6800/16.2T8GMR-C.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O processo desencadeado ao abrigo do art. 41º do RGPTC configura uma instância incidental relativamente ao processo principal de regulação das responsabilidades parentais, no qual será objecto de discussão e de decisão a invocada situação de incumprimento culposo/censurável por um dos progenitores (ou por terceira pessoa a que tenha sido confiada a criança) das obrigações que emergem do regime (provisório ou definitivo) de responsabilidades parentais que foi anteriormente fixado.

II- Não sendo alcançado acordo entre os progenitores ou não sendo convocada a conferência, o nº7 do art. 41º determina que o juiz ordene o prosseguimento do incidente nos termos do arts. 38º e seguintes do RGPTC para posteriormente decidir a final. Esta remessa legislativa para as regras destes preceitos destina-se a preencher determinados, concretos e específicos aspectos, cuja regulação se encontra omissa no preceito regulador deste incidente (o citado art. 41º).

III- À questão sobre se, não tendo sido invocada, por via de reclamação, a ocorrência de uma nulidade processual perante o tribunal de 1ª instância e não tendo havido apreciação e decisão por esse tribunal, ainda assim poderá tal nulidade processual ser invocada em sede de recurso, a doutrina e a jurisprudência têm respondido que, embora deva ser objeto de reclamação perante o tribunal onde foi cometida, ficando o recurso reservado para a impugnação da decisão que a apreciou, se a nulidade processual estiver coberta por uma decisão judicial, que a praticou ou a acolheu, quer de forma explícita, quer de forma implícita, então a mesma pode ser invocada no âmbito do recurso a interpor dessa decisão.

IV- O princípio do contraditório encontra-se ínsito na garantia constitucional de acesso ao direito consagrada no art. 20º da C.R.Portuguesa, traduzindo-se na possibilidade dada às partes de exercerem o seu direito de defesa e exporem as suas razões no processo antes de tomada a decisão, e constituindo um princípio basilar na concretização do princípio da igualdade das partes, tendo encontrado ambos expressão na lei ordinária nos arts. 3º/3 e 4º do C.P.Civil de 2013.

V- O disposto nos citados arts. 3º/3, 4º e 415º/1 do C.P.Civil de 2013 mostra-se aplicável aos processos tutelares cíveis (designadamente, ao incidente de incumprimento) por força do disposto art. 33º/1 do RGPTC (uma vez que não se vislumbra que tais normas contrariem os fins da jurisdição de menores).

VI- O princípio da audição da criança traduz-se na concretização do direito à palavra e expressão da sua vontade, no direito à participação activa nos processos que lhe digam respeito e de ver essa opinião tomada em consideração, e numa cultura que entende a «Criança» enquanto sujeito de direitos e com direitos. Este princípio resulta, desde logo, de um conjunto de normas supranacionais. No que concerne à lei interna portuguesa, em decorrência do disposto no art. 4º/1c) e 2 do RGPTC, um dos princípios orientadores dos processos tutelares cíveis consiste precisamente na audição e participação da criança.

VII- No âmbito dos processos tutelares cíveis, a falta de audição da criança sem a prolação de despacho fundamentado que justifique a sua não realização em razão da sua idade e maturidade ou em razão de ser desaconselhável em face da defesa do seu superior interesse, configura um vício processual que afecta a própria validade da decisão final nesses processos por corresponder à violação de um princípio geral com relevância substantiva (as razões que subjazem à audição de uma criança em juízo são de «ordem substantiva» e reportam-se ao superior interesse da criança, que sempre tem de prevalecer), não sendo, por isso, enquadrável no regime das nulidades processuais.

VIII- Tendo sido determinado o prosseguimento dos autos com a realização da conferência e tendo ambos os progenitores comparecido, como não foi obtido acordo dos mesmos quanto à alteração do regime fixado, então, antes de proferir decisão final e como impõe o nº7 do art. 41º do RGPTC, o Tribunal a quo devia ter determinado o prosseguimento dos autos com a realizam os actos previstos nos arts. 38º e 39º do RGPTC. Como o Tribunal a quo não ordenou a realização de nenhum destes actos processuais antes de prolatar a sentença recorrida foi cometida uma manifesta violação da sequência processual fixada pela lei para este incidente (cfr. art. 41º/7 e arts. 38º e 39º), o que constitui uma nulidade processual secundária nos termos do art. 195º/1 do C.P.Civil de 2013, a qual influi necessariamente na decisão do presente incidente, mais concretamente compromete o seu conhecimento, a sua instrução, e a sua discussão e julgamento.

ACÓRDÃO[1]

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ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES,

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1. RELATÓRIO

1.1. Da Decisão Impugnada

Através do presente apenso, AA intentou incidente de incumprimento do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais da menor BB, contra CC, pedindo que: «a) Deve ser julgado procedente, por provado, o presente incidente de incumprimento do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais

quanto ao regime de visitas por parte da Requerida; b) Deve a Requerida ser condenada numa sanção pecuniária compulsória por cada incumprimento que venha a ocorrer; c) Deve a Requerida ser condenada numa indemnização a favor da menor e do requerente, no valor nunca inferior a € 500,00, sendo € 250,00 para cada um, atenta a prática reiterada dos incumprimentos».

Alegou, essencialmente, que: «a menor é filha do requerente e da requerida e, por sentença, já transitada em julgado, proferida no âmbito do apenso A, ficou acordado que os convívios entre o progenitor e a menor passassem a decorrer com a mediação da avó paterna; para o efeito, a progenitora comprometeu-se a levar a menor a casa da avó paterna pelas 11h00, por forma a que esta possa conviver com a avó e com o pai, sendo devolvida por este na casa da progenitora, respeitando a vontade da menor, até às 19h00; desde o passado dia 18/02/2024 até à presente data, a progenitora não leva a menor a casa da avó paterna, conforme se comprometeu, apesar das várias insistências do progenitor, ou não responde às mensagens do progenitor, ignorando-o, ou, simplesmente, alega que a menor está doente; este tipo de situações ocorreram nos dias 17/02/2024, 25/02/2024, 05/03/2024, 09/03/2024, 17/03/2024, 19/03/2024, 24/03/2024, 31/03/2024, 04/04/2024, e 06/04/2024; a requerida não cumpre com o acordado, tudo faz para que a menor não conviva com o pai, o que causa ao pai um grande desgosto e profunda tristeza; a postura adotada é intencional».

Por despacho prolatado em 16/04/2024, foi designada data para «a realização de uma conferência nos termos do artº 41º, nº3 do RGPTC».

Após ter sido adiada por duas vezes, na data de 03/07/2024, realizou-se conferência de pais, com a presença do Requerente, da Requerida, mandatária do Requerente e patrona da Requerida, constando da respectiva acta que «A diligência começou pelas 09.30 horas» e «De imediato, a M.ma Juíza passou a tomar declarações aos presentes», tendo ficado documentadas na mesmas as declarações da Progenitora e do Progenitor (e que aqui se dão por reproduzidas). Após a tomada das declarações, foi dada a palavra ao Ministério Público que se pronunciou nos seguintes termos: “Atentas as declarações prestadas, promovo que se julgue verificado o incumprimento. Mais promovo que a progenitora retome os contactos da filha com o pai e com a avó”. Em seguida foi proferido o seguinte despacho: “A fim de ser proferida decisão fundamentada, após a elaboração da ata, determino que os me sejam conclusos”.

Na data de 04/07/2024, foi proferida sentença, cujo teor se dá aqui por integralmente por reproduzido e da qual se transcreve o respectivo decisório:

“Nestes termos decide-se:

Condenar a progenitora a pagar a título de indenização a favor da menor e do Requerente a quantia de 500, 00 euros, devendo ambas as quantias ser entregues ao progenitor, comprometendo-se este a depositar a quantia atribuída à menor, numa conta já aberta ou a abrir em nome da menor.

Condenar ainda a progenitora numa multa de 5 UCs, nos termos do art. 41º da RGPTC

Condenar a progenitora ainda a pagar 1 UC por cada dia de incumprimento em que venha a incorrer, a título de sanção pecuniária compulsória, vigorando o presente regime a partir do próximo domingo (…)”.

1.2. Do Recurso da Requerida (Progenitora)

Inconformada com a decisão que antecede, a Requerida interpôs recurso de apelação, pedindo que «sejam julgadas verificadas as nulidades elencadas com as necessárias consequências legais» e que «caso assim não se entenda, deverá ser julgado improcedente, por não provado, o incumprimento das responsabilidades parentais deduzido pelo Recorrido contra a Recorrente, para todos os devidos e legais efeitos, absolvendo-se a Recorrente do peticionado», e formulando as seguintes conclusões no final das respectivas alegações (conclusões que foram aperfeiçoadas na sequência do despacho prolatado em 28/10/2024):

“1. Nos presentes autos de incumprimento das responsabilidades parentais, intentados pelo Recorrido, convocou o Tribunal, desde logo, a conferência prevista no artigo 41.º do RGPTC.

2. Em tal conferência não chegaram Recorrente e Recorrido a qualquer acordo.

3. Logo, deveria o Tribunal a quo encaminhar os autos para mediação ou para audição técnica especializada – artigos 38.º e 39.º do RGPTC, o que não fez.

4. Após, deveria ter agendado a continuação da conferência – Artigo 39.º n.º 1 ou 3 do artigo 39.º RGPTC, o que igualmente não fez.

5. Nessa mesma conferência e não chegando os pais a acordo deveria o Tribunal notificar as partes para apresentarem alegações ou arrolarem até 10 testemunhas e juntarem documentos - artigo 39.º n.º 4 do RGPTC, o que também não fez.

6. Só após o cumprimento de tais fases processuais e, caso não fossem apresentadas alegações ou arrolada prova, é que poderia o Tribunal proferir sentença, nos termos do n.º 6 do artigo 39.º do RGPTC, sendo certo que se as partes apresentassem alegações ou arrolassem prova teria o Tribunal que agendar obrigatoriamente a audiência de discussão e julgamento, nos termos do n.º 7 do artigo 39.º do RGPTC, proferindo sentença posteriormente.

7. Ocorre que, o Tribunal proferiu sentença nos presentes autos logo após a primeira conferência, violando, por isso, o disposto nos artigos 41.º n.º 7, 38.º e 39.º do RGPTC, o que consubstancia uma nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 195.º do CPC, que aqui expressamente se invoca para todos os devidos e consequentes efeitos legais.

8. Ademais, não ouviu o Tribunal a menor nos termos do n.º 3 do artigo 35.º do RGPTC, audição obrigatória por Lei e indispensável, face ao alegado nos autos, o que consubstancia uma nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 35.º do RGPTC e no artigo 195.º do CPC, que aqui expressamente se invoca para todos os devidos e consequentes efeitos legais.

9. De igual sorte, nunca a Recorrente foi notificada para exercer o contraditório, arrolar prova e para alegar, tal como decorre de Lei, violando o Tribunal tal direito da Recorrente, o que consubstancia uma nulidade nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 195.º do CPC, que aqui expressamente se invoca para todos os devidos e consequentes efeitos legais.

CASO ASSIM NÃO ENTENDA,

10. Após uma aturada leitura da sentença proferida verifica-se que a mesma, para além de não valorar convenientemente a prova produzida, não faz igualmente uma escorreita subsunção ao direito que lhe é aplicável.

11. Atenta a prova constante nos autos, verifica-se que há um evidente erro grosseiro na apreciação da prova produzida.

Porquanto,

12. QUANTO AOS FACTOS 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21. DADOS COMO PROVADOS, os mesmos apenas foram relatados na Petição do Incumprimento, inexistindo qualquer prova nos autos que os corrobore, até porque não foi produzida qualquer prova no presente apenso.

13. O Tribunal dá, portanto, como provados factos exclusivamente relatados na Petição Inicial, que não foram confirmados pela produção de qualquer prova, nem sequer pelas declarações dos progenitores.

14. Significa isto que não foi produzida qualquer prova que corrobore o alegado pelo Recorrido, pelo que inexiste prova quanto aos factos 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21. dados como Provados pelo Tribunal a quo.

15. Assim, os factos 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21. dados como provados pelo Tribunal a quo devem ser dados como NÃO PROVADOS.

16. QUANTO AOS FACTOS 22, 23., 26., 27., 28., 29. E 30. DADOS COMO PROVADOS, os mesmos são resultam, em igual medida, de qualquer prova constante nos autos.

17. Na verdade, o que o Tribunal fez foi considerar como provados, in totum, os factos alegados pelo progenitor.

18. E fê-lo sem que tais factos fossem corroborados por um qualquer meio probatório.

19. O Relatório Pericial, usado pelo Tribunal como meio para fundamentar a condenação da Recorrente não corrobora as considerações do Tribunal nos factos provados supra elencados, pois que não diz que a Recorrente faz tudo para que menor não esteja com o pai ou que vê a filha como propriedade privada.

20. Assim, inexiste prova quanto aos factos 22, 23., 26., 27., 28., 29. e 30. Dados como Provados pelo Tribunal a quo.

21. Pelo que, devem os factos 22, 23., 26., 27., 28., 29. e 30. ser dados como NÃO PROVADOS.

22. QUANTO AOS FACTOS 24. E 25. DADOS COMO PROVADOS, os mesmos também são resultam de qualquer prova constante nos autos.

23. Isto porque, em lado nenhum, logrou o Recorrido provar o seu desgosto, ou tristeza ou quiçá o esforço para estar com a sua filha.

24. Assim os factos 24. e 25. dados como Provados pelo Tribunal a quo devem ser dados como NÃO PROVADOS.

25. Para fundamentar a condenação, ou não, nos presentes autos deveria o Tribunal cingir-se, em exclusivo, à prova aqui produzida ou à ausência dela, mas não o faz, lançando mão do Relatório Pericial constante no apenso A.

26. Sucede que, ignora o demais produzido no apenso A, mormente as próprias declarações da menor, na medida em que as mesmas não corroboram a versão do progenitor.

27. No que respeita ao próprio relatório pericial, realça-se que o mesmo é datado de 06 de abril de 2023, no apenso A, ou seja, de um ano antes dos presentes autos de incumprimento.

28. O Tribunal utiliza, portanto, um relatório de abril de 2023 para fundamentar uma condenação de um incumprimento que deu entrada em abril de 2024, por factos alegadamente praticados em 2024, tendo a sentença sido proferida em julho de 2024.

29. Mas já não relevou o Tribunal quando a menor referiu, e consta no relatório, que o Recorrido apenas se preocupa com bens materiais e vai mais longe, referindo que ser pai é “dar carinho” e não bens materiais, rematando dizendo que queria que o progenitor tivesse tempo para a ouvir e que a tratasse melhor e que, mesmo no passado, nunca foram próximos.

30. Pior, no excerto que o Tribunal coloca no ponto 30. dos Factos Provados, o Relatório é claro quando realça a pressão psicológica do recorrido nos convívios paterno-filiais, bem como as mensagens negativas que o recorrido tem sustentado a respeito da recorrente, o que poderá abalar o convívio.

31. Significa isto que, o próprio Relatório relata culpa do Recorrido na situação discutida dos autos e que, infelizmente, ditou num afastamento da sua filha, facto que o Tribunal a quo não viu/ignorou/não valorou.

32. Assim como, não viu/ignorou/não valorou toda a argumentação da Recorrente, mormente quanto ao acidente sofrido pela menor, o facto de o local não ser indicado para crianças e o facto de o pai se ter recusado a ir na ambulância com a sua filha, tudo motivos que fazem com que a menor não queira estar com o seu pai e que provocaram tal resistência.

33. Optando, por isso, o Tribunal por uma versão dos factos em detrimento da outra sem qualquer suporte probatório.

34. De igual sorte, também não relevou o facto de a avó da menor estar ausente dos encontros acordados entre pai e filha, por acordo homologado por sentença em dezembro de 2023, no apenso A, e que, aliás, deu origem aos presentes autos, o que provoca e potencia, de acordo com o transmitido pela Recorrente, um sentimento de recusa da menor.

35. O que está aqui em causa no caso em apreço é única e exclusivamente a vontade da menor.

36. E não estamos, portanto, perante uma situação de incumprimento do regime de convívio/visitas imputável à Recorrente e sobre esta não pode recair um juízo de censura.

37. Isto porque, não resulta como provada, in casu, qualquer culpa e/ou ilicitude por parte da Recorrente que justifique a procedência do presente incidente e a sua consequente condenação.

38. Não podem restar dúvidas que a vontade e intenção da menor é sistemática/reiterada/coerente como, aliás, resulta dos autos e não se provou que a Recorrente tenha contribuído, tenha manipulado a menor, para essa recusa de estar com o Recorrido.

39. Em suma, não é possível formular um juízo de censura à Recorrente, sem o que não podemos concluir pela culpa desta – e decorrente incumprimento sancionável – na inobservância ocorrida do regime de visitas.

40. Não resulta dos autos, portanto, qualquer prova de que tenha sido a Recorrente, com culpa, dolo, a impedir os contactos da menor BB com o seu pai e muito menos que tenha meios para vencer a resistência demostrada pela menor.

41. Posto isto, mais uma vez se reitera a inexistência de qualquer prova que permita ao Tribunal elencar como provados os supra descritos factos e condenar a Recorrente do modo e nos termos em que o faz, pelo que tem o incumprimento de responsabilidades parentais deduzido pelo Requerente necessariamente que improceder, o que se requer.

42. Viola, desta forma, a decisão recorrida o disposto nos artigos 35.º n.º 3, 39.º, 40.º, 41.º todos do RGPTC e o artigo 195.º do CPC., artigo 423.º e o artigo 1093.º do Código do Processo Civil.

43. As presentes alegações de recurso encontram conforto legal nos artigos 35.º n.º 3, 39.º n.º 1, 3, 4, 6 e 7, 40.º e 41.º todos do RGPTC e nos artigos 638.º, 640.º e 662.º todos do Código do Processo Civil”.

O Ministério Público contra-alegou, pronunciando-se o sentido da improcedência do recurso.

O Requerente (Progenitor) contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão.

O recurso foi admitido pelo Tribunal de 1ª Instância como de apelação, a subir imediatamente, nos autos e com efeito meramente devolutivo, não tendo sido objecto de alteração neste Tribunal da Relação.

Foram colhidos os vistos legais.

* * *

2. OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A DECIDIR

Por força do disposto nos arts. 635º/2 e 4 e 639º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (as conclusões limitam a esfera de actuação do Tribunal), a não ser que se tratem de matérias que sejam de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, ou que sejam relativas à qualificação jurídica dos factos (cfr. art. 608º/2, in fine, aplicável ex vi do art. 663º, nº2, in fine, e 5º/3, todos do C.P.Civil de 2013).

Mas o objecto de recurso é também delimitado pela circunstância do Tribunal ad quem não poder conhecer de questões novas (isto é, questão que não tenha sido objecto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que “os recursos constituem mecanismo destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando… estas sejam do conhecimento oficioso e, além disso, o processo contenha elementos imprescindíveis”[2] (pela sua própria natureza, os recursos destinam-se à reapreciação de decisões judiciais prévias e à consequente alteração e/ou revogação, não sendo lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida[3]).

Neste “quadro legal” e atentas as conclusões do recurso de apelação interposto pela Progenitora, são três as questões a apreciar por este Tribunal ad quem pela seguinte ordem de precedência lógica:

1) Se ocorre alguma nulidade processual em razão de não ter sido cumprida a tramitação processual prevista nos arts. 38º, 39º e/ou 41º/7 do RGPTC;

2) Caso se responda negativamente à questão anterior, se a sentença recorrida deve ser alterada no que concerne à matéria de facto nos termos indicados pela Progenitora;

3) E, caso se responda afirmativa (total ou parcialmente), se existiu ou não incumprimento por parte da Progenitora relativamente ao regime de visitas fixado no âmbito das responsabilidades parentais.

* * *

3. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Na decisão ora impugnada, o Tribunal a quo considerou como provados os seguintes factos:

1. A menor, BB, é filha do requerente e da requerida.

2. Por sentença homologatória do acordo alcançado em 21/12/2023, já transitada em julgado, proferida no âmbito do apenso A, ficou acordado que os convívios entre o progenitor e a menor passassem a decorrer com a mediação da avó paterna.

3. Para o efeito, a progenitora comprometeu-se a levar a menor a casa da avó paterna pelas 11h00, por forma a que esta possa conviver com a avó e com o pai, sendo devolvida por este na casa da progenitora, respeitando a vontade da menor, até às 19h00.

4. Acontece que, desde o passado dia 18 de fevereiro de 2024, até à presente data, a progenitora não leva a menor a casa da avó paterna, conforme se comprometeu, na sequencia de uma lesão que a mesma sofreu com o progenitor numa das visitas.

5. Apesar das várias insistências do progenitor.

6. No domingo dia 25 de fevereiro de 2024 a mãe, pelas 11h16, enviou uma mensagem ao pai a comunicar que a BB estava com dores na perna, que tinha dormido mal e que estava a dormir.

7. E a progenitora convidou o pai a visitar a menor em sua casa.

8. Ao que o pai anuiu.

9. Já em casa da progenitora, no referido dia, a conversa entre os progenitores não foi pacífica e, em frente à BB, a mãe não se absteve de dar quatro estalos na cara do pai e de lhe dizer que o pai dela, avô materno da BB, lhe quer bater.

10. Na terça-feira, dia 5 de março de 2024, o pai pediu à progenitora para almoçar com a BB no sábado seguinte, dia 9 de março, dia do aniversário desta.

11. Mas, não obteve resposta, apesar da menor nesta altura já ter retornado às aulas, na sequência da lesão que sofreu.

12. A mãe também não levou a BB para almoçar na casa da avó no domingo, dia 10 de março, nem se dignou a justificar a ausência.

13. O mesmo ocorreu no domingo seguinte, dia 17 de março de 2024.

14. Na terça-feira, dia 19 de março de 2024, Dia do Pai, a mãe justificou a ausência da BB, com uma dor de garganta.

15. Dia 24 de março de 2024, a mãe não levou a BB a almoçar em casa da avó paterna e, mais uma vez, não apresentou qualquer justificação.

16. No dia 31 de março de 2024, domingo de Páscoa, também não levou a BB nem apresentou qualquer justificação.

17. No passado dia 4 de abril, o progenitor, no início da manhã, enviou uma mensagem à mãe a informar que no fim de semana seguinte estaria fora e que gostava de jantar com a BB no dia seguinte, ou seja, na sexta-feira.

18. A mãe, à noite, comunicou ao pai que a BB teve consulta de ortopedia e que teve alta, que precisa de fazer reforço muscular.

19. Mas, mais uma vez, não respondeu ao pedido do pai.

20. No sábado, dia 6 de abril de 2024, o pai pediu à mãe para levar a BB no dia seguinte a almoçar com a avó paterna.

21. Mas, até hoje, não obteve resposta.

22. A requerida continua a adotar comportamentos desadaptados que prejudicam a relação da menor com o pai.

23. É por demais evidente que tudo faz para que a menor não conviva com o pai.

24. O que causa ao pai um grande desgosto e profunda tristeza.

25. Uma vez que, apesar de todos os esforços olvidados, não consegue acompanhar o crescimento da BB nem de vivenciar com esta a sua adolescência.

26. A progenitora vê a BB como sua propriedade privada.

27. O que representa um enorme perigo para o desenvolvimento da BB.

28. Com as condutas supra descritas, a requerida viola culposamente e de forma grave os deveres inerentes às responsabilidades parentais da menor.

29. E coloca em causa os interesses e direitos da BB nomeadamente a continuidade das relações de afeto com o pai.

30. Relações estas que se mostram fundamentais para um desenvolvimento integral e harmonioso da menor, nomeadamente da personalidade, psíquico, afetivo e emocional.

31º Consta dos autos a fls. 70 e ss do Apenso A, o relatório de avaliação psicológica dos progenitores e da menor, da qual resulta, em jeito de conclusão:

“A presente avaliação, os progenitores não evidenciaram, quer da analise do instrumento de avaliação ministrado, quer da sua observação, indicadores de sintomatologia clinicamente significativa ou de perturbação emocional. Ambos os progenitores mostraram-se motivados para a parentalidade, evidenciando conhecer a filha, apontando os seus principais marcos desenvolvimentais, gostos e preferências, bem como as suas necessidades atuais e futuras. Estes expressaram ainda sentimentos afetuosos e adaptativos para com BB, tal como demonstrado aquando das sessões de interação realizadas. No que concerne às praticas e competências educativas, pese embora, de um modo geral, ambos os progenitores privilegiem praticas adequadas, estes referiram recorrer, ocasionalmente, a praticas tidas como inadequadas (ainda que não abusivas) como “dar sermões”, pratica considerada pela progenitora como adequada e pelo progenitor como inadequada. O progenitor mencionou ainda já ter recorrido, esporadicamente, a pratica tida como inadequada (ainda que não abusiva) como “ameaçar a criança que se lhe vai bater, não o fazendo’’, considerando tal estratégia como inadequada.

Ainda que o interesse e bem-estar de BB assumam um carater prioritário nos discursos dos progenitores, esta consciência verbalizada não foi corroborada pelas posições que ambos assumem na atualidade. Concretamente, destaca-se a presença de um discurso de critica de cada progenitor em relação ao outro, a dificuldade em estabelecer uma comunicação eficaz e espaços de dialogo a respeito da filha e a exposição desta a hostilidade existente (a qual e percecionada por BB).

No que se refere ao esquema relacional de BB, esta referiu-se à progenitora como a principal figura de suporte e referencia, relatando maior proximidade de sentimentos de afeto para com a mesma. Já no que concerne ao progenitor, BB apresentou um discurso marcado pelo criticismo e desaprovação, apelando à existência de uma relação negativa e distante com a figura paterna. Indagada acerca dos motivos subjacentes ao recente afastamento paterno-filial e a sua crescente recusa em estar com a figura paterna, BB não conseguiu precisar uma situação especifica. A este respeito, importa referir que dos relatos providenciados pelos diferentes informantes, em particular de BB, foi possível constatar a existência de alguns fenómenos pós-divorcio desadaptativos adotados sobretudo pela progenitora (ainda que eventualmente de forma não intencional), nomeadamente a exposição da adolescente a informação relativa a vida do ex-casal e a diferentes elementos judiciais decorrentes quer do presente processo quer do processo de divorcio do casal, utilizando BB como sua confidente, o que poderá ter originado uma aliança intergeracional, sustentando a hipótese de BB se encontrar a vivenciar um conflito de lealdade. Por outro lado, os diferentes informantes do processo avaliativo aludiram a existência de “pressão psicológica" por parte do progenitor aquando dos atuais convívios paterno-filiais, bem como as mensagens negativas que AA tem sustentado a respeito da progenitora, condições que parecem estar a exacerbar as dificuldades na relação paterno-filial, agravando o possível conflito de lealdade existente. Atendendo a que a exposição da adolescente a tais dinámicas a coloca em risco de desajustamento e contribuem para uma maior fragilização da relação pai-filha, é fundamental que os progenitores encetem uma mudança comportamental urgente que se traduza numa gestão mais ajustada e funcional do conflito co-parental e na promoção de um modelo de coparentalidade alternativa à conflutuosidade, focado na proteção efetiva da filha e ajustado ás necessidades da mesma.

No que diz respeito aos contatos entre a adolescente e o progenitor, afigura-se-nos importante trabalhar a reaproximação entre ambos, o que deverá acontecer de forma gradual, progressiva e, eventualmente antecedida de acompanhamento psicológico individualizado aos diferentes elementos. Ainda a respeito dos contatos entendemos como benéfico que estes, numa fase inicial, se mantenham em local neutro e adequado e sem a presença da progenitora. Por outro lado, assume-se como fundamental que o progenitor adote uma postura mais ajustada e adaptativa aquando dos contatos paterno-filiais. É, ainda, fulcral promover a comunicação entre o ex-casal, bem como a adoção de competências de coparentalidade mais saudáveis. Para tal poderá ser benéfico a integração dos progenitores num programa de promoção de competências parentais, com o intuito de promover competências de negociação, de resolução de problemas e de conflitos e de competências comunicacionais

Em suma, consideramos que seria útil uma intervenção que contemplasse todos os elementos da família numa logica de terapia familiar sistémica. A intervenção deve ser alocada a uma equipa especializada que intervenha nas dimensões problemáticas identificadas, através de uma intervenção interdisciplinar e interinstitucional”.

Na decisão ora impugnada, o Tribunal a quo não considerou a existência de qualquer facto não provado.

* * *

4. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

4.1. Das Nulidades Processuais

No recurso, a Progenitora/Recorrente alega que: «nos presentes autos de incumprimento das responsabilidades parentais, intentados pelo Recorrido, convocou o Tribunal, desde logo, a conferência prevista no artigo 41.º do RGPTC; em tal conferência não chegaram Recorrente e Recorrido a qualquer acordo; deveria o Tribunal encaminhar os autos para mediação ou para audição técnica especializada – artigos 38.º e 39.º do RGPTC, o que não fez; após, deveria ter agendado a continuação da conferência – Artigo 39.º n.º 1 ou 3 do artigo 39.º RGPTC, o que igualmente não fez; nessa mesma conferência e não chegando os pais a acordo deveria o Tribunal notificar as partes para apresentarem alegações ou arrolarem até 10 testemunhas e juntarem documentos - artigo 39.º n.º 4 do RGPTC, o que também não fez; só após o cumprimento de tais fases processuais e, caso não fossem apresentadas alegações ou arrolada prova, é que poderia o Tribunal proferir sentença, nos termos do n.º 6 do artigo 39.º do RGPTC, sendo certo que se as partes apresentassem alegações ou arrolassem prova teria o Tribunal que agendar obrigatoriamente a audiência de discussão e julgamento, nos termos do n.º 7 do artigo 39.º do RGPTC, proferindo sentença posteriormente; o Tribunal proferiu sentença nos presentes autos logo após a primeira conferência, violando, por isso, o disposto nos artigos 41.º n.º 7, 38.º e 39.º do RGPTC, o que consubstancia uma nulidade; não ouviu o Tribunal a menor nos termos do n.º 3 do artigo 35.º do RGPTC, audição obrigatória por Lei e indispensável, face ao alegado nos autos, o que consubstancia uma nulidade; nunca a Recorrente foi notificada para exercer o contraditório, arrolar prova e para alegar, tal como decorre de Lei, violando o Tribunal tal direito da Recorrente» (cfr. conclusões 1ª a 9ª).

O Ministério Público contra-alegou no sentido de que «a nulidade invocada pela recorrente da omissão de tramitação deveria ter sido alegada nos termos do artº199º do CPC até ao termo do ato a que esteve presente a recorrente e a sua patrona, ou seja, até ao encerramento da conferencia realizada a 03.07.2024, o que não aconteceu, uma vez que tal nulidade foi invocada em sede de recurso apresentado a 09.09.2024, da sentença proferida a 04.07.2024».

E o Progenitor/Recorrido contra-alegou no sentido de que: «o processo de incumprimento de responsabilidades parentais tem natureza de jurisdição voluntária, atento o disposto no artigo 12º do RGPTC, que se caracteriza por simplificação processual, princípio do inquisitório, a não sujeição a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar-se, em cada caso, a solução mais conveniente e oportuna (art.º 987º do CPC) e a não definitividade das resoluções que podem ser alteradas em face de alteração das circunstâncias (art.º 988º do CPC); in casu, a tramitação do processo nos termos dos artigos 38 e ss, por remissão do n.º 7 do artigo 41º do RGPT, em nada iria influir na decisão da causa, uma vez que os documentos carreados no processo e as declarações prestadas pelos progenitores na conferência de pais foram suficientes para o tribunal formar a sua convicção e estar em condições de proferir sentença, acautelando, assim, de forma conveniente e oportuna o superior interesse da criança; uma nova inquirição da menor, em nada acrescentaria o seu depoimento anterior, pelo menos em termos relevantes para a decisão da causa e, consequentemente, estaria a pôr em causa o seu superior interesse».

Vejamos.

Quanto à tramitação do incidente de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais e à sua natureza.

Prescreve o art. 41º do RGPTC (Lei nº141/2015, de 08/09, com as alterações introduzidas pela Lei nº24/2017, de 24/05), na parte que revela para o presente caso:

“1- Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.

2- Se o acordo tiver sido homologado pelo tribunal ou este tiver proferido a decisão, o requerimento é autuado por apenso ao processo onde se realizou o acordo ou foi proferida decisão, para o que será requisitado ao respetivo tribunal, se, segundo as regras da competência, for outro o tribunal competente para conhecer do incumprimento.

3- Autuado o requerimento, ou apenso este ao processo, o juiz convoca os pais para uma conferência ou, excecionalmente, manda notificar o requerido para, no prazo de cinco dias, alegar o que tiver por conveniente.

4- Na conferência, os pais podem acordar na alteração do que se encontra fixado quanto ao exercício das responsabilidades parentais, tendo em conta o interesse da criança.

(…)

7- Não tendo sido convocada a conferência ou quando nesta os pais não chegarem a acordo, o juiz manda proceder nos termos do artigo 38.º e seguintes e, por fim, decide.

(…)”.

O processo desencadeado ao abrigo deste preceito configura uma instância incidental relativamente ao processo principal de regulação das responsabilidades parentais, no qual será objecto de discussão e de decisão a invocada situação de incumprimento culposo/censurável por um dos progenitores (ou por terceira pessoa a que tenha sido confiada a criança) das obrigações que emergem do regime (provisório ou definitivo) de responsabilidades parentais que foi anteriormente fixado[4].

Resulta da interpretação literal do nº3 deste preceito que, perante a dedução deste incidente de incumprimento, o regime regra a ser observado pelo Tribunal é a convocação dos progenitores para uma conferência, sendo que, de forma excepcional, ao invés de convocar tal diligência, pode determinar a notificação do progenitor requerido (alegadamente incumpridor) para alegar o que tiver por conveniente (no prazo de 5 dias).

Sendo convocada a conferência e comparecendo ambos os progenitores, o nº4 do preceito concede-lhes a faculdade de acordarem na alteração do que se encontra fixado quanto ao exercício das responsabilidades parentais.

Não sendo alcançado acordo entre os progenitores ou não sendo convocada a conferência, o nº7 do preceito determina que o juiz ordene o prosseguimento do incidente nos termos do arts. 38º e seguintes do RGPTC para posteriormente decidir a final. Esta remessa legislativa para as regras destes preceitos destina-se a preencher determinados, concretos e específicos aspectos, cuja regulação se encontra omissa no preceito regulador deste incidente (o citado art. 41º).

Em razão desta remissão, o incidente deve prosseguir com a seguinte tramitação:

- o juiz remete as partes para a mediação (nos termos e com os pressupostos previstos no art. 24º, por um período máximo de três meses) ou para audição técnica especializada (nos termos previstos no art. 23º, por um período máximo de dois meses) - cfr. art. 38º (frise-se que, como refere Tomé d’Almeida Ramião[5], “A opção pela remessa das partes para a mediação ou audição técnica especializada compete ao juiz, segundo o seu alto critério de oportunidade e utilidade na realização dessa diligência, ponderando a natureza do conflito e disponibilidade dos pais para um consenso, pois se de acordo com um juízo de prognose se exclui qualquer possibilidade de obtenção do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais não faz sentido sujeitar as partes à mediação devendo antes optar-se pela audição técnica especializada”);

- finda a mediação (ou decorrido o prazo máximo de 3 meses) ou finda a intervenção da audição técnica, o juiz ordena a notificação dos progenitores para a conferência (ou a sua continuação, caso tenha sido previamente convocada) com vista, respectivamente, à homologação do acordo estabelecido em sede de mediação ou à obtenção de acordo da regulação do exercício das responsabilidades parentais - cfr. art. 39º/1 a 3;

- caso os progenitores não cheguem a acordo, o juiz ordena a sua notificação para, em 15 dias, apresentarem alegações ou arrolarem até 10 testemunhas e juntarem documentos - cfr. art. 39º/4;

- e, sendo apresentadas alegações ou provas, o juiz determina a realização da audiência de discussão e julgamento (sendo que, sempre que entenda necessário, pode ordenar as diligências de instrução previstas nas alíneas a), c), d) e e) do n.º 1 do art. 21º), e a seguir profere sentença (cfr. arts. 39º/5 e 7 e 41º/7); ou, não sendo apresentadas alegações nem provas, após audição do Ministério Público, o juiz profere sentença (cfr. arts. 39º/6 e 41º/7).

O incidente de incumprimento configura um processo de jurisdição voluntária, como decorre do art. 12º do RGPTC, pelo que o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, antes detendo um determinado grau de liberdade na condução processual e respectiva instrução (pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes - cfr. art. 986º/2 do C.P.Civil de 2013), devendo adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (cfr. art. 987º do C.P.Civil de 2013), mas sempre orientado pela legalmente imposta tutela do «superior interesse da criança»[6] [cfr. art. 4º do RGPTC e art. 4º/a) da LPCJP – Lei nº147/99, de 01/09].

Como é consabido, nos processos judiciais que têm a natureza de jurisdição voluntária as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração, circunstâncias estas constituídas quer pelas ocorridas posteriormente à decisão, quer pelas anteriores que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso (art. 988º/1 do C.P.Civil de 2013).

Frise-se que o facto de um processo judicial assumir a natureza de jurisdição voluntária (no qual vigora a livre investigação dos factos e da prova, o critério de julgamento da conveniência e oportunidade, e possibilidade alteração superveniente das resoluções judiciais) significa apenas que a preponderância de tramitação e de decisão não é de natureza estritamente legal, conferindo-se uma ampla margem de iniciativa jurisdicional ao tribunal, mas não que tenha deixado de ter princípios e regras específicas, nomeadamente a observância de um processo justo e equitativo, afastando-se de uma jurisdição arbitrária[7].

Por força do disposto no art. 4º/1 do RGPTC, à estrutura processual do incidente de incumprimento são aplicáveis os princípios orientadores de intervenção estabelecidos na LPCJP [interesse superior da criança e do jovem, privacidade, intervenção precoce, intervenção mínima, proporcionalidade e actualidade, responsabilidade parental, primado da continuidade das relações psicológicas profundas, prevalência da família, obrigatoriedade da informação, audição obrigatória e participação, e subsidiariedade - cfr. alíneas do seu art. 4º], e ainda os seguintes: a) simplificação instrutória e oralidade (a instrução do processo recorre preferencialmente a formas e a actos processuais simplificados, nomeadamente, no que concerne à audição da criança que deve decorrer de forma compreensível, ao depoimento dos pais, familiares ou outras pessoas de especial referência afectiva para a criança, e às declarações da assessoria técnica, prestados oralmente e documentados em auto); b) consensualização (os conflitos familiares são preferencialmente dirimidos por via do consenso, com recurso a audição técnica especializada e ou à mediação, e, excecionalmente, relatados por escrito); e c) Audição e participação da criança (a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse)[8].

Quanto ao regime das nulidades processuais.

O regime das nulidades do direito processual civil é específico, distinguindo-se completamente do seu equivalente do direito civil substantivo, sendo que o próprio conceito de nulidade processual não tem as mesmas implicações do seu equivalente do direito substantivo: as nulidades substantivas são relativas a negócios jurídicos e estão reguladas nos arts. 285º e ss. do C.Civil; já as nulidades processuais (ou judiciais) são relativas aos actos e tramitações processuais e estão reguladas nos arts. 186º e ss. do C.P.Civil de 2013[9].

Assinale-se que, em razão do estatuído no art. 33º/1 do RGPTC (“Nos casos omissos são de observar, com as devidas adaptações, as regras de processo civil que não contrariem os fins da jurisdição de menores”), o regime das nulidades processuais aplica-se aos processos tutelares cíveis, designadamente, ao incidente de incumprimento.

As nulidades processuais dividem-se em nulidades de primeiro grau (principais), e em nulidades de segundo grau (secundárias). As primeiras, previstas nos arts. 186º a 194º do C.P.Civil de 2013, são as nulidades mais graves e obedecem ao seu regime específico. Já as nulidades secundárias são as restantes infrações da lei processual e estão reguladas no regime geral do art. 195º também do mesmo diploma legal, englobando situações em que se pratica um acto que a lei não admite ou se omite um acto ou formalidade que a lei prescreve, sendo que o regime geral a que estão sujeitas é aquele em que é mais notório que o regime das nulidades processuais é particularmente preclusivo face à invalidade dos atos: estas nulidades só poderão ser alegadas pela parte interessada na verificação da formalidade ou na repetição do acto eliminado, contanto que não lhe tenha dado causa ou que não tenha renunciado à sua arguição (art. 197º do C.P.Civil de 2013)[10].

Por força do disposto no citado art. 195º, “a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.

Decorre deste preceito que uma das causas de nulidade processual secundária é precisamente a prática de um acto em violação da sequência processual fixada pela lei. Assinalam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre[11] que “na verificação da nulidade, há que atender ao momento processual em que o ato é ou devia ter sido praticado, de tal modo que a prática de atos processuais por ordem inversa daquela por que deviam ter sido praticados, equivale, ao mesmo tempo, à prática inadmissível do ato praticado em primeiro lugar e à omissão do ato que, segundo a lei, o devia preceder”.

Não existindo definição legal sobre «irregularidade com influência no exame ou na decisão da causa», continuam a ter total validade os ensinamentos de Alberto dos Reis[12]: “Os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e, portanto, a instrução, a discussão ou o julgamento dela”. Deste modo, podemos assentar que uma irregularidade pode influir no exame e decisão da causa se comprometer o conhecimento da causa, a instrução, a discussão e/ou o julgamento.

Releva para o presente recurso ter presente que uma sentença (ou um despacho) pode ser visto como «trâmite» ou como «acto»: ali, atende-se à sentença/despacho no quadro da tramitação da causa; aqui, considera-se o conteúdo admissível ou necessário da sentença[13]. Ora, enquanto «trâmite» pode ser afectada pela nulidade processual secundária plasmada no art. 195º, caso se se verifique alguma das situações nele previstas, mas enquanto «acto» está sujeito à nulidade da sentença, se se verificar alguma das causas elencadas nas diversas alíneas do nº 1 art. 615º do C.P.Civil [nomeadamente, a referida na alínea d), quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento][14].

Enquanto as nulidades principais são objecto de conhecimento oficioso por parte do tribunal, excepto quando devam considerar-se sanadas (1ª parte do art. 196º do C.P.Civil), já as nulidades secundárias só podem ser conhecidas pelo tribunal mediante reclamação dos interessados, excepto nos casos especiais em que a lei permite o conhecimento oficioso (2ª parte do art. 196º do C.P.Civil).

As nulidades secundárias estão sujeitas ao prazo de arguição consagrado no art. 199º do C.P.Civil:

“1- Quanto às outras nulidades, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário, no momento em que forem cometidas, podem ser arguidas enquanto o ato não terminar; se não estiver, o prazo para a arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.

2- Arguida ou notada a irregularidade durante a prática de ato a que o juiz presida, deve este tomar as providências necessárias para que a lei seja cumprida.

3- Se o processo for expedido em recurso antes de findar o prazo referido neste artigo, pode a arguição ser feita perante o tribunal superior, contando-se o prazo desde a distribuição”.

Em conformidade com o estipulado no respectivo regime, as nulidades processuais devem ser suscitadas perante o Tribunal onde foram (alegadamente praticadas), por via de reclamação, e não em sede de recurso. Como afirmava Alberto dos Reis[15], “Dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”, e na mesma linha de entendimento, decidiu-se no Ac. desta RG de 17/12/2020[16] que “A omissão de um acto que a lei prevê constitui nulidade secundária nos casos previstos art. 195º do Código de Processo Civil, e essa está dependente de arguição nos termos do art. 199º, do mesmo Código”. Tendo sido reclamada/arguida uma nulidade secundária, será da respectiva decisão desfavorável (arts. 200º/3 e 201º do C.P.Civil de 2013) que caberá o recurso (desde que venham a estar verificados os demais pressupostos legais).

Coloca-se, no entanto, a seguinte questão (e que releva para o presente recurso): não tendo sido invocada, por via de reclamação, a ocorrência de uma nulidade processual perante o tribunal de 1ª instância e não tendo havido apreciação e decisão por esse tribunal, ainda assim poderá tal nulidade processual ser invocada em sede de recurso?

A esta questão a doutrina e a jurisprudência têm respondido que, embora deva ser objeto de reclamação perante o tribunal onde foi cometida, ficando o recurso reservado para a impugnação da decisão que a apreciou, se a nulidade processual estiver coberta por uma decisão judicial, que a praticou ou a acolheu, quer de forma explícita, quer de forma implícita, então a mesma pode ser invocada no âmbito do recurso a interpor dessa decisão[17].

Alberto dos Reis[18] explica que “a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou omissão do acto ou da formalidade, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respectivo despacho pela interposição do recurso competente”, isto porque “se, em vez de se recorrer do despacho, se reclamasse contra a nulidade, ir-se-ia pedir ao juiz que alterasse ou revogasse o seu próprio despacho, o que é contrário ao princípio de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional de quem decidiu”. E clarifica: “a reclamação por nulidade tem cabimento quando as partes ou os funcionários judiciais praticam ou omitem actos que a lei não admite ou prescreve; mas se a nulidade é consequência de decisão do tribunal, se é o tribunal que profere decisão ou acórdão com infração de lei, a parte prejudicada não deve reagir mediante reclamação por nulidade, mas mediante interposição de recurso. É que, na hipótese, a nulidade está coberta por uma decisão judicial e o que importa é impugnar a decisão contrária à lei; ora, as decisões impugnam-se por meio de recurso (...) e não por meio de arguição de nulidade de processo”[19].

Pronunciando-se sobre ao modo de arguição das nulidades processuais, Anselmo de Castro[20] referia que: “Tradicionalmente entende-se que a arguição da nulidade só é admissível quando a infração processual não está, ainda que indireta ou implicitamente, coberta por qualquer despacho judicial; se há despacho que pressuponha o acto viciado, diz-se, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida, não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respetivo despacho pela interposição do competente recurso (…). A reacção contra a ilegalidade volver-se-á então contra o próprio despacho do juiz; ora, o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respetivo recurso (art.º 677.º, n.º 1), por força do princípio legal de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional (art.º 666.º)”.

Na mesma linha deste entendimento, Manuel de Andrade[21] defendia que “se a nulidade está coberta por uma decisão judicial (despacho), que ordenou, autorizou ou sancionou o respetivo ato ou omissão em tal caso o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente, a deduzir (interpor) e tramitar como qualquer outro do mesmo tipo”, bem como Antunes Varela, e [22] afirmavam que “as nulidades, para cuja apreciação é competente o tribunal onde o processo se encontre ao tempo da reclamação, (…) serão julgadas logo que apresentada reclamação (…). Se, entretanto, o ato afetado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão”.

Sufragando o mesmo entendimento, entre outros, referem-se os seguintes arestos:

- Ac. do STJ de 22/02/2017[23] - “1. O incumprimento pelo tribunal da relação do disposto no art.º 655.º n.º 1 do CPC é suscetível de integrar a prática da nulidade processual prevista no art.º 195.º n.º 1 do mesmo diploma legal, pois foi omitido um ato que a lei prescreve, que consistia em dar a possibilidade às partes de exercer o contraditório. 2. A intensidade desta violação é tal, uma vez que se trata de um princípio estruturante do direito processual civil, que a decisão final ao dar cobertura a esse desvio processual acaba por assumi-lo, ficando ela própria contaminada. 3. Esta nulidade processual coberta pelo acórdão, ainda que não se configure como uma das nulidades previstas no art.º 615.º n.º 1 do CPC, acaba por inquinar o mesmo, ferindo-o de nulidade”;

- Ac. da RL de 11/07/2019[24] - “A arguição da nulidade, nos termos dos artigos 199º, n.º 1 e 149º, n.º 1 do Código de Processo Civil, só é admissível quando a infracção processual não está, ainda que indirecta ou implicitamente, coberta por um qualquer despacho judicial; se há um despacho que pressuponha o acto viciado, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respectivo despacho pela interposição do competente recurso”;

- Ac. da RP de 27/01/2015[25] - “I - A violação do princípio do contraditório é geradora da nulidade processual prevista no art. 195º nº 1 do Novo CPC se influir no exame ou na decisão proferida. II - Quando o acto afectado de nulidade se encontra coberto por decisão que se lhe seguiu, tal nulidade pode ser objecto de recurso e pode ser declarada pelo Tribunal da Relação”;

- Ac. da RE de 20/12/2012[26] - “A prolação da sentença em sede de despacho saneador sem que tenha sido dado conhecimento da intenção dessa prolação às partes, e o conhecimento nessa sede de uma questão de direito em que o tribunal vem a concluir por uma solução jurídica não alegada nos autos e que assim as partes não tinham obrigação de prever, e sem lhes dar oportunidade de sobre ela se pronunciarem, constitui decisão-surpresa que gera nulidade processual nos termos do artº 201º nº 1 do CPC. Estando a nulidade decorrente da violação do princípio do contraditório coberta por uma decisão judicial, é atempada a sua arguição no recurso interposto da mesma sentença”;

- e já citados Acs. desta RG de 24/04/2025[27] e de 29/02/2024[28] (“Se a nulidade processual estiver coberta por decisão judicial, o meio próprio para a invocar é o recurso e não a reclamação junto do tribunal que cometeu a irregularidade”).

Quanto ao princípio do contraditório.

Este princípio encontra-se ínsito na garantia constitucional de acesso ao direito consagrada no art. 20º da C.R.Portuguesa, traduzindo-se na possibilidade dada às partes de exercerem o seu direito de defesa e exporem as suas razões no processo antes de tomada a decisão, e constituindo um princípio basilar na concretização do princípio da igualdade das partes, tendo encontrado ambos expressão na lei ordinária nos arts. 3º/3 e 4º do C.P.Civil de 2013[29] («O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem» e «O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais», respectivamente).

É por via do princípio do contraditório que se garante uma participação efectiva das partes no desenrolar do litígio num quadro de equilíbrio e lealdade processuais, que lhes assegura a participação em idênticas condições até ser proferida a decisão, princípio esse que se manifesta em diversos planos ao longo do processo, sendo que, no plano das questões de direito, sejam processuais sejam materiais, tal princípio proíbe as chamadas decisões-surpresa, ou seja, impede que o Tribunal tome conhecimento de questões, ainda que de apreciação oficiosa, sem que as partes tenham tido prévia oportunidade de sobre elas se pronunciarem, a não ser que a sua audição se revele manifestamente desnecessária[30].

Porque faz uma análise profunda da “amplitude” do princípio do contraditório, refira-se aqui o Ac. desta RG de 19/04/2018[31], para cuja a respectiva fundamentação se remete, mas salientam-se aqui as seguintes explicações: “Existe, presentemente, uma conceção ampla do princípio do contraditório, a qual teve origem em garantia constitucional da República Federal Alemã, tendo a doutrina e jurisprudência começando a ligar ao princípio do contraditório ideias de participação efetiva das partes no desenvolvimento do litígio e de influência na decisão, passando o processo visto como um sistema de comunicações entre as partes e o Tribunal… o direito de acesso aos tribunais engloba a garantia do contraditório, quer num sentido mais restrito – visto como direito de, ao longo de todo o processo, cada uma das partes conhecer e responder à posição (iniciativa ou pretensão) tomada pela parte contrária – quer no sentido mais lato que presentemente lhe vem a ser dado – entendido como direito das partes intervirem, ao longo de todo o processo, para influenciarem, em todos os elementos que se prendam com o objeto da causa e que se antevejam como potencialmente relevantes para a decisão, – pois a colaboração das partes é vista como primordial para que o processo atinja plenamente o seu fim – a justa composição do litígio… O nº 3, do referido artigo 3º, veio ampliar o âmbito da regra do contraditório, tradicionalmente entendido, como vimos, como garantia de uma discussão dialética entre as partes ao longo do desenvolvimento do processo, trazendo para o nosso direito processual uma conceção mais alargada, visando-se prevenir as “decisões surpresa”. Tal sentido amplo atribuído ao princípio do contraditório - que impõe que seja concedida às partes a possibilidade de, antes de ser proferida a decisão, se pronunciarem sobre questões suscitadas oficiosamente pelo juiz em termos inovatórios, mesmo que apenas de direito… Ao nível do direito, o princípio do contraditório impõe que, antes de ser proferida a decisão final, seja facultada às partes a discussão de todos os fundamentos de direito em que a ela vá assentar, sendo aquele princípio o instrumento destinado a evitar as decisões surpresa… A proibição da decisão-surpresa reporta-se, principalmente, às questões suscitadas oficiosamente pelo tribunal. O juiz que pretenda basear a sua decisão em questões não suscitadas pelas partes mas oficiosamente levantadas por si, “ex novo”, seja através de conhecimento do mérito da causa, seja no plano meramente processual, deve, previamente, convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer (…) Pretendeu-se, pois, proibir as decisões-surpresa embora tal não retire a liberdade e independência que o juiz tem, em termos absolutos, de subsumir, selecionar, qualificar, interpretar e aplicar a norma jurídica que bem entender, aplicando o direito aos factos de modo totalmente autónomo. Não quis, pois, a lei excluir da decisão as subsunções que juridicamente são possíveis embora não tenham sido pedidas, antes estabeleceu que a concreta decisão a tomar tem de, previamente, ser prevista pelas partes, tendo, por isso, de lhes ser dada “a priori” possibilidade de se pronunciarem sobre o novo e possível enquadramento jurídico (…) Uma determinada questão, seja relativa ao mérito da causa seja meramente adjetiva, não pode ser decidida, quer em primeira instância, quer em via de recurso, com um fundamento jurídico diverso, até então omitido nos autos e não ponderado pelas partes sem que, antes, as mesmas sejam convidadas a sobre ela se pronunciarem (…) não se pode, sob pena de se subverter o espírito da norma em causa, generalizar a audição complementar das partes de modo a considerar que toda e qualquer alteração do enquadramento jurídico dado por elas às suas pretensões impõe tal audição. O dever de audição prévia só existe quando estiverem em causa factos ou questões de direito susceptíveis de virem a integrar a base de decisão. E não é uma qualquer divergência pontual e incontroversa da qualificação jurídica que impõe a audição das partes, a qual apenas deve ter lugar em situações de substancial convolação jurídica… A surpresa que se visa evitar não se prende com o conteúdo, com o sentido, da decisão em si mas com a circunstância de se decidir uma questão não prevista. Visa-se evitar a surpresa de se decidir uma questão com que se não estava legitimamente a contar”.

O princípio do contraditório impõe-se com especial enfase no capítulo do processo directamente conexionado com a demonstração probatória dos factos, razão pela qual o art. 415º/1 do C.P.Civil de 2013 determina que as provas não são admitidas nem produzidas sem audiência contraditória. Assim, caso o juiz não faculte à parte a possibilidade de se pronunciar quanto às provas oferecidas pela contraparte, então “a prova é invalidamente constituída, podendo tal situação gerar uma nulidade nos termos do art. 195º, nº 1. Já nos casos em que o resultado esteja coberto por decisão judicial (v.g. admitindo a junção de documentos por uma das partes sem ouvir a outra), justificar-se-á a impugnação oportuna da respectiva decisão por via da interposição de recurso nos termos gerais”[32].

O disposto nos citados arts. 3º/3, 4º e 415º/1 do C.P.Civil de 2013 mostra-se aplicável aos processos tutelares cíveis (designadamente, ao incidente de incumprimento) por força do disposto art. 33º/1 do RGPTC (uma vez que não se vislumbra que tais normas contrariem os fins da jurisdição de menores).

Aliás, no âmbito do regime do RGPTC, no art. 25º (sob a epígrafe «Contraditório») estipula-se expressamente que “as partes têm direito a conhecer as informações, as declarações da assessoria técnica e outros depoimentos, processados de forma oral e documentados em auto, relatórios, exames e pareceres constantes do processo, podendo pedir esclarecimentos, juntar outros elementos ou requerer a solicitação de informações que considerem necessárias” (nº 1), e que lhes está “garantido o contraditório relativamente às provas que forem obtidas pelos meios previsto no nº1” (nº 3).

Consagra-se, deste modo, a vigência do contraditório não só quanto aos aludidos meios de prova mas também quanto às provas obtidas através dos mesmos, o que deve ser cumprido, de forma escrupulosa, mesmo quando a decisão tenha uma natureza cautelar ou provisória (sendo que a lei estabelece os casos em que, de forma excepcional, não deve ser seguido este princípio - cfr. art. 28º/4, 5 e 6 do RGPTC)[33].

Deste modo, também no âmbito dos processos tutelares cíveis incumbe ao juiz observar a fazer cumprir o princípio do contraditório ao longo de todo o processo (isto é, ao longo de todas as suas fases), não lhe sendo lícito conhecer de questões e admitir meios de prova e/ou provas sem previamente dar oportunidade às partes, ou à contraparte, de se pronunciarem quanto a essas questões ou a esses meios de prova ou provas.

Quanto à audição da criança.

O princípio da audição da criança traduz-se na concretização do direito à palavra e expressão da sua vontade, no direito à participação activa nos processos que lhe digam respeito e de ver essa opinião tomada em consideração, e numa cultura que entende a «Criança» enquanto sujeito de direitos e com direitos[34].

Este princípio resulta, desde logo, de um conjunto de normas supranacionais, sendo os mais relevantes:

- art. 12º da Convenção dos Direitos da Criança (de 20/11/1989) - “1 - Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade. 2 - Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional”;

- art. 3º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças (de 25/01/1996) - “À criança que à luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante uma autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar: a) Obter todas as informações relevantes; b) Ser consultada e exprimir a sua opinião; c) Ser informada sobre as possíveis consequências de se agir em conformidade com a sua opinião, bem como sobre as possíveis consequência de qualquer decisão”;

- art. 24º/1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (de 07/06/2016) – “As crianças têm direito à protecção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade”;

- art. 23º/b) do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental – “Uma decisão em matéria de responsabilidade parental não é reconhecida: (…) b) Se, excepto em caso de urgência, tiver sido proferida sem que a criança tenha tido a oportunidade de ser ouvida, em violação de normas processuais fundamentais do Estado-Membro requerido” (cfr. também os arts. 41º/2c) e 42º/2c) do mesmo Regulamento);

- e ponto III.A do Preâmbulo das Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a Justiça Adaptada às Crianças, adotadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 17 de novembro de 2010 – “1. Deve ser respeitado o direito de todas as crianças a serem informadas sobre os seus direitos, disporem de meios adequados de acesso à justiça e serem consultadas e ouvidas nos processos que lhes digam respeito ou que as afetem. Tal inclui dar o devido valor aos pontos de vista da criança, tendo em atenção a sua maturidade e eventuais dificuldades de comunicação, a fim de que a sua participação seja relevante. 2. As crianças devem ser consideradas e tratadas como plenas titulares de direitos e ter a possibilidade de exercer todos os seus direitos de uma forma que tenha em conta a sua capacidade para formar pontos de vista próprios, bem como as circunstâncias do caso”.

No que concerne à lei interna portuguesa, em decorrência do disposto no art. 4º/1c) e 2 do RGPTC, um dos princípios orientadores dos processos tutelares cíveis consiste precisamente na audição e participação da criança (igualmente consagrado no art. 4º/1j) da LPCJP), nos termos do qual a criança, desde que tenha capacidade de compreensão dos assuntos em discussão (em função da sua idade e maturidade), “é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito”, sendo que, para o efeito, “o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica”.

Por sua vez, estatui-se no art. 5º do RGPTC (na parte que aqui releva): “1 - A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito. 3 - A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma (…)”.

E prescreve o art. 35º (sob a epígrafe «Conferência») do RGPTC (na parte que aqui releva): “(…) 3 - A criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º e no artigo 5.º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar (…)”.

Não se confunda a audição da criança (para exprimir livremente a sua opinião) regulada no citado art. 5º/1 a 5, com a tomada das suas declarações como meio de prova prevista nos nºs. 6 e 7 do mesmo art. 5º.

A lei consagra o princípio-regra da audição obrigatória da criança (a regra é ouvir a criança), sendo que a sua não audição apenas se justificará em três situações, devendo ser sempre motivada e fundamentada: se ela livremente manifestar interesse em não ser ouvida; se for considerado inconveniente ouvir a criança face ao assunto em discussão; ou se for reconhecido que ela não dispõe de capacidade de discernimento ou de maturidade para o efeito[35].

Frise-se que a actual lei portuguesa (os referidos arts. 4º/1c) e 2, e 35º/3 do RGPTC), acolhendo os instrumentos internacionais supra citados (e outros), alterou a forma de determinar a obrigatoriedade da audição da criança: onde antes se estabelecia que era obrigatória a audição de criança «com mais de 12 anos ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe» (cfr. nº 1 do art. 84º da LPCJP na sua redacção original), passou prever-se que a criança (com a idade superior a 12 anos ou com idade inferior, mas com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão) deve ser ouvida «tendo em conta a sua idade e maturidade» (art. 4º/c) do RGPTC)[36].

É inequívoco a falta da audição da criança quando é devida, ou a falta de justificação para a sua não audição, afecta a subsistência da decisão que não a admitiu. Porém, suscitam-se dúvidas sobre as consequências processuais da não audição da criança, ou melhor, qual é o vício processual que configura a não audição, sendo que uns entendem tratar-se de uma violação de um mero direito processual, outros entendem tratar-se de uma violação de um princípio geral com relevância substantiva (remetemos para a resenha de decisões jurisprudenciais apresentada por Paulo Guerra na obra já citada de Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros e Rossana Martingo Cruz (Coords), e Outros[37]).

A resposta para estas dúvidas veio a ser dada pelo citado Ac. do STJ de 14/12/2016[38], no qual se decidiu que “A falta de audição da criança afecta a validade das decisões finais dos correspondentes processos por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais”.

Com efeito, a audição da criança no processo não pode ser encarada apenas como um meio de prova, tratando-se antes de um direito da criança a que o seu ponto de vista seja considerado no processo de formação da decisão que lhe diz respeito e que a afecta, sendo que o exercício do direito de audição configura, em si mesmo, um meio privilegiado da sua opinião ser considerada na prossecução e determinação do superior interesse da criança (cfr. o nº1 do citado art. 5º).

Deste modo, como assinala Salazar Casanova[39], as razões que permitem a audição da criança em juízo são de “ordem substantiva” e devem-se ao superior interesse da criança e “assim, onde determinada diligência processual colida com tal interesse, há-de prevalecer este”, pelo que, neste “quadro”, a não audição da criança, não justificada, configura uma falta processual mas também a clara violação de regras de direito material, não devendo um tribunal limitar-se a ver esta omissão numa restrita visão processual, reconduzindo, antes, a falta a uma violação inegável da sua intrínseca validade substancial, ao dito “princípio geral com relevância substantiva, e, por isso mesmo, processual”.

Note-se que, como supra já se aludiu, só há nulidade processual quando o vício de uma decisão/despacho respeita ao «trâmite» e não ao «acto» (como expressão de uma decisão do tribunal ou de uma posição da parte), pelo que não se mostra correcto reconduzir qualquer vício relativo ao conteúdo de uma decisão/despacho ao disposto no referido art. 195º/1.

Tem sido este o entendimento sufragado pela jurisprudência mais recente:

- Ac. da RP de 23/05/2022[40] - “I - Em termos normativos, é hoje assegurada à criança uma ampla e extensiva oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais que lhe digam respeito. II - O direito de audição da criança surge como expressão do direito à palavra e à expressão da sua vontade, mas funciona igualmente como pressuposto de um efetivo direito à participação ativa da criança nos processos que lhe digam respeito no âmbito de uma cultura judicial que afirme a criança como sujeito de direitos. III - No âmbito de um processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, ainda que se trate de decisão provisória prolatada ao abrigo do disposto no artigo 28º da Lei nº 141/2015, de 8.09 (que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível) terá sempre de existir um despacho, devidamente fundamentado, a refletir a necessidade ou não da audição da criança. IV - A falta de prolação desse despacho afeta a validade da decisão final do processo por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais”;

- Ac. da RE de 07/12/2023[41] -“(…) 2 - Ao promover e instituir o princípio-regra da audição obrigatória da criança, o legislador quis que, no âmbito dos processos tutelares cíveis, a ação de regulação das responsabilidades parentais não se reconduzisse a um mero processo de partes, fazendo da participação da criança, não apenas um elemento probatório essencial na avaliação do seu superior interesse, mas o próprio meio de prossecução do seu superior interesse. 3 - A violação deste direito afeta a validade das decisões finais dos correspondentes processos por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais, ou seja, conduz à anulação da decisão”;

- e o citado Ac. da RL de 13/11/2024[42] - “A falta de proferimento despacho fundamentado a determinar a não audição do menor afecta a validade da decisão final do processo, por corresponder à violação de um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais: as razões que subjazem à audição de uma criança em juízo são de «ordem substantiva» e reportam-se ao superior interesse da criança, que sempre tem de prevalecer”.

Concluindo, devemos entender que, no âmbito dos processos tutelares cíveis, a falta de audição da criança sem a prolação de despacho fundamentado que justifique a sua não realização em razão da sua idade e maturidade ou em razão de ser desaconselhável em face da defesa do seu superior interesse, configura um vício processual que afecta a própria validade da decisão final nesses processos por corresponder à violação de um princípio geral com relevância substantiva (as razões que subjazem à audição de uma criança em juízo são de «ordem substantiva» e reportam-se ao superior interesse da criança, que sempre tem de prevalecer), não sendo, por isso, enquadrável no regime das nulidades processuais.

Realizado este enquadramento jurídico, cumpre analisar se ocorreram as irregularidades na tramitação processual invocadas pela Progenitora/Recorrente e se as mesmas podem influir no exame ou na decisão da causa e, em caso afirmativo, se as correspondentes nulidades processuais podem ser invocadas no presente recurso (ou teriam que ter sido arguidas junto do tribunal de 1ª instância).

Analisando a tramitação prosseguida no presente incidente, verifica-se que, tendo o mesmo sido deduzido pelo Progenitor/Recorrido, o Tribunal a quo (por despacho prolatado em 16/04/2024) designou de imediato data «a realização de uma conferência nos termos do artº 41º, nº3 do RGPTC», o que se mostra conformidade com a tramitação prevista no referido preceito.

E mais se verifica que a conferência realizou-se na data de 03/07/2024, com a presença de ambos progenitores (e respectivas mandatária e patrona), sendo que, da respectiva acta, decorre que a diligência iniciou-se com a imediata tomada de declarações a ambos os progenitores e que, após as mesmas, foi dada palavra ao Ministério Público (que se pronunciou nos seguintes termos: “Atentas as declarações prestadas, promovo que se julgue verificado o incumprimento. Mais promovo que a progenitora retome os contactos da filha com o pai e com a avó”) e o Tribunal a quo proferiu despacho com o seguinte conteúdo: “A fim de ser proferida decisão fundamentada, após a elaboração da ata, determino que os me sejam conclusos”. E, no dia seguinte (04/07/2024), o Tribunal a quo prolatou sentença que julgou o incidente procedente.

Perante esta tramitação é inquestionável que a sentença recorrida foi prolatada em violação da tramitação legalmente estabelecida para o incidente de incumprimento das responsabilidades parentais.

Tendo sido determinado o prosseguimento dos autos com a realização da conferência (e não o prosseguimento da tramitação excepcional da notificação da Requerida «para, no prazo de cinco dias, alegar o que tiver por conveniente» - 2ª parte do nº3 do art. 41º), e tendo ambos os progenitores comparecido, como não foi obtido acordo dos mesmos quanto à alteração do regime fixado, então, antes de proferir decisão final e como impõe o nº7 do art. 41º, o Tribunal a quo devia ter determinado o prosseguimento dos autos com a realização dos actos previstos nos arts. 38º e 39º, isto é: em primeiro lugar, remeter as partes para a mediação ou para audição técnica especializada; em segundo lugar, finda a mediação ou a intervenção da audição técnica, ordenar a notificação dos progenitores para a continuação da conferência; em terceiro lugar, se nesta conferência, os progenitores não chegarem a acordo, ordenar a sua notificação para, em 15 dias, apresentarem alegações ou arrolarem até 10 testemunhas e juntarem documentos; e, em quarto lugar, sendo apresentadas alegações ou provas, determinar a realização da audiência de discussão e julgamento, e a seguir profere sentença, a qual pode ser logo proferida quando não foram apresentadas alegações nem provas.

Como o Tribunal a quo não ordenou a realização de nenhum destes actos processuais antes de prolatar a sentença recorrida foi cometida uma manifesta violação da sequência processual fixada pela lei para este incidente (cfr. art. 41º/7 e arts. 38º e 39º), o que constitui uma nulidade processual secundária nos termos do art. 195º/1 do C.P.Civil de 2013: omissão de actos que a lei prescreve (é claro que a omissão de nenhum destes actos processuais se subsume aos casos de nulidades principais previstas nos arts. 186º a 194º do C.P.Civil de 2013, nem estão previstas noutro qualquer preceito legal como constituindo nulidade principal).

Esta nulidade secundária influi necessariamente na decisão do presente incidente, mais concretamente compromete o seu conhecimento, a sua instrução, e a sua discussão e julgamento.

Por um lado, a falta de realização da mediação ou da audição técnica especializada prevista no art. 38º, representa a omissão de cumprimento de um dos princípios orientadores dos processos tutelares cíveis, concretamente o da «Consensualização» estatuído na alíena b) do art. 4º (“os conflitos familiares são preferencialmente dirimidos por via do consenso, com recurso a audição técnica especializada e ou à mediação, e, excecionalmente, relatados por escrito”), o que, por si só, impede que se assegure o fim geral que o legislador teve em vista com a consagração legal da regulação e organização destes actos processuais (ou seja, a justa decisão da causa).

E, por outro lado, mesmo que os progenitores não alcançassem um acordo no termo da mediação ou da audição técnica especializada, a falta de concessão aos progenitores da possibilidade de apresentarem alegações e/ou indicarem provas prevista pelo art. 39º/4, prejudica inquestionavelmente a instrução, a discussão e o julgamento do presente incidente, o que, por si só, impede que se assegure o fim geral que o legislador teve em vista com a consagração legal da regulação e organização destes actos processuais (ou seja, a justa e conscienciosa decisão da causa).

A falta de cumprimento destes actos processuais prescritos pela lei por parte do Tribunal a quo ocorreu sem que tivesse sido previamente proferido qualquer despacho a ouvir as partes e/ou a fundamentar e justificar a sua não realização. Logo, mesmo que se quisesse sustentar que, à luz do disposto nos arts. 130º, 6º/1 e 547º do C.P.Civil de 2013 (aplicáveis ao processo tutelar cível nos termos do art. 33º do RGPTC), não estaria vedado ao Tribunal adaptar o processado do presente incidente ou conhecer antecipadamente do seu mérito (por entender que já dispunha de todos os elementos de prova no processo), nunca o poderia ter feito sem previamente ouvir as partes para o efeito, como determina o disposto no referido art. 6º/1 (e até o impor o próprio principio do contraditório, entendido como garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio), e sem fundamentar essa decisão, como determina o disposto art. 154º do C.P.Civil de 2013[43].

Mais: devendo presumir-se que a tramitação processual estabelecida pela lei, desde que não seja inconstitucional, é a fonte normativa que melhor cumpre o dever de justa composição do litígio, então, como regra e princípio geral, a adequação formal não deve ser utilizada para suprimir, sem justificação fundada e relevante, as fases da tramitação processual prevista na lei, como sejam a da mediação ou da audição técnica especializada consagrada no art. 38º, e das alegações e apresentação de meios de prova consagrada no nº4 do art. 39º[44].

Perante o exposto, não podemos reconhecer razão ao Progenitor/Recorrido quando, em sede de contra-alegações, invoca que «a tramitação do processo nos termos dos artigos 38 e ss, por remissão do n.º 7 do artigo 41º do RGPTC, em nada iria influir na decisão da causa» (sem concretizar e explicar tal «falta de influência») e que «os documentos carreados no processo e as declarações prestadas pelos progenitores na conferência de pais, foram suficientes para o tribunal formar a sua convicção e estar em condições de proferir sentença» (assinale-se que o tribunal a quo em nenhum momento proferiu despacho a declarar tal «suficiência»). E sempre se recorde que

o facto de um processo judicial assumir a natureza de jurisdição voluntária não significa que tenha deixado de ter princípios e regras específicas, nomeadamente a observância de um processo justo e equitativo.

Obtida a conclusão de que a prolação da sentença recorrida sem o cumprimento de duas fases processuais legalmente previstas para a tramitação do incidente de incumprimento das responsabilidade parentais (a da mediação ou da audição técnica especializada, e a das alegações e apresentação dos meios de prova) constitui uma violação da sequência processual fixada pela lei que tal produz uma nulidade processual secundária com influência na decisão do incidente (nos termos do nº1 do art. 195º do C.P.Civil de 2013), cumpre agora apreciar se a sua arguição devia ter sido feita junto do tribunal de 1ª instância, como defende o Ministério Público em sede de contra-alegações.

Embora conste da acta da conferência que, após a tomada de declarações aos progenitores, foi dada palavra ao Ministério Público, o qual se pronunciou no sentido de que “Atentas as declarações prestadas, promovo que se julgue verificado o incumprimento. Mais promovo que a progenitora retome os contactos da filha com o pai e com a avó”, e que o Tribunal a quo proferiu despacho no sentido de “A fim de ser proferida decisão fundamentada, após a elaboração da ata, determino que os me sejam conclusos”, é manifesto que, nesse momento, a Progenitora/Recorrente não podia arguir a supra identificada nulidade (falta de realização da mediação ou da audição técnica especializada, e da fase das alegações e apresentação dos meios de prova): por um lado, a audição do Ministério Público no fim da tomada e declarações e o conteúdo da sua «promoção» não configuram, em si mesmo, a prática de um acto em violação da tramitação legalmente estabelecida; e, por outro lado, o despacho proferido pelo Tribunal a quo no fim da conferência, mesmo que possa indiciar que iria ser proferida decisão final (saliente-se que se alude apenas a «decisão fundamentada», não se identificando qual a decisão que iria ser proferida, a qual, na verdade, podia ser qualquer uma, incluindo a determinação do prosseguimento da tramitação legalmente prevista), em rigor, apenas determina a conclusão dos autos, o que igualmente não configura, em si mesmo, a prática de um acto em violação da tramitação legalmente estabelecida.

A nulidade processual secundária aqui em causa só foi cometida no momento em que, na data de 04/07/2024, o Tribunal a quo prolatou a sentença recorrida: com efeito, só neste momento, é que o Tribunal a quo assentou e consumou que não dava cumprimento à tramitação prevista nos arts. 38º e 39º do RGPTC; é precisamente da prolação da decisão de mérito sem que antes tivesse sido cumprida a sequência processual fixada pela lei que resulta a nulidade processual em causa, a qual, portanto, só foi cometida em momento posterior ao momento da conferência.

Deste modo, esta nulidade processual secundária está coberta pela sentença recorrida e, por via disso, pode e deve ser impugnada em sede de recurso da sentença recorrida, como o foi, não podendo ser arguida junto do Tribunal a quo.

Estatuindo o nº2 do art. 195º do C.P.Civil de 2013 que “Quando um ato tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente; a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras partes que dela sejam independentes”, então, por estar afectada da nulidade processual secundária, deverá anular-se a sentença recorrida, devendo os autos prosseguir a tramitação subsequente ao facto dos progenitores não terem chegado a acordo, ou seja, por força do disposto no nº7 do art. 41º do RGPTC, deve o juiz mandar proceder nos termos dos arts. 38º e ss. e, por fim, decidir.

Consequentemente, verifica-se esta primeira nulidade processual invocada no recurso pela Progenitora/Recorrente, o que, por si só, constitui fundamento suficiente para a procedência do recurso, ficando prejudicada a apreciação das duas restantes nulidades processuais invocadas.

Porém, sempre importa tecer duas breves notas.

No que concerne à nulidade processual em razão da violação do princípio do contraditório, decorre da tramitação seguida no presente incidente (e que supra se descreveu) que a Progenitora/Recorrente nunca foi notificada para, no respectivo prazo aplicável, se pronunciar sobre o incidente, mais propriamente não lhe foi dada a possibilidade de se opor ao mesmo, pronunciando-se sobre os factos elencados na petição incidental e sobre os documentos juntos com esse articulado, tal como não lhe foi dada oportunidade de indicar as suas provas, uma vez que, como anteriormente se constatou, o Tribunal a quo designou logo a realização da conferência (não tendo seguido a tramitação excepcional da notificação da Requerida «para, no prazo de cinco dias, alegar o que tiver por conveniente» - 2ª parte do nº3 do art. 41º), e o Tribunal a quo não deu cumprimento à fase das alegações e indicações dos meios de prova prevista no art. 39º/4 do RGPTC (saliente-se que a tomada de declarações à Progenitora consubstancia um acto de instrução expressamente previsto no art. 21º/1a) do RGPTC, pelo que jamais pode configurar o exercício do direito de contraditório relativamente ao incidente). Assim, também estaríamos perante uma concreta violação do princípio do contraditório, a qual configura uma nulidade processual secundária nos termos do art. 195º/1 do C.P.Civil de 2013, com clara e óbvia influência na decisão do incidente, sendo que está que coberta, de forma directa, pela sentença recorrida, podendo e devendo ser invocada em sede de recurso. Logo, sempre estaria verificada esta segunda nulidade processual invocada no recurso pela Progenitora/Recorrente, e que igualmente determinaria a anulação da sentença.

No que concerne à nulidade processual em razão da não audição da criança, como supra se explicou, a mesma não se enquadra no regime das nulidades processuais, antes constituindo um vício processual que afecta a própria validade da decisão final por corresponder à violação de um princípio geral com relevância substantiva. Logo, não poderia proceder enquanto nulidade processual, devendo antes ser apreciada no âmbito de uma das questões subsequentes, o que está prejudicado em função da procedência da primeira nulidade processual arguida.

4.2. e 4.3. Da Alteração da Matéria de Facto e Do Incumprimento das Responsabilidades Parentais

Em face da conclusão (positiva) obtida na apreciação da questão anterior, isto é, a decisão recorrida deve ser anulada (por padecer de nulidade processual secundária), ficaram absoluta e definitivamente prejudicadas a apreciação destas questões (segunda e terceira).

4.4. Do Mérito do Recurso

Perante as respostas supra alcançadas na resolução das questões a decidir, deverá julgar-se procedente o recurso de apelação interposto pelo Recorrente e, por via disso, deverá ser anulada a sentença recorrida por padecer de nulidade processual secundária com influência na decisão do presente incidente, a qual deverá ser substituída por outra em que o Tribunal a quo determine o prosseguimento da tramitação subsequente ao facto dos progenitores não terem chegado a acordo na conferência, isto é, por força do disposto no nº7 do art. 41º do RGPTC, mandar proceder nos termos dos arts. 38º e ss. e, por fim, decidir.

4.5. Da Responsabilidade quanto a Custas

Procedendo o recurso, porque ficaram vencidos (apresentaram contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão recorrida), deve o Progenitor/Recorrido suportar ½ das custas do recurso, sendo que o outro ½ que deveria ficar a cargo do Ministério Público mas não será objecto de efectiva tributação em razão deste estar isento de custas [cfr. art. 4º/1a) do R.C.Processuais] - art. 527º/1 e 2 do C.P.Civil de 2013.

* *

5. DECISÃO

Face ao exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente o recurso interposto pela Progenitora/Recorrente e, em consequência:

1) anula-se a sentença recorrida prolatada em 04/07/2024, por padecer de nulidade processual secundária com influência na decisão do presente incidente;

2) e determina-se que, em sua substituição, o Tribunal a quo profira despacho a determinar o prosseguimento da tramitação subsequente ao facto dos progenitores não terem chegado a acordo na conferência, isto é, por força do disposto no nº7 do art. 41º do RGPTC, que ordene que se proceda nos termos dos arts. 38º e ss. RGPTC e, por fim, decidir.

½ das custas do recurso pelo Progenitor/Recorrido. E outro ½ das custas do recurso não é objecto de tributação por o Ministério Público estar isento delas.

* * *

Guimarães, 10 de Julho de 2025.

(O presente acórdão é assinado electronicamente)

Relator - Pedro Manuel Quintas Ribeiro Maurício;

1ºAdjunto - João Peres Coelho;

2ªAdjunta - Alexandra Maria Viana parente Lopes.

[1] A presente decisão é redigida segundo a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, mas respeita-se, no caso das transcrições, a grafia utilizada nos textos originais.

[2] António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 6ª edição actualizada, Almedina, p. 139.

[3] Ac. STJ de 07/07/2016, Juiz Conselheiro Gonçalves da Rocha, proc. nº156/12.0TTCSC.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.

[4] Cfr. Ac. RE 05/12/2019, Juiz Desembargador Tomé de Carvalho, proc. nº10197/18.8SNT-A.E1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.

[5] In Regime Geral do Processo Tutelar Cível, 3ª edição, p. 127.

[6] Cfr. Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros e Rossana Martingo Cruz (Coords), e Outros, in Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, 2021, Almedina, p. 335/336.

[7] Cfr. Ac. RP 06/02/2020, Juiz Desembargador Joaquim Correia Gomes, proc nº497/17.0T8OBR.P1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.

[8] Cfr. Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros e Rossana Martingo Cruz (Coords), e Outros, in obra referida, p. 326.

[9] Cfr. Pedro Trigo Morgado, in Admissibilidade da Prova Ilícita em Processo Civil, 2016, p. 143 e ss.

[10] Cfr. Pedro Trigo Morgado, in obra referida, p. 143 e ss.

[11] In Código de Processo Civil Anotado, 3ª edição, Volume 1º, p. 381.

[12] In Comentário ao Código de Processo Civil, volume II, 1945, p. 486.

[13] Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in https://blogippc.blogspot.com/2020/09/nulidades-do-processo-e-nulidades-da.html.

[14] Cfr. Ac. RG 29/02/2024, Juiz Desembargador José Carlos Pereira Duarte, proc. nº2946/17.8T8BRG-D.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.

[15] In Código de Processo Civil anotado, Vol. V, Coimbra, 1984, p. 424.

[16] Juiz Desembargador José Flores, proc. nº608/20.8T8VRL.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.

[17] Cfr. Ac. RG 24/04/2025, Juíza Desembargadora Rosália Cunha, proc. nº560/13.6TBAMT-H.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.

[18] In Comentário ao Código de Processo Civil, II, p. 507 e 508.

[19] In Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra, 1984, p. 424.

[20] In Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, p. 133.

[21] in Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 183

[22] In Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, p. 387 e ss.

[23] Juiz Conselheiro Chambel Mourisco, proc. nº5384/15.3T8GMR.G1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.

[24] Juíza Desembargadora Micaela Sousa, proc. nº4794/18.9T8OER.L1-7, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.

[25] Juiz Desembargador M. Pinto dos Santos, proc. nº1378/14.4TBMAI.P1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.

[26] Juíza Desembargadora Maria Alexandra A. Moura Santos, proc. nº759/11.0TBELV-A.E1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.

[27] Juíza Desembargadora Rosália Cunha, proc. nº560/13.6TBAMT-H.G1.

[28] Juiz Desembargador José Carlos Pereira Duarte, proc. nº2946/17.8T8BRG-D.G1.

[29] Ac. do STJ de 24/03/2017, Juíza Conselheira Fernanda Isabel Pereira, proc. nº 6131/12.7TBMTS-A.P1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.

[30] Cfr. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, 1999, vol. 1º, p. 8/9.

[31] Juíza Desembargadora Eugénia Cunha, proc. nº533/04.0TMBRG-K.G1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrg.

[32] Cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, in In Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Parte Geral do Processo de Declaração Artigos 1.º a 702º, 3ªedição, p. 528.

[33] Cfr. Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros e Rossana Martingo Cruz (Coords), e Outros, in Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, 2021, Almedina, p. 227.

[34] Cfr. Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros e Rossana Martingo Cruz (Coords), e Outros, in Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, 2021, Almedina, p. 73.

[35] Cfr. Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros e Rossana Martingo Cruz (Coords), e Outros, in Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, 2021, Almedina, p. 88.

[36] Neste sentido, Ac. STJ 14/12/2016, Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, proc. nº268/12.0TBMGL.C1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj, e Ac. RL 13/11/2024, Juiz Desembargador Edgar Taborda Lopes, proc. nº2805/18.7T8VFX-D.L1-7, proc. nº2805/18.7T8VFX-D.L1-7, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrl.

[37] In Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, 2021, Almedina, p. 88 a 94.

[38] Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, proc. nº268/12.0TBMGL.C1.S1.

[39] In O Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança, Scientia Jurídica, Tomo LV – Abril/Junho 2016, p. 236.

[40] Juiz Desembargador Miguel Baldaia de Morais, proc. nº526/21.2T8SJM-B.P1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.

[41] Juíza Desembargadora Anabela Luna de Carvalho, proc. nº1292/23.2T8TMR-A.E1, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.

[42] Juiz Desembargador Edgar Taborda Lopes, proc. nº2805/18.7T8VFX-D.L1-7, proc. nº2805/18.7T8VFX-D.L1-7.

[43] Cfr. o citado Ac. RG 29/02/2024, Juiz Desembargador José Carlos Pereira Duarte, proc. nº2946/17.8T8BRG-D.G1. Também em sentido idêntico o citado Ac. RG 24/04/2025, Juíza Desembargadora Rosália Cunha, proc. nº560/13.6TBAMT-H.G1.

[44] Cfr. o citado Ac. RG 24/04/2025, Juíza Desembargadora Rosália Cunha, proc. nº560/13.6TBAMT-H.G1.