05258/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Apurando-se que a empreitada foi precedida de concurso público e foi objeto de financiamento pelo Estado português, subsume-se o litígio em presença às alíneas e) e f), do nº 1 do artº 4º do ETAF, que atribui a competência aos Tribunais Administrativos para conhecer e decidir o litígio em presença.

II. Está em causa um contrato de empreitada celebrado por pessoa coletiva de direito privado, dotada do estatuto de utilidade pública administrativa, submetido a um regime pré-contratual de direito administrativo, por ter sido precedido de procedimento de formação de contratos, regulado por normas de direito público.

III. Tendo a obra sido financiada pelo Estado português, tal determina a sua submissão a um quadro legal de direito público, nos termos do artº 2º do D.L. nº 59/99, de 02/03, para além de o próprio contrato prever no seu clausulado a aplicação do regime substantivo de execução dos contratos administrativos, nos termos regulados no D.L. nº 59/99.

IV. Assim, encontra-se quer o procedimento de formação de contratos, quer a execução do contrato, submetidos a normas de direito público, por via da aplicação de regras de direito público de natureza procedimental e de direito substantivo.

V. O que antecede, permite fundar a natureza pública do contrato de empreitada e a sua submissão ao quadro legal definido pelo D.L. nº 59/99, de 02/03.

VI. Em consequência, é aplicável a esse contrato o regime de revisão de preços, a que alude o artº 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03 e o D.L. nº 348-A/86, de 16/10.

VII. A utilização do advérbio de modo “nomeadamente”, é contrário à boa técnica de seleção da matéria de facto, pois é exigível que o probatório contenha factos, e que os mesmos se apresentem concretos e precisos, não podendo existir a sua enunciação a título exemplificativo.

VIII. É exigível a alegação e prova dos factos concretos, relativos aos defeitos da obra, assim como a sua condenação concreta e precisa no segmento decisório, estando vedada a condenação genérica fora do quadro do nº 1 do artº 471º do CPC.

IX. Não se provando que os defeitos da obra hajam sido reclamados pelo dono da obra no âmbito da empreitada, nem depois da sua receção, no âmbito do acionamento da garantia, por não se mostrar provado que tenha sido reclamada a reparação de quaisquer obras, não se pode manter a anterior condenação “à reparação dos defeitos da obra”.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

L. .. ............ Construções, Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, datada de 16/02/2009 que, no âmbito da ação administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada contra a Sociedade ................................, julgou a ação parcialmente procedente, condenando a ré a pagar à autora a quantia de € 9.988,28, correspondente ao remanescente da fatura nº 2766, datada de 03/05/2004 e respetivos juros de mora vencidos e vincendos, a calcular nos termos indicados, até efetivo pagamento e condenando a autora a proceder à reparação dos defeitos da obra, declarando improcedentes os demais pedidos formulados pelas partes.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem (cfr. fls. 328 e segs. do processo físico, assim como as demais referências feitas):

“1ª É manifesta a procedência do presente recurso porquanto, salvo devido respeito, o tribunal a quo não fez correta interpretação e aplicação dos dispositivos legais aplicáveis;

2ª Desde logo, ao entender que o contrato que é causa de pedir na ação e, em especial, causa de pedir da revisão de preços é um contrato meramente privado e que nenhum dos seus elementos permite concluir pela sua natureza de direito público;

3ª Tal conclusão é manifestamente errada e por si só é contraditória com o facto de o tribunal ter decidido a causa;

4ª Pois, se não estamos perante um contrato de direito público não se alcança como é que o tribunal a quo se considerou competente para o conhecimento da ação perante si proposta;

5ª O tribunal a quo ignorou em absoluto as razões que levaram que este litigio fosse perante si apresentado e que resultam (i) do facto de estar em causa uma entidade que, embora de direito privado, está sujeita a regras de direito público por se tratar de pessoa coletiva de utilidade pública administrativa e (ii) por a obra ter sido financiada na integra pelo Estado;

6ª O que fica exposto é suficiente para concluir que a sentença recorrida violou por errada interpretação as disposições conjugadas dos artigos 2°, n° 2 do Decreto-Lei n° 59/99 e 4° do ETAF;

7ª E consequentemente, ao entender que o contrato em causa não está sujeito ao regime de revisão de preços, violou, as disposições do artigo 199° do Decreto-lei n° 59/99 e do Decreto-Lei n° 348-A/86, de 16 de outubro (em vigor à data da revisão de preços em causa nos autos);

8ª Pois, do referido regime resulta que a Ré estava obrigada legalmente ao pagamento da quantia devida a título de revisão de preços, não sendo sequer nem sequer é necessária a interpelação para pagamento, constituindo-se o dono da obra em mora decorrido o prazo de 60 dias contado nos termos previstos no artigo 9º do Decreto-Lei n° 348-A/86 citado;

9ª Mesmo que se tratasse de um contrato de natureza puramente privada, sujeito ao regime de direito privado – como, estranhamente, parece ter entendido a sentença recorrida – sempre se dirá que não tem qualquer razão o tribunal a quo ao entender que a aplicação subsidiária do Decreto-Lei n° 59/99 não pode ter lugar quanto à questão da revisão de preços por não ser consentânea com a natureza privada do contrato de empreitada de obra particular;

10ª Pois, as partes expressamente consagraram no contrato a regra de que em tudo o que nele não esteja previsto será aplicado o regime da empreitada das obras públicas, não se alcançando, ao contrário do que se afirma na sentença recorrida, qualquer incompatibilidade entre um contrato de empreitada particular e o regime de revisão de preços legalmente previsto para as empreitadas de obras públicas;

11ª A sentença recorrida indeferiu o pedido de condenação no pagamento de indemnização mas condenou a Autora “a proceder á reparação dos defeitos da obra”;

12ª Ora, salvo o devido respeito, mais uma vez o douto tribunal a quo não fez correta interpretação e aplicação das disposições legais aplicáveis, seja das disposições processuais seja das disposições de direito substantivo aplicáveis ao caso;

13ª Desde logo, mal se compreende os termos da condenação na reparação dos defeitos em face da matéria de facto alegada e provada nos autos pela Ré;

14ª Com efeito, quanto a esta questão apenas ficou provado nos autos a matéria que consta das alíneas f) a w) da sentença, em especial que “a obra apresenta defeitos desde data que não se conseguiu precisamente precisar, mas que remonta a 2006/2007, nomeadamente fissuras nas paredes e cobertura”;

15ª Ora, independentemente da não responsabilidade da ora recorrente pela reparação dos defeitos em causa, tal não basta para se proceder, sem mais, à condenação da Autora e ora recorrente “na reparação dos defeitos da obra”

16ª Pois, para que processualmente tal condenação fosse admissível tinha que se ter dado por demonstrado que os problemas reclamados pela Ré decorriam de deficiente execução da obra pela Autora e que lhe são imputáveis, pelo menos, a título de negligência;

17ª Acresce que tinham que estar concretizados os defeitos que alegadamente devem ser reparados pela Autora pois a condenação em pedidos genéricos – como é o caso do pedido feito pela Ré – apenas pode ocorrer nas situações previstas nos artigos 471° e 661°, n° 2 do CPC, disposições claramente violadas pela sentença recorrida;

18ª Em qualquer caso, ao contrário do que pressupõe a sentença recorrida, a Ré e ora recorrida não tem direito à reparação de quaisquer defeitos, pelas razões que a ora recorrente de forma detalhada defendeu nas suas alegações de direito e que foram totalmente ignoradas na sentença recorrida que não faz uma única referência às questões ali tão extensamente suscitada;

19ª Sendo certo que, a sentença recorrida é absolutamente conclusiva –, não invocando uma única norma ou qualquer fundamentação de direito para condenação da ora recorrente na reparação de defeitos;

20ª Ao contrário do que pressupõe a sentença recorrida, não se encontram preenchidos os pressupostos de que a lei faz depender o exercício do direito da Ré, enquanto da dono da obra, a exigir a reparação dos alegados defeitos, porquanto não foi cumprido o formalismo previsto no artigo 218° do Decreto-lei n° 59/99, aplicável ex vi do disposto no artigo 228° do mesmo diploma;

21ª Acresce que à reclamação de defeitos durante o prazo de garantia nos contratos de obras públicas é aplicável o regime o artigo 1225° do Código Civil, o qual constitui disposição imperativa aplicável a todos imóveis destinados a longa duração, como é o caso do imóvel dos autos;

22ª Por outro lado, o artigo 273° do Decreto-Lei n° 59/99, dispõe que em tudo o que não esteja expressamente previsto recorrer-se-á, na falta ou insuficiência da lei e regulamentos e dos princípios gerais de direito administrativo, às disposições da lei civil;

23ª Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, o regime do artigo 1225° é um regime especial de reparação dos defeitos que não era possível descobrir aquando da entrega da obra – os chamados defeitos não aparentes – e, por isso, os danos que podem lugar à aplicação do regime especial do artigo 1225° são os indicados taxativamente na lei (“por vício do solo ou construção, modificação ou reparação, ruir total ou parcialmente ou apresentar defeitos graves ou perigo de ruínas” (…)”);

24ª Em suma, a sentença recorrida ao condenar a ora recorrente a reparar alegado defeitos não concretizados violou, igualmente, por errada interpretação e aplicação as disposições dos artigos 226°, 228° e 218° do Decreto-lei n° 59/99 e do artigo 1225° do CC, sobre responsabilidade do empreiteiro por defeitos de execução da obra.”.

Termina pedindo a procedência do recurso e a revogação da sentença, condenando-se a ré ao pagamento da fatura nº 2787 relativa à revisão de preços e a absolvição da autora do pedido reconvencional de reparação de defeitos.

A ora recorrida, notificada, não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Sustenta que a situação dos autos se subsume às alíneas e) e f), do nº 1 do artº 4º do ETAF, por configurar um contrato de empreitada precedido de concurso público, regido por normas de direito público, o D.L. nº 59/99, de 02/03.

As obras reguladas por esse diploma legal estão sujeitas ao regime de reexame de preços previsto no D.L. nº 348-A/86, de 16/10, sendo essa revista obrigatória, configurando no caso o tipo de revisão normal, a que se reporta o artº 199º do D.L. nº 59/99.

Por isso, ao entender que não havia lugar à revisão ordinária de preços, violou o aresto recorrido, o disposto no artº 199º do D.L. nº 59/99.

Por outro lado, não se apresenta legalmente admissível a condenação da recorrente a proceder à reparação dos defeitos da obra, sem previamente serem demonstradas e concretizadas tais incorreções na construção, não tendo sido adotado o formalismo previsto no artº 218º do D.L. nº 59/99.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento quanto à qualificação do contrato como de direito privado e a sua subtração ao regime de revisão de preços, em violação dos artºs 2º, nº 2 e 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03, do artº 4º do ETAF e do D.L. nº 348-A/86, de 16/10 [conclusões 1ª a 10ª];

2. Erro de julgamento quanto à decisão de procedência do pedido reconvencional, traduzido na condenação da autora a reparar os defeitos da obra [conclusões 11ª a 24ª].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“a) Na III Série do Diário da República n° 69, de 22/03/2002, foi anunciada a abertura de concurso público para adjudicação da empreitada relativa à remodelação e ampliação da nova sede da Ré, lendo-se, entre o mais, no referido Anúncio, que:

“9. Tipo da empreitada - a empreitada é por série de preços, nos termos do n°1 do artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de março, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 163/99, de 14 de setembro.”

b) Em 29/08/2002, foi celebrado entre A. e R. o contrato de empreitada relativo à “remodelação da sede da Sociedade ................................”, conforme doc. de fls. 7 a 11, que se dá por reproduzido, lendo-se na cláusula 15ª do referido contrato que, “tudo o que não se encontra expressamente previsto neste contrato será regulado de acordo com o que referem as Disposições gerais do Caderno de Encargos e demais legislação aplicável, designadamente o Decreto-Lei n°59/99, de 2 de março”.;

c) Lê-se na cláusula quarta do referido contrato que “A empreitada é realizada pelo preço global, de Eur. 668.983,73 (Seiscentos e sessenta e oito mil novecentos e oitenta e três euros e setenta e três cêntimos) conforme lista de preços unitária apresentada pelo Adjudicatário aqui dada como reproduzida, a que acrescerá o valor respeitante ao Imposto sobre o Valor Acrescentado à taxa legal em vigor.” – cfr. fls. 8 dos autos;

d) O prazo de execução da obra era de 300 dias contados da data da consignação da empreitada, prevendo-se a sua finalização em 8 de julho de 2003 – als. C) e D) da matéria assente;

e) Durante a execução da obra verificou-se a necessidade de proceder a alterações no projeto de estabilidade – al. G) da matéria assente;

f) O que foi feito pela A. – al. H) da matéria assente;

g) Por carta datada de 12/06/2003, a A. solicitou à R. a prorrogação do prazo de execução da obra até 30/10/2003, lendo-se, entre o mais, na referida carta que:

“O início e primeira fase dos trabalhos, escavações e estrutura ocorreu durante outubro de 2002 e inverno de 2002/2003 coincidindo com um período de pluviosidade quase diária desde 02 de setembro de 2002 até finais de janeiro de 2003, o que muito dificultou essa fase decisiva da empreitada. Por outro lado, face às graves deficiências do projeto de estabilidade foi necessário proceder à elaboração de novo projeto de estruturas o que implicou um ritmo reduzido nos trabalhos durante 4 semanas” – al. E) da matéria assente;

h) A R. aceitou a prorrogação do prazo de execução da obra, tendo enviado à A. o oficio da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo, a que cabe a ref.ª n° 137/04-RU, em que informa que: “... das prorrogações concedidas e autorizadas não deverá resultar quaisquer encargos adicionais para o dono da obra nem para o Estado, face ao prazo prorrogado.” – al. F) da matéria assente;

i) Em 15/01/2004, a Ré recebeu a carta que a A. lhe enviou, datada de 13/01/2004 e em que foi comunicada a suspensão da execução da obra nos termos do artigo 185°, 2 c) do regime aprovado pelo Decreto-Lei n° 59/99 de 2 de março, com fundamento na falta de pagamento de € 85 338,68, relativa a trabalhos já executados – al. I) da matéria assente e doc. de fls. 13;

j) Entre A. e R. foi acordada a prorrogação do prazo de execução da obra para 5/05/2004 – al. J) da matéria assente;

k) Em 07/05/2004 a A. enviou à R., para pagamento, a fatura n° 2766, no valor total de 49.151 ,41€ – al. K) da matéria assente;

l) Os valores reclamados, indicados na alínea anterior, dizem respeito a trabalhos inicialmente previstos no contrato de empreitada, efetuados em março e abril de 2004 – al. L) da matéria assente;

m) A medição dos trabalhos realizados em março e abril de 2004, foi realizada em 03/05/2004, tendo as partes aí obtido acordo quanto ao resultado da medição – cfr. doc. de fls. 40, que se dá por reproduzido;

n) Em 07/06/2004 foi elaborado o auto de receção da obra – al. M) da matéria assente;

o) Em 23/06/2004 a A. lançou a crédito à R., o valor de 9.163,013€. – al. N) da matéria assente;

p) Em 29/06/2004, a A. enviou à R. a fatura n.° 2787, no valor de 15.612,87€, relativa à revisão final de preços de empreitada – al. O) da matéria assente;

q) Através de carta datada de 18/07/2006, enviada pela R. à A., aquela refere ter constatado várias anomalias de construção e acabamentos na obra, que diz que se agravam dia a dia – al. P) da matéria assente;

r) Os trabalhos descriminados nos docs. de fls. 22 a 37 dos autos e nos docs. de fis. 41 a 69 dos autos, referem-se a trabalhos já previstos nas peças do projeto de execução da obra – acordo das partes manifestado na audiência de julgamento;

s) A A. recebeu da Ré, desde o início da execução da obra, a quantia de € 684.531,51 – cfr. docs. de fls. 211 a 238. Este facto é fixado nos termos do n° 2 do art° 264.° do CPC, ex vi art° 1.0 do CPTA;

t) A obra apresenta defeitos desde data que não se conseguiu concretamente precisar, mas que remonta a 2006/2007, nomeadamente fissuras nas paredes e cobertura – resposta ao quesito 2.° e fotografias de fls. 136 a 148 dos autos;

u) Que originam infiltrações de água – resposta ao quesito 3.° e fotografias de fls. 136 a 148 dos autos;

v) E salinidade nas paredes – resposta ao quesito 4.° e fotografias de fls. 136 a 148 dos autos;

w) E apresenta estuque solto – resposta ao quesito 5.° e fotografias de fls. 136 a 148 dos autos;”.

Nos termos do disposto na alínea a), do nº 1 do artº 712º do CPC, aditam-se os seguintes factos à matéria de facto assente:

x) A celebração do contrato de empreitada foi precedida de concurso público – Acordo;

y) A obra em causa foi financiada pelo Estado – Acordo.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente e ora aditada, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Erro de julgamento quanto à qualificação do contrato como de direito privado e a sua subtração ao regime de revisão de preços, em violação dos artºs 2º, nº 2 e 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03, do artº 4º do ETAF e do D.L. nº 348-A/86, de 16/10 [conclusões 1ª a 10ª]

Segundo a recorrente a sentença recorrida erra ao entender que o contrato que é causa de pedir na ação e, em especial, na causa de pedir da revisão de preços é um contrato meramente privado e que nenhum dos seus elementos permite concluir pela sua natureza de direito público.

Tal entendimento é contraditório com o facto de o Tribunal ter decidido a causa, pois se não estamos perante um contrato de direito público, não se alcança como é que o Tribunal a quo se julgou competente para o conhecimento da ação.

Errou igualmente a sentença ao entender que o contrato em causa não está sujeito ao regime de revisão de preços, em violação das normas legais invocadas.

Vejamos.

Para melhor compreensão, transcreve-se o decidido na sentença, a este respeito:

“Quer a A., quer a R., são pessoas coletivas de direito privado. A natureza jurídica da Ré não consente que a mesma se tenha por dona de obra pública (art° 3º do RJEOP, aprovado pelo DL n° 59/99, de 2 de março), nem a obra pode ser considerada como obra pública para efeitos do art° 1.°, n° 1 do mesmo RJEOP e também não se trata de um contrato de empreitada de obra pública - cfr. n° 3 do art° 2.° do RJEOP. Trata-se de uma empreitada de obra particular, cuja execução foi precedida da abertura de um concurso público, tendo as partes convencionado no contrato de empreitada que “tudo o que não se encontra expressamente previsto neste contrato será regulado de acordo com o que referem as Disposições gerais do Caderno de Encargos e demais legislação aplicável, designadamente o Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de março”. Tal remissão não tem o alcance de se aplicar de forma cega a totalidade do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de março. A não se entender assim, ter-se-ia de concluir que o contrato celebrado entre as partes seria nulo por não ter previsto o regime de revisão de preços – art° 118°, n° 1, al. j) do RJEOP. A aplicação supletiva do RJEOP só pode fazer-se no que for consentâneo com a natureza privada do contrato de empreitada celebrado. Entendemos, por isso, que o regime de revisão de preços, cuja observância é obrigatória no âmbito das empreitadas de obras públicas, conforme resulta do art.° 199.° do RJEOP (onde se estatui que tal revisão se fará “nos termos das cláusulas insertas nos contratos”, embora com observância dos princípios gerais previstos em lei especial aplicável - cfr. DL n° 348-A/86, de 16 de outubro e DL n° 6/2004, de 6 de janeiro, que o revogou), só aqui poderia ter aplicação caso tal possibilidade houvesse sido contratualmente estabelecida. É que, se no âmbito das empreitadas de obras públicas, a aplicação de tal regime sempre teria de se encontrar prevista no contrato, sob pena da sua nulidade, por maioria de razão essa previsão deveria constar do contrato de empreitada celebrado entre as partes, por se tratar de uma empreitada de obra particular. É sabido que a revisão de preços, nos termos em que se encontra prevista no art.° 199.° do RJEOP, é uma especificidade do direito público que não encontra correspondência no âmbito do direito privado. O instituto relativo à alteração das circunstâncias previsto nos artigos 437° a 439º do CC, só tem correspondência no regime previsto art° 198.° do RJEOP e, no caso dos autos, este não se aplica por não estar em causa qualquer alteração anormal e imprevisível das condições que levaram as partes a contratar. Entende-se, por isso, que a Ré não está obrigada a pagar o montante de 15.612,87 €, a que se refere a fatura n° 2787, datada de 29/06/2004, relativa à revisão final dos preços da obra.”.

Não pode manter-se tal decisão, enfermando a mesma do erro de julgamento invocado.

Nos termos que resultam da matéria de facto ora aditada por este Tribunal ad quem, a empreitada de obra a que respeitam os autos foi precedida do lançamento de concurso público, tendo ainda sido objeto de financiamento pelo Estado português.

Tais factos determinam que o litígio em presença se subsuma ao disposto nas alíneas e) e f), do nº 1 do artº 4º do ETAF, que atribui a competência aos Tribunais Administrativos para conhecer e decidir o litígio em presença.

Está em causa um contrato de obra celebrado por pessoa coletiva de direito privado, dotada do estatuto de utilidade pública administrativa, submetido a um regime pré-contratual de direito administrativo, por ter sido precedido de procedimento de formação de contratos, regulado por normas de direito público.

Tal decorre do facto de a obra em questão ser financiada pelo Estado português, o que determina a sua submissão a um quadro legal de direito público, nos termos em que se mostram disciplinados no artº 2º do D.L. nº 59/99, de 02/03.

Além disso, decorre do próprio teor do contrato a aplicação do regime substantivo de execução dos contratos administrativos, nos termos regulados no D.L. nº 59/99, de 02/03.

Isto é, encontra-se quer o procedimento de formação de contratos, quer a fase de execução do contrato, submetidos a normas de direito público, por via da aplicação de regras de direito público de natureza procedimental e de direito substantivo.

Nos termos da disposição prevista na alínea e) do nº 1 do artº 4º do ETAF, pela via de sujeição a procedimento pré-contratual de direito público, tudo o que é referente ao contrato é da competência dos Tribunais Administrativos.

O âmbito de previsão da alínea e) do nº 1 do artº 4º do ETAF, não depende da natureza da entidade, donde todas as questões de contratos submetidos a procedimentos pré-contratuais estão submetidos à jurisdição administrativa e à competência desta ordem de tribunais.

Assim sendo, não existem dúvidas quanto à submissão a normas de direito público, quer do procedimento pré-contratual que precedeu a celebração do contrato, quer o contrato de empreitada em questão.

Donde, assistir razão à recorrente quando alega a natureza pública do contrato celebrado, ao invés do decidido na sentença, que concluiu pela natureza privada do contrato, em violação do disposto no artº 2º do D.L. nº 59/99, de 02/03.

Por outro lado, concluindo-se pela natureza pública do contrato e pela sua submissão ao quadro legal definido pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, incorre a sentença recorrida em erro de julgamento quando afasta a disciplina do regime de revisão de preços, a que alude o artº 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03 e o D.L. nº 348-A/86, de 16/10, ao contrato de empreitada em causa.

Sendo aplicável ao contrato de empreitada o regime previsto no D.L. nº 59/99, de 02/03, como aliás decorre da previsão expressa no seu clausulado, tem de aplicar-se a sua disciplina em bloco e não aplicar certo regime em detrimento de outro, como procede a sentença recorrida que, embora considere ser aplicável ao contrato em questão o regime previsto no D.L. nº 59/99, afasta parcialmente esse regime, ao não aplicar o regime de revisão de preços.

Ora, não é essa a melhor interpretação, já que estando o contrato em questão submetido a normas de direito público, ou seja, à disciplina aprovada pelo D.L. nº 59/99, tem esse regime aplicação, de entre o qual, o disposto no seu artº 199º.

Donde, procedem as conclusões do recurso em análise, enfermando a sentença recorrida nos erros de julgamento que lhe são dirigidos pela recorrente.

Em consequência, procede o pedido formulado pela autora e ora recorrente, decorrente do pedido de revisão de preços, nos termos do artº 199º do regime de empreitada de obra pública, aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03 e do D.L. nº 348-A/86, de 16/10.

2. Erro de julgamento quanto à decisão de procedência do pedido reconvencional, traduzido na condenação da autora a reparar os defeitos da obra [conclusões 11ª a 24ª]

Segundo a alegação da recorrente incorre a sentença recorrida em erro de julgamento ao julgar procedente o pedido reconvencional, traduzido na condenação da autora a proceder à reparação dos defeitos da obra.

Defende que tais defeitos não foram, nem concretizados, nem apurados, não resultando demonstrados em juízo, não podendo, sem mais, condenar-se a autora à sua reparação.

Mais alega que teria de se ter demonstrado que os problemas reclamados decorriam de deficiente execução da obra pela autora e que lhe são imputáveis, pelo menos, a título de negligência.

Não é de admitir a condenação em pedidos genéricos, como se traduz o pedido feito pela ré e nem ainda se encontram preenchidos os pressupostos de que a lei faz depender o exercício pela ré, enquanto dono da obra, a exigir a reparação dos alegados defeitos, por não ter sido cumprido o formalismo previsto no artº 218º do D.L. nº 59/99, de 02/03, aplicável por força do disposto no artº 228º do mesmo diploma.

Vejamos.

Sobre o presente fundamento do recurso, decidiu-se na sentença recorrida que se provou “que a obra apresenta defeitos desde data que não se conseguiu concretamente precisar, mas que remonta a 2006/2007, nomeadamente fissuras nas paredes e cobertura, que originam infiltrações de água e provocam salinidade nas paredes, conforme melhor documentado nas fotografias de fls. 136 a 148 dos autos. O auto de receção provisória da obra foi elaborado em 07/06/2004, pelo que, vigorando um prazo de garantia de 5 anos, estabelecido na cláusula 13ª do contrato e não tendo sido mencionada a existência de quaisquer defeitos aquando da receção provisória, os quais só aparecerem em 2006/2007, encontra-se a A. obrigada a proceder à sua reparação.”.

Sobre a condenação da autora e ora recorrente a reparar os defeitos da obra, nada mais se encontra aduzido na sentença recorrida, que sustente a decisão que foi proferida, relativa à condenação da autora “à reparação dos defeitos da obra”.

Compulsando a matéria de facto assente, extrai-se da alínea q) que através da carta datada de 18/07/2006, enviada pela ré à autora, aquela refere ter constatado várias anomalias de construção e acabamentos da obra, que se agravam de dia para dia.

Das alíneas t), u), v) e w) resulta que a obra apresenta defeitos, desde data que não se conseguiu concretamente precisar, mas que remonta a 2006/2007, nomeadamente fissuras nas paredes e cobertura, que originam infiltrações de água e salinidade nas paredes e apresenta estuque solto.

Ora, o probatório apurado apresenta-se insuficiente para sustentar a condenação da autora à reparação dos defeitos da construção, o que decorre de uma alegação pouco concretizada.

A utilização do advérbio de modo “nomeadamente”, é contrário à boa técnica de seleção da matéria de facto a levar aos Factos Assentes, não sendo apta a fundar a condenação que foi proferida.

É exigível não só que o probatório contenha factos, como os mesmos se apresentem concretos e precisos, não podendo existir a sua enunciação a título exemplificativo.

Não é de olvidar que a solução de direito assenta na matéria factual que haja sido apurada, pelo que, a insuficiência ou imprecisão da matéria de facto determinará o sentido da fundamentação de direito e, consequentemente, a decisão final.

Para isso, era necessário que tivessem sido alegados e provados os concretos defeitos de que padece a obra, especificando-se no segmento decisório os limites precisos da condenação à sua reparação.

Está vedada a condenação genérica à reparação dos defeitos da obra, como procede a sentença recorrida, já que a mesma apenas é consentida no quadro do disposto no artº 471º do CPC.

Os defeitos da obra que carecem de ser reparados tinham de ser concretizados na seleção da matéria de facto, de modo a que a autora soubesse o que tem e não tem de reparar, não podendo existir a condenação genérica à reparação de defeitos.

A situação configurada em juízo não se subsume a qualquer das alíneas do nº 1 do artº 471º do CPC, pelo que, não pode manter-se a condenação da autora, nos termos decididos na sentença recorrida.

Acresce que para ocorrer a condenação à reparação dos defeitos da obra, teria de se dar como demonstrado que os problemas encontrados resultam de deficiente execução da obra, o que, quer a matéria de facto assente, quer a respetiva fundamentação de direito da sentença, não permitem concluir.

Além disso, impõe-se distinguir os defeitos da obra que ocorram até à fase de receção provisória da obra, daqueles que venham a surgir após a receção da obra e até ao termo do prazo de garantia.

A sentença recorrida nada refere a este respeito, não fundamentando, quer de facto, quer de direito, a decisão de condenação que proferiu, pois não explicita o regime legal em que sustenta essa condenação.

Estando a obra sujeita à disciplina do D.L. nº 59/99, de 02/03, feita a receção provisória e nos termos do artº 219º, nº 1, inicia-se a contagem do prazo de garantia previsto na lei ou no contrato.

Na ausência de estipulação contratual das partes, o prazo de garantia é de cinco anos, nos termos do artº 226º do D.L. nº 59/99.

Ainda no âmbito da empreitada, os defeitos são tratados em sede de receção provisória da obra, devendo ser reclamados nos termos e de acordo com os procedimentos previstos no artº 217º e segs. do D.L. nº 59/99.

A matéria de facto nada revela a este respeito, pelo que se desconhece se foram ou não adotados tais procedimentos.

Depois da receção da obra, a reparação dos defeitos pode ser exigida no âmbito da garantia, mas também aqui a matéria de facto se afigura insuficiente para alicerçar o acionamento da garantia, já que não se encontra provado que o dono da obra tenha procedido ao levantamento dos defeitos da obra, procedendo à sua discriminação, nem tão pouco que tenha reclamado a reparação de quaisquer obras perante a empreiteira, ora recorrente.

Termos em que, perante todo o exposto, procedem as conclusões em análise do presente recurso, incorrendo a sentença no erro de julgamento que se mostra invocado.

Em consequência, será de revogar o segmento decisório da sentença, em que se condena a autora “à reparação dos defeitos da obra”, absolvendo-se a autora desse pedido, por não provado.

Em consequência, procede in totum o recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido.

Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, assim se conclui:

I. Apurando-se que a empreitada foi precedida de concurso público e foi objeto de financiamento pelo Estado português, subsume-se o litígio em presença às alíneas e) e f), do nº 1 do artº 4º do ETAF, que atribui a competência aos Tribunais Administrativos para conhecer e decidir o litígio em presença.

II. Está em causa um contrato de empreitada celebrado por pessoa coletiva de direito privado, dotada do estatuto de utilidade pública administrativa, submetido a um regime pré-contratual de direito administrativo, por ter sido precedido de procedimento de formação de contratos, regulado por normas de direito público.

III. Tendo a obra sido financiada pelo Estado português, tal determina a sua submissão a um quadro legal de direito público, nos termos do artº 2º do D.L. nº 59/99, de 02/03, para além de o próprio contrato prever no seu clausulado a aplicação do regime substantivo de execução dos contratos administrativos, nos termos regulados no D.L. nº 59/99.

IV. Assim, encontra-se quer o procedimento de formação de contratos, quer a execução do contrato, submetidos a normas de direito público, por via da aplicação de regras de direito público de natureza procedimental e de direito substantivo.

V. O que antecede, permite fundar a natureza pública do contrato de empreitada e a sua submissão ao quadro legal definido pelo D.L. nº 59/99, de 02/03.

VI. Em consequência, é aplicável a esse contrato o regime de revisão de preços, a que alude o artº 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03 e o D.L. nº 348-A/86, de 16/10.

VII. A utilização do advérbio de modo “nomeadamente”, é contrário à boa técnica de seleção da matéria de facto, pois é exigível que o probatório contenha factos, e que os mesmos se apresentem concretos e precisos, não podendo existir a sua enunciação a título exemplificativo.

VIII. É exigível a alegação e prova dos factos concretos, relativos aos defeitos da obra, assim como a sua condenação concreta e precisa no segmento decisório, estando vedada a condenação genérica fora do quadro do nº 1 do artº 471º do CPC.

IX. Não se provando que os defeitos da obra hajam sido reclamados pelo dono da obra no âmbito da empreitada, nem depois da sua receção, no âmbito do acionamento da garantia, por não se mostrar provado que tenha sido reclamada a reparação de quaisquer obras, não se pode manter a anterior condenação “à reparação dos defeitos da obra”.

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que a absolveu a ré quanto ao pedido de revisão de preços, condenando a ré no pedido e ainda na parte em que condenou a autora a proceder à reparação dos defeitos da obra, absolvendo a autora do pedido reconvencional formulado.

Sem custas.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Maria Cristina Gallego Santos)

(António Paulo Vasconcelos)