01001/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O leito das águas sujeitas à influência das marés é delimitado pela linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais, que é definida em função do espraiamento das vagas em condições de cheias médias, nos termos do 2.º do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro.

II- A linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais não é estática, como o não é a área que é considerada leito dominial.

III- Para efeitos de determinação da «faixa de 100 m, a contar da linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais» em que não há possibilidade de construção, referida no art. 2.º da Resolução n.º 66/95, de 10 de Julho, que aprovou o Plano Director Municipal de Ovar, terá de se atender à situação dos terrenos existente no momento em que foi requerido o licenciamento de loteamento, sendo eventuais recuos de águas relevantes na definição da área do domínio público, nos termos referidos no art. 6.º do Decreto-Lei n.º 468/71.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A CÂMARA MUNICIPAL DE OVAR interpôs o presente recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que, deferindo o pedido apresentado por A…, a condenou a reconhecer o direito desta ao deferimento tácito, atinente ao requerimento entrado naquela Câmara em 30/5/2000, referente ao licenciamento da operação de loteamento do prédio urbano, sito nas Matas da Barrinha, Esmoriz, inscrito na matriz predial sob o n.º I 393 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar, com o n.º 00868/211088 e outro sito na Praia de Esmoriz, omisso na matriz predial e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 00869/211088.

A Câmara Municipal de Ovar apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1) Não há dúvidas em como o solo loteando é classificado por aquele instrumento normativo como Espaço de Praia, sendo assim que qualquer construção deve afastar-se 100 metros contados da linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais.

2) Sucede que a Barrinha de Esmoriz, que se localiza nas imediações do solo loteando, está sujeita à influência das marés.

3) Logo, porque o que interessou ao legislador autárquico foi o afastamento ao leito, nos termos do estatuído no art. 2.º, n.º 2 do DL. 468/71 acima citado, o afastamento de construções conta-se em função do limite do leito contado do “...espraiamento das vagas em condições de cheias médias “

4) O solo loteando dista da Barrinha de Esmoriz, mais precisamente de um dos seus braços designado por Regueirão, por análise de um carta do exército datada de 1967, cerca de 50 metros.

5) Logo:

a) não só parte do solo loteando é do domínio público, na medida em que só o solo para além dos 50 metros será privado, de acordo com o estatuído nos arts. 1.º, 2.º e 3.º do DL. supra citado ou, pelo menos, verificando-se incerteza e obscuridade no afastamento (corporizada pela resposta dos peritos ao mencionarem que o braço da Barrinha está a cerca de 50 metros do solo loteando) deve ser ampliada a matéria de facto.

b) como, sobretudo, porque qualquer construção deve afastar-se 100 metros do limite do leito da Barrinha, se verifica uma inequívoca violação do PDM de Ovar.

6) A circunstância de as aberturas da Barrinha serem feitas a cerca de 600 metros do terreno (como os peritos referem), constitui, com evidência, algo de perfeitamente despiciendo e irrelevante para o julgamento da presente causa.

7) Quanto à circunstância pressuposta de o braço da Barrinha em questão já não existir (como os peritos da A. referem desde 1980), a verdade é que esta consideração, também não é relevante para o que se discute, na medida em que:

a) – como se demonstrou, o conceito fundamental em causa é o de leito – uma vez que a margem se conta, de acordo com o estatuído no art. 3.º n.º 6 do diploma que vimos citando, do limite do leito - e este, de acordo com o n.º 2 do art. 2.º do citado DL. 468/71, tem os seus limites variáveis, mas tais limites são inelásticos quando contados da linha mínima de preia-mar de águas não vivas e equinociais, definida em função do espraiamento das vagas em condições cheias médias;

b) – o avanço ou o recuo das águas é perfeitamente irrelevante para a fixação do conceito de leito e logo (por força daquele art. 3.º, n.º 6) para o conceito de margem, nos precisos termos do estatuído no art. 6.º de 3.º n.º 1 do DL. 468/71, de 5 de Novembro.

8) Em resenha final, atenta a nulidade do licenciamento decorrente da violação do PDM de Ovar e do licenciamento ter sido concedido em solos do domínio público, sofre a sentença de erro de julgamento, ou quando assim se não entenda, deve ser ampliada, nos termos do que já se concluiu e de acordo com o estatuído no art. 712.º n.º 4 do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º da LPTA, a matéria de facto.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.

Tendo em consideração a matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida com fundamento nas respostas aos quesitos n.ºs 17º, 9º e 25º do relatório pericial (cfr. fls. 1013/1014/1016; 982/983; 977/978 e 987), parece isenta de censura a pronúncia relativa à potencialidade construtiva dos prédios em causa, aliás não questionada, e à exclusão da proibição do respectivo loteamento, nos termos do n.º 2 da Resolução do Conselho de Ministros, nº 66/95, publicada no DR I Série-B, de 10/7/95, que ratifica o Plano Director Municipal de Ovar, cabendo destacar o facto provado de que as “obras a lotear... se situam a mais de 100 metros da linha da preia-mar, ou seja, a cerca de 130 metros da LMPAVE” (vg. fls. 1016).

Este facto não parece infirmado pelas respostas aos invocados quesitos, oportunamente formulados pela R., sob os n.ºs 4º e 2; relevando-se, neste sentido, as dadas pelos peritos indicados pelo Tribunal e pela A., na esteira, aliás, das respostas ao quesito 14; apresentado por esta (cfr fls 989/988 e 980/981), das quais resulta como seguramente não verificada, à data do acto tácito em causa, a alegada distância de 50 metros dos terrenos da A. relativamente ao antigo braço da laguna, chamado de "Regueirão”, que, então, já não existiria.

Consequentemente, carece de fundamento a alegada inserção daqueles terrenos na área de 50 metros do domínio público ou na referida faixa de 100 metros da linha de máxima preia-mar de águas vivas equinociais, tomando como ponto de referência a Barrinha de Esmoriz.

Por outro lado, o leito das águas do mar e das demais águas sujeitas à influência das marés é variável, pelo que o recuo das águas releva necessariamente para a sua determinação e para a consequente determinação da titularidade dos leitos dominiais que sejam abandonados pelas águas ou que lhes forem conquistados, de acordo com o disposto nos Artºs 2; nº 2 e 6; ambos do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, no que improcederá a alegação, em contrário, da recorrente.

Improcederá também a alegada continuação da integração no domínio público do solo loteando, ao abrigo daquele referido Artº 6º, com fundamento na resposta ao quesito n.º 2.º formulado pela R., na medida em que dele não resulta provado que ele tenha estado integrado na margem das águas do mar, ou seja, na faixa de terreno, com a largura de 50 metros, contígua ou sobranceira à linha que limita o leito da águas, mas apenas que “...a distância dos terrenos da autora relativamente ao antigo braço da laguna...é cerca de 50m” (vg. Fls. 988).

Improcedendo todas as conclusões das alegações da recorrente, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso.

Sem vistos, vêm os autos à conferência para decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1. Em 30/5/2000, a A., na qualidade de dona e legítima proprietária do prédio urbano, sito nas Matas da Barrinha, Esmoriz, inscrito na matriz predial sob o n.º 1 393 e descrito na CRPredial de Ovar, com o n.º 00868/211088 e outro sito na Praia de Esmoriz, omisso na matriz predial e descrito na CRPredial sob o n.º 00869/211088, requereu à Câmara Municipal de Ovar (CM de Ovar, ou, CMO), o licenciamento da operação de loteamento dos referidos prédios, onde inclui o licenciamento das obras de urbanização, nos termos constantes de fls. 11 e segs. dos autos.

2. Por despacho do Vereador …, com competência delegada, de 13 de Março de 2001, foi indeferido o pedido dito em 1.

No questionário foi formulado um único quesito, Câmara Municipal o seguinte teor:

As obras a lotear, atinentes ao processo de loteamento em causa, situam-se a menos de 100 metros da linha da preia mar?

A este quesito foi dada reposta negativa.

3- Está assente nos autos que ocorreu o deferimento tácito do pedido de loteamento apresentado pela Autora à Câmara Municipal de Ovar.

No presente recurso jurisdicional é controvertida a questão de saber se esse deferimento tácito deve ser considerado nulo por violação do Plano Director Municipal de Ovar, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 66/95, de 10 de Julho.

No art. 2.º desta Resolução, excluiu-se «de ratificação, nos designados espaços praia existentes e espaços praia potenciais, a possibilidade de construção numa faixa de 100 m, a contar da linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais».

Na sentença recorrida entendeu-se, sobre este ponto, que «as obras a lotear, atinentes ao processo de loteamento em causa, se situam a mais de 100 metros da linha da preia mar, ou seja, a cerca de 130 metros, da LMPAVE», abreviatura esta que se reporta à linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais.

A questão a apreciar no presente recurso jurisdicional reconduz-se a saber se o loteamento em causa se situa em área abrangida pela proibição de construção ínsita naquela disposição.

A Câmara Municipal de Ovar defende no presente recurso jurisdicional, em suma, que

- que da resposta dada por unanimidade ao quesito 4.º apresentado pela Câmara Municipal de Ovar se conclui que a Barrinha de Esmoriz está sujeita à influência das marés, quando em ligação com o mar, o que ocorre periodicamente (fls. 989);

- que o que releva para efeitos da referida Resolução é o afastamento ao leito, nos termos do art. 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 468/71;

- que o solo loteando dista cerca de 50 metros de um braço da Barrinha de Esmoriz designado por Regueirão, por análise de uma carta do exército datada de 1967;

- por isso, parte do solo loteando é do domínio público na medida em que só o solo loteando para além de 50 metros será privado, à face dos arts. 1.º, 2,.º e 3.º do referido Decreto-Lei e qualquer construção deve afastar-se 100 metros do leito da Barrinha;

- o facto de esse braço da Barrinha já não existir desde 1980 não é relevante, por o avanço ou recuo das águas ser irrelevante para a fixação de conceito de leito e de margem.

4- Nos termos do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro,

1- Entende-se por leito o terreno coberto pelas águas, quando não influenciadas por cheias extraordinárias, inundações ou tempestades. No leito compreendem-se os mouchões, lodeiros e areais nele formados por deposição aluvial.

2- O leito das águas do mar, bem como das demais águas sujeitas à influência das marés, é limitado pela linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais. Essa linha é definida, para cada local, em função do espraiamento das vagas em condições médias de agitação do mar, no primeiro caso, e em condições de cheias médias, no segundo.

Assim, no caso em apreço, o leito das águas sujeitas à influência das marés é delimitado pela linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais, que é definida em função do espraiamento das vagas em condições de cheias médias. Como cheias médias devem considerar-se as que podem prever-se com a possibilidade de ocorrência de uma vez em cada quatro ou cinco anos. (Neste sentido, referindo ser esse o entendimento da Direcção-Geral dos Recursos e Aproveitamentos Hidráulicos podem ver-se:

- FREITAS DO AMARAL e JOSÉ PEDRO FERNANDES, Comentário à Lei dos Terrenos do Domínio Hídrico, 1978, página 84 e nota (40); e

- TAVARELA LOBO, Manual do Direito de Águas, volume I, página 156.)

A linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais não é estática, como o não é a área que é considerada leito dominial.

As situações de recuo das águas, com reflexos na determinação da linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais e da área que é considerada leito dominial, estão previstas no art. 6.º deste Decreto-Lei, que estabelece o seguinte:

Os leitos dominiais que forem abandonados pelas águas, ou lhes forem conquistados, não acrescem às parcelas privadas da margem que porventura lhes sejam contíguas, continuando integrados no domínio público, se não excederem as larguras fixadas no artigo 3.º, e entrando automaticamente no domínio privado do Estado, no caso contrário.

Como se conclui deste artigo, nos casos em que ocorrer recuo das águas, a área que anteriormente estava coberta pelas águas e deixou de o estar, deixa de ser considerada leito, passando a integrar as margens que lhe sejam contíguas. Na verdade, leito é apenas um terreno que é coberto pelas águas, quando não influenciadas por cheias extraordinárias, inundações ou tempestades (art. 2.º, n.º 1, citado), pelo que, se um terreno deixar permanentemente de estar coberto pelas águas, deixará de ser considerado leito, passando a integrar a margem que lhe seja contígua, até ao limite legal desta que seja aplicável.

Assim, para efeitos de determinação da «faixa de 100 m, a contar da linha de máxima preia-mar de águas vivas e equinociais» a que se refere o art. 2.º da referida Resolução n.º 66/95, em que não há possibilidade de construção, terá de atender sempre à situação existente no momento em que foi requerido o licenciamento, quer se tome directamente em consideração essa linha, quer se comece a contar essa faixa dos limites do leito, como pretende a Câmara Municipal Recorrente, pois é aquela linha que define estes limites.

Por outro lado, como resulta explicitamente do referido art. 6.º do Decreto-Lei n.º 468/71, o domínio público hídrico do Estado pode, efectivamente, variar com o recuo de águas, desde que a faixa de terrenos abandonados exceda as larguras fixadas no art. 3.º. (Isso mesmo está explícita e abundantemente referenciado nos autos, quer no parecer de fls, 735 e seguintes, quer no relatório da segunda perícia quer nos pareceres da Comissão do Domínio Público Marítimo que constam de fls. 110 e seguintes. )

Por isso, havendo uma opção legislativa clara nesse sentido, não pode, num Estado de Direito democrático, baseado no primado da lei (arts. 2.º e 3.º, n.º 2, da C.R.P.) rejeitar-se tal solução por hipotética falta de razoabilidade, como resulta da posição defendida pela Recorrente. Aliás, o que seria pouco razoável seria a solução contrária, pois os motivos que valem para fixar as faixas de domínio público nos exactos termos que resultam dos arts. 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 468/71, com base em determinada situação factual, também têm potencialidade para justificarem uma alteração da qualificação dos terrenos, caso se verifique uma alteração da situação de facto subjacente a essa qualificação.

Deve notar-se, porém, que dessa alteração dos limites do domínio público por recuo de águas, não resulta, à face do referido art. 6.º, qualquer transferência da propriedade de terrenos para particulares, pois os terrenos que deixarem de estar integrados no domínio público passarão a integrar o domínio privado do Estado, como se prevê na parte final do referido art. 6.º.

5- Refere ainda a Câmara Municipal Recorrente que parte do solo loteando é do domínio público na medida em que só o solo loteando para além de 50 metros será privado, à face dos arts. 1.º, 2.º e 3.º do referido Decreto-Lei.

Não está, porém, demonstrado que o terreno referido se integre no domínio público.

Na verdade, a própria Recorrente afirma que o solo loteando, à face da carta de 1967, dista do referido braço da Barrinha de Esmoriz cerca de 50 metros, o que não permite concluir que ele, então, se integrasse no domínio público, pois é precisamente de 50 metros a largura da faixa de margem que constitui domínio público.(Quer à face do art. 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 468/71, quer em face do disposto no art. 14.º do Decreto n.º 12445, de 29-9-1926. )

Por outro lado, tendo havido um recuo das águas, como ficou demonstrado nos autos, não pode ter ocorrido uma ampliação da área de domínio público, pelo que, se o terreno loteando não estava em 1967 abrangido na área de domínio público que veio a ser definida pelo Decreto-Lei n.º 468/71, também não o estará actualmente.

É certo que os «cerca de 50 metros» referidos pela Recorrente poderiam ser ligeiramente menos, pois aquela expressão não indica um valor exacto de 50 metros, e, se a distância fosse menor, poderia suceder que, em 1967, alguma parte do terreno se integrasse no domínio público.

Porém, com o recuo das águas, alterou-se também a zona do domínio público marítimo. Com efeito, no caso de águas sujeitas a marés, essa zona abrange o leito, delimitado pela linha da máxima preia-mar de águas vivas equinociais, e uma margem, constituída pela faixa de terreno contígua com a largura de 50 metros (arts. 2.º, n.ºs 1 e 2, e 3.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 468/71). E, nestes casos de recuo de águas, como resulta do teor expresso do art. 6.º do mesmo diploma, os leitos dominiais abandonados pelas águas apenas continuam integrados no domínio público, se não excederem as larguras fixadas no artigo 3.º, e entram automaticamente no domínio privado do Estado, no caso contrário. Isto é, os antigos leitos abandonados pelas águas passam a constituir margens e apenas se mantêm no domínio público até ao limite de margem que for aplicável no caso. Por isso, se em 1967 a distância do terreno da Autora era de cerca de 50 metros em relação ao antigo braço chamado «Regueirão» (isto é, estaria cerca do limite da margem), depois do recuo das águas a distância do terreno a estas passou a ser maior e, por isso, o terreno terá ficado fora da zona de 50 metros que se engloba no domínio público e terá passado a integrar-se no domínio privado do Estado, nos termos daquele art. 6.º.

Sendo assim, não se justifica que se ordene a ampliação da matéria de facto, para averiguar se alguma parte do terreno loteando alguma vez se integrou no domínio público, pois resulta dos autos que actualmente nenhuma parte do mesmo se integra neste, e só deve ser ordenada aquela ampliação quando for de entrever alguma probabilidade de ser averiguado algum facto que interesse para a apreciação da causa, pois não é permitido praticar actos que se afigurem inúteis (art. 137.º do C.P.C.).

6- Conclui-se, assim, que não se demonstra a existência de qualquer obstáculo ao deferimento tácito do pedido de loteamento, o que não significa que não possam existir ao deferimento de eventuais pedidos de licenciamento de construções, designadamente derivados de diplomas legais que tenham entrado em vigor após a apresentação do pedido de licenciamento do loteamento.

Nestes termos, acordam neste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Sem custas, por a Recorrente estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 3 de Novembro de 2005. – Jorge de Sousa (relator) – São Pedro – António Samagaio.