DO DIREITO
Considerada a factualidade dada por assente e ora aditada, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
1. Erro de julgamento quanto à qualificação do contrato como de direito privado e a sua subtração ao regime de revisão de preços, em violação dos artºs 2º, nº 2 e 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03, do artº 4º do ETAF e do D.L. nº 348-A/86, de 16/10 [conclusões 1ª a 10ª]
Segundo a recorrente a sentença recorrida erra ao entender que o contrato que é causa de pedir na ação e, em especial, na causa de pedir da revisão de preços é um contrato meramente privado e que nenhum dos seus elementos permite concluir pela sua natureza de direito público.
Tal entendimento é contraditório com o facto de o Tribunal ter decidido a causa, pois se não estamos perante um contrato de direito público, não se alcança como é que o Tribunal a quo se julgou competente para o conhecimento da ação.
Errou igualmente a sentença ao entender que o contrato em causa não está sujeito ao regime de revisão de preços, em violação das normas legais invocadas.
Vejamos.
Para melhor compreensão, transcreve-se o decidido na sentença, a este respeito:
“Quer a A., quer a R., são pessoas coletivas de direito privado. A natureza jurídica da Ré não consente que a mesma se tenha por dona de obra pública (art° 3º do RJEOP, aprovado pelo DL n° 59/99, de 2 de março), nem a obra pode ser considerada como obra pública para efeitos do art° 1.°, n° 1 do mesmo RJEOP e também não se trata de um contrato de empreitada de obra pública - cfr. n° 3 do art° 2.° do RJEOP. Trata-se de uma empreitada de obra particular, cuja execução foi precedida da abertura de um concurso público, tendo as partes convencionado no contrato de empreitada que “tudo o que não se encontra expressamente previsto neste contrato será regulado de acordo com o que referem as Disposições gerais do Caderno de Encargos e demais legislação aplicável, designadamente o Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de março”. Tal remissão não tem o alcance de se aplicar de forma cega a totalidade do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de março. A não se entender assim, ter-se-ia de concluir que o contrato celebrado entre as partes seria nulo por não ter previsto o regime de revisão de preços – art° 118°, n° 1, al. j) do RJEOP. A aplicação supletiva do RJEOP só pode fazer-se no que for consentâneo com a natureza privada do contrato de empreitada celebrado. Entendemos, por isso, que o regime de revisão de preços, cuja observância é obrigatória no âmbito das empreitadas de obras públicas, conforme resulta do art.° 199.° do RJEOP (onde se estatui que tal revisão se fará “nos termos das cláusulas insertas nos contratos”, embora com observância dos princípios gerais previstos em lei especial aplicável - cfr. DL n° 348-A/86, de 16 de outubro e DL n° 6/2004, de 6 de janeiro, que o revogou), só aqui poderia ter aplicação caso tal possibilidade houvesse sido contratualmente estabelecida. É que, se no âmbito das empreitadas de obras públicas, a aplicação de tal regime sempre teria de se encontrar prevista no contrato, sob pena da sua nulidade, por maioria de razão essa previsão deveria constar do contrato de empreitada celebrado entre as partes, por se tratar de uma empreitada de obra particular. É sabido que a revisão de preços, nos termos em que se encontra prevista no art.° 199.° do RJEOP, é uma especificidade do direito público que não encontra correspondência no âmbito do direito privado. O instituto relativo à alteração das circunstâncias previsto nos artigos 437° a 439º do CC, só tem correspondência no regime previsto art° 198.° do RJEOP e, no caso dos autos, este não se aplica por não estar em causa qualquer alteração anormal e imprevisível das condições que levaram as partes a contratar. Entende-se, por isso, que a Ré não está obrigada a pagar o montante de 15.612,87 €, a que se refere a fatura n° 2787, datada de 29/06/2004, relativa à revisão final dos preços da obra.”.
Não pode manter-se tal decisão, enfermando a mesma do erro de julgamento invocado.
Nos termos que resultam da matéria de facto ora aditada por este Tribunal ad quem, a empreitada de obra a que respeitam os autos foi precedida do lançamento de concurso público, tendo ainda sido objeto de financiamento pelo Estado português.
Tais factos determinam que o litígio em presença se subsuma ao disposto nas alíneas e) e f), do nº 1 do artº 4º do ETAF, que atribui a competência aos Tribunais Administrativos para conhecer e decidir o litígio em presença.
Está em causa um contrato de obra celebrado por pessoa coletiva de direito privado, dotada do estatuto de utilidade pública administrativa, submetido a um regime pré-contratual de direito administrativo, por ter sido precedido de procedimento de formação de contratos, regulado por normas de direito público.
Tal decorre do facto de a obra em questão ser financiada pelo Estado português, o que determina a sua submissão a um quadro legal de direito público, nos termos em que se mostram disciplinados no artº 2º do D.L. nº 59/99, de 02/03.
Além disso, decorre do próprio teor do contrato a aplicação do regime substantivo de execução dos contratos administrativos, nos termos regulados no D.L. nº 59/99, de 02/03.
Isto é, encontra-se quer o procedimento de formação de contratos, quer a fase de execução do contrato, submetidos a normas de direito público, por via da aplicação de regras de direito público de natureza procedimental e de direito substantivo.
Nos termos da disposição prevista na alínea e) do nº 1 do artº 4º do ETAF, pela via de sujeição a procedimento pré-contratual de direito público, tudo o que é referente ao contrato é da competência dos Tribunais Administrativos.
O âmbito de previsão da alínea e) do nº 1 do artº 4º do ETAF, não depende da natureza da entidade, donde todas as questões de contratos submetidos a procedimentos pré-contratuais estão submetidos à jurisdição administrativa e à competência desta ordem de tribunais.
Assim sendo, não existem dúvidas quanto à submissão a normas de direito público, quer do procedimento pré-contratual que precedeu a celebração do contrato, quer o contrato de empreitada em questão.
Donde, assistir razão à recorrente quando alega a natureza pública do contrato celebrado, ao invés do decidido na sentença, que concluiu pela natureza privada do contrato, em violação do disposto no artº 2º do D.L. nº 59/99, de 02/03.
Por outro lado, concluindo-se pela natureza pública do contrato e pela sua submissão ao quadro legal definido pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, incorre a sentença recorrida em erro de julgamento quando afasta a disciplina do regime de revisão de preços, a que alude o artº 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03 e o D.L. nº 348-A/86, de 16/10, ao contrato de empreitada em causa.
Sendo aplicável ao contrato de empreitada o regime previsto no D.L. nº 59/99, de 02/03, como aliás decorre da previsão expressa no seu clausulado, tem de aplicar-se a sua disciplina em bloco e não aplicar certo regime em detrimento de outro, como procede a sentença recorrida que, embora considere ser aplicável ao contrato em questão o regime previsto no D.L. nº 59/99, afasta parcialmente esse regime, ao não aplicar o regime de revisão de preços.
Ora, não é essa a melhor interpretação, já que estando o contrato em questão submetido a normas de direito público, ou seja, à disciplina aprovada pelo D.L. nº 59/99, tem esse regime aplicação, de entre o qual, o disposto no seu artº 199º.
Donde, procedem as conclusões do recurso em análise, enfermando a sentença recorrida nos erros de julgamento que lhe são dirigidos pela recorrente.
Em consequência, procede o pedido formulado pela autora e ora recorrente, decorrente do pedido de revisão de preços, nos termos do artº 199º do regime de empreitada de obra pública, aprovado pelo D.L. nº 59/99, de 02/03 e do D.L. nº 348-A/86, de 16/10.
2. Erro de julgamento quanto à decisão de procedência do pedido reconvencional, traduzido na condenação da autora a reparar os defeitos da obra [conclusões 11ª a 24ª]
Segundo a alegação da recorrente incorre a sentença recorrida em erro de julgamento ao julgar procedente o pedido reconvencional, traduzido na condenação da autora a proceder à reparação dos defeitos da obra.
Defende que tais defeitos não foram, nem concretizados, nem apurados, não resultando demonstrados em juízo, não podendo, sem mais, condenar-se a autora à sua reparação.
Mais alega que teria de se ter demonstrado que os problemas reclamados decorriam de deficiente execução da obra pela autora e que lhe são imputáveis, pelo menos, a título de negligência.
Não é de admitir a condenação em pedidos genéricos, como se traduz o pedido feito pela ré e nem ainda se encontram preenchidos os pressupostos de que a lei faz depender o exercício pela ré, enquanto dono da obra, a exigir a reparação dos alegados defeitos, por não ter sido cumprido o formalismo previsto no artº 218º do D.L. nº 59/99, de 02/03, aplicável por força do disposto no artº 228º do mesmo diploma.
Vejamos.
Sobre o presente fundamento do recurso, decidiu-se na sentença recorrida que se provou “que a obra apresenta defeitos desde data que não se conseguiu concretamente precisar, mas que remonta a 2006/2007, nomeadamente fissuras nas paredes e cobertura, que originam infiltrações de água e provocam salinidade nas paredes, conforme melhor documentado nas fotografias de fls. 136 a 148 dos autos. O auto de receção provisória da obra foi elaborado em 07/06/2004, pelo que, vigorando um prazo de garantia de 5 anos, estabelecido na cláusula 13ª do contrato e não tendo sido mencionada a existência de quaisquer defeitos aquando da receção provisória, os quais só aparecerem em 2006/2007, encontra-se a A. obrigada a proceder à sua reparação.”.
Sobre a condenação da autora e ora recorrente a reparar os defeitos da obra, nada mais se encontra aduzido na sentença recorrida, que sustente a decisão que foi proferida, relativa à condenação da autora “à reparação dos defeitos da obra”.
Compulsando a matéria de facto assente, extrai-se da alínea q) que através da carta datada de 18/07/2006, enviada pela ré à autora, aquela refere ter constatado várias anomalias de construção e acabamentos da obra, que se agravam de dia para dia.
Das alíneas t), u), v) e w) resulta que a obra apresenta defeitos, desde data que não se conseguiu concretamente precisar, mas que remonta a 2006/2007, nomeadamente fissuras nas paredes e cobertura, que originam infiltrações de água e salinidade nas paredes e apresenta estuque solto.
Ora, o probatório apurado apresenta-se insuficiente para sustentar a condenação da autora à reparação dos defeitos da construção, o que decorre de uma alegação pouco concretizada.
A utilização do advérbio de modo “nomeadamente”, é contrário à boa técnica de seleção da matéria de facto a levar aos Factos Assentes, não sendo apta a fundar a condenação que foi proferida.
É exigível não só que o probatório contenha factos, como os mesmos se apresentem concretos e precisos, não podendo existir a sua enunciação a título exemplificativo.
Não é de olvidar que a solução de direito assenta na matéria factual que haja sido apurada, pelo que, a insuficiência ou imprecisão da matéria de facto determinará o sentido da fundamentação de direito e, consequentemente, a decisão final.
Para isso, era necessário que tivessem sido alegados e provados os concretos defeitos de que padece a obra, especificando-se no segmento decisório os limites precisos da condenação à sua reparação.
Está vedada a condenação genérica à reparação dos defeitos da obra, como procede a sentença recorrida, já que a mesma apenas é consentida no quadro do disposto no artº 471º do CPC.
Os defeitos da obra que carecem de ser reparados tinham de ser concretizados na seleção da matéria de facto, de modo a que a autora soubesse o que tem e não tem de reparar, não podendo existir a condenação genérica à reparação de defeitos.
A situação configurada em juízo não se subsume a qualquer das alíneas do nº 1 do artº 471º do CPC, pelo que, não pode manter-se a condenação da autora, nos termos decididos na sentença recorrida.
Acresce que para ocorrer a condenação à reparação dos defeitos da obra, teria de se dar como demonstrado que os problemas encontrados resultam de deficiente execução da obra, o que, quer a matéria de facto assente, quer a respetiva fundamentação de direito da sentença, não permitem concluir.
Além disso, impõe-se distinguir os defeitos da obra que ocorram até à fase de receção provisória da obra, daqueles que venham a surgir após a receção da obra e até ao termo do prazo de garantia.
A sentença recorrida nada refere a este respeito, não fundamentando, quer de facto, quer de direito, a decisão de condenação que proferiu, pois não explicita o regime legal em que sustenta essa condenação.
Estando a obra sujeita à disciplina do D.L. nº 59/99, de 02/03, feita a receção provisória e nos termos do artº 219º, nº 1, inicia-se a contagem do prazo de garantia previsto na lei ou no contrato.
Na ausência de estipulação contratual das partes, o prazo de garantia é de cinco anos, nos termos do artº 226º do D.L. nº 59/99.
Ainda no âmbito da empreitada, os defeitos são tratados em sede de receção provisória da obra, devendo ser reclamados nos termos e de acordo com os procedimentos previstos no artº 217º e segs. do D.L. nº 59/99.
A matéria de facto nada revela a este respeito, pelo que se desconhece se foram ou não adotados tais procedimentos.
Depois da receção da obra, a reparação dos defeitos pode ser exigida no âmbito da garantia, mas também aqui a matéria de facto se afigura insuficiente para alicerçar o acionamento da garantia, já que não se encontra provado que o dono da obra tenha procedido ao levantamento dos defeitos da obra, procedendo à sua discriminação, nem tão pouco que tenha reclamado a reparação de quaisquer obras perante a empreiteira, ora recorrente.
Termos em que, perante todo o exposto, procedem as conclusões em análise do presente recurso, incorrendo a sentença no erro de julgamento que se mostra invocado.
Em consequência, será de revogar o segmento decisório da sentença, em que se condena a autora “à reparação dos defeitos da obra”, absolvendo-se a autora desse pedido, por não provado.
Em consequência, procede in totum o recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido.
Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, assim se conclui:
- I.Apurando-se que a empreitada foi precedida de concurso público e foi objeto de financiamento pelo Estado português, subsume-se o litígio em presença às alíneas e) e f), do nº 1 do artº 4º do ETAF, que atribui a competência aos Tribunais Administrativos para conhecer e decidir o litígio em presença.
II. Está em causa um contrato de empreitada celebrado por pessoa coletiva de direito privado, dotada do estatuto de utilidade pública administrativa, submetido a um regime pré-contratual de direito administrativo, por ter sido precedido de procedimento de formação de contratos, regulado por normas de direito público.
III. Tendo a obra sido financiada pelo Estado português, tal determina a sua submissão a um quadro legal de direito público, nos termos do artº 2º do D.L. nº 59/99, de 02/03, para além de o próprio contrato prever no seu clausulado a aplicação do regime substantivo de execução dos contratos administrativos, nos termos regulados no D.L. nº 59/99.
- IV. Assim, encontra-se quer o procedimento de formação de contratos, quer a execução do contrato, submetidos a normas de direito público, por via da aplicação de regras de direito público de natureza procedimental e de direito substantivo.
- V.O que antecede, permite fundar a natureza pública do contrato de empreitada e a sua submissão ao quadro legal definido pelo D.L. nº 59/99, de 02/03.
VI. Em consequência, é aplicável a esse contrato o regime de revisão de preços, a que alude o artº 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03 e o D.L. nº 348-A/86, de 16/10.
VII. A utilização do advérbio de modo “nomeadamente”, é contrário à boa técnica de seleção da matéria de facto, pois é exigível que o probatório contenha factos, e que os mesmos se apresentem concretos e precisos, não podendo existir a sua enunciação a título exemplificativo.
VIII. É exigível a alegação e prova dos factos concretos, relativos aos defeitos da obra, assim como a sua condenação concreta e precisa no segmento decisório, estando vedada a condenação genérica fora do quadro do nº 1 do artº 471º do CPC.
IX. Não se provando que os defeitos da obra hajam sido reclamados pelo dono da obra no âmbito da empreitada, nem depois da sua receção, no âmbito do acionamento da garantia, por não se mostrar provado que tenha sido reclamada a reparação de quaisquer obras, não se pode manter a anterior condenação “à reparação dos defeitos da obra”.
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que a absolveu a ré quanto ao pedido de revisão de preços, condenando a ré no pedido e ainda na parte em que condenou a autora a proceder à reparação dos defeitos da obra, absolvendo a autora do pedido reconvencional formulado.
Sem custas.
(Ana Celeste Carvalho - Relatora)
(Maria Cristina Gallego Santos)
(António Paulo Vasconcelos)
