589/06.0TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Denomina-se “franchising” o contrato segundo o qual o franchisador concede a sua marca ou o seu know.how específico ao franchisado, o conhecimento, experiência, organização, metodologia e sistema relativo à promoção e manutenção da exploração de estabelecimentos dedicados ao negócio de prestação a terceiros de qualquer ramo de negócio.

II- O crédito das rendas devidas pelo contrato prescreve no prazo ordinário de vinte anos.

Proc. 589/06.OTVPRT.P1

Relator: Pinto Ferreira - R/1229 -

Adjuntos: Marques Pereira

Caimoto Jácome - 1577 -

Varas Cíveis do Porto - 7ª Vara - 3ª Secção - Entrada no Tribunal: 19-9-07

Data da decisão recorrida: 19-01-09; Data da distribuição na Relação: 21-05-09

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

B…………., S.L., sociedade com sede na ……., nº…., 28045 Madrid, deduz contra C………….. e mulher D……………, residentes na Rua ……….. nº….. no lugar de ……, ……, Figueira da Foz, acção de condenação sob a forma ordinária, alegando que em 07/12/99 foi celebrado entre ambos um acordo junto aos autos como doc. nº 1, mediante o qual a primeira concedeu ao segundo o direito de fazer uso, mediante licença limitada, da marca “Tintoterias Rápidas Pressto”.

Por contrapartida o Réu marido estava obrigado a pagar à autora:

- uma jóia de acesso, estipulada em € 8.978,36 representativa do pagamento da licença de marca e dos serviços iniciais postos à disposição do réu marido pela autora;

- o custo correspondente à decoração e arranjo do local onde iria funcionar a lavandaria;

- uma renda mensal no montante de € 179,57, denominada renda de concessão fixa;

- uma outra renda mensal no montante de € 149,64 denominada renda de marketing;

- o preço das máquinas, respectiva assistência técnica e dos produtos a adquirir pelo Réu marido à autora;

Na data da celebração do acordo referido o Réu marido pagou à autora a quantia de € 17.632,94, soma da jóia de adesão no montante de € 8.978,36, com metade do custo da decoração e arranjo local.

Mais pagou o Réu marido à autora, € 64.824,37, correspondentes ao preço de aquisição de maquinaria diversa.

Em Dezembro de 2001, o autor encerrou o estabelecimento em virtude dos prejuízos que o mesmo acumulava.

O Réu despendeu ainda na adaptação do aludido imóvel para a actividade em causa a quantia de € 7.587,79.

A autora e o réu acordaram que feito o pagamento das máquinas, aquele teria de aguardar até 25 dias úteis pela sua instalação.

E que tal instalação se faria em conjunto com os trabalhos de decoração.

A dita instalação e os aludidos trabalhos careciam, para serem efectuados, que o réu marido desse andamento aos trabalhos de canalizações e e instalação eléctrica do estabelecimento.

A 17 de Maio de 2000, o Réu não tinha ainda terminado os trabalhos relativos à instalação eléctrica.

Quando a autora quis montar as máquinas e efectuar os trabalhos de decoração, o réu não tinha ainda terminado todos os trabalhos de electricidade e canalizações.

Nos termos da cláusula 8ª do acordo referido em A) o Réu marido obrigou-se a pagar, contra a apresentação da factura correspondente que reunirá os requisitos legais, todos os serviços e fornecimentos realizados, seja pelo franquiador seja pelos fornecedores que este tenha nomeado.

A autora prestou ao Réu marido, a solicitação deste, os serviços melhor discriminados na factura que se juntou por fotocópia como doc. n.º 51 junto à p.i., os quais ascenderam a € 49,85.

E efectuou-lhe também, a solicitação sua, entre outros, os fornecimentos melhor discriminados nas facturas que se juntam como doc. nº 52 e 53 com a p.i., os quais ascenderam a € 351,79.

Nestes termos, devem os Réus serem condenados solidariamente no pagamento à Autora da quantia de € 110.268,65 e juros sobre € 76.843,72 à taxa legal supletiva aplicável aos créditos comerciais desde a data da propositura de acção até integral pagamento.

O R. marido contestou, pugnando pela nulidade do contrato em que a autora suporta a sua pretensão, excepcionando a prescrição relativamente aos vários créditos reclamados, alegando ainda que vários dos montantes peticionados já foram pagos pelo Réu e impugna ainda a matéria de facto articulada pela Autora.

Conclui, afirmando que deve a presente acção ser suspensa atenta a causa prejudicial invocada e sem suspensão improcedente a acção, para além de pedir ainda a condenação da A. como litigante de má-fé, em montante não inferior a € 1,000,00.

A A. respondeu, mantendo o seu posicionamento sobre o mérito da pretensão deduzida.

Elabora-se despacho saneador, fixada a matéria de facto e a base instrutória, após decisão proferida na acção identificada no despacho de fls. 319, por força da qual ficaram os presentes autos suspensos até ter sido proferida decisão transitada em julgado na mesma.

Realizou-se audiência de julgamento, tendo o tribunal respondido à base instrutória.

Profere-se sentença em que se julga a acção totalmente procedente e se condenam os réus nos pedidos.

Inconformado, recorre o réu.

Recebido o recurso, juntam-se alegações.

Há contra alegações.

Colhidos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento do recurso.

II- Fundamentos do recurso

As conclusões formuladas aquando das alegações delimitam e demarcam o âmbito do respectivo recurso - artigos 684º n.º 3 e 690º n.º 1 do CPC -

Daí a conveniência na sua transcrição que, no caso, foram:

a) Considerando a prova produzida nos autos, as respostas dadas aos quesitos 1º, 2º deveriam ter sido completamente diferentes daquelas que foram dadas;

b) Os documentos juntos aos autos indiciam claramente que o Recorrente, quando entregou à Recorrida o cheque de Esc. 12 996 117$00, estava a pagar o valor das máquinas e dos segundos 50% referentes à decoração e mobiliário, valor esse que correspondia ao constante do Anexo 2 do Contrato;

c) A resposta ao quesito 1 não pode ser outra a não ser “Provado”;

d) Os elementos de prova constantes dos autos impõem que a resposta ao quesito 2 seja “Provado que a A. teve conhecimento em Novembro de 2001 que o Autor ia encerrar actividade no final desse Ano”

e) Independentemente de vir a ser alterada – como é de justiça – ou não, a resposta ao quesito 1, em qualquer dos casos não pode o Recorrente ser condenado a pagar o valor reclamado pela Recorrida, referente aos segundos 50% da decoração, porque antes de mais está pago e não sendo assim – o que apenas por hipótese se admite – não se mostram verificados os pressupostos para a sua exigibilidade nos presentes autos;

f) O prazo de prescrição do artº 310 aplica-se às rendas reclamadas pela Recorrida na petição inicial, como também a ter havido um reconhecimento dessa dívida, por parte do Recorrente, a forma de que o mesmo se revestiu não releva para efeitos de se considerar como constituindo uma forma de interrupção da prescrição.

g) Não pode o Recorrente ser condenado a pagar uma indemnização decorrente de uma cláusula penal cuja aplicação é excluída nos casos, como o presente, em que actividade é suspensa;

h) O funcionamento desta cláusula penal está dependente da efectivação da campanha de recuperação da imagem da cadeia;

i) Não tendo sido realizada a aludida campanha, não há lugar ao pagamento da cláusula penal sob pena de, não sendo assim, o pagamento da indemnização constituir um enriquecimento sem causa e um manifesto abuso do direito artº 334º do CC;

j) O valor estipulado para esta cláusula penal colide com o disposto no nº 3 do artº 811º do CC, sendo, por essa razão, nula;

k) Tal cláusula é ainda nula por força do disposto na al. c) do artº 19º do DL 446/85 de 25/10 (Regime das Cláusulas Contratuais Gerais);

l) Se o Recorrente viesse, por hipótese, a ser condenado no pagamento de qualquer quantia, só haveria lugar ao pagamento de juros moratórios a partir da citação;

m) A sentença recorrida violou os arts. 805, nº 2, 310º, 325º, 334º, 811, nº 3, todos do CC e ainda al. c) do artº 19º das Cláusulas Contratuais Gerais.

Termos em que, julgando-se procedente o presente recurso, deve revogar-se a decisão recorrida e, em consequência, julgar-se acção improcedente com todas as consequências legais.

Em contra alegações, a autora questiona, de forma prévia, a extemporaneidade da interposição do recurso, atento os n.ºs 2 e 6 do art. 698º do CPC e, para além disso, refuta os argumentos que suportam o recurso dos réus.

III- Factos Provados

1.1. Em 07/12/99, foi celebrado entre a autora e o réu o acordo junto aos autos como doc. n.º 1 com a petição inicial, cujo teor dou aqui por reproduzido, e mediante o qual a primeira concedeu ao segundo o direito de fazer uso , mediante licença limitada, da marca “Tintoterias Rápidas Pressto” (al. A)

1.2. Por contrapartida o Réu marido estava obrigado a pagar à autora:

- uma jóia de acesso, estipulada em € 8.978,36 representativa do pagamento da licença de marca e dos serviços iniciais postos à disposição do réu marido pela autora;

- o custo correspondente à decoração e arranjo do local onde iria funcionar a lavandaria;

- uma renda mensal no montante de € 179,57, denominada renda de concessão fixa;

- uma outra renda mensal no montante de € 149,64 denominada renda de marketing;

- o preço das máquinas, respectiva assistência técnica e dos produtos a adquirir pelo Réu marido à autora (al. B)

1.3. Na data da celebração do acordo referido em A) o Réu marido pagou à autora a quantia de € 17.632,94, soma da jóia de adesão no montante de € 8.978,36, com metade do custo da decoração e arranjo local, € 8.654,58 (al. C)

1.4. Mais pagou o Réu marido à autora € 64.824,37, correspondentes ao preço de aquisição de maquinaria diversa (al. D)

1.5. Durante o tempo em que o réu manteve o estabelecimento a funcionar, a autora, ocasionalmente, não entregou em tempo parte do que o réu lhe encomendava (al. E)

1.6. Em Dezembro de 2001, o autor encerrou o estabelecimento em virtude dos prejuízos que o mesmo acumulava (al. F)

1.7. O Réu despendeu ainda na adaptação do aludido imóvel para a actividade em causa a quantia de € 7.587,79 (al. G)

1.8. A autora e o réu acordaram que feito o pagamento das máquinas, aquele teria de aguardar até 25 dias úteis pela sua instalação (al. H)

1.9. E que tal instalação se faria em conjunto com os trabalhos de decoração (al. I)

1.10. A dita instalação e os aludidos trabalhos careciam, para serem efectuados, que o réu marido desse andamento aos trabalhos de canalizações e instalação eléctrica do estabelecimento (al. J)

1.11. A 17 de Maio de 2000, o Réu não tinha ainda terminado os trabalhos relativos à instalação eléctrica (al. L)

1.12. Quando a autora quis montar as máquinas e efectuar os trabalhos de decoração, o réu não tinha ainda terminado todos os trabalhos de electricidade e canalizações (al. M)

1.13. Nos termos da cláusula 8ª do acordo referido em A) o Réu marido obrigou-se a pagar, contra a apresentação da factura correspondente que reunirá os requisitos legais, todos os serviços e fornecimentos realizados, seja pelo franquiador seja pelos fornecedores que este tenha nomeado (al. N)

1.14. O ora Réu intentou no Tribunal Judicial da Figueira da Foz uma acção ordinária contra a ora autora, que correu os seus trâmites no 1º Juízo sob o nº …../02, posteriormente remetida às Varas Cíveis do Porto, onde correu os seus termos na 3ª secção da 9ª vara deste tribunal com o nº ……/03, e cuja decisão final da 1ª instância, que transitou em julgado, encontra-se junto aos autos a fls. 334 a 345, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (al. O)

1.15. O R. marido não pagou à Autora qualquer das prestações a que se refere os pontos 7.1 e 7.2 do acordo referido em A) (al. P)

2. Da Base Instrutória:

2.1. A autora só tomou conhecimento de que o R marido cessou a actividade comercial de lavandaria que estava associada ao acordo em 16.04.2002, data em que a autora foi citada numa acção judicial intentada pelo Réu marido contra a mesma em que pretendia a anulação judicial do contrato (resposta ao artº 2º)

2.2. A autora prestou ao Réu marido, a solicitação deste, os serviços melhor discriminados na factura que se juntou por fotocópia como doc. nº 51 junto à p.i. , os quais ascenderam a € 49,85 ( resposta ao artº 3º)

2.3. E efectuou-lhe também, a solicitação sua, entre outros, os fornecimentos melhor discriminados nas facturas que se juntam como doc. nº 52 e 53 com a p.i., os quais ascenderam a € 351,79 ( resposta ao art° 4º)

2.4. Em Novembro de 2001 quando manifestou à Autora a sua intenção de fechar o estabelecimento, o R. reconheceu que lhe devia as rendas vencidas até então ( resposta ao artº 6º)

2.5. Nessa altura o R. propôs à Autora a retoma por esta das máquinas que lhe adquirira e deu-lhe a hipótese de fixar o respectivo preço e assim pagar-se do que o R. até então lhe devia ( resposta ao artº 7º).

3. Por documento e acordo :

3.1. A presente acção deu entrada em juízo em 24.02.2006 ( fls 2).

3.2. A divida reclamada na presente acção foi contraída pelo R. marido no exercício e por causa da sua actividade comercial de lavandaria, na qual auferia os proventos necessários ao sustento do agregado familiar que constitui com a Ré mulher

IV- O Direito

Várias questões são colocadas no presente recurso.

Analisemos separadamente.

IV- I - Mas, desde logo, há que analisar a questão prévia suscitada pela apelada e que diz respeito à eventual extemporaneidade da apresentação das alegações.

De facto, considera a apelada que o prazo para apresentação das alegações terminava a 11-3-2009 e o réu apenas em 20-3-2009 as apresentou em tribunal.

Será que, só por este facto, a apresentação das alegações foi extemporânea?

Vejamos.

O n.º 2 do art. 698º do CPC fixa em 30 dias o prazo para apresentação das alegações, contados estes posteriormente à notificação do despacho de recebimento do recurso.

No entanto, se tal recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, concede o seu n.º 6 mais 10 dias para a sua apresentação.

O apelante, mesmo sem ter requerido este prazo suplementar, sem ter requerido cópia magnética da prova testemunhal e sem ter sequer anunciado tal propósito, o certo é que apresentou as alegações no fim deste último prazo - o primeiro terminava a 11-3 e a apresentação foi a 20-3 -, ou seja, dentro deste prazo mais alongado.

Porém, da leitura das alegações de recurso podemos ver que o apelante requer a reapreciação da matéria de facto, concretamente das respostas dadas aos quesitos 1º e 2º, com suporte em elementos documentais juntos aos autos e mesmo que eventualmente indeferida por este tribunal, o certo é que, o apelante fez com que o n.º 6 do normativo indicado estivesse preenchido.

E perante esta alegação de recurso, naturalmente que lhe aproveita o acréscimo de prazo do citado n.º 6, porquanto, nas alegações que apresentou, embora se possa vir a considerar que o fez de forma insuficiente e não aceite pelo tribunal, o certo é que temos para nós que requereu essa reapreciação.

De facto, do próprio preceito se infere que o alargamento do prazo das alegações do apelante por 10 dias depende da circunstância de o recurso que interpôs ter efectivamente por objecto a reapreciação da prova gravada.

Por isso que no Acórdão da Relação de Lisboa de 02.02.2006, em www.dgsi.pt, se decidiu que “… não é o anúncio que legitima o acréscimo do prazo de dez dias, mas antes a concretização do objecto do recurso e respectiva fundamentação nas alegações que venham a ser apresentadas”.

Mas no caso concreto, a apelante não fez tal anúncio, mas nas alegações e conclusões impugnou matéria que foi dada como provada e que havia sido gravada.

Daqui podemos concluir que, havendo gravação da prova, deve aguardar-se, em princípio, o prazo de 40 dias para apresentação das alegações do recorrente, apreciando-se depois, face ao conteúdo das mesmas, se foi ou não respeitado, nos termos acima definidos, o prazo legalmente estabelecido no art. 698º, nºs 2 e 6, do CPC para essa apresentação.

Deste modo, podemos dizer que o recurso, teve por objecto a reapreciação da prova gravada - n.º 6 do art. 698º do CPC -, pelo que, depois de apresentadas, se não for aceite pelo tribunal superior os argumentos para essa reapreciação, ou porque consideradas não conformes o fixado na lei própria e adequada - artigos 690º-A e 712º do CPC -, não devemos julgar deserto o recurso.

Deste modo, improcede a questão prévia suscitada pela apelada/autora.

IV- II - Vejamos então da pretendida reapreciação da matéria provada.

O apelante insurge contra a resposta negativa dada ao quesito 1º e positiva ao 2º.

Diremos que o tribunal, em cumprimento estrito dos artigos 690º-A e 712º do CPC, procedeu à audição da prova gravada, não vendo razões para incluir algo ou anotar, aqui e agora, mais do que se encontra e mostra na fundamentação da sentença.

E dela podemos concluir que a pretensão do apelante não tem razão de ser.

De facto, relativamente ao quesito 1º, perguntava-se se o réu havia pago à autora a quantia de € 8.654,58, reportada a metade do valor da decoração.

Para fundamentar a resposta negativa, considerou o tribunal, em sede de motivação das respostas (fls. 510) que a coincidência numérica do cheque - 12. 996.11$00 (64.824,37€) -, não chegou, só por si, para criar a convicção de que tal pagamento tenha ocorrido.

Por outro lado, considerou ainda o depoimento da testemunha E…………., este com relevo para a decisão e de F…………, que nada sabia sobre os pagamentos do réu. Aliás, tal informação está de acordo com o despacho proferido a fls. 504 e no qual se conclui que a testemunha não foi inquirida directamente sobre a matéria deste quesito, o que se pode confirmar pela audição da gravação.

Ademais, na al. d) dos factos assentes, está fixo que a quantia de 64.824,37 correspondia ao preço de aquisição de maquinaria diversa.

Ora, segundo as regras do ónus de prova, quem invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, sendo que a prova de quem invoca um facto impeditivo ou extintivo - como era o caso - compete àquele contra quem a invocação é feita - art. 342º n.º 1 e 2 do CC -

O pagamento, como facto extintivo do direito da autora, tinha que ser provado pelos réus.

Este era um dos factos essenciais que os réus tinham de demonstrar em julgamento, ou seja, que o cheque ou cheques que enviou à autora foi destinado à liquidação do pedido cujo pagamento agora se pede nesta acção, para pagamento desta concreta, determinada e precisa falta de pagamento, facto que não conseguiu provar.

Aliás, a autora negou, na resposta que apresenta à contestação dos réus, que este tivesse pago o montante pedido agora no processo, afirmando que, embora o montante recebido do cheque se destinou ao pagamento de máquinas e nunca da 2ª prestação da decoração que havia efectuado no estabelecimento dos réus.

Mas a prova do pagamento, repetimos, competia aos réus e nunca à autora caberia provar que o cheque não se destinou ao pagamento dos serviços/decoração em questão, pois traduziria uma visão totalmente contrária aos princípios legais aplicáveis - art. 342º n.º 2 do CC -.

E nem mesmo o facto de não existir factura nos autos relativo a este serviço, impede que os réus o tenham de pagar.

Não é a falta ou presença de factura que retira a dívida.

Quanto ao quesito 2º.

Para os réus a resposta de provado, ou seja, que «A autora só tomou conhecimento de que o R marido cessou a actividade comercial de lavandaria que estava associada ao acordo em 16.04.2002, data em que a autora foi citada numa acção judicial intentada pelo Réu marido contra a mesma em que pretendia a anulação judicial do contrato», merece resposta negativa.

E fundamenta-se no teor da carta de fls. 96/125, na qual comunicou à autora em Novembro de 2001 que no final do ano (2001) iria cessar a actividade e encerrar a loja.

Ora, para sustentar a resposta positiva, o tribunal apoiou-se tanto nos documentos juntos aos autos como com o depoimento de G…………., interlocutor da autora para este negócio e do qual resulta que, pese embora ter conhecimento da intenção do encerramento o certo é que apenas com a citação da acção intentada pelo ora réu e ali autor é que tomou conhecimento.

Pensamos que também aqui se não justifica qualquer alteração da resposta dada.

IV- III - Analisemos agora o problema da prescrição do pedido das rendas.

A autora reclamou na sua petição inicial o pagamento de rendas, tanto fixas como de marketing e o réu na sua contestação pugnou pela prescrição destas, pelo menos das vencidas até Fevereiro de 2001, com base nos artigos 307º e 310º do CC.

Na sentença, o tribunal aprecia este problema e considera não ocorrer prescrição com fundamento em que se está no domínio da responsabilidade civil, com prazo de 20 anos e, para além disso, mesmo que fosse tido em conta o prazo de 5 anos, tal prazo de prescrição estaria interrompida pelo reconhecimento dessa dívida efectuada pelo réu em Novembro de 2001, na carta e missiva assente em 6º, ou seja, «Em Novembro de 2001 quando manifestou à Autora a sua intenção de fechar o estabelecimento, o R. reconheceu que lhe devia as rendas vencidas até então». E mais, resulta da resposta ao quesito 7, também não impugnado, que «2.5. Nessa altura o R. propôs à Autora a retoma por esta das máquinas que lhe adquirira e deu-lhe a hipótese de fixar o respectivo preço e assim pagar-se do que o R. até então lhe devia».

A insistência do réu não tem apoio legal.

De facto, não estando mais em causa o teor das respostas inseridas em 6º e 7º, revela este que há um reconhecimento expresso de uma dívida o que, pelo fixado no art. 325º do CC, interrompe a prescrição.

Contrariamente ao afirmado pelo réu, este reconhecimento é relevante para este efeito.

E quanto ao prazo de prescrição a aplicar a este tipo de prestação? Será o geral de 20 anos ou de 5 anos?

Haverá, para se ter uma posição definida sobre o problema, de ver de que tipo de contrato surge a obrigação do pagamento de rendas.

O contrato celebrado entre as partes denomina-se de franchising, contrato segundo o qual, o franchisador concede a sua marca ou o seu Know-how específico ao franchisado, no caso, o conhecimento, experiência, organização, metodologia e sistema relativo à promoção e manutenção da exploração de estabelecimentos dedicados ao negócio da prestação a terceiros de serviço rápido de lavandaria a seco e comercialização de artigos complementares.

Na definição do Prof. Menezes Cordeiro, Do contrato de concessão comercial - ROA, 2000, 600), no contrato de franquia "uma pessoa - o franquiador - concede a outra - o franquiado - a utilização dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais e comerciais, mediante contrapartidas.

Ou ainda, na noção do mesmo Prof. Pinto Monteiro, em Contratos de distribuição comercial, 2002, 121, "o contrato pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado) mediante contrapartida actue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a formula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência...) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito."

Sendo um contrato atípico, consideram estes mesmos autores que lhe serão aplicável o regime modelo do contrato de agência (DL nº 178/86 de 3 de Julho), aplicável por analogia aos contratos de distribuição.

Daqui resulta que este contrato conjuga dois tipos de interesse, sendo o primeiro para a empresa mãe que passa a dispor de um determinado mercado sem fazer grande investimento e do comerciante que, sem perder autonomia, porque investimento seu, consegue a experiência e saber já adquiridos, integrando-o.

Dentro dos vários tipos de contratos de franchising - distribuição, produção e serviços -, estamos perante um típico contrato de serviços, no caso, de lavandaria a seco Pressto, como será a 7 à Sec -, como encontramos na indústria hoteleira - Íbis, Star Inn, MercurY, etc. -, ou na de aluguer de automóveis - Avis, Hertz, etc. -.

Para o franchisado sobra a obrigação de pagamento que pode traduzir, como se traduziu, no pagamento de uma “jóia”, que representa o pagamento da licença de marca e dos serviços iniciais postos à sua disposição - cláusula 4.1 -, no pagamento de 50% correspondente à decoração e arranjo do local - 4.2 -, no pagamento de uma renda de concessão fixa e uma renda de marketing, esta com a finalidade de pagamento de gastos de marketing e publicidade do conjunto da rede de lavandarias Pressto - 7.1 e 7.2 - e, por fim, o pagamento das máquinas, mobiliários, etc. -6.6 -, todos do contrato celebrado entre as partes.

Ora, concretamente sobre as rendas, fixa-se no contrato que o franquiador pagará uma renda fixa mensal, ficando sujeita a revisão anual e é devida a partir do primeiro mês de funcionamento do seu estabelecimento.

Este sistema diverge de certos tipos de contratos - aluguer longa duração, venda a prestações -, em que para o locatário há uma única e preestabelecida prestação que se fracciona no tempo, como pagamento em prestações, isto é, existe uma só obrigação, embora possa ser paga em parcelas.

A natureza deste “aluguer” distingue-se manifestamente da “renda” de que fala e é resultante de um contrato de locação previsto no art. 1022.º do CC.

À renda prevista neste normativo é aplicável o prazo prescricional do art. 310.º-b), mas já o não será ao aluguer no contrato de ALD, cujo prazo será o de 20 anos, fixado no art. 309.º do CC.

Por sua vez, no Ac. R. Porto, de 5-3-96, em www.dgsi.pt., sumaria-se que, quanto ao contrato de locação financeira, que:

- Os traços característicos do contrato de locação financeira podem resumir-se nos seguintes: constitui um modo de financiamento integral do investimento; o locador fica obrigado a entregar o bem que é objecto do contrato; o locatário fica obrigado a pagar uma renda; o locador mantém a propriedade do bem até ao termo do contrato mas existe normalmente por parte do locatário a opção de compra, mediante o pagamento de um valor residual.

- As rendas devidas pelo locatário no contrato de locação financeira estão compreendidas no regime do artigo 310º alíneas b) do Código Civil e não no do artigo 309º do mesmo diploma legal.

Esta posição foi posteriormente posta em causa em vários acórdãos, sendo hoje corrente maioritária, que consideram que as dívidas relativas às rendas do contrato de locação financeira prescrevem no prazo ordinário do art. 309º do CC.

Por todos, apontamos o Ac. STJ, de 17-3-2005, em www.dgsi.pt., que diz:

“O contrato de locação definido pelo artigo 1.022º do Código Civil e o contrato de locação financeira definido pelo artigo 1º Decreto-Lei n.º 149/95, de 24 de Junho, não têm natureza jurídica idêntica.

2. As "rendas" relativas ao contrato de locação financeira são todos os encargos - custos, juros, riscos do crédito, margem de lucro do locador e outras despesas - que representam uma obrigação única, embora possa ser paga por forma repartida por tempo certo.

3. Logo, à obrigação de as pagar, não se aplica o regime de prescrição quinquenal previsto pelo artigo 310º, alíneas b) e d), do Código Civil, mas o regime do prazo geral de prescrição, na falta de lei especial que disponha de forma diferente.”

Ora, da conjugação de todos estes traços definidores e do tipo de cláusulas existentes e em presença no contrato de franchising, somos de opinião que a renda que é paga pelo franquiado tem uma natureza em tudo idêntica à do art. 1022º do CC, ou seja, trata-se de uma renda a pagar enquanto durar o contrato e com a finalidade essencial de retribuição pelo uso e fruição da marca e dos serviços de marketing, sendo fixada logo na celebração do contrato, ainda que actualizável.

Portanto, a ser assim, o prazo aplicável será o do art. 310º al. b) do CC.

Mas este facto não retira a conclusão de que as rendas estejam prescritas, dado que, antes do decurso de tal prazo - 5 anos -, o réu interrompeu a prescrição com a aceitação de que era devedor das rendas devidas antes de Novembro de 2001, estas mesmas que agora são pedidas, sendo, repete-se, relevante este reconhecimento para efeitos de interrupção da prescrição.

A decisão que incidiu sobre o problema da prescrição das rendas mostra-se também correcta, pese embora tenha considerado o prazo prescricional de 20 anos, sendo certo que não deixou de prever e integrar a questão mesmo que o prazo fosse, como deve ser, de 5 anos.

IV- IV - Sobre a cláusula penal

Consideram ainda os apelantes que carece de fundamento legal a questão da indemnização de Esc. 12 000 000$00 atribuída à Recorrida, decorrente da cláusula penal.

Primeiro, por considerar ligeira como uma indemnização desta natureza é atribuída, sem que a decisão recorrida se tivesse pronunciado (o que constitui nulidade da própria sentença) sobre as questões suscitadas, designadamente quando se fala que a referida cláusula penal no caso de suspensão da actividade, o que foi o caso.

Diremos, desde já, que o apelante não suspendeu a sua actividade, antes a cessou e a nulidade apenas se aplicava para o caso de suspensão - cláusula 14.3 do contrato celebrado - fls. 25).

Por outro lado, na mesma cláusula determina-se que a indemnização aí fixada se destina a reparar os danos graves que a imagem da empresa sofreria com o encerramento do estabelecimento franquiado e seria destinada à contratação de campanhas de marketing tendentes a recuperar a boa imagem da cadeia.

Por isso que não se impõe, como pretende o apelante, a necessidade de se efectivarem as campanhas de marketing para recuperação da imagem da recorrida para que essa cláusula penal se efectivar. Ela funciona como precedente.

Depois, quanto ao limite fixado no n.º 3 do art. 811º do CC

Ora, para cálculo deste valor há que atender ao momento da celebração do contrato e do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal - Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária compulsória, 267 -

Acresce que, dos próprios valores indicados pelo apelante nas suas alegações se pode ver que não há desproporção entre estes e a cláusula penal - 16.531.204$00/12.000.000$00 -.

E, por outro lado, o apelante não aponta valores para uma eventual campanha de marketing a realizar pela apelada - função da clausula penal -, que podem ser mesmo bem superiores ao fixado nesta cláusula.

O normativo indicado não se pode considerar violado.

IV- V - Insurge-se ainda o apelante contra a condenação da ré mulher com fundamento no proveito comum do casal, dado que não há facto assente donde tal resulte.

Diremos, em primeiro lugar, que a comunicabilidade da dívida foi invocada pela autora na petição inicial - articulado 50º e 51º - e não sofreu contestação do réu e a própria ré nem sequer contestou a acção.

Tal facto foi, como devia dado como assente, conforme se pode ver na decisão apelada quando consta em 3.2. A divida reclamada na presente acção foi contraída pelo R. marido no exercício e por causa da sua actividade comercial de lavandaria, na qual auferia os proventos necessários ao sustento do agregado familiar que constitui com a Ré mulher.

Depois e independentemente deste factor, vemos que a dívida peticionada recorre da actividade comercial do réu marido e não vem impugnado o regime de bens adquiridos com que foram citados.

Finalmente, nos termos do art. 1691º n.º 1 al. d) do CC a dívida comercial presume-se comum, facto não elidido nem contrariado por nenhuma das partes.

Mas sobre este particular, convirá reter os ensinamentos do Prof. Antunes Varela, Direito de Família, 1982, págs. 328, segundo o qual para saber se a dívida foi ou não contraída em proveito comum do casal, o que conta é a intenção com que a dívida foi assumida (a aplicação dela) e não o seu resultado prático efectivo, e do Prof. Pereira Coelho, Curso de Direito de Família, 77/349, para quem a dívida se possa considerar aplicada em proveito comum, aos olhos de uma pessoa média...O entendimento geralmente aceite é que existe proveito comum se a dívida é contraída com o fim de beneficiar o casal, sendo indiferente o resultado concreto que se venha a produzir...O que tem relevância é a expectativa dum benefício para ambos os cônjuges, não sendo necessário que da dívida tenha advindo um proveito efectivo e real para o casal.

A condenação da ré mulher no pedido formulado pela autora está correcta.

IV- VI - Finalmente, dos juros.

Um outro facto em que discorda o apelante, diz respeito à condenação de juros que pretende que sejam apenas a partir da citação.

O tribunal condenou os réus no pedido formulado pela autora e esta, no seu articulado 47, indica o momento a partir do qual devem ser considerados e contabilizados os juros e relativos aos montantes parcelares pedidos.

Não há mais nada a esclarecer, dada a definição individual a partir do qual devem os juros serem contabilizados e a partir de quando se constituiu os réus em mora - art. 805º do CC -

V- Decisão

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acorda-se em se julgar improcedente o recurso e confirmar inteiramente a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 15 de Julho de 2009

Rui de Sousa Pinto Ferreira

Joaquim Matias de C. Marques Pereira

Manuel José Caimoto Jácome