das disposições dos artigos 29.º, n.º 3, do DL n.º 204/98, de 11 de Julho, e 25.º, n.º 3, da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro.

Além disso, ainda que o Autor tenha sido admitido ao concurso, no caso concreto, não se mostra possível concluir no sentido de que a sua expectativa – na aplicação da norma de prioridade prevista no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – constitua uma expectativa legítima, atento o que dispõe o artigo 32.º, n.º 4, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, pelo que se julga improcedente a alegada violação dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da protecção da confiança, consagrados nos artigos 2.º, 266.º, n.º 2, da CRP e 10.º do CPA.

Tendo ainda presente a situação jurídica em que o Autor se apresentou ao concurso, a aplicação do critério de prioridade ínsito no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – e vertido no ponto 18 do aviso de abertura – colidiria directamente com o princípio da legalidade, por erro nos pressupostos da norma, razão pela qual, atendo o carácter vinculado da decisão, tem também de improceder a alegada violação dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da igualdade, consagrados nos artigos 266.º, n.º 2, da CRP e 6.º, 7.º e 8.º do CPA.

De resto, notificado para exercer a faculdade de opção por uma das situações previstas no artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, o Autor optou, em 28.08.2017, pelo regresso à actividade, na Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, quando poderia ter optado pela passagem à situação de licença sem remuneração e, nessa sequência, requerer – nos termos dos art.os 10.º, n.º 4, 9.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, e 31.º, n.º 1, do RVP – o regresso dessa situação, o que lhe permitiria, no procedimento concursal, beneficiar de prioridade no recrutamento.

Assim não tendo sucedido, é de concluir que ao Autor não assiste o direito a ser ordenado na 1.ª posição, na lista final dos candidatos aprovados no concurso em litígio (…)”

Ora, lida a sentença recorrida não se detecta qualquer contradição no processo lógico e analítico que levou a concluir pela improcedência do pedido do Autor e ora Recorrente a ser ordenado na 1.ª posição, na lista final dos candidatos aprovados no concurso.

O que o tribunal a quo concluiu foi que o ora Recorrente “tendo-se se apresentado no concurso em litígio como candidato colocado em situação de mobilidade especial, a quem foi concedida licença extraordinária, o Autor encontrava-se – por força do disposto no artigo 32.º, n.º 4, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro – excluído do âmbito subjectivo de aplicação da norma do artigo 28.º, n.º 2, alínea f), do mesmo diploma, não gozando, por isso, da faculdade de se apresentar ao procedimento em causa e não podendo, por falta desse pressuposto, beneficiar do critério de prioridade na ordenação, previsto no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro”. Conclusão que está perfeitamente de acordo com as premissas de facto dadas como assentes no probatório.

É, portanto, manifesto que não se verifica a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão.

Vejamos agora das restantes suscitadas nulidades.

Quanto ao excesso de pronúncia, tendo o Autor peticionado a condenação da Entidade Demandada no seu provimento, na primeira vaga elegível, por aplicação da regra de prioridade de recrutamento prevista no ponto 18 do Aviso de abertura do concurso, cabia necessariamente ao tribunal a quo aferir da verificação dos pressupostos substantivos da situação jurídica que o mesmo pretende alcançar com a pronúncia condenatória.

Ao contrário do alegado pelo Autor, as questões que o mesmo identificou, enquanto fundamento das nulidades arguidas, não foram suscitadas apenas na sentença, tendo sido, ao invés, alegadas pela Entidade Demandada, na contestação, designadamente, nos artigos 24.º a 42.º deste articulado, como questões centrais da sua defesa.

E quanto nulidade secundária, a qual, de resto, consubstancia uma diferente abordagem relativamente ao mesmo vício, na audiência prévia realizada foi efetivamente facultada ao Autor a possibilidade de se pronunciar sobre tais questões, em sede de discussão de facto e de direito, tendo o mesmo produzido as respetivas as alegações orais. Não se alcança, deste modo, o alegado a este propósito.

Nestes termos, não se verifica a nulidade por excesso de pronúncia suscitada pelo Recorrente, nem as nulidades secundárias arguidas, por alegada violação dos princípios do contraditório, da igualdade de armas, da proibição de decisões surpresa e da tutela jurisdicional efetiva.

É tempo de entrar na apreciação do objecto nuclear do recurso.

Discorda o Recorrente do decidido em 1.ª instância argumentando que a sentença errou ao concluir que não lhe assistia o direito de prioridade no recrutamento, porquanto se encontrava à data da apresentação das candidaturas em situação de licença extraordinária, incorrendo em erro de julgamento ao distinguir entre o regime de licença extraordinária e mobilidade especial, não ficando excluído de lhe ser aplicada a prioridade concursal.

Mais alega que a interpretação efectuada pelo tribunal a quo é inconstitucional ao admitir que um trabalhador em licença extraordinária não pode candidatar-se a procedimentos concursais, com violação do direito de acesso à função pública (art. 47.º da CRP), assim como dos princípios da igualdade e da justiça, da proporcionalidade e da racionalidade e eficiência.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido, com base na seguinte fundamentação:

“(…)

A Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – diploma que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas – veio prever, no artigo 101.º, n.º 1, a revisão das carreiras de regime especial no prazo de 180 dias a contar da data da sua entrada em vigor.

No artigo 34.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro, o legislador estabeleceu que “1 - Durante o ano de 2014 são revistos os cargos, categorias e carreiras ainda não revistas nos termos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

2- Sem prejuízo da revisão prevista no número anterior, mantêm-se as carreiras que ainda não tenham sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e as de corpos especiais, bem como a integração dos respetivos trabalhadores, sendo que:

(…) b) Até ao início de vigência da revisão:

(…) ii) Aos procedimentos concursais para as carreiras em causa é aplicável o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, bem como no n.º 11 do artigo 28.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de abril;

(…) 6 - O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais, em contrário, não podendo ser afastado ou modificado pelas mesmas.”.

Não obstante na sequência da publicação da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, ter sido efetuada a revisão da carreira de inspeção, corporizada no Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de Agosto, a revisão da carreira de inspeção da ASAE foi – nos termos do Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de Agosto – remetida para diploma próprio, o que veio a suceder apenas com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 74/2018, de 21 de Setembro.

Consequentemente, atenta a data da abertura do procedimento e da homologação da lista de classificação final [cfr. os factos assentes em B) e I) a K)], tem aplicação à ordenação final dos candidatos aprovados no concurso em litígio – por força do disposto no artigo 34.º, n.º 2, alínea b), subalínea ii), da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro – a norma do artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

O artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, dispunha, designadamente, o seguinte: “1 - Só podem ser admitidos a concurso os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher.

(…) 3 - Os candidatos devem reunir os requisitos referidos nos números anteriores até ao termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas.”.

Por sua vez, o artigo 25.º, n.º 3, da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro, alterada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de Abril – que regulamenta a tramitação do procedimento concursal – estabelece que “1 - Apenas podem ser admitidos ao procedimento os candidatos que reúnam os requisitos legalmente exigidos, fixados na respectiva publicitação.

2- A verificação da reunião dos requisitos é efectuada em dois momentos:

a) Na admissão ao procedimento concursal, por deliberação do júri;

b) Na constituição da relação jurídica de emprego público, pela entidade empregadora pública.

3- O candidato deve reunir os requisitos referidos no n.º 1 até à data limite de apresentação da candidatura.”.

No artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, previa-se que “1 - O procedimento concursal é simplificado e urgente, obedecendo aos seguintes princípios: (…) d) O recrutamento efectua-se pela ordem decrescente da ordenação final dos candidatos colocados em situação de mobilidade especial e, esgotados estes, dos restantes candidatos.”.

E no artigo 35.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro, alterada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de Abril, prevê-se – sob a epígrafe “Critérios de ordenação preferencial” – que “Em situações de igualdade de valoração, têm preferência na ordenação final os candidatos que (…) Se encontrem em outras situações configuradas pela lei como preferenciais.”

À data da abertura do concurso em litígio, o regime da mobilidade especial encontrava-se regulado na Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro10 – que estabeleceu o regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração –, cujo artigo 27.º, n.º 1, dispunha que “O pessoal em situação de mobilidade especial mantém, sem prejuízo de ulteriores alterações, a natureza do vínculo, carreira, categoria, escalão e índice detidos, no serviço de origem, à data da colocação naquela situação”.

No artigo 28.º deste diploma previa-se o seguinte: “1 - Nas fases de transição e de requalificação, o pessoal em situação de mobilidade especial que não se encontre no exercício de funções goza dos direitos previstos nos números seguintes.

2- O pessoal referido no número anterior tem direito:

(…) f) De apresentação a concurso para provimento em cargo, categoria ou carreira para que reúna os requisitos legalmente fixados;”.

Por sua vez, no artigo 29.º da mesma Lei previa-se que “1 - Nas fases de transição e de requalificação, o pessoal em situação de mobilidade especial que não se encontre no exercício de funções está sujeito aos deveres previstos nos números seguintes. 10 Alterada pelas Leis n.ºs 11/2008, de 20 de Fevereiro, 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e 64-B/2011, de 30 de Dezembro.

2- O pessoal referido no número anterior mantém os deveres inerentes ao funcionalismo público, com excepção dos que se relacionem directamente com o exercício de funções.

3- Ao referido pessoal é vedado o exercício de qualquer actividade profissional remunerada, excepto nas modalidades e condições previstas na secção VI ou quando tenha sido previamente autorizado, nos termos legais aplicáveis.

(…) 5 - O pessoal tem o dever de ser opositor ao procedimento concursal e dele não desistir injustificadamente, desde que se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:

a) Seja aberto para categoria não inferior à que detenha no momento da candidatura;

b) Se trate de serviço situado:

i) No concelho do seu anterior local de trabalho ou da sua residência;

ii) Em qualquer concelho confinante com os concelhos de Lisboa e do Porto, no caso de neles residir ou de aí se situar o seu anterior local de trabalho; ou

iii) Em concelho relativamente ao qual se observem as condições previstas no n.º 6 do artigo 4.º, sem prejuízo do disposto no seu n.º 7.

6- O mesmo pessoal tem igualmente o dever de comparecer à aplicação dos métodos de selecção para reinício de funções para que for convocado, bem como o de frequentar as acções de formação profissional para que for indicado.”.

O artigo 32.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 11/2008, de 20 de Fevereiro – em vigor à data do despacho do Secretário de Estado da Administração Pública, de 17.05.2008, que afectou o Autor à Secretaria-Geral do Ministério da Economia e da Inovação, na situação de mobilidade especial, em regime especial de licença extraordinária, pelo período de 10 anos –, previa o seguinte: “1 - O pessoal em situação de mobilidade especial que se encontre nas fases de requalificação ou de compensação pode requerer licença extraordinária nos termos dos números seguintes.

2- A duração da licença é fixada caso a caso, em conformidade com o requerido, não podendo ser inferior a um ano.

3- Independentemente da sua duração, o funcionário ou agente pode fazer cessar a situação de licença passado o primeiro ano, sendo, nesse caso, colocado na fase de compensação.

4- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, na situação de licença o pessoal não goza dos direitos e não está sujeito aos deveres previstos, respectivamente, nos artigos 28.º e 29.º.

5- No decurso da licença, o funcionário ou agente tem direito a uma subvenção mensal, abonada 12 vezes por ano, de valor correspondente às seguintes percentagens da remuneração ilíquida que auferiria durante o processo em situação de mobilidade especial se não tivesse requerido a licença:

a) 70% durante os primeiros cinco anos;

b) 60% do 6.º ao 7.º ano;

c) 50% a partir do 11.º ano.

(…) 8 - Na situação de licença, o funcionário ou agente apenas pode exercer qualquer actividade profissional remunerada fora das modalidades previstas nos artigos 33.º a 35.º.

(…) 11 - Ao pessoal em situação de licença extraordinária é aplicável, para efeitos de protecção social, designadamente de aposentação e de benefícios da ADSE ou de outros subsistemas de saúde, o regime do pessoal em situação de licença sem vencimento de longa duração, podendo, porém, fazer a opção a que se refere a excepção prevista no n.º 4 do artigo 28.º”.

Este artigo foi revogado pelo artigo 38.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, que veio estatuir o seguinte: “3 - São revogados o n.º 4 do artigo 11.º, os n.ºs 9 a 13 do artigo 12.º, os n.ºs 13 e 14 do artigo 13.º, as alíneas c) e d) do n.º 9 do artigo 29.º e o artigo 32.º, todos da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, alterada pelas Leis n.ºs 11/2008, de 20 de Fevereiro, e 64-A/2008, de 31 de Dezembro.

4- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, as alterações introduzidas pelo presente artigo aplicam-se ao pessoal em situação de mobilidade especial à data da entrada em vigor da presente lei.

(…)

6- O pessoal a quem tenha sido concedida licença extraordinária ao abrigo do artigo 32.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, alterada pelas Leis n.ºs 11/2008, de 20 de Fevereiro, e 64-A/2008, de 31 de Dezembro, e pela presente lei, mantém-se nessa situação, aplicando-se-lhe o regime previsto naquela disposição, não podendo haver lugar a prorrogação da licença.”

Com a entrada em vigor da Lei n.º 80/2013, de 28 de Novembro, que estabeleceu o regime jurídico da requalificação de trabalhadores em funções públicas, foi operada – por força do disposto no seu artigo 45.º, alínea a) – a revogação da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, prevendo-se, no artigo 47.º daquela Lei o seguinte: “1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as alterações introduzidas pela presente lei aplicam-se aos trabalhadores em situação de mobilidade especial à data da sua entrada em vigor, sendo estes colocados, por força da presente disposição e nos termos da presente lei, na fase do processo de requalificação correspondente ao tempo decorrido em situação de mobilidade especial, com a respetiva remuneração determinada nos termos da presente lei.

(…) 3 - São afetos ao INA todos os trabalhadores em situação de mobilidade especial à data de entrada em vigor da presente lei.

(…) 6 - Os trabalhadores a quem tenha sido concedida licença extraordinária ao abrigo do artigo 32.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, alterada pelas Leis n.ºs 11/2008, de 20 de fevereiro, 64-A/2008, de 31 de dezembro, e 64-B/2011, de 30 de dezembro, mantêm-se nessa situação, aplicando-se-lhes o regime previsto naquela disposição, não podendo haver lugar a prorrogação da licença.”

O artigo 13.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, veio também estabelecer que “Os trabalhadores a quem tenha sido concedida licença extraordinária ao abrigo do artigo 32.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de dezembro, alterada pelas Leis n.ºs 11/2008, de 20 de fevereiro, 64-A/2008, de 31 de dezembro, e 64-B/2011, de 30 de dezembro, e revogada pela Lei n.º 80/2013, de 28 de novembro, mantêm-se nessa situação, aplicando-se-lhes o regime previsto naquele artigo”.

A Lei n.º 80/2013, de 28 de Novembro, foi também objecto de revogação pelo artigo 12.º, alínea a), da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, que aprovou, em anexo, o regime da valorização profissional dos trabalhadores com vínculo de emprego público e estabeleceu, no seu artigo 6.º, o seguinte: “1 - Os atuais trabalhadores em requalificação que se encontrem em situação de não exercício de funções à data da entrada em vigor da presente lei podem optar, no prazo máximo de 60 dias, reunidas as condições em cada caso aplicáveis, por uma das seguintes situações:

a) Pelo regresso à atividade através da integração em posto de trabalho nos termos previstos no artigo 27.º do Regime da Valorização Profissional (RVP), aprovado em anexo à presente lei;

b) Pela cessação do vínculo por mútuo acordo, nos termos regulados no artigo 30.º do RVP, considerando-se a última remuneração base mensal auferida antes da colocação em situação de requalificação;

c) Pela aplicação do regime excecional previsto no artigo 7.º da presente lei;

d) Pela passagem à situação de licença sem remuneração.

2- A opção por uma das situações previstas no número anterior é comunicada através de requerimento dirigido pelo trabalhador à Direção-Geral da Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas (INA), enquanto entidade gestora, preferencialmente por via eletrónica, sem prejuízo do disposto no artigo 104.º do Código do Procedimento Administrativo.

3- Na ausência de requerimento no prazo previsto no n.º 1, o trabalhador passa à situação de licença sem remuneração.

4- Para efeitos da alínea a) do n.º 1, considera-se ministério do serviço de origem aquele em que se integrar o serviço que sucedeu nas atribuições do serviço extinto.”

Por seu turno, o artigo 7.º desta Lei veio estabelecer, sob a epígrafe “Regime excecional”, o seguinte: “1 - Os atuais trabalhadores em requalificação, em situação de não exercício de funções à data da entrada em vigor da presente lei e que detenham nessa data idade igual ou superior a 55 anos, podem manter a situação adquirida em virtude da aplicação do regime da requalificação até à idade legal de reforma ou aposentação.

2- O trabalhador é considerado requerente da reforma ou aposentação assim que complete a idade legal, salvo se até essa data requerer a aplicação de uma outra das situações previstas nos termos do artigo anterior.”

E o artigo 10.º da mesma Lei passou a dispor que “1 - Os trabalhadores que, à data da entrada em vigor da presente lei, se encontrem na situação de licença extraordinária ao abrigo do disposto no artigo 13.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, podem optar, no prazo de 60 dias:

a) Pelo regresso da situação de licença e ocupação de posto de trabalho existente ou a prever no mapa de pessoal do serviço de origem ou do serviço que sucedeu nas atribuições em caso de serviço extinto;

b) Pela cessação do vínculo por mútuo acordo, nos termos regulados no artigo 30.º do RVP, considerando-se a última remuneração base mensal auferida antes da colocação em situação de mobilidade especial;

c) Pela aplicação do regime excecional previsto no artigo 7.º da presente lei, caso reúna as respetivas condições, auferindo como remuneração o valor da subvenção detida à data da entrada em vigor da presente lei;

d) Pela passagem à situação de licença sem remuneração.

2- A opção por uma das situações previstas no número anterior é comunicada através de requerimento dirigido pelo trabalhador ao INA, enquanto entidade gestora, preferencialmente por via eletrónica, sem prejuízo do disposto no artigo 104.º do Código do Procedimento Administrativo.

3- Na ausência de requerimento no prazo previsto no n.º 1, o trabalhador passa à situação de licença sem remuneração.

4- O regresso da situação de licença sem remuneração faz-se nos termos do n.º 1 do artigo anterior.” No artigo 9.º, n.º 1, deste diploma, previu-se que “Os atuais trabalhadores em requalificação, em situação de licença sem remuneração, mantêm-se na situação de licença, efetuando-se o regresso nos termos previstos no n.º 1 do artigo 31.º do RVP”.

E o artigo 31.º, n.º 1, do Regime da Valorização Profissional (RVP), aprovado em anexo a esta Lei, estatui que “o regresso de situação de licença sem remuneração dos trabalhadores em situação de valorização profissional efetua-se por requerimento à entidade gestora (…), ficando a aguardar a integração em posto de trabalho não ocupado ou a colocação através de procedimento concursal nos termos gerais, sem remuneração, mas beneficiando da respetiva prioridade”.

Do disposto nos artigos 29.º, n.ºs 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, e 25.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro, resulta que o momento relevante para aferir da verificação, por parte dos candidatos, dos requisitos gerais de admissão ao concurso e dos requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos postos de trabalho a preencher corresponde à data do termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas, devendo tal apreciação, por conseguinte, ser realizada pelo Júri, na fase de admissão dos candidatos ao procedimento concursal.

Por seu turno, as normas dos artigos 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e 35.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro, estabelecem critérios de ordenação dos candidatos já admitidos e, entretanto, aprovados nos métodos de selecção aplicados no concurso, razão pela qual a sua aplicação tem lugar apenas nesta fase, posterior, de ordenação final dos candidatos, sendo certo que a norma do artigo 35.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro, tem aplicação circunscrita às “situações de igualdade de valoração”, ou seja, aos casos em que a classificação final entre candidatos é idêntica, o que não sucede no caso dos autos.

A mobilidade especial traduz a situação jurídico-funcional em que os trabalhadores em funções públicas são colocados na sequência de procedimentos de extinção, fusão e reestruturação de serviços ou de racionalização de efectivos, dos quais tenha resultado a desnecessidade do posto de trabalho ocupado para o desenvolvimento da actividade desses serviços, visando – através dos instrumentos da reafectação em outro serviço ou do reinício de funções em qualquer serviço – o aproveitamento racional do pessoal da administração pública.

Por força do disposto no artigo 27.º, n.º 1, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, na redacção em vigor à data da abertura do concurso em litígio, os trabalhadores então colocados em situação de mobilidade especial mantiveram o respectivo vínculo de emprego público anteriormente detido, situação que – além de não ser susceptível de afectação pela concessão da licença extraordinária, prevista no artigo 32.º do mesmo diploma – foi mantida, sucessivamente, pelas normas dos artigos 38.º, n.º 6, da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, 47.º, n.º 6, da Lei n.º 80/2013, de 28 de Novembro, e 13.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho.

Do disposto no artigo 32.º, n.º 4, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro – aplicável aos trabalhadores em situação de mobilidade especial, no regime de licença extraordinária, até à entrada em vigor da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio – resulta que este pessoal não goza, entre outros, do direito de apresentação a concurso para provimento em cargo, categoria ou carreira para que reúna os requisitos legalmente fixados, consagrado no artigo 28.º, n.º 2, alínea f), daquele diploma, restringindo-se, assim, a este universo de trabalhadores – que optou pela situação de licença extraordinária –, a faculdade de apresentação a concursos destinados à constituição de vínculos de emprego público.

Ora, a disposição do artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, dirigindo-se à fase de ordenação final dos candidatos aprovados nos métodos de selecção, pressupõe a situação concreta de um trabalhador, colocado em situação de mobilidade especial, que se encontre abrangido pelo âmbito de aplicação da norma do artigo 28.º, n.º 2, alínea f), da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, o que não sucede no caso dos trabalhadores a quem foi concedida licença extraordinária, ao abrigo do artigo 32.º do mesmo diploma.

Acresce que, com a entrada em vigor da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, o legislador, no artigo 10.º, n.º 1, deste diploma, concedeu a este universo de trabalhadores a faculdade de exercerem opção entre o regresso à actividade, a cessação do vínculo por mútuo acordo, a aplicação do regime excecional previsto no artigo 7.º da mesma Lei – i.a, a manutenção situação adquirida em virtude da aplicação do regime da requalificação até à idade legal de reforma ou aposentação – ou a passagem à situação de licença sem remuneração, estabelecendo, como consequência do não exercício da faculdade de opção, a passagem à situação de licença sem remuneração.

Nesta hipótese, de opção ou de passagem ope legis à situação de licença sem remuneração, o legislador veio reconhecer a esses trabalhadores, nos termos dos artigos 10.º, n.º 4, 9.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, e 31.º, n.º 1, do RVP, a faculdade de requererem o regresso da situação de licença, a efectuar mediante a sua integração em posto de trabalho não ocupado ou através da sua colocação em procedimento concursal, concedendo-lhes, nesse caso, o benefício da prioridade no recrutamento.

No caso dos autos, conforme resulta da factualidade assente em A) a E), o Autor candidatou-se ao procedimento concursal em litígio, encontrando-se – no termo do prazo fixado para apresentação de candidaturas – colocado na situação de mobilidade especial, em regime de licença extraordinária, pelo período de 10 anos, tendo sido o único candidato em situação de mobilidade especial.

Provou-se também que, tendo sido admitido ao concurso, o Autor foi ordenado na 31.ª posição da lista de classificação final homologada pelo despacho do Inspector-Geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, de 08.03.2018, em virtude de não ter sido aplicada, à sua situação, a norma do artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, entendimento que foi mantido, com outra fundamentação, pelo despacho do Secretário de Estado da Defesa do Consumidor, de 27.12.2018, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do acto de homologação impugnado [cfr. os factos assentes em F), I), J), K) e Q) a Y)].

E, de facto, tendo-se se apresentado no concurso em litígio como candidato colocado em situação de mobilidade especial, a quem foi concedida licença extraordinária, o Autor encontrava-se – por força do disposto no artigo 32.º, n.º 4, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro – excluído do âmbito subjectivo de aplicação da norma do artigo 28.º, n.º 2, alínea f), do mesmo diploma, não gozando, por isso, da faculdade de se apresentar ao procedimento em causa e não podendo, por falta desse pressuposto, beneficiar do critério de prioridade na ordenação, previsto no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Tal regime, visando distinguir os trabalhadores colocados no regime da mobilidade especial tout court – cujo estatuto jurídico é mais restritivo do que o dos trabalhadores em regime de licença extraordinária – não se mostra desconforme aos princípios da eficiência e da racionalização e da igualdade de oportunidades no acesso à função pública, consagrados nos artigos 47.º, 267.º, n.º 5, da CRP e 5.º do CPA.

Ora, não tendo o Autor exercido a faculdade – prevista no artigo 32.º, n.º 3, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro – de fazer cessar a situação de licença extraordinária, verifica-se que o mesmo não reunia, à data do termo do prazo fixado para apresentação das candidaturas, os pressupostos da aplicação da norma do artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, razão pela qual a acção não pode proceder com este fundamento, nem com fundamento na alegada violação do princípio da estabilidade do procedimento concursal e das disposições dos artigos 29.º, n.º 3, do DL n.º 204/98, de 11 de Julho, e 25.º, n.º 3, da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro.

Além disso, ainda que o Autor tenha sido admitido ao concurso, no caso concreto, não se mostra possível concluir no sentido de que a sua expectativa – na aplicação da norma de prioridade prevista no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – constitua uma expectativa legítima, atento o que dispõe o artigo 32.º, n.º 4, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, pelo que se julga improcedente a alegada violação dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da protecção da confiança, consagrados nos artigos 2.º, 266.º, n.º 2, da CRP e 10.º do CPA.

Tendo ainda presente a situação jurídica em que o Autor se apresentou ao concurso, a aplicação do critério de prioridade ínsito no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – e vertido no ponto 18 do aviso de abertura – colidiria directamente com o princípio da legalidade, por erro nos pressupostos da norma, razão pela qual, atendo o carácter vinculado da decisão, tem também de improceder a alegada violação dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da igualdade, consagrados nos artigos 266.º, n.º 2, da CRP e 6.º, 7.º e 8.º do CPA.

De resto, notificado para exercer a faculdade de opção por uma das situações previstas no artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, o Autor optou, em 28.08.2017, pelo regresso à actividade, na Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, quando poderia ter optado pela passagem à situação de licença sem remuneração e, nessa sequência, requerer – nos termos dos art.s 10.º, n.º 4, 9.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, e 31.º, n.º 1, do RVP – o regresso dessa situação, o que lhe permitiria, no procedimento concursal, beneficiar de prioridade no recrutamento”.

Para o tribunal recorrido, em síntese, ao ora Recorrente não assiste o direito a ser ordenado na 1.ª posição, na lista final dos candidatos aprovados no concurso em litígio, por aplicação da regra de prioridade, prevista no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Consequentemente, improcedeu, de igual modo, a peticionada condenação da Entidade Demandada no pedido de provimento em vaga elegível para preenchimento de um dos oito postos de trabalho a que se refere o Aviso n.º 2476/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 34, de 18.02.2014.

O assim decidido é de manter integralmente.

Comecemos por deixar estabelecido que, como alegado pela Entidade Demandada e identificado na sentença recorrida, a carreira de inspecção da ASAE é uma carreira de regime especial não revista, pois não foi abrangida pelo Decreto-Lei n.° 121/2008, de 11 de Julho.

Assim sendo, dispõem as subalíneas i) e ii) da alínea b) do n.° 2 e n° 6 do artigo 34.° da Lei 83-C/2013, de 31 de Dezembro (que aprovou o Orçamento de Estado para 2014), que se mantêm as carreiras que ainda não tenham sido objeto de extinção, de revisão ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e as de corpos especiais, bem como a integração dos respetivos trabalhadores, sendo que:

“b) Até ao início de vigência da revisão:

i) As carreiras em causa regem-se pelas disposições normativas aplicáveis em 31 de dezembro de 2008, com as alterações decorrentes dos artigos 46.º a 48.º, 74.º, 75.º e 113.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro;

ii) Aos procedimentos concursais para as carreiras em causa é aplicável o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, bem como no n.º 11 do artigo 28.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, alterada e republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de abril;

iii) O n.º 3 do artigo 110.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, não lhes é aplicável, apenas o sendo relativamente aos concursos pendentes na data do início da referida vigência.

3- A revisão das carreiras a que se refere o número anterior deve assegurar:

a) A observância das regras relativas à organização das carreiras previstas na secção i do capítulo ii do título iv e no artigo 69.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, designadamente quanto aos conteúdos e deveres funcionais, ao número de categorias e às posições remuneratórias;

b) As alterações de posicionamento remuneratório em função das últimas avaliações de desempenho e da respetiva diferenciação assegurada por um sistema de quotas;

c) As perspetivas de evolução remuneratória das anteriores carreiras, elevando-as apenas de forma sustentável.

4- Até à revisão do sistema remuneratório das carreiras dos conservadores, notários e oficiais dos registos e do notariado, aos vencimentos daqueles trabalhadores aplicam-se as regras sobre a determinação do vencimento de exercício fixadas, transitoriamente, pela Portaria n.º 1448/2001, de 22 de dezembro, e mantidas em vigor nos anos subsequentes.

5- Durante o ano de 2014 o Governo procede a uma avaliação da aplicação da tabela remuneratória única, com o objetivo de determinar, designadamente, da sua coerência no contexto das carreiras e políticas remuneratórias do setor público e da sua abrangência sobre trabalhadores em funções públicas, de forma a habilitar às ações mais adequadas ao aperfeiçoamento da mesma.

6- O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais, em contrário, não podendo ser afastado ou modificado pelas mesmas”.

Assim, a legislação imperativamente aplicável ao procedimento concursal em análise é a seguinte: Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, alínea d) do n.° 1 do artigo 54.° e 46.° a 48.°, 74.°, 75.° e 113.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro; n.° 11 do artigo 28.° da Portaria n.° 83-A/2009 de 22 de Janeiro, alterada e republicada pela Portaria n.° 145-A/2011, de 6 de abril e, supletivamente, o Código do Procedimento Administrativo, na redacção do Decreto-Lei n.° 442/91, de 15 de Novembro, na versão do Decreto-Lei n.° 6/96, de 31 de Janeiro (CPA).

E dispõe a alínea d) do n.° 1 do artigo 54.° da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que: “[o] recrutamento efectua-se pela ordem decrescente da ordenação final dos candidatos colocados em situação de mobilidade especial e, esgotados estes, dos restantes candidatos”.

Por outro lado, o Capítulo III da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, aplicável à data de abertura do concurso, estabelece o regime aplicável à mobilidade especial. A Secção V daquele Capítulo estabelece um regime especial para a licença extraordinária.

Assim, o art. 32.° daquela Secção V, dispõe para o caso que agora nos importa:

1- O pessoal em situação de mobilidade especial que se encontre nas fases de requalificação ou de compensação pode requerer licença extraordinária nos termos dos números seguintes.

2- A duração da licença é fixada caso a caso, em conformidade com o requerido, não podendo ser inferior a um ano.

3- Independentemente da sua duração, o funcionário ou agente pode fazer cessar a situação de licença passado o primeiro ano, sendo, nesse caso, colocado na fase de compensação.

4- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, na situação de licença o pessoal não goza dos direitos e não está sujeito aos deveres previstos, respectivamente, nos artigos 28.° e 29.°

8- Na situação de licença, o funcionário ou agente apenas pode exercer qualquer actividade profissional remunerada fora das modalidades previstas nos artigos 33.° a 35.°.

9- O exercício de qualquer actividade profissional remunerada nas modalidades previstas nos artigos 33.° a 35.° constitui infracção disciplinar grave, punível com pena de demissão, a aplicar mediante procedimento disciplinar.

Assim, relativamente aos direitos que os trabalhadores em situação de licença extraordinária não gozam encontra-se o direito de «apresentação a concurso para provimento em cargo, categoria ou carreira para que reúna os requisitos legalmente fixados (cfr alínea f) do n.° 2 do art. 28.°, por remissão do n.° 4 do art. 32.°).

Facto é que, apesar de a licença extraordinária não integrar o elenco de situações suscetíveis de fazer cessar ou suspender a situação de mobilidade especial, enquanto a mesma durar, por opção do trabalhador, este não tem os mesmos direitos, nem os mesmos deveres, dos trabalhadores do regime geral da mobilidade especial.

Desde já se diga que este regime, tendo presente o princípio da igualdade, não se apresenta como penalizador para os trabalhadores em licença extraordinária face aos trabalhadores do regime geral da mobilidade especial. É que os trabalhadores em licença extraordinária apenas estão nessa situação jurídica porque optaram voluntariamente por ela (n.° 1 do art. 32.°) e permanecem voluntariamente nessa situação (n.° 3 do art. 32.°).

No caso do Autor, como alegado na contestação, “tivesse o mesmo requerido a cessação da sua licença extraordinária entre 17.05.2009 (passado um ano em licença) e 29 de julho de 2014 (data de abertura do concurso) teria regressado ao regime geral da mobilidade especial na fase da compensação, nos termos do segmento final do n.° 3 do art. 32.° (por isso se diz que a licença extraordinária não faz cessar ou suspender a situação de mobilidade especial)”.

Como salientado, com a entrada em vigor da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, o legislador, no artigo 10.º, n.º 1, deste diploma, concedeu a este universo de trabalhadores a faculdade de exercerem opção entre o regresso à actividade, a cessação do vínculo por mútuo acordo, a aplicação do regime excecional previsto no artigo 7.º da mesma Lei – i.a., a manutenção situação adquirida em virtude da aplicação do regime da requalificação até à idade legal de reforma ou aposentação – ou a passagem à situação de licença sem remuneração, estabelecendo, como consequência do não exercício da faculdade de opção, a passagem à situação de licença sem remuneração.

No caso dos autos, conforme resulta da factualidade assente em A) a E), o ora Recorrente candidatou-se ao procedimento concursal em litígio, encontrando-se, no termo do prazo fixado para apresentação de candidaturas, colocado na situação de mobilidade especial, em regime de licença extraordinária. E embora tenha sido admitido ao concurso – matéria que aqui não está em discussão -, no caso concreto, não se poderá aplicar a prioridade prevista no artigo 54.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro – e vertido no ponto 18 do aviso de abertura – por tal aplicação ofender o princípio da legalidade (questão distinta será a tutela jurídica da posição do A. derivada da conduta administrativa concretamente seguida e das expectativas jurídicas criadas, designadamente a nível de responsabilidade civil, o que extravasa o âmbito do que pode ser conhecido, como aliás vem decidido, através do meio processual em uso).

Também como se evidenciou na sentença recorrida e que aqui se reitera, “de resto, notificado para exercer a faculdade de opção por uma das situações previstas no artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, o Autor optou, em 28.08.2017, pelo regresso à actividade, na Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, quando poderia ter optado pela passagem à situação de licença sem remuneração e, nessa sequência, requerer – nos termos dos art.s 10.º, n.º 4, 9.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2017, de 30 de Maio, e 31.º, n.º 1, do RVP – o regresso dessa situação, o que lhe permitiria, no procedimento concursal, beneficiar de prioridade no recrutamento”.

Com efeito, contrariamente ao que sustenta o Recorrente, a verdade é que, como demonstrado, atento o quadro normativo vigente, apesar de a licença extraordinária não integrar o elenco de situações susceptíveis de fazer cessar a situação de mobilidade especial, enquanto a mesma durar, por opção do trabalhador, este não tem os mesmos direitos, nem os mesmos deveres, dos trabalhadores do regime geral da mobilidade especial. No caso concreto, não pode prevalecer-se do direito concedido pela alínea d) do nº 1 do art. 54.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Insiste o Recorrente, porém, que a sua situação era igual a outras licenças especiais e que, por essa via, não lhe podia ser coartado o direito a que se arroga. Porém, os casos que invocam são de realidades absolutamente distintas, não se podendo aqui invocar uma interpretação com recurso à teoria dos casos paralelos ou análogos. As situações objectivas e o regime normativo das licenças de maternidade ou das licenças sem remuneração previstas no art. 280.º da LGTFP não são aqui transponíveis.

E no que concretamente se relaciona com a alegada violação do direito de acesso à função pública (art. 47.º da CRP), assim como dos princípios da igualdade e da justiça, da proporcionalidade e da racionalidade e eficiência, também não se vê que o tribunal a quo tenha efectuado uma interpretação normativa não autorizada constitucionalmente.

Com efeito, de acordo com o artigo 47º do Texto Fundamental (Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública), “[t]odos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade” (n.º 1). E “[t]odos os cidadãos têm direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”. Significa isto que a liberdade de escolha pode sofrer restrições, nos termos do artigo 47º, n.º 1, impostas pelo “interesse colectivo” ou inerentes à “própria capacidade”.

Como refere Ana Neves: “O direito de acesso à função pública, à luz dos parâmetros enunciados, compreende, várias faculdades, de que se destaca: i) o direito de apresentação de candidatura; ii) o direito a não se ser excluído «por outros motivos que não seja a falta de requisitos adequados à função (v.g. idade, habilitações académicas e profissionais)»; iii) o direito de não ser discriminado nem sujeito a tratamento diferenciado com base em regras e critérios «impertinentes» ou irrelevantes; iv) o direito a não ser preterido, na seleção, senão por aplicação de critérios objetivos; v) o direito a condições de igualdade, na comparação com os demais candidatos, e, portanto, à igualdade de oportunidade na disputa dos respetivos empregos” (cfr. O Recrutamento de Trabalhador Público, Ed. Provedor de Justiça, 2013, pp.61-62).

Ora, a sujeição do ora Recorrente a regimes jurídicos distintos, resulta precisamente da sua situação estatutária ou funcional, sendo, portanto, objectiva e com respaldo na lei. Ou seja, a sua discriminação jurídica assenta e é correlacional da sua divergente situação jurídica de base.

Sendo que os trabalhadores em licença extraordinária apenas estão nessa situação jurídica porque optaram voluntariamente por ela e assim nela permanecem - art. 32.º, nºs 1 e 3 da Lei nº 53/2006, de 7 de Dezembro, na redacção conferida pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, aqui aplicável, e que estabelece regime aplicável à mobilidade especial. Diploma que visou precisamente o aproveitamento racional dos trabalhadores da Administração Pública e no qual o legislador elegeu as opções normativas no caso também aplicadas.

Razões que determinam a improcedência do alegado pelo Recorrente relativamente à violação dos princípios constitucionais invocados.

Pelo exposto, não incorrendo o tribunal a quo no erro de julgamento de direito que lhe vem apontado, na improcedência do recurso, tem a sentença recorrida que ser mantida na ordem jurídica.

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III. Conclusões

Sumariando:

i) Atento o quadro normativo vigente, apesar de a licença extraordinária não integrar o elenco de situações susceptíveis de fazer cessar a situação de mobilidade especial, enquanto a mesma durar, por opção do trabalhador, este não tem os mesmos direitos, nem os mesmos deveres, dos trabalhadores do regime geral da mobilidade especial.

ii) No caso concreto, o Recorrente não pode prevalecer-se do direito concedido pela alínea d) do nº 1 do art. 54.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (o recrutamento efectua-se pela ordem decrescente da ordenação final dos candidatos colocados em situação de mobilidade especial e, esgotados estes, dos restantes candidatos).

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IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 14 de Maio de 2020

Pedro Marchão Marques

Alda Nunes

Lina Costa