602/13.5TBPRD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O artigo 493.º do C.Civil consagra uma presunção de culpa sobre quem tem o dever de vigiar coisa móvel ou imóvel, que tenha sido origem dos danos sofridos por terceiro, que pode ser afastada mediante a prova da inexistência de culpa ou da demonstração de que os danos se teriam produzido do mesmo modo, mesmo sem culpa.

II- Tendo-se provado que foi a queda da árvore que determinou causalmente a morte sofrida pelo filho menor dos Autores, era à Ré que se impunha, enquanto proprietária dessa árvore que tinha o dever de vigilância sobre o estado fitossanitário da aludida árvore, para que a mesma não causasse ilicitamente danos a terceiros, o ónus de provar que manteve sobre a dita árvore, a vigilância e o cuidado exigível a um bonus pater familias na sua circunstância ou que a queda da mesma sempre ocorreria qualquer que fosse o seu cuidado.

III- Não o tendo feito, é a Ré responsável pela indemnização devida aos Autores pela morte do seu filho menor, em consequência da queda da dita árvore.

IV- As indemnizações por danos não patrimoniais visam essencialmente a compensação pelo sofrimento e não a reparação pelo dano sofrido.

V- Ainda que se não tivesse provado que a vítima tivesse pressentido a morte, deve ser atribuída uma indemnização pelo dano não patrimonial da mesma, se é incontornável ter ela tido inevitavelmente dores em consequência do sinistro e que a morte apenas lhe sobreveio cerca de 2 (duas) horas depois, já em ambiente hospitalar.

VI- Sem embargo, deve ser reduzido o montante indemnizatório fixado na sentença recorrida, de € 15.000 para € 5.000 por tal dano.

Proc. nº 602/13.5TBPRD.P1

Tribunal de origem: Instância Central de Penafiel – Secção Cível (J4) – do T.J. da Comarca do Porto Este

Apelação (1ª)

Relator: Des. Luís Cravo

1º Adjunto: Des. Fernando Samões

2º Adjunto: Des. Vieira e Cunha

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto

1- RELATÓRIO

B… e mulher, C… instauraram a presente ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum ordinária contra D…, para efetivação de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito [queda de uma árvore] do qual resultou a morte do filho dos autores, E…, nascido em ../../…., peticionando, na procedência da ação, a condenação da Ré a pagar-lhes as quantias de € 60.000 pela perda do direito à vida do menor E…, € 20.000 a título de dano não patrimonial sofrido pela vítima E… e € 80.000 a título de dano não patrimonial sofrido pelos Autores (sendo € 40.000, para cada um deles), tudo acrescido dos legais juros de mora, desde a citação e até efetivo e integral pagamento.

Citada a Ré, veio a mesma contestar, pugnando, em síntese, pela exclusão da sua responsabilidade dado a mesma antes pertencer ao Município de …, por nunca a Paróquia ter cuidado das árvores, que sempre foi tarefa assegurada pelo Município de …, por serviços especializados e experimentados, por a queda da árvore se ter exclusivamente devido a ventos ciclónicos, com rajadas superiores a 100 km/h, tendo ocorrido nesse mesmo dia e na mesma localidade a queda de muitas árvores, havendo inclusive alerta vermelho da Proteção Civil para a ocorrência de queda de árvores, estando a árvore em causa podada e cuidada pelo serviços municipais de …, não sendo previsível nem patente qualquer risco de queda da árvore em causa, mais tendo a Ré considerado o montante reclamado exagerado e não fundamentado, requerendo a intervenção principal provocada do Município de …, concluindo pela improcedência da presente ação e pela absolvição da R. do pedido.

Notificados para se pronunciarem sobre a requerida intervenção principal provocada os AA. vieram opor-se, tendo o Despacho de fls.66 e 67 indeferido a requerida intervenção.

Seguidamente, foi determinado o cumprimento do disposto no artº5º, nº4, da Lei nº41/2013, de 26/06, tendo as partes oferecidos os respetivos requerimentos probatórios.

Foi realizada a audiência prévia, no âmbito da qual foi proferido despacho saneador, e foi proferido despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova (cfr. fls. 87 a 89).

Seguidamente após a ulterior tramitação processual, foi efetuado o julgamento, segundo o legal formalismo, conforme se constata pelas atas de fls. 289 a 292 e 298 a 303.

Veio, na sequência, a ser proferida sentença, na qual após identificação em “Relatório”, das partes e do litígio, se alinharam os factos provados e não provados, relativamente aos quais se apresentou a correspondente “Motivação”, após o que, em termos de enquadramento jurídico, quanto à questão de se se verificavam os pressupostos da responsabilidade extracontratual da Ré para com os Autores pela queda do ramo da árvore que vitimou o seu filho, a resposta foi afirmativa, no quadro do previsto no art. 493º, nº1 do C.Civil (presunção de culpa por parte de quem tem a seu cargo a vigilância de coisas ou de animais), mais concretamente, por força da presunção de culpa da Ré não afastada por esta, divisando-se negligência por parte da Ré na manutenção e vigilância da árvore cujo ramo caiu, sendo que, afirmado isso, se cuidou da ponderada avaliação e quantificação dos danos sofridos, e bem assim do correspondente cálculo da indemnização a que se consideravam os AA. com direito, o que tudo se traduziu no seguinte concreto “dispositivo”:

«IV. DECISÃO

Por todo o exposto e sem necessidade de ulteriores considerações, julgo a presente acção parcialmente procedente por parcialmente provada e em consequência :

1) Condeno a Ré “D… a pagar aos Autores as quantias de:

a) - € 60.000,00 pela perda do direito à vida do menor E…;

b) - €.15.000,00 a título de dano não patrimonial sofrido pela vítima E…;

c) - €. 80.000,00 a título de dano não patrimonial sofrido pelos Autores (sendo € 40.000,00 para cada um deles), tudo acrescido dos legais juros de mora, desde a presente data e até efectivo e integral pagamento;

2) Absolvo a Ré “D… do demais contra si peticionado pelos Autores nos presentes autos.

Custas pelos autores e pela ré, de acordo com a proporção do respectivo decaimento, respectivamente de 5% (no que aos autores diz respeito) e de 95% (no que diz respeito á ré)- artº527º do CPC, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficiam os autores.

Registe e notifique (artº153º, nº4, do CPC).»

Inconformada com tal decisão, recorreu a Ré, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

«1ª Da análise da prova documental e testemunhal, resulta inequívoco que devem ser dados como não provados os factos que na douta sentença se deram como provados sob os números 23, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 43, 54 e 55;

2ª Da análise da prova documental e testemunhal, resulta provado que a árvore estava sujeita a vigilância e manutenção pelos serviços técnicos municipais;

3ª Da análise da prova documental e testemunhal, a queda do ramo da árvore decorre de factores climatéricos anormais verificados no dia do sinistro.

4ª A morte do infeliz menor não decorreu de ação ou omissão da apelante.

5ª O menor estava em assistolia desde o momento da queda do ramo, não tendo sido reanimado, até que o óbito foi declarado.

6ª A douta sentença fez errada aplicação do disposto no artigo 493º do Código Civil

Nestes termos deve ser dado provimento à apelação, revogando-se a douta sentença recorrida e absolvendo-se a Ré do pedido, com o que se fará inteira e sã Justiça.»

Contra-alegaram os AA., concluindo pela seguinte forma:

«A) O Tribunal a quo fez uma correcta interpretação dos factos e da prova produzida, tendo dado como provados, e bem os pontos 1 a 87 da douta sentença.

B) A Apelante descurou o seu dever de vigilância em relação à árvore cuja queda de um ramo vitimou o pequeno E…, que se encontrava bastante fragilizada com fungos, podridões e carpóforos.

C) Da prova produzida resultou clara e evidente a falta de vigilância, conservação e manutenção das árvores do adro da Igreja.

D) A queda do ramo não foi derivada aos ventos fortes e chuva, não tendo a Apelante logrado demonstrar que aquando da queda os mesmos se faziam sentir,

E) Em sentido contrário, o depoimento do pai do pequeno E… e do Sr.F…, indicando ambos que as crianças se encontravam a jogar à bola, o que não poderiam fazer sob chuva intensa e ventos ciclónicos, como quis a Apelante fazer crer.

F) Os Autores em nada contribuíram para a morte do seu filho, sendo tal sugestão no mínimo desumana, revelando uma clara tentativa da Apelante em eximir-se de qualquer responsabilidade.

G) Desde a queda da árvore até ao seu falecimento, o menor lutou durante duas horas, tendo falecido às 16h10.

H) O Tribunal a quo deu devidamente como provados os factos constantes na douta sentença, atento o conteúdo das avaliações às árvores efectuadas pelo Prof. G… e pela Sr.ª Engª H…, bem como pelo depoimento prestado pelo Sr. Eng. I….

I) Não subsistem quaisquer dúvidas quanto à correcta aplicação do art. 493º do CC pelo Tribunal a quo.

J) A douta sentença recorrida é exemplar no que concerne quer à matéria de facto, quer à matéria de direito, não subsistindo qualquer erro ou lapso a relevar.

Termos em que, e nos mais de direito aplicáveis, que V. Exas. como sempre, doutamente suprirão, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente por não provado, e em consequência, deverá confirmar-se integralmente a douta sentença recorrida, só assim se fazendo INTEIRA e SÃ JUSTIÇA!!»

Colhidos os vistos e nada obstando ao conhecimento do objeto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

2- QUESTÕES A DECIDIR: o âmbito do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 635º, nº4 e 639º do n.C.P.Civil – e, por via disso, as questões a decidir são:

- impugnação da matéria de facto, quanto à resposta de “provado” traduzida nos factos sob os números 23, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 43, 54 e 55 da matéria de facto, os quais deviam ter sido dados como “não provados”?;

- desacerto da decisão na aplicação do disposto no artigo 493º do Código Civil, devendo ter lugar a absolvição da Ré do pedido?

De referir que em nosso entender apenas na aparência se encontrava formulado nas alegações recursivas da Ré/recorrente uma pretensão de impugnação da matéria de facto mais alargada, designadamente no sentido de que também devia ser dado como provado um conjunto alargado de factos (que na sequência indica sob uma amálgama indiscriminada), e relativamente ao que telegraficamente apenas se invocou no corpo dessas alegações que “dos depoimentos referidos e dos documentos juntos” tal devia suceder, na medida em que, para além de tal pretensão não ter figurado expressamente nas “conclusões” formuladas (em violação do disposto expressamente no art. 639º do n.C.P.Civil), acrescia decisivamente que sempre seria de rejeitar uma tal pretensão, por clara e inequivocamente não ter sido dada observância aos deveres prescritos nas als. a) e b) do nº1, e na al.a) do nº2, do art. 640º do n.C.P.Civil, pelo que, mesmo a entender-se que sobre tal deve recair despacho expresso, ficou aqui o entendimento subjacente clarificado e manifestado por esta via.

3- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

3.1- Como ponto de partida, e tendo em vista o conhecimento dos factos, cumpre começar desde logo por enunciar o elenco dos factos que foi considerado como tendo resultado “provados” pelo tribunal a quo, a que se seguirá o elenco dos que o mesmo tribunal considerou que “não se provaram”, obviamente sem olvidar que tal enunciação terá um carácter “provisório”, na medida em que o recurso tem em vista a alteração parcial dessa factualidade.

Tendo presente esta circunstância, são os seguintes os factos que se consideraram provados na 1ª instância:

1- No dia 27 de Fevereiro de 2010, cerca das 14 horas e 15 minutos, no adro da D…, do concelho de …, ocorreu um acidente que originou o falecimento do menor E…, nascido em17/12/1999, de 10 anos de idade.

2- Nesse dia, na localidade de …, concelho de …, o vento soprou moderado (14 a 35 km/h) de sueste rodando gradualmente ao longo do dia pelo sul até noroeste, sendo forte (36 a 55 km/h) a muito forte (56 a 65 km/h) entre o início da manhã e o final da tarde, tendo a intensidade máxima instantânea do vento atingido valores de 100 a 110 km/h, de sul, durante a tarde, tendo ocorrido chuva temporariamente forte tendo a quantidade de precipitação atingido valores de 35 a 40 milímetros e tendo a intensidade máxima de precipitação atingido 2 a 4 milímetros em 10 minutos.

3- Havendo alerta laranja da Protecção Civil para todo o País no dia referido em 1).

4- O referido menor E… encontrava-se a jogar á bola e a brincar com outras quatro ou cinco crianças que se encontravam no local em causa referido em 1), aguardando o início de uma reunião de pais e crianças da catequese que o menor frequentava.

5- Os autores estavam presentes e deixaram o menor jogar no adro.

6- Àquela hora, encontravam-se no referido local cerca de 100 crianças a aguardar pela reunião de catequese,

7- A qual iria decorrer numa sala do Centro Pastoral anexo ao adro da Igreja.

8- Quase todas as crianças e pais já tinham subido para a sala da reunião.

9- Entretanto, sem que nada o fizesse prever, uma árvore (tília) de grande porte, cedeu ao vento que se fazia sentir nesse dia, quebrando um dos seus ramos, vindo a atingir o menor E…, que foi apanhado pelo ramo.

10- O ramo referido em 9) caiu por cima do E…, tendo este ficado imobilizado entre o solo e o ramo.

11- No momento da queda do ramo referido em 9), a quase totalidade dos catequistas, pais e crianças já estava na sala da reunião que ia decorrer.

12- O ramo que atingiu mortalmente o menor, tratava-se de um ramo de grandes dimensões, constituindo um conjunto de quatro ramos com pé comum no tronco da árvore, com o esclarecimento de que foram necessários 10 a 15 homens para o retirar de cima do infeliz E…

13- O pai da criança sinistrada estava presente.

14- O menor E… foi assistido no local pelo INEM (Instituto Nacional de Emergência Médica), com manobras de reanimação (SAV),

15- Sendo conduzido para o Hospital do Centro Hospitalar J…, EPE, em …, onde deu entrada em assistolia e foram efectuadas manobras de reanimação durante 60 minutos.

16- Contudo, acabou por falecer nesse dia, cerca das 16h10m.

17- Realizada a autópsia médico-legal, foi confirmado que a morte daquele foi devida às lesões traumáticas crânio - encefálicas, que resultaram de violento traumatismo de natureza contundente,

18- Apresentando as fracturas que constam do relatório de autopsia, cuja certidão está

junta a fls.22 a 29.

19- Apontando para causa de morte o impacto causado pela queda de ramo de arvore.

20- O infeliz E…, faleceu no estado de solteiro, não deixando testamento ou disposição de última vontade, sucedendo-lhe como únicos e universais herdeiros, os seus pais, aqui Autores, B… e C….

21- O adro da Igreja referido em 1), bem como as árvores aí existentes são propriedade da Ré.

22- Na data referida em 1), a Ré era a proprietária da árvore referida em 9) e do espaço em causa.

23- A árvore referida em 9) já se encontrava bastante fragilizada, com fungos e podridões, devido à falta de tratamento, conservação e fiscalização adequados e necessários, bem como às podas anteriormente realizadas na árvore.

24- A árvore referida em 9), à data do acidente em causa, bem como as restantes existentes no mesmo local, eram árvores com mais de 100 anos de idade.

25- O seu estado fitossanitário nunca foi verificado ou controlado pela Ré, a fim de averiguar das condições de segurança que as mesmas podiam ou não oferecer para as pessoas e bens expostas a tais condições relativamente à queda de ramos ou troncos.

26- Tais árvores, e em concreto a árvore que vitimou o pequeno E…, não era podada e tratada com frequência, não obedecendo a qualquer plano de conservação, tratamento e poda organizado.

27- A árvore do ramo que caiu, referida em 9), encontrava-se em más condições fitossanitárias, tratando-se de uma árvore centenária.

28- O local onde a árvore referida em 9) se encontrava é um espaço por onde circulam, frequentemente, pessoas, designadamente crianças.

29- A árvore referida em 9), à data do acidente, não oferecia as condições de segurança necessárias e exigidas à sua existência no espaço físico em causa, colocando em perigo a segurança e o bem estar de todas as pessoas que por aquele local circulassem.

30- A árvore referida em 9), à data do acidente, apresentava vários sinais de podridões, quer ao nível dos seus troncos, os quais, na sequência de podas anteriores apresentavam cavidades, algumas das quais com carpóforos,

31- Bem como ao nível das próprias raízes, tendo sido detectado numa das zonas apodrecidas micélio de Armilharia mellea, ou seja, um fungo que ataca as raízes das árvores, apodrecendo-as, impedindo a sua função de absorção de água e nutrientes, levando-as, mais tarde ou mais cedo, à sua morte.

32- As podas efectuadas nas árvores, ocorreram em troncos demasiado grossos e, estando em causa árvores centenárias, a sua capacidade de regeneração é muito menor face à agressão que a poda, assim efectuada, sempre representa para a árvore.

33- Foi igualmente detectado o fungo da podridão branca, que igualmente contribui para o enfraquecimento e, consequente, apodrecimento da árvore.

34- Todas estas patologias da árvore referida em 9) existiam à data do acidente, e foram detectadas na sequência da peritagem realizada à mesma e que contribuíram decisivamente para o enfraquecimento da árvore,

35- E, consequentemente, para a ocorrência da queda de um dos seus ramos que vitimou mortalmente o menor E….

36- Face à inexistência de tratamento, conservação e podas adequadas à árvore referida em 9), em relação às condições fitossanitárias dessa mesma árvore referidas em 23), 24), 27), 29), 30), 31), 32), 33) e 34), em circunstâncias meteorológicas adversas, podia acontecer a queda de ramos da árvore, que pudessem causar danos a pessoas ou bens que por aquele local circulassem, conforme causou.

37- Uma fiscalização técnica regular, adequada e apropriada às características próprias da árvore, bem como do solo no qual está plantada, tendentes à conservação da árvore, a que acresce a respectiva poda executada correctamente, permitiria contribuir para a estabilidade e bom estado fitossanitário da árvore, melhorando as condições de segurança associadas à queda de ramos, o que não aconteceu em relação à árvore cujo ramo que caíu vitimou o menor E…, referida em 9).

38- Só após o acidente, foi solicitado um estudo à Universidade de K…, acerca do estado fitossanitário em que se encontravam as restantes tílias existentes no adro da igreja.

39- Tal estudo, efectuado em Outubro de 2010, detectou uma série de fungos e podridões, quase todas decorrentes de podas incorrectamente efectuadas nas árvores em causa, tendo concluído que, face à perigosidade que tais árvores representavam, deveria ser considerada a sua substituição,

40- Como efectivamente foram, tendo sido substituídas as outras árvores que se encontravam no mesmo local, e com as mesmas características, com o esclarecimento de que a árvore referida em 9) foi logo abatida no próprio dia referido em 1).

41- Em relação à árvore que vitimou o infeliz E…, referida em 9), jamais a Ré solicitou anteriormente ao sucedido qualquer estudo ou fiscalização sobre as condições fitossanitárias em que a mesma se encontrava, para prevenir quaisquer riscos para pessoas ou bens decorrentes da sua exposição á mesma.

42- As árvores objecto do estudo referidas em 39), tinham as mesmas características semelhantes (tílias) e possuíam a mesma idade que a árvore cujo ramo atingiu o E…, referida em 9).

43- Os fungos e podridões foram-se agravando ao longo dos anos e colocaram em causa a estabilidade e segurança da árvore referida em 9), contribuindo decisivamente para o enfraquecimento da árvore e, consequentemente, para a queda de um dos seus ramos que atingiu mortalmente o menor E….

44- As árvores tinham sido podadas pelos serviços do Município de …, com o esclarecimento de que o Engº I…, técnico contratado a termo pela Câmara Municipal de … referiu, a fls.243, não ter conhecimento que tenha havido alguma poda nas árvores do adro desde 2006.

45- Nunca a paróquia cuidou das árvores porque sempre essa tarefa foi assegurada pelo Município de ….

46- Após o sinistro o Município de … encomendou estudos científicos e técnicos, procedeu ao corte de todas as árvores e replantou novos espécimes no local, com o esclarecimento de que a árvore referida em 9) foi logo cortada após o sinistro, no dia referido em 1).

47- Em consequência da agressão ocorrida pela queda do ramo da árvore, o menor E…, de apenas 10 anos de idade, sofreu fortes dores, sofrimento e angústia, acabando por perder a vida, causando, tal facto, igualmente dor e sofrimento aos seus familiares.

48- Pela perda da pequenina vítima, jamais a dor dos seus pais e restante família poderá ser suprida.

49- À data do acidente, o menor E… era um miúdo feliz, alegre, sempre bem disposto, carinhoso, com alegria de viver e sonhador.

50- Era um jovem muito activo, integrado na sociedade e no seio da sua família, demonstrando um grande dinamismo e simpatia por todos os que o rodeavam.

51- Cultivava a amizade com os colegas, gozava de boa reputação no meio social e na comunidade onde estava inserido, frequentava a escola com assiduidade e tinha todo um futuro promissor pela frente como qualquer criança tem com a sua idade.

52- À data do acidente, o falecido E…, era um miúdo feliz, saudável, alegre e bem disposto, sendo o centro das atenções da sua família.

53- O menor E…, sobreviveu às lesões decorrentes da agressão de que foi alvo, algum tempo, vivendo em intenso sofrimento e angústia de luta pela vida.

54- Após a violenta agressão, ocorrida cerca das 14:25 horas, o menor lutou ainda pela sua sobrevivência cerca de duas horas, vindo a falecer já no Hospital J… por volta das 16:10 horas.

55- Durante esse período de tempo o menor passou por um enorme sofrimento, tentando agarrar-se, desesperadamente, às poucas esperanças de sobrevivência que lhe restavam.

56- O falecido tinha uma grande ligação afectiva com os seus pais.

57- A mãe do E…, desloca-se frequentemente ao cemitério para colocar flores no túmulo do seu ente querido.

58- Faz questão de manter o quarto do falecido E… da mesma forma, com os bonecos, carros e brinquedos, como se encontrava no dia do acidente, e como aquele gostava.

59- O falecido tinha para com os pais um comportamento correcto, evitando angustiá-los ou provocar-lhes desgostos.

60- A sua morte causou, e continua a causar, aos Autores uma dor, sofrimento e desgosto jamais superado.

61- Como acontece normalmente com quaisquer Pais que perdem um Filho, sobretudo em tão tenra idade e nas circunstâncias em que tal aconteceu.

62- O Pai e o Filho tinham uma relação de grande companheirismo e cumplicidade, aproveitando todos os momentos possíveis para estarem um com o outro, quer ao fim de semana quer nos períodos em que não havia escola nem trabalho.

63- À data do acidente, o menor E… residia com os seus pais e a irmã.

64- A infeliz vítima E…, era um filho muito dedicado à sua família, a qual lhe prestava todo o amor e carinho que o mesmo necessitava para ser uma criança feliz, como efectivamente era.

65- O menor E…, como membro mais novo da família, era o centro das atenções, não só pelos especiais cuidados de vigilância que necessitava dada a sua tenra idade, mas também porque o mesmo transmitia aos seus Pais e irmã muito amor, ternura e carinho, enchendo-os de orgulho, admiração e felicidade.

66- Depois do dia da morte do seu Filho, os Autores jamais foram e serão as mesmas pessoas, pois nesse instante viram o seu ente querido, de tenra idade, desaparecer, ficando privados da sua companhia, para sempre.

67- A partir desse dia os Autores ficaram privados, de forma definitiva, de conviver, de educar, de dar carinho, de festejar as quadras festivas (Natal, Páscoa, Aniversários) como tanto gostavam de fazer pela alegria e felicidade que tais momentos causavam no seu Filho.

68- A perda de um ente querido, e em especial de um Filho, em tão jovem idade, e desta forma brutal, é um trágico acontecimento, e os Autores ficarão para sempre marcados e atormentados pela privação, absoluta e definitiva, da presença e da companhia do seu Filho, pessoa insubstituível nas suas vidas.

69- Com a morte violenta, trágica e inesperada do menor E…, sofreram os Autores uma dor profunda, forte abalo psíquico e angústia de um vazio existencial, que ainda hoje perdura, e teimará em permanecer, na constante luta em continuar a sua vida.

70- Repetidamente os Autores são assaltados com a memória do seu Filho, sentem-se diminuídos como família, e continuam presos à saudade e ao amor que por si nutriam, não obstante o decurso do tempo.

71- Nos tempos que se seguiram aos factos, sentiram-se profundamente desorientados e revoltados, sofrendo de frequentes insónias e pesadelos, que os impediam, por completo, o sono e o descanso,

72- Com grave reflexos quer no relacionamento com todas as outras pessoas, quer na sua vida profissional, tornando-se pessoas muito tristes e melancólicas.

73- Não percebiam como era possível, de um momento para o outro, ficarem privados, definitivamente, da companhia, do amor, do carinho e do relacionamento com o seu filho.

74- Para conseguirem atenuar toda essa sua revolta e perturbação emocional, os Autores, desde a morte do E…, tiveram necessidade de frequentar consultas de psiquiatria e psicologia clínica, bem como de fazer medicação para controlar a ansiedade e depressão de que padecem em consequência da perda do seu ente querido.

75- Não obstante, ainda hoje, nos momentos mais emocionantes das suas vidas ou quando, por qualquer motivo, ficam mais angustiados e tristes, lhe vêm à memória a forma brutal como perderam o seu filho,

76- Tendo necessidade de recorrer a ajuda médica para tentar restabelecer o seu equilíbrio emocional.

77- Esta situação leva também a que os Autores faltem regularmente ao trabalho, encontrando-se frequentemente de baixa médica, não suportando a dor e o sofrimento da perda de um filho.

78- Os Autores são pessoas muito humildes e de baixos recursos económicos.

79- O agregado familiar é composto pelos Autores e por uma filha com 17 anos de idade.

80- Actualmente o Autor B… encontra-se desempregado e a Autora C… é trabalhadora por conta de outrem, operadora fabril, auferindo o vencimento mensal correspondente ao ordenado mínimo nacional - € 485,00.

81- Não possuindo os Autores qualquer outro rendimento.

82- É com este rendimento que os Autores têm que fazer face às despesas básicas do agregado familiar (alimentação, vestuário, calçado, água e electricidade) a que acrescem as despesas escolares com a sua filha.

83- Só com a ajuda de familiares e amigos asseguram a sua sobrevivência e podem viver condignamente.

84- A paróquia apoiou espiritualmente a família enlutada.

85- No dia referido em 1) e na mesma localidade (concelho de …), ocorreu a queda de outras árvores.

86- Quem efectua a limpeza e manutenção do jardim no adro da Igreja é o Município de ….

87- No processo de inquérito criminal que correu termos pelos Serviços do Ministério

Público de … foi decidido o arquivamento por inexistência de responsabilidade criminal.

Não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos anteriormente referidos, designadamente que:

- no dia 27 de Fevereiro de 2010 na D… fosse haver uma aula de catequese;

- tenha sido o vento que se fazia sentir nesse dia que causou o derrube do ramo da árvore que vitimou o menor E…;

- na altura da queda do ramo, se encontrassem a brincar e a jogar à bola no adro da igreja cerca de 100 crianças, com idades a partir dos 5/6 anos;

- na altura da queda do ramo a reunião de catequese já se encontrasse a decorrer;

- que quase todas as crianças e pais já tinham subido para a sala da reunião porque estivesse muito temporal;

- na altura da queda do ramo, estivesse muito temporal;

- nesse dia tenha havido ventos com rajadas de 111 km/h a 150 km/h;

-algum dos presentes se tenha apercebido de que o ramo ia cair;

- na iminência da queda de um dos ramos da árvore alguém tenha gritado “fujam”;

- perante tal grito todas as crianças tenham fugido se refugiado na pala mas que a criança sinistrada tenha ficado no local;

- a árvore não tenha cedido em qualquer dos seus ramos;

- o ramo que caiu em cima do falecido menor se tenha quebrado apenas por efeito da força do vento;

- não houvesse sinais que permitissem prever a um especialista o risco da queda de um dos ramos da árvore;

- as árvores tenham sido plantadas, mantidas, conservadas e vigiadas pelos serviços do Município de …;

- desde 2006 as árvores fossem podadas pelos serviços do Município de …;

- tenham sido os serviços especializados e experimentados do Município de … que tenham cuidado das árvores em causa;

- sempre as árvores do adro da Igreja tenham sido cuidadas pelo Município, desde o tempo da 1ª República;

- o Município de … tenha efectuado a manutenção das árvores no adro da Igreja;

-sempre tenha sido o Município de … quem efectua a limpeza e manutenção do jardim no adro da Igreja;

- após o sinistro o Município de … tenha procedido ao corte de todas as árvores e replantou novos espécimes para não perturbar os sentimentos e a memória das pessoas da Comunidade;

- a queda da árvore se tenha devido a ventos ciclónicos, com rajadas superiores a 100

km/h;

- tenha havido inclusive alerta vermelho da Protecção Civil para a ocorrência de queda de árvores, aluimento de terras e queda de muros, por efeitos dos ventos e da chuva;

- a árvore estivesse podada e cuidada com o cuidado devido por quem fazia serviço de

manutenção, vigilância e poda, ou seja serviços municipais de …;

- a queda do ramo da árvore tenha tido por exclusiva causa a força do vento, com rajadas de 150 km/h;

- na altura em que o aludido ramo caiu em cima do falecido menor, que se encontrava

a jogar á bola, o vento tivesse rajadas de 150 km/h;

- o menor se encontrasse no adro a jogar á bola com vento com rajadas de 150 km/h;

- quando o menor se encontrava no adro a jogar á bola e o ramo caiu em cima dele se

fizesse sentir temporal (chuva e vento);

- tenha apenas sido os ventos que tenham provocado a queda do ramo da tilia existente no adro da D…;

- a árvore em causa tivesse manutenção regular pelos serviços municipais competentes do Município de …;

- a árvore se encontrasse devidamente podada com cortes correctos;

- o efeito dos ventos muito fortes tenha sido o factor decisivo para a queda do ramo da

árvore;

- não fosse previsível, nem patente para um especialista na matéria qualquer risco de queda de um ramo da árvore em causa.

3.2- A Ré/recorrente deduz impugnação da matéria de facto quanto à resposta de “provado” traduzida nos factos sob os números 23, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 43, 54 e 55 da matéria de facto, os quais deviam ter sido dados como “não provados”:

Que dizer?

Tendo em conta a alegação recursiva atinente, pode-se constatar que a Ré/recorrente funda essa sua pretensão em dois argumentos decisivos, sendo o primeiro deles a prova testemunhal, relevando nesse contexto os depoimentos de quatro testemunhas, a saber, L… (que exerceu ao longo de 20 anos funções de Vereadora da Câmara Municipal de …, sendo responsável ao tempo, designadamente, pelo Pelouro da Proteção Civil), M… (com o cargo de Presidente da Junta de Freguesia de …), H… (Engenheira florestal do Instituto de Conservação da Natureza e Florestas) e N… (ao tempo Cabo da GNR), as quais alegadamente teriam produzido depoimentos que contrariavam as conclusões do tribunal recorrido, sendo certo que em anexo às alegações recursivas da Ré/recorrente consta a transcrição integral desses ditos depoimentos, e sendo o segundo desses argumentos recursivos, a prova documental constante dos autos (mormente do relatório de peritagem de fls. 103-108, elaborado pela já referida Engª H…; do parecer de fls. 109 elaborado por Investigador da K…; da nota informativa de fls. 34 e comunicado de fls. 40, ambos da Proteção Civil; da certidão meteorológica do IPMA de fls. 93, e do relatório de urgência de fls. 102), isto é, que estes elementos documentais não foram devidamente atendidos e valorados.

Será assim?

Para tornar mais percetível a linha de decisão que se vai perfilhar, vamos sempre tomar como ponto de partida o que foi aduzido pelo Exmo. Juiz a quo na sua “Motivação”, na medida em que, em nosso entender, não poderá deixar de se proceder assim.

Com efeito, temos presente que o controlo da matéria de facto tem por objeto uma decisão tomada sob o signo da livre apreciação da prova, atingida de forma oral e por imediação, i.e., baseada numa audiência de discussão oral da matéria a considerar e numa perceção própria do material que lhe serve de base (arts. 604º, nº 3 e 607º, nº 5 do n.C.P.Civil).

Contudo, liberdade de apreciação da prova não é sinónimo de arbitrariedade ou discricionariedade e, portanto, naturalmente que essa apreciação há-de ser reconduzível a critérios objetivos: a livre convicção do juiz, embora seja uma convicção pessoal, não deve ser uma convicção puramente voluntarista, subjetiva ou emocional – mas antes uma convicção formada para além de toda a dúvida tida por razoável e, portanto, capaz de se impor aos outros.

De qualquer forma, não deve desvalorizar-se a circunstância de essa convicção sobre a realidade ou a não veracidade do facto provir do tribunal mais bem colocado para decidir a questão correspondente: na formação da convicção do julgador não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente impercetível na gravação/transcrição; na verdade, o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reações imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerando em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.

Não obstante o vindo de dizer, perfilhamos o entendimento de que quando há impugnação da matéria de facto e ao tribunal de recurso é impetrada uma decisão à luz do disposto no art. 662º do n.C.P.Civil, a “Fundamentação”/“Motivação” do tribunal a quo vai ser o objeto precípuo da atenção do tribunal de recurso, pois que o labor deste se orienta para a deteção de qualquer “erro de julgamento” naquela decisão da matéria de facto, em termos da apreciação e valoração da prova produzida (não podendo obviamente limitar-se à análise da coerência e racionalidade da fundamentação da decisão de facto operada pelo tribunal a quo).

Sem embargo, “não bastará uma qualquer divergência na apreciação e valoração da prova para determinar a procedência da impugnação, sendo necessário constatar um erro de julgamento”.[1]

E assim o é em atenção ao entendimento de que a efetiva garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto (consignado no art. 662º do n.C.P.Civil), impõe que a Relação, depois de reapreciar as provas apresentadas pelas partes, afirme a sua própria convicção acerca da matéria de facto questionada no recurso, não podendo limitar-se a verificar a consistência lógica e a razoabilidade da que foi expressa pelo tribunal recorrido.

É este, afinal, o verdadeiro sentido e alcance que deve ser dado ao princípio da liberdade de julgamento fixado no art. 607º, nº5 do n.C.P.Civil.

Dito isto, vejamos então o que é que foi invocado em concreto na sentença recorrida quanto aos pontos de facto dados como provados que vêm impugnados e de cuja apreciação se cuida (por deverem ter sido dados como não provados), isto é, tendo em conta o conjunto de meios de prova produzidos, o que para cada um deles foi invocado para superiorizar/desvalorizar uns em função de outros – e “ipsis verbis” – na “Motivação” constante da sentença recorrida.

Para depois, num segundo momento, se aquilatar da valia da argumentação expendida pela Ré/recorrente.

Começando então por aquela:

«(…) Assim, tendo em conta tais ensinamentos, e bem assim o princípio da imediação, sendo esse contacto directo com a prova testemunhal, que melhor possibilita ao julgador a percepção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento acerca da credibilidade dos depoimentos e quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas, (cfr. a este propósito, ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil, 2ª ed., págs. 657, e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo Processo Civil, 374), o princípio da livre apreciação das provas constante do artigo 607º, nº5, do CPC, decorrendo de tal normativo que o juiz, fora dos casos de prova legalmente tarifada, goza de liberdade na apreciação das provas e decide segundo a convicção prudente sobre cada facto, o princípio da aquisição processual nos termos do qual que o Tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las -art. 413º CPC – neste sentido, J. ALBERTO DOS REIS, C.P.C. Anotado, Vol.III, pág.272) e o princípio do inquisitório de onde resultam poderes gerais para o Juiz, no sentido e lhe conferir a direcção do processo e o poder-dever de determinar oficiosamente as diligências necessárias ao regular e célere andamento do processo e de, ainda, oficiosamente realizar a diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio (artºs 6º e 411º, ambos do CPC), e tendo presente o facto histórico ou “recorte de vida”, enquanto acontecimento da vida real dotado de unidade de sentido submetido a julgamento, a convicção do Tribunal quanto à determinação da matéria de facto provada atrás descrita fundou-se na análise e apreciação crítica, à luz das regras da lógica e da experiência comum, da globalidade da prova produzida, analisada e contraditada em audiência de discussão e julgamento, designadamente do relatório de autópsia médico-legal de fls.22 a 29, conjugado com o assento de óbito junto a fls.21, com as certidões de fls.93, de fls.94 a 144 e de fls.203 a 287, com os documentos juntos a fls.30 a 32, 145 a 152, com a assentada do depoimento de parte do autor de fls.290 e 291, com os depoimentos credíveis e convincentes das testemunhas O…, H…, P…, Q…, S…, N…, T…, M… e I…, e com a parte que mereceu credibilidade do depoimento das testemunhas L… e U….

Assim, a testemunha O…, técnica oficial de contas, irmã do autor, cunhada da autora e tia do falecido menor, que esteve presente no Centro Paroquial aquando da queda do ramo da árvore, dai decorrendo a sua razão de ciência, referiu que no referido dia (27/02/2010) estava marcada uma reunião dos pais dos alunos da catequese, confirmou que estava vento, que quando ocorreu a queda do ramo da arvore a testemunha estava no inicio do salão paroquial, á espera que os meninos entrassem, estando os miúdos a brincar no adro da igreja tenho a testemunha descrito de uma forma emocionada ter ido a correr para o local da árvore quando se apercebeu do que se tinha passado, tendo ainda descrito de forma detalhada o que se passou a seguir com o menor debaixo do ramo da árvore, tendo referido peremptoriamente que a árvore da qual caiu o ramo estava no adro da igreja e do salão paroquial, sendo propriedade da igreja, mais tendo descrito detalhadamente, mas com muito sofrimento, a dor e o desgosto profundo que os autores sofreram com a morte do seu filho e os reflexos negativos que tiveram nas suas pessoas, na forma de ser e na sua vida.

A testemunha H…, engenheira florestal que realizou o relatório de peritagem junto a fls.103 a 108, daí decorrendo a sua razão de ciência, referiu, em síntese, o teor de tal relatório, tendo referido que analisou apenas os toros já partidos da árvore em causa, tendo descrito de forma circunstanciada o estado da conservação da mesma, tendo referido peremptoriamente que a idade da arvore (cerca de 100 anos), a existência de carpóforos, entre outros sintomas, com o fungo da podridão branca, eram factores de risco de queda arvore de algum dos seus ramos.

O depoimento da testemunha P…, tio do menor e irmão do autor e cunhado da autora, dai decorrendo a sua razão de ciência, foi muito emocionado e por isso muito autêntico (pautado frequentemente com choros compulsivos), tendo descrito de uma forma muito concreta e sugestiva todo o desgosto que se abteu sobre a família com a morte do menor, mormente no que diz respeito aos autores que nunca mais foram as mesmas pessoas, nunca mais tendo a testemunha visto qualquer um deles rir-se, para além da testemunha ter descrito de uma forma detalhada a personalidade alegre e bricalhona do menor, sempre bem disposto, com uma enorme paixão pelo futebol.

Por sua vez, a testemunha Q…, afinador de maquinas de costura, encontrava-se presente no local aquando do sinistro, dai decorrendo a sua razão de ciência, tendo referido que estava vento, que o seu filho estava a jogar á bola com o falecido menor, estando a aguardar pela reunião, tendo de repento sido dito que uma árvore tinha caído em cima do E1…; que viu o menor debaixo de um enorme ramo, o qual tinha cerca de 4 metros de cumprimento e cerca de 35 cm de diâmetro, tendo toda a gente ajudado a levantar o ramo para tirar de baixo o menor sinistrado, tendo a testemunha, que é casado com uma prima do autor, descrito a imensa tristeza que invadiu a casa dos autores e o seu enorme desgosto pela perda do seu filho, tendo a testemunha descrito tal factualidade com as lágrimas nos olhos.

A testemunha S…, empresaria do ramo de hotelaria, vizinha dos autores há cerca de 14 anos, daí decorrendo a sua razão de ciência, referiu que não estava presente quando o sinistro ocorreu, tendo descrito de uma forma muito concretizada e objectiva o desgosto dos autores com a perda do filho, a desorientação que invadiu a vida dos autores e a enorme dor que os afecta, mais tendo a testemunha descrito a ajuda que tem prestado aos autores neste momento difícil da sua vida.

A testemunha N…, cabo na GNR (actualmente na reserva), que foi chamado ao local, dai decorrendo a sua razão de ciência, referiu que quando chegou ao local ainda um grabde ramo de árvore caído e o INEm já estava no local, sendo que o ramo era muito grosso e muito comprido, situando-se a árvore de onde o ramo caiu dentro do recinto da igreja, tendo a testemunha descrito o aludido adro.

A testemunha T…, cabeleireira e catequeista, tendo estado presente no local aquando do sinistro, daí decorrendo a sua razão de ciência, referiu que era uma reunião de catequese, estando cerca de 140 meninos presentes, os quais já tinham sido chamados pelas 14 horas e quando estava a preparar a sala a testemunha ouviu dizer que tinha caído um tronco de uma árvore em cima de uma criança, recordando-se ver o pai do E1… encostado á igreja, tendo sido muito chocante para todos os presentes; que foi um dia de vento muito forte, estando na altura 3 ou 4 ciranças a jogar com o E1… lá fora, tendo ainda a testemunha ainda referido que os autores sofreram bastante com a situação, tendo tido apoio da paróquia.

A testemunha M…, Presidente da Junta de Freguesia de … e vizinho dos autores, daí decorrendo a sua razão de ciência, referiu não ter visto o acidente, tendo-se deslocado á paróquia depois de saber da noticia, tendo referido que a árvore de onde caiu o ramo é da Ré, sendo os serviços da Câmara que cuidam daquelas árvores e que o dia em causa foi um dia de temporal, fora do normal, tendo as arvores que lá haviam (8 tílias e 2 cedros centenarios) , mais de 100 anos

A testemunha I…, engenheiro florestal e técnico florestal superior da C.M…., dai decorrendo a sua razão de ciência, referiu ter sido chamado do Porto nesse dia pelos variados incidentes que ocorreram no concelho devido ao mau tempo, referindo que no caso em concreto estava em causa uma tília e que com o envelhecimento podem aparecer sintomas de debilidade, que havia muito vento tendo em certas zonas do concelho atingido os 100 km/hora, que as tílias com o tempo são árvores susceptíveis ao apodrecimento e que a árvore em causa estava num espaço aberto, de uso publico.

Na parte que mereceu credibilidade do seu depoimento, a testemunha L…, professora do ensino básico, e que na altura desempenhava funções de Vereadora da protecção civil da Câmara Municipal de …, dai decorrendo a sua razão de ciência, descreveu pormenorizadamente o dia bastante tempestuoso e cheio de incidente devidos ao mau tempo que abalou o concelho, estando-se em alerta laranja, tendo-se deslocado ao local depois da tragedia e referido que foi mandado logo abater a árvore de onde tinha caído o ramo; posteriormente abateram todas as árvores que lá estavam, substituindo-as por arvores novas, confirmando que a arvore cujo ramo caiu pertence á Paroquia, assim como o espaço em causa, sendo os serviços da Câmara que tratavam dessas arvores.

Na parte que mereceu credibilidade do seu depoimento, a testemunha U…, auxiliar administrativa e catequista, dai decorrendo a sua razão de ciência, descreveu os preparativos para a reunião de catequese que iria ter lugar com os alunos e os pais.

Por outro lado, também serviu para formar a convicção do Tribunal a curcunstância de pois nenhuma das testemunhas inquiridas, que se encontrava presente no adro da referida igreja, ter sido capaz de demonstrar que o vento que se instalou no momento da queda do ramo que vitimou o filho dos autores, tenha assumido proporções anormais.

A factualidade não provada supra discriminada e indicada não resultou provada por não ter sido feita qualquer prova a esse respeito que permitisse ao Tribunal tomar uma posição diversa acerca de tal factualidade.

Consigna-se que os depoimentos prestados em audiência pelo autor e pelas testemunhas foram gravados, tendo o depoente e as testemunhas sido confrontadas com a documentação junta aos autos sempre que tal se revelou processualmente pertinente e necessário para o apuramento da verdade face à factualidade controvertida.

O Tribunal não valorou:

- a parte do depoimento da testemunha L…, em que a mesma referiu que a árvore cujo ramo caiu estava saudável e que “só pode ter sido uma situação da natureza”, não só por a testemunha não ter revelado razão de ciência e conhecimentos bastantes para tal a firmação (não tendo formação nem em engenharia florestal nem em botânica), mas também por tais afirmações estarem em manifesta contradição com o teor dos relatórios periciais juntos aos autos a fls.103 a 131 e com os depoimentos das testemunhas H… e I…;

- a parte do depoimento da testemunha U…, em que a mesma referiu ter visto o tronco cair em cima do menor, por não te rmerecido qualquer credibilidade não só porque todos os catequistas estavam no salão a preparar a reunião, como todas as restantes testemunhas referem que apenas se encontravam no exterior o menor falecido e mais quatro ou cinco crianças, não se percebendo, nem a testemunha logrou explicar, o motivo pelo qual estava situada num local exterior ao salão em que teria visionado o sinistro, também não se percebendo como é que a testemunha passou incólome á grande rajada de vento que refere ter ocorrido.»

¨¨

Vejamos então, discriminadamente, os ditos factos que se alega terem sido erradamente dados como provados, agrupando-os na medida do possível (enquanto indissociáveis).

A- Assim, um primeiro conjunto de factos são os atinentes à manutenção e vigilância da árvore, e bem assim ao estado sanitário da árvore, a saber, os factos 23, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 39 e 41, cujo concreto teor é o seguinte:

“23- A árvore referida em 9) já se encontrava bastante fragilizada, com fungos e podridões, devido à falta de tratamento, conservação e fiscalização adequados e necessários, bem como às podas anteriormente realizadas na árvore”

“25- O seu estado fitossanitário nunca foi verificado ou controlado pela Ré, a fim de averiguar das condições de segurança que as mesmas podiam ou não oferecer para as pessoas e bens expostas a tais condições relativamente à queda de ramos ou troncos”

“26- Tais árvores, e em concreto a árvore que vitimou o pequeno E…, não era podada e tratada com frequência, não obedecendo a qualquer plano de conservação, tratamento e poda organizado”

“27- A árvore do ramo que caiu, referida em 9), encontrava-se em más condições fitossanitárias, tratando-se de uma árvore centenária”

“29- A árvore referida em 9), à data do acidente, não oferecia as condições de segurança necessárias e exigidas à sua existência no espaço físico em causa, colocando em perigo a segurança e o bem estar de todas as pessoas que por aquele local circulassem”

“30- A árvore referida em 9), à data do acidente, apresentava vários sinais de podridões, quer ao nível dos seus troncos, os quais, na sequencia de podas anteriores apresentavam cavidades, algumas das quais com carpóforos ”

“31- Bem como ao nível das próprias raízes, tendo sido detectado numa das zonas apodrecidas micélio de armilharia mellea, ou seja, um fungo que ataca as raízes das arvores, apodrecendo-as, impedindo a sua função de absorção de agua e nutrientes, levando-as, mais tarde ou mais cedo, à sua morte”

“32- As podas efectuadas nas árvores, ocorreram em troncos demasiado grossos e, estando em causa árvores centenárias, a sua capacidade de regeneração é muito menor face à agressão que a poda, assim efectuada, sempre representaria para a árvore”

“33- Foi igualmente detectado o fungo da podridão branca, que igualmente contribui para o enfraquecimento e, consequente, apodrecimento da árvore ”

“34- Todas estas patologias da árvore referida em 9) existiam à data do acidente, e foram detectadas na sequência da peritagem realizada à mesma e que contribuíram decisivamente para o enfraquecimento da árvore”

Compulsando as alegações recursivas, é possível perceber que a Ré/recorrente sustenta enfaticamente serem os serviços técnicos municipais (da Câmara Municipal de …) que sempre trataram e apararam aquele conjunto de tílias existentes no adro da Igreja Matriz, sendo certo que os funcionários desses serviços iriam lá regularmente (de 15 em 15 dias) tratar da zona envolvente (sebes e jardins), funcionários esses que, sendo “próprios” da Autarquia, foram descritos pela Vereadora Municipal já antes referida (L…), como “qualificados e experientes”, e atuando em coordenação com o engenheiro florestal municipal.

Salvo o devido respeito, na sentença não se questionou que houvesse tratamento e poda àquelas árvores, nem que o mesmo fosse feito pelos “jardineiros” do Município de …, designadamente no contexto e tempo da deslocação ao local para aparar as demais sebes e tratar dos jardins e relva aí existentes (de 15 em 15 dias).

Sucede que o que estava em causa nos autos e importava apurar era uma realidade bastante diversa, tendo sido seguramente por isso que se cuidou de aprofundar e certificar o critério técnico e temporal da vigilância e manutenção em causa, nesse contexto assumindo fulcral relevância o aspeto da alegada intervenção ter ou não obedecido a “plano técnico definido nos serviços municipais”(expressão esta, aliás, usada pela Ré/recorrente nas suas alegações)…

Ora isso foi realidade que não resultou apurada nos autos, nem, aliás, a Ré/recorrente nas suas alegações sustenta sequer que tivesse ficado apurada!

Como muito bem evidenciaram os AA./recorridos na suas contra-alegações, aquando da inquirição da Sr.ª Eng.ª H…, a instâncias do Exmo. Sr. Juiz, a quo, foi a mesma questionada sobre se lhe havia sido exibido qualquer tipo de plano, em relação à manutenção e conservação das árvores, no momento da preparação do relatório de fls. 103-108, tendo a mesma afirmado de modo veemente e convicto que não, «Ou seja, à Sr.ª Eng.ª responsável pela elaboração do relatório relativo ao estado fitossanitário da árvore em questão, não foi exibido qualquer plano de conservação e manutenção das árvores, referindo esta ainda que “quando eu fiz a peritagem eu procurei alguém que me ajudasse no sentido de ver se havia algum plano de cortes de podas das árvores, de tratamento das árvores, e não encontrei absolutamente ninguém”», sendo que mais adiante, a mesma testemunha igualmente referiu que aquando da sua deslocação para análise do local, “estava lá um senhor a trabalhar no adro da Igreja. Não soube-me dar informação nenhuma”.

Ademais, o Engº Florestal em causa, a saber, a testemunha I…, aquando da sua inquirição afirmou desconhecer a existência de qualquer plano e da realização de podas recentes à dita árvore, salientando que não teve qualquer intervenção no abate da árvore em caso…

Sendo certo que das declarações da testemunha Vereadora L…, ressumava, em contraponto, ser esse o responsável técnico em causa!

Acrescendo ainda que nenhum “jardineiro municipal” foi arrolado como testemunha ou inquirido em audiência, donde, nenhuma prova direta sobre a periodicidade das podas ter sido efetivamente produzida!

Neste conspecto, como legitimamente sustentar que existia um plano de conservação e manutenção das árvores da Igreja e que as podas foram efetuadas de acordo com o mesmo e de forma tecnicamente adequada e competente?

Ou que a vigilância – quanto às tílias, e em particular, no que à ajuizada diz respeito – foi a devida e necessária?

Não o vislumbramos de todo, donde não se detetar qualquer “erro de julgamento” quanto ao que consta dos factos dados como “provados” na sentença recorrida supra referenciados, de atinente a este particular.

Dito isto, vejamos agora do aspeto do estado sanitário da árvore.

Quanto a esse particular, a Ré/recorrente centra-se na argumentação de que a já referida Engª H… (que sabemos ter sido quem fez o já citado relatório de peritagem de fls. 103-108) não conseguiu identificar o ramo que partiu e atingiu o menor (por ter sido chamada a fazer a sua peritagem cerca de 8 meses após o sinistro, sendo que tendo sido a árvore logo toda cortada no próprio dia do sinistro, encontrou os seus vários troncos/toros amontoados num depósito municipal), acrescendo que a mesma até teria qualificado as podas efetuadas à árvore em causa como realizados de forma correta, e bem assim que a mesma concluiu – no seu relatório – que foram os ventos que causaram a queda da árvore, sendo certo que a Ré/recorrente, referindo-se às testemunhas ou intervenientes nos autos, aduz que “ninguém imputa a queda a eventual mau estado da árvore”.

Que dizer?

Desde logo, que a já referida Engª H…, no seu relatório de peritagem de fls. 103-108, a propósito da “correção” das podas efetuadas, logo corrigiu ou mitigou uma tal qualificação, complementando-a com a afirmação de que “contudo, alguns deles incidiram em ramos demasiado grossos”; na verdade, como a mesma explicitou na sequência desse seu relatório – e isso fundamentando o que consta como “provado” no facto sob o nº 32 – do seu ponto de vista as podas efetuadas nas árvores haviam ocorrido em troncos demasiado grossos e, estando em causa árvores centenárias, a sua capacidade de regeneração era muito menor face à agressão que a poda, assim efetuada, sempre representava para a árvore, isto é, como a mesma explicitou na audiência,“(…)temos que ter presente que uma idade … uma árvore desta natureza não deveria ser sujeita a podas de ramos, como foi. Eu, numa árvore destas, nunca faria uma poda em ramos com diâmetro superior a … um máximo, uns dez centímetros. Eu não faria. Agia pelo seguro. É um local frequentado por crianças. Por muita gente”.

Na verdade, temos que como foi explicado tecnicamente nesse mesmo relatório de peritagem, pela sua subscritora, a mesma, aquando da sua análise, verificou que as árvores padeciam de podridões, cavidades resultantes de podas e carpóforos; e, sustentou que “a árvore já tivesse podridões antes de ser abatida” (cf. pág. 3 da transcrição do depoimento da testemunha), pelo que, não obstante reconhecer que parte dos carpóforos se pudessem ter desenvolvido no local onde foram depositadas as árvores após o abate, a mesma testemunha ressalvou ainda que “em sete meses, não seria possível desenvolver-se uma podridão deste tamanho, no interior”.

Ademais, atente-se no que foi doutamente aduzido pelos AA./recorrentes nas suas contra-alegações, com base no que de útil e relevante resultou do estudo elaborado pela Universidade K… (mais concretamente pelo Prof. G…, docente dessa K…), no sentido de que a árvore padecia de carpóforos, fungos e podridões:

«Em suma, sobre esta matéria, numa tentativa de clarificar as incorrectas afirmações prestadas pela Apelante, e esclarecer de uma vez o estado fitossanitário das árvores, relembre-se o conteúdo da avaliação da estabilidade das tílias do adro da Igreja Matriz de …, efectuada pelo Sr. Prof. G…, docente da K…, relativo ao diagnóstico feito em Setembro de 2010 das árvores do adro da Igreja, patente de fls. 149 a 152 extraídas dos autos de inquérito n.º 181/10.5GAPRD, juntas aos presentes autos por despacho de fls. em 26-05-2015: Página 14 da avaliação (fls. 149) “As obras referentes ao V… que ocorreram, pelo menos durante 2004 e 2005. Estas puderam de algum modo afectar as raízes (…) os condicionalismos inerentes às obras traduzem-se a médio prazo, pela redução da capacidade defesa da árvore perante diversas condicionantes, como a poda, por exemplo.”

No que concerne às podas, alegadamente feitas de 15 em 15 dias ou até anualmente, como mencionado por algumas testemunhas, tenha-se em atenção que, na mesma página 14 da avaliação supra mencionada, o perito esclareceu o seguinte: “as tílias foram sujeitas a podas para rebaixar a copa em 2003 ou 2004” (7 ou 8 anos antes da queda do ramo!!!); “Dessas podas resultaram ramos adventícios, que habitualmente tem uma fraca ligação ao cerne da árvore. (…) As podas causaram também um excessivo adelgaçamento das copas e maior crescimento em altura, levando ao aumento do risco. Efectivamente, com o aumento da Altura (h), para a mesma força do vento (FV), o movimento da fractura diminui (…)”

O Prof. G… relata ainda na mesma avaliação que “(…)foram observados fungos lenhícolas do género Inonotus. Foram detectadas podridões castanha e branca, sobretudo na inserção de ramos codominantes. (…) Praticamente todas as podridões observadas tiveram origem em podas. Em muitas delas há cavidades extensas e com acumulação de água.”

Atente-se ainda na conclusão extraída pelo perito da sua avaliação: “Dada a perigosidade de todas estas árvores, mas sobretudo da 4 e 5, deve ser considerada a sua substituição”.

O que tudo serve para dizer que não pode ser dada importância relevante nem muito menos decisiva à circunstância de algumas das testemunhas invocadas pela Ré/recorrente (designadamente Vereadora L…, Engº I… ou Presidente da Junta M…) terem referido que nada foi detetado de anormal e muito menos de perigo no que ao estado sanitário da árvore diz respeito, pois que, obviamente, a dita podridão (cavidades resultantes de podas e carpóforos) em causa estava no interior da árvore, não sendo detetável através de uma vista superficial e a olho nú a partir do exterior, muito menos para quem se encontrasse ao nível do solo!

Por último, mesmo quanto ao aspeto de que a testemunha Engª H… teria afirmado no seu Relatório que a queda da árvore se deveu a fatores de natureza meteorológica[2], tal tem que ser interpretado cum grano salis: desde logo, porque tal asserção tem que ser contextualizada em tudo o que foi afirmado nesse mesmo Relatório, designadamente porque laborou no pressuposto de que nos momentos que antecederam a queda se verificaram ventos de 150 a 160 kms/hora, o que não temos por demonstrado com segurança nos autos[3]; depois, porque como a mesmo ressalvou nesse seu Relatório, “agravando-se a situação no caso de árvores envelhecidas, árvores com pontos fracos, tais como espaços ocos, podridões, zonas de bifurcação, zonas de enxerto, etc.”, sendo certo que no seu depoimento em audiência, esclareceu ainda que “(…) de qualquer maneira, em árvores desta idade, com estes problemas fitossanitários, situadas em…ou localizadas em cidades, claro que estão muito mais susceptíveis a quedas (….)” .

Nesta linha de entendimento, não detetamos qualquer “erro de julgamento” no que a estes dois aspetos da manutenção e vigilância da árvore, e bem assim do estado sanitário da árvore diz respeito, donde, se manterem as respostas de “provado” que se traduziram nos factos em apreciação, com uma ressalva.

É ela a respeitante ao facto provado sob o nº “29-”, pois que, em nosso entender, tem o mesmo cariz claramente conclusivo.

Termos em que procede parcialmente, e por essa concreta razão, a impugnação neste primeiro particular, decidindo-se pela eliminação dos factos “provados” deste dito facto provado sob o nº “29-”.

¨¨

B- Vejamos, agora, um segundo conjunto de factos (os quais alegadamente também foram erradamente dados como provados), que são os atinentes à causa da queda do ramo, a saber:

“35- E, consequentemente, para a ocorrência da queda de um dos seus ramos que vitimou mortalmente o menor E….”;

“36- Face à inexistência de tratamento, conservação e podas adequadas à árvore referida em 9), em relação às condições fitossanitárias dessa mesma árvore referidas em 23), 24), 27), 29), 30), 31), 32), 33) e 34), em circunstâncias meteorológicas adversas, podia acontecer a queda de ramos da árvore, que pudessem causar danos a pessoas ou bens que por aquele local circulassem, conforme causou.”;

“43- Os fungos e podridões foram-se agravando ao longo dos anos e colocaram em causa a estabilidade e segurança da árvore referida em 9), contribuindo decisivamente para o enfraquecimento da árvore e, consequentemente, para a queda de um dos seus ramos que atingiu mortalmente o menor E….”

De referir que a Ré/recorrente suporta o seu entendimento de que a queda do ramo da árvore se deu por efeito do temporal, quer no constante do Relatório da Engª H…, quer no depoimento das testemunhas que cita, designadamente o da Vereadora L…, do Presidente da Junta M… e do Cabo da GNR N… – salientando que todas estas testemunhas teriam afirmado claramente que a queda do ramo da árvore se deveu à intempérie desse dia 27 de Fevereiro de 2010.

Cremos que a resposta neste particular já se adivinha, face a tudo o que se deixou dito na decisão da questão antecedente.

Acresce, com não menos relevância e caráter decisivo, constatar-se que as testemunhas supra indicadas não presenciaram a queda do ramo, nem tão pouco se encontravam nas imediações no momento da tragédia, não tendo ainda conhecimentos técnico-científicos que lhes permitam corroborar tais afirmações!

Sendo certo que em termos de condições meteorológicas, como se deixou já expresso na nota [5] supra, não se nos afigura possível concluir que as condições mais adversas ocorridas nesse dia se tivessem verificado naquele concreto ponto da freguesia (zona da Igreja Matriz) e à concreta hora em que se deu a queda do ramo da árvore…

Termos em que, sem necessidade de maiores considerações, improcede “in totum” a impugnação da matéria de facto deduzida pelo Requeridos/recorrentes quanto a este conjunto de factos.

¨¨

C- Impondo-se, para finalizar esta parte, apreciar um último conjunto de factos (dos que alegadamente foram erradamente dados como provados), que são os atinentes aos danos morais da vítima, a saber:

“54- Após a violenta agressão, ocorrida cerca das 14:25 horas, o menor lutou ainda pela sua sobrevivência cerca de duas horas, vindo a falecer já no Hospital J… por volta das 16:10 horas.”;

“55- Durante esse período de tempo o menor passou por um enorme sofrimento, tentando agarrar-se, desesperadamente, às poucas esperanças de sobrevivência que lhe restavam.”

Sustenta, em síntese, a Ré/recorrente nas suas alegações, e para este efeito do alegado erro/desacerto destes factos “provados”, que “a vítima não tinha circulação sanguínea, desde que o ramo da árvore a atingiu, não mais tendo recuperado a função cardíaca.”

Que dizer?

Neste particular reconhecemos alguma razão à Ré/recorrente.

Na verdade, confrontando o “certificado de óbito” e “Relatório completo de episódio de urgência” que constituem fls. 357 e 358 dos autos (do P.E.), respetivamente, temos efetivamente que o menor “Foi encontrado pela VMR no local em PCR em assistolia, efectuadas manobras de SAV 40 minutos, sem nunca recuperar pulso e transportado para o Hospital em SAV. Deu entrada na sala de emergência em assistolia após cerca de 60 minutos de SAV. Verifico óbito”. Esta informação clínica encontra-se subscrita pela Exma. Médica do Serviço, Drª W…, a qual igualmente atestou o óbito do menor E…, pelas 16:10 hr, desse mesmo dia 27 de Fevereiro de 2010.

Por outro lado, compulsando o que em termos de “Motivação” foi consignado pelo Exmo. Juiz de 1ª instância, não podemos deixar de concluir que nenhuma prova testemunhal foi valorada para as concretas circunstâncias de facto que vieram a ficar consignadas nas respostas a estes dois pontos da matéria de facto…

Neste conspecto, se “assistolia” corresponde a “insuficiência da contração (sístole) do coração”[4], consabidamente o falecimento só ocorre com a designada por “morte cerebral”, sendo certo que esta efetivamente não se pode insofismavelmente dar por verificada antes de terem sido dadas por encerradas as manobras de SAV[5] e/ou desligados os equipamentos de SAV; de outro modo, a equipa do INEM/VMER (cujo tempo de demora até chegar ao local se desconhece), teria declarado o óbito logo no local da ocorrência quando aí chegou e após os procedimentos que executou; sem embargo, parece-nos ser manifestamente temerária a descrição de algum dramatismo que se encontra feita no facto provado sob o nº “55-”, apenas aceitável como fruto de uma leitura emocionada do sucedido; decorrentemente, o facto provado sob o nº “54-” aponta para uma atitude ativa e voluntarista do menor E… durante o período de 2 (duas) horas, que os dados de facto insofismavelmente apurados não permitem em consciência asseverar.

Donde, entendermos que o que se encontra consignado nos factos provados sob os nos “54-” e “55-”, tem que ser objeto de uma redação mais objetiva e estritamente factual, de forma a que o constante dos mesmos constitua a realidade objetivamente apurada nos autos, pelo que passa a ser a seguinte a nova redação neste particular:

“54- Após a violenta agressão, ocorrida cerca das 14:25 horas, o menor encontrou-se em luta pela sua sobrevivência cerca de duas horas, vindo a falecer já no Hospital J… por volta das 16:10 horas.”;

“55- O menor foi encontrado pela emergência médica com paragem cardio-respiratória, e em assistolia, sendo que nunca recuperou o pulso mesmo após todas as manobras e processo de suporte de apoio de vida que lhe foram prestados nesse contexto.”

Em resumo: a impugnação da matéria de facto apenas foi objeto de procedência parcial, a saber, com a eliminação do facto provado sob o nº “29-” e com a alteração de redação dada aos factos provados sob os nos “54-” e “55-” (estes nos termos melhor expostos supra).

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

4.1- A Ré/recorrente sustenta o desacerto da decisão na aplicação do disposto no artigo 493º do Código Civil, devendo ter lugar a sua absolvição do pedido.

Será assim?

Vamos obviamente proceder à apreciação da pretensão da mesma tendo em conta os argumentos que a própria erigiu para fundamentar a sua crítica.

Vejamos então.

De referir que a Ré/recorrente apresentou o seu recurso quanto ao fundo da causa (aspetos da responsabilidade e culpa) assente em duas premissas essenciais: a primeira delas era que tinha havido vigilância e manutenção da árvore, cujo ramo atingiu o menor E…, pelos serviços técnicos municipais; a segunda delas era a de que a queda do ramo foi devida a (ou decorreu de) fatores climatéricos anormais.

Sucede que, em nosso entender, esta linha de argumentação jurídica apresentada só poderia obter mínimo acolhimento se os dados de facto da situação a apoiassem.

Dito de outra forma: a pretensão jurídica constante do recurso poderia obter eventual acolhimento caso a impugnação da matéria de facto de cuja apreciação e decisão se cuidou supra, lhe tivesse sido favorável, o que não se pode de todo dizer ter sucedido, na medida em que a alteração deferida, pelos motivos que o foram, aos aspetos constantes dos factos provados sob os nos “29-”, “54-” e “55-”, é perfeitamente inócua e inconsequente para o aspeto decisivo do recurso, que era o atinente à responsabilização e culpa da Ré/recorrente no sinistro ocorrido.

Isto sem embargo de a alteração quanto aos dois últimos aspetos de facto poder relevar efetivamente no que ao quantum indemnizatório diz respeito – questão de que cuidaremos a final.

Vejamos então.

Foi a seguinte a linha de argumentação expendida na sentença recorrida:

«Nos termos do art. 493º, nº 1, do CC aquele tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, responde pelos danos que a coisa causar, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.

Na justificação desta solução legal, Vaz Serra concluía que “quem tem a coisa à sua guarda deve tomar as medidas necessárias a evitar o dano. As coisas abandonadas a si mesmas podem constituir um perigo para terceiros e o guarda delas deve, por isso, adoptar aquelas medidas; por outro lado, está em melhor situação do que o prejudicado para fazer a prova relativa à culpa, visto que tinha a coisa à sua disposição e deve saber, como ninguém, se realmente foi cauteloso na guarda” (Trabalhos Preparatórios do Cód. Civil, BMJ 85º, pág. 365).

Assim, no artigo 493º, nº1, do CC estabelece-se a inversão do ónus da prova, ou seja, uma presunção de culpa por parte de quem tem a seu cargo a vigilância de coisas ou de animais. Abre-se mais uma excepção à regra do nº do artigo 487°, mas não se altera o princípio do artigo 483° de que a responsabilidade depende da culpa.

Trata-se, portanto, de responsabilidade delitual e não de responsabilidade pelo risco ou objectiva.

No nº1 do referido art. 493º, considera-se que quem tem a seu cargo a vigilância de coisas ou de animais tem poderes de direcção e controle que caracterizam um dever de guarda e vigilância, fundamentador da presunção de culpa aí consagrada.

E, assim, seja legal ou contratual, ou postulado por normas de conduta típicas de uma certa profissão ou actividade, age com culpa quem omitir esse dever de vigilância.

Nos termos do art. 486º do Código Civil: “As simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido.”

A obrigação de agir pode resultar da lei como acontece nos casos previstos nos arts. 492° e 493° do Código Civil.

A relevância jurídica da omissão está ligada ao “dever genérico de prevenção de perigo”.

A este propósito, o Professor José Carlos Brandão Proença, in “Direito das Obrigações-Relatório Sobre o Programa, o Conteúdo e os Métodos do Ensino da Disciplina” — 2007, págs. 180/181, escreve:

“A defesa de um “dever genérico de prevenção do perigo” ou, como lhe chama Sinde Monteiro, “dever de segurança no tráfico” ou simplesmente “deveres do tráfico” (Verkehrspflichten) significa, nas palavras de Antunes Varela (Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 114º, pp. 77-79) que “o criador ou o mantenedor da situação especial de perigo tem o dever jurídico de o remover, sob pena de responder pelos danos provenientes da omissão” (é o caso do atropelante que não conduz ao hospital o atropelado, vindo este a sofrer novo e mortal atropelamento, do proprietário que descura o dever de conservação das pranchas de madeira utilizadas na ponte da sua quinta ou do empreiteiro que abra um buraco na via pública).

Como projecções legais desse dever (não consagrado especialmente na lei, mas enquadrável, de qualquer modo, nos artigos 483° e 486°) o mesmo jurista cita as normas aos artigos 492.°, 493.°, 502.° 1347.°-1350.° e 1352.° do Código Civil. Os deveres em causa têm a ver com a prevenção dos perigos em locais privados ou públicos (estradas, edifícios), relacionados com coisas (venenos) ou actividades perigosas (carrocel)”.

No caso concreto, não há dúvida alguma de que a R., como proprietária da centenária tília que embelezava o adro da sua Igreja há cerca de 100 anos, tinha o dever de vigiar o respectivo estado fitosanitário, até pela vetustez centenária de tal árvore, a fim de evitar quaisquer danos a terceiros. Dever que, em face do anúncio de mau tempo, com ventos fortes, alguns dias antes deveria ter sido especialmente reforçado, de modo a evitar a ocorrência de danos para terceiros.

Na verdade, ao menos no local do acidente, as árvores em causa, onde se incluía a árvore cujo ramo causou a morte do filho dos AA., estavam num local público frequentado por dezenas de pessoas e crianças, sendo importante um reforço da vigilância, certificando-se a R., proprietária de tais imóveis, de que nenhum perigo existia ou poderia advir das aludidas árvores, que há mais de 100 anos estavam sujeitas aos rigores e aos favores do tempo, mas que inevitavelmente já se encontravam extremamente envelhecidas.

A esse propósito, “refugia-se” a Ré na circunstância de contar com os serviços municipais da Câmara de … para tratarem das árvores, confessando clara e inequivocamente (artº22º da contestação- fls.50) que “nunca a Paróquia (…) cuidou das árvores, porque sempre essa tarefa foi assegurada pelo Município de …”.

Porém, não logrou a Ré provar (aliás, nem sequer alegou) que existisse qualquer protocolo com o Município de … em que este assumisse a vigilância periódica, manutenção e vigilância de tais árvores, tendo a Ré apenas alegado que desde a 1ª República que era o Município de … que tradicionalmente tomava conta das árvores, numa espécie de uso e costume.

Porém, também quanto á alegada manutenção das árvores pelo Município foi alegada qualquer periodicidade em tal manutenção, sendo certo que mesmo quanto á poda resultou dos autos que a mesma não era efectuada desde 2006.

Ora, nem qualquer protocolo, acordo ou contrato que existisse (e que não foi sequer alegado e muito menos se provou) podia eximir a Ré da sua responsabilidade, nem a tal pode conduzir qualquer uso ou costume vindo dos tempos da 1ª República.

Com efeito, e como é sabido, a relevância jurídica dos usos só é reconhecida quanto a lei especialmente o determine, (cfr. artº3º, nº1, do CC e cfr. Antunes Varela e Pires de Lima, CC Anotado, Vol.I, 4 ª ed. rev. e act., pág.53), o que não é manifestamente o caso.

Por outro lado, “em relação a terceiros, o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei” (artº406º, nº2, do CC), sendo por isso totalmente ineficaz perante terceiros qualquer acordo, convénio ou protocolo que podesse existir entre a Ré e o Município de ….

E assim, nem o vento forte que se fez sentir nesse início de tarde trágico, se mostra suficiente para se considerar excluída a responsabilidade da Ré, em face do estado degradado que se apurou encontrar-se a árvore cujo ramo caiu sobre o menor, tirando-lhe a vida:

A árvore referida já se encontrava bastante fragilizada, com fungos e podridões, devido à falta de tratamento, conservação e fiscalização adequados e necessários, bem como às podas anteriormente realizadas na árvore.

A árvore referida, à data do acidente em causa, bem como as restantes existentes no mesmo local, eram árvores com mais de 100 anos de idade.

O seu estado fitossanitário nunca foi verificado ou controlado pela Ré, a fim de averiguar das condições de segurança que as mesmas podiam ou não oferecer para as pessoas e bens expostas a tais condições relativamente à queda de ramos ou troncos.

Tais árvores, e em concreto a árvore que vitimou o pequeno E…, não era podada e tratada com frequência, não obedecendo a qualquer plano de conservação, tratamento e poda organizado.

A árvore do ramo que caiu, encontrava-se em más condições fitossanitárias, tratando-se de uma árvore centenária.

O local onde a árvore referida se encontrava é um espaço por onde circulam, frequentemente, pessoas, designadamente crianças.

(…)

Ora, não resulta minimamente da factualidade provada que a R. tenha usado de qualquer diligência na prevenção de incidentes como este, muito menos de toda a diligência que as circunstâncias impunham em defesa do interesse geral e designadamente da segurança em que os utentes do adro da Igreja da Ré legitimamente acreditavam, (incluindo o falecido menor e os seus pais, cuja responsabilidade no sucedido não se vislumbra minimamente).

A exoneração da responsabilidade da Ré dependeria da prova da ausência de qualquer culpa da sua parte, conclusão que não pode minimamente ser afirmada por a mesma não ter demonstrado minimamente ter realizado quaisquer diligências tendentes a verificar não apenas a eventual queda de ramos das árvores na via pública, mas também a detecção de eventuais deficiências ou fragilidades dos elementos estruturais fiotosanitários das árvores que levassem a prevenir a ocorrência da sua queda especialmente aquando de condições metereológicas desfavoráveis com vento e chuva.

E assim os factos concretamente apurados não permitem que se considere elidida a referida presunção, pois a Ré nem sequer logrou provar que tenha tido comportamentos preventivos ou reparadores que, de acordo com as circunstâncias, seriam exigíveis.

Era a R., que não os utentes do aludido adro, igreja e catequese, que tinha o domínio das aludidas árvores, devendo mobilizar meios humanos e materiais para prevenir acidentes como aquele que veio a ocorrer.

Com efeito, tendo resultado provado que a Ré era a proprietária da árvore cujo ramo caiu e do adro onde a mesma encontrava plantada, nada justifica, nem sequer a pretensa colaboração do Município de …, que a mesma não tinha tido o grau de diligência que lhe era exigível, tendo penalizado os autores e o seu falecido filho que, sem qualquer responsabilidade, sofreram danos.

Por conseguinte, em face da factualidade apurada, não se considera elidida a presunção de culpa relacionada com a queda do ramo da árvore da Ré que foi causal do acidente.

Sendo certo que todos os requisitos da responsabilidade civil extracontratual se verificam na hipótese dos autos.

(…)

Sendo certo que o art.º 493º do Cód. Civil, consagra a presunção de culpa, elidível por prova em contrário, de quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, relativamente aos danos que a coisa ou os animais causarem (493º, n.º 1).

Com efeito, o n.º 1 desse art.º 493º é aplicável na hipótese dos autos, uma vez que a ré é proprietária da árvore de onde caiu o ramo referido, tendo o dever de vigiar essa árvore por forma a que, em atenção ao aludido dever genérico de prevenção de perigo para outrem que recai sobre os donos de coisas públicas ou privadas mesmo que imóveis, tome as necessárias medidas tendentes a evitar o maior ou menor risco de ocorrência de algum sinistro.

Não se consagra neste dispositivo, repita-se, qualquer responsabilidade pelo risco, mas apenas uma presunção de culpa, ou seja, não tem aqui o autor de provar a culpa da ré, sendo esta que tem de provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.

Não tendo demonstrado nem que nenhuma culpa houve da sua parte, nem que os danos se teriam igualmente produzidos ainda que não houvesse culpa sua, não exclui a culpa que sobre a Ré a qual, como se referiu, se presume.

Resta, quanto aos requisitos de responsabilidade, verificar se existe ou não nexo de causalidade adequada entre o facto omissivo da ré e os danos sofridos pelos autores em consequência da morte do seu filho.

Dispõe o art.º 563º do Cód. Civil que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. E, conforme vem sendo de forma praticamente unânime entendido pela jurisprudência, tal dispositivo consagra a teoria da causalidade adequada na sua formulação negativa: segundo Antunes Varela, in “Direito das Obrigações em Geral”, Vol. I, 7ª ed., pág. 885, “há que restringir a causa àquela ou àquelas condições que se encontrem para com o resultado numa relação mais estreita, isto é, numa relação tal que seja razoável impor ao agente responsabilidade por esse mesmo resultado, isto é, o agente só responde pelos danos para cuja produção a sua conduta era adequada”.

Por outro lado, a referida doutrina da causalidade adequada na sua formulação negativa não pressupõe a exclusividade de uma causa ou condição, ou seja, a exclusividade do facto condicionante do dano, não impondo além disso que a causalidade seja direta e imediata, admitindo assim não só a ocorrência de outros factos condicionantes, contemporâneos ou não, mas também a causalidade indireta, bastando que o facto condicionante desencadeie outro que diretamente suscita o dano (entre outros, Ac. Do Supremo Tribunal de Justiça de 07/04/2005).

Acresce ser de considerar que o nexo de causalidade pode ser analisado sob duas vertentes: a do nexo naturalístico e a do nexo jurídico ou de adequação.

A primeira é a que se contém dentro dos limites da matéria de facto, consistindo em determinar se um certo facto, sozinho ou conjuntamente com outros, deu origem ao dano; a segunda traduz-se em apurar se, à luz da doutrina da causalidade adequada, esse facto concreto pode ser considerado, em abstrato, causa idónea do dano verificado.

Quanto à primeira, está provado que a queda do ramo resultou de dois factos essenciais que se complementaram: por um lado, o mau estado fitossanitário, com podridões, da aludida árvore e que a enfraqueceu; por outro lado, no aludido dia estava muito mau tempo, com ventos de velocidade superior à habitual, e que perante o mau estado fotosanitário em que se encontrava a centenária árvore causaram a queda do ramo em questão.

Tanto basta para ter de se concluir que a omissão da Ré, sendo um dos factos condicionantes do sinistro, tenha sido causa, em sentido naturalístico, da aludida queda do ramo, o qual só cedeu ao vento que se fazia sentir nesse dia, quebrando um dos seus ramos porque se encontrava em mau estado de conservação por omissão do dever de vigilância da Ré.

(…)

Dito de outro modo, a R. não conseguiu afastar a presunção de culpa que sobre si impendia, eximindo-se da responsabilidade por força da ocorrência de circunstância de todo imprevisíveis e que no caso dos autos se traduziria na verificada ocorrência de ventos fortes bem como na circunstância de que mantinha uma organização funcional adequada à vigilância do "estado de saúde" das árvores existentes no local, de forma a prevenir situações como aquela que ocorreu.

É que no que concerne ao facto de no dia do acidente se terem verificado condições atmosféricas adversas e o vento ter apresentado intensidade elevada com rajadas pontualmente fortes e muito fortes, tal não constitui facto suficiente para se concluir que a queda do ramo da árvore se tenha ficado a dever a esse caso fortuito.

E o facto é que o ramo da árvore caiu, não sendo possível concluir que a tília em questão não necessitava de qualquer intervenção por parte de pessoal devidamente habilitado.

Em suma, não foi afastada a presunção de culpa que sobre a réu recaía, o que conduz ao sucesso da presente acção.

Na verdade, é insofismável que, aplicando-se in casu, como é pacífico, a solução normativa contida no artigo 493º nº1 do CC, e tendo resultado provado que foi a queda do ramo da árvore que determinou causalmente a morte do filho dos autores, era á ré que se impunha, enquanto entidade que tinha o dever de vigilância sobre o estado fitossanitário da aludida árvore, para que a mesma não causasse ilicitamente danos a terceiros, o ónus de provar que manteve sobre a dita árvore, a vigilância e o cuidado exigível a um bonus pater familias na sua circunstância ou que a queda da mesma sempre ocorreria qualquer que fosse o seu cuidado, o que não sucedeu.

Assim, impõe-se considerar a ré como responsável civil pelos danos sofridos pelos autores, não podendo deixar de ser condenada no pagamento da indemnização devida aos AA.

(…)»

No essencial subscrevemos esta linha de entendimento, a qual, aliás, como doutamente sublinhado na sentença recorrida, já foi perfilhada em aresto jurisprudencial.[6]

Complementando-a e reforçando-a apenas, no que à primeira premissa do recurso diz respeito, com a afirmação de que, em termos de vigilância e manutenção da árvore pelos serviços técnicos municipais, o que resultou apurado, em contraponto, é que o que foi feito nem foi tecnicamente competente, nem foi cronologicamente adequado.

Por outro lado, no que à segunda premissa do recurso diz respeito, a saber, a dos fatores climatéricos anormais, a factualidade provada desmente-o, isto é, não suporta de todo tal linha de argumentação.

Não podemos assim dar qualquer acolhimento ao recurso da Ré quanto ao que em termos de responsabilidade e culpa da própria se concluiu na sentença recorrida!

¨¨

Assente isso, vejamos então da questão final atinente ao quantum indemnizatório respeitante aos “danos morais da vítima”.

Recorde-se que na sentença recorrida se concluiu pela condenação da Ré a pagar aos AA. o parcial de “€ 15.000,00 a título de dano não patrimonial sofrido pela vítima E…”.

Que dizer?

Na sentença recorrida, quanto a este cômputo da indemnização compensatória dos danos não patrimoniais sofridos pelo lesado E…, valorou-se decisivamente a circunstância de haver um período de cerca de 2 horas que precedeu o seu falecimento, após ter sido mortalmente atingido pelo referido ramo da tília, ademais se relevando que “Sendo uma evidência, sem necessidade de alegação e prova (art. 412.º, nº 1 do CPC) a angústia e medo que a infeliz vítima terá sentido, consciente que estava de que se aproximava o momento da sua morte, as dores atrozes sofridas quer das extensas e gravíssimas lesões sofridas no acidente.”[7]

Ora, decorreu da decisão supra sobre a impugnação da matéria de facto, que a factualidade efetivamente a considerar e relevar quanto a esta temática é mais restrita, isto é, temos agora que se efetivamente mediou o período de cerca de 2 (duas horas) entre o sinistro (ocorrido no adro da Igreja) e o óbito do menor (declarado já no Hospital para onde foi transportado pela emergência médica), período durante o qual o menor se encontrou em luta pela sua sobrevivência, e mais concretamente resulta agora apurado que “O menor foi encontrado pela emergência médica com paragem cardio-respiratória, e em assistolia, sendo que nunca recuperou o pulso mesmo após todas as manobras e processo de suporte de apoio de vida que lhe foram prestados nesse contexto” [cf. nova redação ao facto dado como provado sob o nº “55”].

Neste contexto, será de relevar nos termos em que o foram pela sentença recorrida esses danos não patrimoniais sofridos pelo lesado E…?

Salvo o devido respeito, cremos que não o podem ser integralmente.

Senão vejamos.

Consabidamente a morte raramente é um acontecimento instantâneo, havendo sempre momentos que a antecedem, por mais fugazes que sejam, em que a vítima sofre dores físicas e a angústia de tal sofrimento ser irremediável.

A aquisição por parte da vítima do direito a ser indemnizada por essa angústia “transcende uma visão meramente naturalística ou materialista da personalidade”, sendo fruto da “aceitação de postulados e corolários ditados pela especial “natureza do direito de personalidade”.[8]

Ora, ainda que no caso vertente se desconheça em que concretas condições adveio a morte – designadamente se após um processo de coma cerebral e estado de inconsciência ou não; se houve subitaneidade no surgimento dessa inconsciência ou não – o que é certo é que a mesma inevitavelmente não terá deixado de sentir dores, as quais pela gravidade objetiva do estado em que se encontrava, foram necessariamente relevantes, sendo este um dano não patrimonial da própria.

Contudo, porque efetivamente não se provou (nem alegou) o aspeto que nesta sede mais relevaria, a saber, o ter o E… pressentido a morte, entende-se que tendo até em linha de conta a solução de outros arestos jurisprudenciais[9], deve efetivamente operar-se uma redução deste montante indemnizatório para € 5.000,00.

Procede assim nesta medida o fundamento recursivo no que à decisão de mérito – no aspeto do quantum indemnizatório pelos danos não patrimoniais da vítima – dizia respeito.

5- SÍNTESE CONCLUSIVA

I- O artigo 493.º do C.Civil consagra uma presunção de culpa sobre quem tem o dever de vigiar coisa móvel ou imóvel, que tenha sido origem dos danos sofridos por terceiro, que pode ser afastada mediante a prova da inexistência de culpa ou da demonstração de que os danos se teriam produzido do mesmo modo, mesmo sem culpa.

II- Tendo-se provado que foi a queda da árvore que determinou causalmente a morte sofrida pelo filho menor dos Autores, era à Ré que se impunha, enquanto proprietária dessa árvore que tinha o dever de vigilância sobre o estado fitossanitário da aludida árvore, para que a mesma não causasse ilicitamente danos a terceiros, o ónus de provar que manteve sobre a dita árvore, a vigilância e o cuidado exigível a um bonus pater familias na sua circunstância ou que a queda da mesma sempre ocorreria qualquer que fosse o seu cuidado.

III- Não o tendo feito, é a Ré responsável pela indemnização devida aos Autores pela morte do seu filho menor, em consequência da queda da dita árvore.

IV- As indemnizações por danos não patrimoniais visam essencialmente a compensação pelo sofrimento e não a reparação pelo dano sofrido.

V- Ainda que se não tivesse provado que a vítima tivesse pressentido a morte, deve ser atribuída uma indemnização pelo dano não patrimonial da mesma, se é incontornável ter ela tido inevitavelmente dores em consequência do sinistro e que a morte apenas lhe sobreveio cerca de 2 (duas) horas depois, já em ambiente hospitalar.

VI- Sem embargo, deve ser reduzido o montante indemnizatório fixado na sentença recorrida, de € 15.000 para € 5.000 por tal dano.

6- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acorda-se a final em julgar parcialmente procedente a apelação deduzida pela Ré D…, em consequência do que se altera a indemnização devida pela mesma aos Autores B… e mulher, C…, pelos danos não patrimoniais sofridos pelo menor E… filho destes, diminuindo-a da quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros) para a quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros), mantendo no demais a sentença recorrida.

Custas em ambas as instâncias pelos Autores e pela Ré, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa na proporção de 10% (no que aos Autores diz respeito) e de 90% (no que diz respeito à Ré), sempre sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficiam os Autores.

Porto, 19 de Abril de 2016

Luís Cravo

Fernando Samões

Vieira e Cunha

[1] Citámos o Ac. do T.R de Coimbra de 17-04-2012, proc. nº 1483/09.9TBTMR.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc, que embora tendo sido prolatado na vigência do C.P.Civil, perfilha um entendimento perfeitamente transponível para o atual n.C.P.Civil; no mesmo sentido, veja-se A. ABRANTES GERALDES in “Julgar”, nº 4, Janeiro/Abril 2008, Reforma dos Recursos em Processo Civil, páginas 74 a 76 e o Ac. do S.T.J. de 15-09-2010, proferido no proc. nº 241/05.4TTSNT.L1.S1, acessível em www.dgsi.pt/jstj, relativamente ao qual também se invoca a atualidade do entendimento nele perfilhado.

[2] Melhor, que “o efeito destes ventos foi decisivo na queda do ramo desta árvore”.

[3] Mormente porque os dados científicos do IPMA e da Protecção civil constantes dos autos não certificam que as condições mais adversas ocorridas nesse dia se tivessem verificado naquele concreto ponto da freguesia (zona da Igreja Matriz) e à concreta hora em que se deu a queda do ramo da árvore…

[4] Assim no “Dicionário da Língua Portuguesa”, 2010, da Porto Editora, a págs. 172.

[5] Sendo que, ao que julgamos saber, “SAV” corresponde a “suporte de apoio de vida”.

[6] Trata-se do acórdão do TCA Norte de 05-06-2015 no proc. nº 00302/10.8BEPNF, acessível em www.dgsi.pt.jtcn.

[7] Teve-se aqui seguramente presente o que estava então dado como provado sob o facto nº “55-”, a saber que durante esse período de tempo o menor passou por um enorme sofrimento, tentando agarrar-se, desesperadamente, às poucas esperanças de sobrevivência que lhe restavam…

[8] Citámos DÁRIO MARTINS DE ALMEIDA in “Manual dos Acidentes de Viação”, 2ª edição, a págs. 170.

[9] No acórdão do S.T.J de 09-02-2012, Revista n.º 3086/07.3TBBCL.G1.S1 - 1.ª Secção, acessível in www.stj.pt – jurisprudência temática/sumários de acórdãos, no qual, ainda em algum grau (mínimo) foi pressentida pela vítima a morte, fixou-se a indemnização por este dano em € 7.500,00.