0182/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O suprimento de avaliação do desempenho, ao abrigo do disposto no artigo 18.º do DR n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, e no artigo 6.º, n.º 1 do Regulamento de Avaliação do Desempenho dos Auditores e Consultores do Corpo Especial de Controlo e Fiscalização da Direcção-Geral do Tribunal de Contas, aprovado pelo despacho do Presidente do Tribunal de Contas n.º 6046/2005, de 7/3/2005, publicado no DR n.º 56, Série II, de 21/3/2005, tem lugar quando o funcionário ou agente se encontrar em situação que inviabilize a realização da avaliação.

II- Se um funcionário exercer actividade sindical, mas preencher os requisitos legais para ser submetido ao normal processo de avaliação, deve a ele ser submetido, não havendo, nesta situação, lugar a suprimento da avaliação.

III- O que o que releva nessa situação é, portanto, para todos os efeitos, incluindo a promoção e a progressão na carreira, a classificação que naquele processo lhe for efectivamente atribuída, pois que a relevância da classificação do último ano imediatamente anterior ao início do exercício dessas funções, estabelecida no artigo 17.º do DR n.º 19-A/2004 e no n.º 6 do artigo 3.º do Regulamento de avaliação do Tribunal de Contas, apenas ocorre nos casos de haver lugar ao suprimento da avaliação, do qual a disciplina destes preceitos constitui um modo especial desse suprimento.

IV- Os prazos estabelecidos na lei para a efectivação dos diversos trâmites processuais estabelecidos nos processos avaliativos são prazos meramente ordenadores ou disciplinadores, pelo que o seu incumprimento não gera a anulabilidade da avaliação, a menos que se prove ter influído no resultado final da mesma.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1.1. A Associação Sindical do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da Direcção-Geral de Contas e dos Serviços de Apoio às Secções Regionais dos Açores e da Madeira (ACTVS), devidamente identificada nos autos, vem, em representação da sua associada A…, propôr acção administrativa especial, conexa com actos administrativos, contra o Tribunal de Contas, na qual formula os seguintes pedidos:

a) serem declarados nulos ou anulados os actos praticados pelo Exm.º Presidente do Tribunal de Contas, em 12 e 19 de Janeiro de 2010, que negaram provimento aos recursos hierárquicos interpostos das decisões de indeferimento das reclamações apresentadas pela associada da Autora aqui representada, no âmbito dos procedimentos de avaliação do desempenho referentes aos anos de 2006 a 2008; e

b) ser a entidade demandada condenada a deferir as pretensões concretizadas nas reclamações e recursos hierárquicos apresentados pela mesma associada, atribuindo a devida relevância da avaliação de desempenho, referente aos anos de 2006 a 2008, à luz do Regulamento do Desempenho do Corpo Especial da DGTC e do princípio da liberdade sindical, reconhecido expressamente no artigo 55.º da Lei Fundamental.

1.2. O Réu contestou, defendendo, em síntese, não se verificar nenhuma das ilegalidades assacadas aos actos impugnados e também não se verificarem os pressupostos necessários para a sua condenação à prática dos actos considerados devidos de atribuir relevância, para os anos de 2006 a 2008, para efeitos de promoção e progressão na carreira, à sua avaliação de desempenho relativa ao ano de 2000, ano imediatamente anterior àquele em que iniciou o desempenho de actividades sindicais, motivos por que a acção deve ser julgada totalmente improcedente.

1.3. Foi elaborado despacho saneador, tendo o processo seguido para a fase de alegações:

Ambas as partes as apresentaram.

1.3.1. A Autora formulou as seguintes conclusões:

1.ª A aplicação do disposto no artigo 3.º, n.o 6 do Regulamento de Avaliação do corpo especial da DGTC e no artigo 17.º do DR n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, - segundo os quais, no caso de funcionários e agentes que exerçam actividade sindical, só relevará para efeitos da sua progressão e promoção a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções - não implica qualquer afastamento do regime de avaliação do desempenho, seja ele ordinário ou extraordinário.

2.ª Na verdade, quer a interpretação literal, quer a interpretação teleológica e até sistemática dos normativos citados apontam para a conclusão de que os trabalhadores que exercem actividade sindical estão sujeitos à avaliação do desempenho nos mesmos termos em que o estão os demais trabalhadores. Sendo que, a única diferença reside na relevância que essa mesma avaliação assumirá em termos de promoção e progressão na carreira.

3.ª Com efeito, tal solução foi instituída pelo legislador com vista à protecção da liberdade sindical, constitucionalmente garantida, nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 55.º da Lei Fundamental, donde se infere que os funcionários e agentes que exercem tais funções não podem ser prejudicados pelo exercício da actividade sindical.

4.ª Nessa medida, as decisões impugnadas, ao confundirem a relevância da avaliação do desempenho dos trabalhadores que exercem actividade sindical com a efectivação e/ou natureza do processo de avaliação do desempenho, considerando, em consequência, afastada a aplicação da regra constante do n.º 6, do artigo 3.º do Regulamento em apreço, padecem de erro sobre os pressupostos de direito e, ainda, de vício de violação de lei, por violarem frontalmente os normativos legais patentes no n.º 6, do artigo 3.º, do Regulamento de avaliação do desempenho do corpo especial da DGTC e no artigo 17.º do Decreto-Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio.

5.ª Termos em que, outra conclusão não se poderá extrair senão a de que tais decisões são anuláveis, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 135.º do CPA.

6.ª O princípio da liberdade sindical, consagrado no artigo 55.º da Lei Fundamental, assume, entre as diversas vertentes que o compõem, o papel de proibição de discriminação dos trabalhadores que exercem actividade sindical, por causa desse exercício, no desenvolvimento das suas carreiras profissionais.

7.ª Ora, o disposto no artigo 3.º, n.º 6 do Regulamento de Avaliação do Desempenho dos Auditores e Consultores do Corpo Especial de Controlo e Fiscalização da DGTC e no artigo 17.º do DR n.o 19-A/2004, de 14 de Maio, consubstancia a concretização de uma dessas vertentes, ao estabelecer que para efeitos de progressão e promoção, a classificação que releva para os trabalhadores que exercem actividade sindical é a obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessa actividade.

8.ª Daí que, ao determinarem a inaplicabilidade da norma respeitante à relevância da avaliação do desempenho dos trabalhadores que exercem actividade sindical, as decisões impugnadas contrariam frontalmente as normas legais e constitucionais que sustentam aquele regime especial.

9.ª Donde, restará concluir pela nulidade dos actos ora impugnados, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 2, do artigo 133.° do CPA, na medida em que ofendem o conteúdo essencial do direito fundamental da liberdade sindical, consagrado no artigo 55.° da CRP.

10.ª Estamos perante situações jurídico-funcionais absoluta e essencialmente distintas quando confrontamos a situação de um trabalhador que exerce as funções inerentes ao cargo que desempenha na DGTC em cumulação com o exercício de actividade sindical no mesmo organismo e a situação de um trabalhador que se limita a desempenhar as funções que compõem o cargo de que é titular.

11.ª Pelo que, à semelhança do regime especial instituído em matéria de faltas e crédito de horas, também no âmbito do procedimento de avaliação do desempenho dos trabalhadores, a lei tem necessariamente que fazer reflectir essa distinção, em nome e em respeito pelo princípio da igualdade, na sua vertente da obrigação de diferenciação.

12.ª Sendo que, essa distinção se reporta, única e exclusivamente à relevância que a avaliação do desempenho - realizada nos exactos moldes aplicáveis à generalidade dos trabalhadores ­assume em termos de promoção e progressão na carreira.

13.ª Donde, resulta claro do supra exposto que as decisões ora em crise pretenderam instituir um tratamento igual para situações de facto claramente distintas, em absoluta desconsideração pela obrigação de diferenciação que se exige, constitucionalmente, em prol da garantia de uma igualdade jurídico-material, ofendendo, assim, frontalmente o princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Lei Fundamental e, nessa medida, são nulas, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 2, do artigo 133.º do CPA.

14.ª Os actos ora impugnados ofendem directamente o normativo regulador do procedimento de avaliação do desempenho dos trabalhadores que integram o corpo especial da DGTC, ofensa essa que inquina o referido procedimento, por violação de lei, gerando a sua anulabilidade.

15.ª E isto porque, em flagrante desrespeito pelo disposto nos artigos 22.º, n.o 1, 24.º, 25.º, n.o 1, 26.º e 27.º do Regulamento de Avaliação do Desempenho do corpo especial da DGTC, foram totalmente atropelados os prazos que regulam a prática dos actos procedimentais que compõem o referido procedimento de avaliação do desempenho.

16.ª Do mesmo modo, resulta da factualidade elencada que, contrariamente ao preceituado nos artigos 28.º, n.º 2 e 29.º do supracitado Regulamento de Avaliação do Desempenho do corpo especial da DGTC, não só as decisões de indeferimento das reclamações apresentadas, como as decisões ora impugnadas não foram proferidas no prazo legalmente estabelecido para o efeito.

17.ª Cumpre, nesta sede, clarificar que os prazos legalmente estipulados para a prática dos actos referidos não se poderão ter, seguramente no caso sub judice, como prazos "meramente indicativos", não só porque tal natureza não resulta da letra ou espírito da lei, mas também porque na situação em apreço estamos perante desvios temporais à letra da lei superiores a dois anos.

18.ª Donde tem-se por manifesta a conclusão de que o efectivo incumprimento de tais prazos só será susceptível de ter efeitos nocivos para os interessados no âmbito do respectivo procedimento de avaliação do desempenho, os quais se vêm, assim, coarctados de exercer, em tempo útil, os direitos que lhes são legal e constitucionalmente reconhecidos.

19.ª Razão pela qual, se torna forçosa a conclusão de que os actos sob censura serão anuláveis, por violação de lei.

20.ª É por demais evidente que a prolação dos actos ora impugnados consubstancia uma violenta afronta aos princípios da boa fé e da colaboração da Administração com os particulares, consagrados nos artigos 6.º-A e 7.º do CPA.

21.ª Porquanto, aquelas decisões não só negam a concretização da avaliação do desempenho da representada da A., em conformidade com o regime legal e constitucionalmente estabelecido, em absoluta desconsideração pela confiança que aquela tinha nos efeitos da sua efectivação, como também desprezam a obrigação de garantir a efectiva participação dos interessados no desempenho da função administrativa.

22.ª Termos em que, restará concluir pela anulabilidade dos actos em crise, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 135.° do CPA.

23.ª As decisões impugnadas ao rejeitarem, de forma deliberada, a atribuição da especial relevância da avaliação do desempenho em termos de progressão na carreira, legalmente conferida aos trabalhadores que exercem actividade sindical, coarctam à associada da A., aqui representada, o seu direito de evolução na carreira, de acordo com as regras especialmente estipuladas para a efectivação da sua avaliação do desempenho, com as necessárias consequências remuneratórias que tal coerção inevitavelmente acarreta na esfera pessoal e familiar dos mesmos.

24.ª E, desse modo, tais decisões atingem directamente o seu direito de progressão na carreira, alcançando a sua realização pessoal, razão pela qual outra não poderá ser a conclusão a extrair senão a de que as mesmas violam o conteúdo essencial dos direitos fundamentais contidos nos artigos 47.º, 58.º e 59,º, n.º 1, alíneas a) e b) da Lei Fundamental, sendo, como tal, nulas, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 2, do artigo 133.° do CPA.

25.ª Entidade Demandada encontra-se vinculada a respeitar o normativo legal regulador do procedimento de avaliação do desempenho especialmente instituído para os trabalhadores da DGTC, constante do Regulamento da Avaliação do Desempenho do Corpo Especial da DGTC, actualmente vigente, em respeito pelas regras que atribuem uma especial relevância a tal procedimento, para efeitos de evolução na carreira, aos trabalhadores que exercem actividade sindical.

26.ª Pelo que, a Entidade Demandada deve ser condenada a praticar os actos administrativos devidos, ou seja, ao deferimento da pretensão de concretização da avaliação do desempenho em consonância com a disciplina legal e constitucional vigente.

1.3.2. E o Réu, por sua vez, formulou as seguintes:

1.ª A representada da Associação Autora exerceu ininterruptamente a sua actividade profissional normal ou habitual nos anos a que respeita a avaliação do desempenho - 2006, 2007 e 2008.

2.ª Nunca faltou ao serviço para o exercício de actividade sindical (cfr. Doc. 1, anexo à Contestação).

3.ª Nunca usou das faculdades previstas nos n.ºs 1 e 2 do art. 12º do D.L.. n.º 84/99, de 19/3, ou seja, o crédito de não trabalho remunerado de 4 dias por mês e de faltar justificadamente nos restantes dias sem direito a remuneração - para o exercício de actividade sindical.

4.ª A representada da A, nos anos em avaliação, esteve em situação funcional idêntica ou essencialmente semelhante à dos restantes trabalhadores seus colegas no que respeita ao exercício da actividade profissional normal no Demandado.

5.ª Mantendo com o órgão avaliador um contacto funcional superior a 6 meses.

6.ª Nunca a representada da A, nos anos sob avaliação, se encontrou em situação que inviabilizasse a avaliação por falta de contacto funcional com o avaliador.

7.ª Os arts. 17º e 18º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, de 14 de Maio e o nº 6 do art. 3º do Regulamento de Avaliação de Desempenho do Corpo Especial da Direcção-Geral do Tribunal de Contas, integram disposições de carácter supletivo.

8.ª Pelo que, não se tendo a representada da A encontrado na situação de faltas para o exercício de actividade sindical que tivessem impedido a avaliação ordinária, não pode esta pretender que se produzam os efeitos próprios da normação supletiva que prevê o suprimento da avaliação nas situações em que o funcionário ou agente não reúna os requisitos para a atribuição de tal avaliação.

9.ª A Administração, encontrando-se a sua representada em situação de actividade profissional por tempo relevante e em pé de igualdade com os demais trabalhadores, está legalmente obrigada a proceder à avaliação ordinária em termos idênticos, não podendo a associada da A pretender ser tratada diferentemente destes, sob pena de violação do art. 13º e 266º, nº 2 da C.R.P.

10.ª A lei garante aos dirigentes sindicais o direito à avaliação do desempenho ordinária quando para tanto reúnam o requisito de contacto funcional relevante ou, quando este não se verifique, por via da solução prevista no art. 17º do Decreto Regulamentar nº 19-A/2004, e nº 6 do art. 3º do Regulamento de Avaliação de Desempenho do Corpo Especial da Direcção-Geral do Tribunal de Contas.

11.ª Nenhum obstáculo ou limitação ao exercício da liberdade sindical pela associada da A. ocorreu em resultado da avaliação do desempenho que lhe foi conferida.

12.ª Na verdade, foi a associada da A. que, como dirigente sindical, não quis exercer e não exerceu a liberdade sindical prevista nos art. 11º a 18º do D.L. nº 84/99, para os dirigentes sindicais (cfr. Doc. 1, anexo à Contestação).

13.ª Por outro lado, o atraso no cumprimento dos actos do procedimento avaliativo não puseram em causa, nem foi preterido qualquer um dos direitos da associada da A.

14.ª Os prazos cujo incumprimento a A. invoca são meramente disciplinadores ou ordenadores, insusceptíveis de afectar a validade e a eficácia do procedimento avaliativo em todas as partes que o integram, de prejudicar a interessada ou de obstar a que se cumprissem os objectivos almejados com o procedimento.

15.ª Os actos impugnados que constituem o objecto da A.A.E. encontram-se expressamente fundamentados no relatório do instrutor designado, como o A. reconhece na p.i. nos seus arts. 13º e 19º.

16.ª A A. e a sua associada exerceram livre e plenamente todos os direitos de impugnação, revelando neste exercício um conhecimento completo, rigoroso e pormenorizado do iter cognitivo e valorativo que culminou nos actos impugnados, mostrando-se os mesmos cabalmente fundamentados em conformidade com o disposto no art. 125º do C.P.A.

17.ª Os actos impugnados não enfermam de nenhum dos vícios que lhe vêm assacados na p.i. e nas alegações da A.

1.4. Foram colhidos os vistos dos Excelentíssimos Juízes adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS:

Consideram-se provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:

1. A Autora encontra-se integrada na carreira de consultor do quadro de pessoal da Direcção-Geral do Tribunal de Contas;

2. Exerce ininterruptamente, desde o ano de 2001, o cargo de Presidente da Direcção da Associação Sindical do Corpo Especial de Fiscalização e Controlo da Direcção-Geral do Tribunal de Contas e dos Serviços de Apoio às Secções Regionais dos Açores e da Madeira (ACTVS);

3. Nos anos de 2006 a 2008 exerceu ininterruptamente a sua actividade profissional normal ou habitual referida em 1., nunca tendo faltado ao serviço para o exercício da sua actividade sindical;

4. Em 4/12/2008 tomou conhecimento da sua avaliação de desempenho referente aos anos de 2006 e 2007, na qual obteve a menção qualitativa de Bom (cfr. documentos de fls 27-45, que se dão por devidamente reproduzidos para todos os efeitos legais, tal como os que vierem a ser referenciados);

5. Em 9/12/2008 apresentou reclamação dessa classificação para o Director-Geral do Tribunal de Contas (cfr. doc. de fls 46-47);

6. Essa reclamação foi indeferida, nos termos constantes do documento de fls 48-52;

7. Em 22/10/2009, a Autora interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Presidente do Tribunal de Contas (cfr. documento de fls 121-131);

8. Recurso que foi indeferido por despacho de 12/1/2010 (cfr. doc. de fls 53-63);

9. Em 26/5/2009 tomou conhecimento da sua avaliação de desempenho referente ao ano de 2008, na qual obteve também a menção qualitativa de Bom (cfr. doc. de fls 64-75);

10. Em 1/6/2009 apresentou reclamação dessa classificação para o Director-Geral do Tribunal de Contas (cfr. doc. de fls 76-77);

11. Essa reclamação foi indeferida, nos termos constantes do documento de fls 78-88;

12. Em 2/12/2009 a Autora interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Presidente do Tribunal de Contas (cfr. documento de fls 88-98);

13. Recurso que foi indeferido por despacho de 19/1/2010 (cfr. doc. de fls 99-115).

2.2. O DIREITO:

Na presente acção, a Autora cumulou os pedidos de declaração de nulidade ou anulação de dois actos administrativos com os pedidos de condenação à prática dos actos administrativos devidos.

No que respeita ao primeiro pedido, assacou aos actos impugnados os vícios que condensou nas seguintes conclusões das alegações: (i) violação do disposto nos artigos 3.º, n.º 6 do Regulamento da Avaliação do corpo especial da DGTC (RACEDGTC) e do artigo 17.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio (conclusões 1.ª a 5.ª); (ii) violação do núcleo essencial do direito fundamental da liberdade sindical, consagrado no artigo 55.º da CRP (conclusões 6.ª a 9.ª); (iii) violação do princípio da igualdade (conclusões 10.ª a 13.ª); (iv) vício de forma, decorrente da violação dos prazos (considerados peremptórios) consagrados no procedimento da avaliação (conclusões n.ºs 14.ª a 19.ª); (v); violação dos princípios da boa fé e da colaboração (conclusões (20.ª a 22.ª); (vi) violação do princípio da progressão na carreira (conclusões 23.ª e 24.ª).

No que respeita aos pedidos de condenação à prática dos actos devidos, pretende que seja reconhecida a devida relevância na avaliação do seu desempenho referente aos anos de 2006 a 2008, para efeitos de promoção e progressão na carreira, da classificação de serviço de 2000, ano imediatamente anterior ao seu início de desempenho de funções sindicais, ou seja, que seja esta a avaliação considerada para os referidos efeitos e não a que lhe foi atribuída por força dos despachos impugnados de 12 e de 19 de Janeiro de 2010, para os anos de 2006 a 2008.

Começando pelo conhecimento dos vícios:

2.2.1. Por força dos actos impugnados, os despachos do Presidente do Tribunal de Contas de 12 e de 19 de Janeiro de 2010 que indeferiram os recursos hierárquicos para ele interpostos pela associada da Autora A… das classificações da avaliação de desempenho que lhe haviam sido atribuídas para os anos de 2006 a 2008, foram atribuídas à referida funcionária as classificações de desempenho de Bom.

A Autora defende que, em virtude de ter passado a desempenhar actividade sindical em 2001 e de a ter continuado a desempenhar ininterruptamente até aos anos a que se reportam as classificações impugnadas, que a classificação que deve relevar, para efeitos de promoção e de progressão na carreira que deva levar em conta esses anos, é a que lhe foi atribuída em 2000, por força do estatuído nos artigos 3.º, n.º 6 do RADCE DGTC e do artigo 17.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, que, por isso, considera terem sido violados pelos despachos impugnados. Não pondo em causa que devesse ter sido submetida ao processo de avaliação de desempenho efectuado nesses anos, o que pretende é que neles seja consignado que, apenas para os referidos efeitos, o que releva é a avaliação de desempenho do ano 2000.

O Réu, por sua vez, defende que, não tendo a Autora requerido dispensa de serviço por motivos sindicais e tendo estado sempre ao serviço, em contacto com os notadores, preenchendo, portanto, as condições legais para ser avaliada ordinariamente, como foi, a sua classificação de desempenho é a que lhe tiver sido atribuída pelos avaliadores, no processo normal de avaliação, e homologada pelos dirigentes competentes, atribuindo aos preceitos legais invocados pela Autora um campo de aplicação reservado àquelas situações em que os funcionários não puderam ser avaliados e, por isso, houve necessidade de suprir a sua falta de avaliação.

Vejamos.

O sistema integrado de avaliação de desempenho da Administração Pública (SIADAP) foi criado pela Lei n.º 10/2004, de 22 de Março, que, no seu artigo 7.º estabeleceu que “A avaliação de desempenho é obrigatoriamente considerada para efeitos de promoção e progressão nas carreiras e categorias” [n.º 1, alínea a)] e que “No caso de funcionários e agentes que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão.” (n.º 4). Tendo estatuído, ainda, as modalidades de avaliação, os requisitos para a submissão aos processos avaliativos dessas modalidades e a possibilidade de adopção de formas de suprimento de avaliação (artigo 10.º).

Esta lei foi regulamentada, por força do estatuído no seu artigo 22.º, pelo Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio, que, no seu Capítulo IV, relativo ao processo de avaliação, após regular as modalidades de avaliação e os seus requisitos, sob a epígrafe Casos especiais, reproduziu, no seu artigo 17.º, o n.º 4 do artigo 7.º da Lei n.º 10/2004 supra transcrito.

O mesmo tendo feito o Regulamento de Avaliação do Desempenho dos Auditores e Consultores do Corpo Especial de Controlo e Fiscalização da Direcção-Geral do Tribunal de Contas (RADCEDGT), aprovado pelo despacho do Presidente do Tribunal de Contas n.º 6046/2005, de 7/3/2005, publicado no DR n.º 56, Série II, de 21/3/2005, que reproduziu a alínea a) do n.º 1 daquele artigo 7.º no seu artigo 3.º, n.º 1, alínea a) e o n.º 4 daquela lei no seu n.º 6 do mesmo artigo 3.º.

Ora, dos vários preceitos dos citados diplomas legais, que se completam, resulta que: (i) os trabalhadores devem ser avaliados ordinariamente sempre que, no ano civil anterior, contem mais de seis meses de serviço efectivo prestado em contacto funcional com o respectivo avaliador (artigo 10.º, n.º s 1 a 3 da Lei n.º 10/2004, artigo 15.º do DR 19-A/2004 e 5.º, n.º 1 do RADCEDGTC); (ii) podem ser avaliados extraordinariamente os que não forem abrangidos pela avaliação ordinária que só venham a reunir os requisitos dos seis meses de contacto funcional com o avaliador competente durante o ano em que é feita até 30 de Junho, desde que a requeiram ao dirigente máximo de serviço no decurso do mês de Junho (artigo 10.º, n.ºs 1 e 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 16.º do DR 19-A/2004 e 5.º, n.º 2 do RADCEGTC); (iii) no caso de não poderem ser submetidos a avaliação ordinária ou extraordinária, essa falta de avaliação poderá ser suprida, para efeitos de promoção e progressão na carreira, por adequada ponderação do seu currículo profissional relativamente ao período a que não foram sujeitos a avaliação, mediante requerimento dirigido ao júri (promoção) ou ao DG do Tribunal de Contas (progressão nos escalões) - artigo 10.º, n.º 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 18.º do DR 19-A/2004 e 6.º do RADCEDGTC; (iv) no caso de trabalhadores que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical, o suprimento da avaliação de desempenho é feito, para efeitos de promoção ou progressão na carreira, através da relevância da classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades (artigo 10.º, n.º 4 da Lei n.º 10/2004, artigo 17.º do DR 19-A/2004 e 3.º, n.º 6 do RADCEGTC).

Esta é, sem dúvida, a solução racionalmente justificada, que decorre da vontade do legislador de submeter todos os trabalhadores a avaliação de desempenho, de a fazer relevar para vários fins, dos quais se salienta a promoção e progressão na carreira e de não prejudicar aqueles que, por variadas razões, não possam a ela ser submetidos. Este prejuízo foi tentado evitar através do suprimento dessa falta, tendo o legislador, em face das especificidades dos trabalhadores que exerçam cargos ou funções de reconhecido interesse público ou actividade sindical, estabelecido um regime especial para eles, que autonomizou.

A diferenciação consagrada decorre de razões de transparência e imparcialidade, visando que as classificações atribuídas nas (normais) ponderações curriculares não possam ser vistas como influenciadas por essas situações, que, nuns casos, tenderiam a ser vistas como favoráveis (cargos ou funções de reconhecido interesse público) e, noutros, como desfavoráveis (actividade sindical). Atente-se, a este respeito, na posição sustentada pelos representantes dos trabalhadores na comissão paritária, segundo a qual a ratio dos preceitos relativamente à relevância da avaliação do ano anterior ao início das actividades em causa “constitui uma manifestação nuclear da função de garantia do princípio da legalidade, exigida pela ideia do Estado de Direito, pois se trata de evitar incriminações persecutórias, em suma, o arbítrio ex post da Administração” (fls 84 dos autos).

Aliás, não se compreenderia que essa classificação relevasse sempre, independentemente de os trabalhadores serem ou não efectivamente classificados, pois que tal corresponderia a substituir uma classificação real e actualizada, supostamente reveladora do efectivo e contemporâneo mérito do funcionário, por uma classificação antiga, levando a uma classificação contemporânea por presunção, que se poderia revelar injusta.

A posição da Autora, com a qual alegadamente pretende evitar que os trabalhadores sejam prejudicados pelo exercício da actividade sindical, pode levar a situações perversas, bastando, para isso, que a classificação do ano imediatamente anterior seja mais baixa do que aquela que possa vir a obter no processo de avaliação. É que a generalização da relevância da classificação do último ano imediatamente anterior ao início do exercício da actividade sindical tanto permite fazer relevar uma classificação mais alta como uma mais baixa, o que é de evitar, pois que a classificação deve corresponder ao mérito evidenciado pelo efectivo exercício do cargo, que, podendo ser determinado, não pode deixar de prevalecer.

Por outro lado, não valendo a classificação atribuída para os apontados fins, pouco valor lhe restava, quase se não justificando a realização de uma avaliação que a própria Autora reconhece dever ser feita.

A autonomização da relevância da classificação, para efeitos de promoção e progressão na carreira, dos trabalhadores que exerçam actividade sindical, em cuja inserção sistemática (na parte da classificação) a Autora assenta essencialmente o carácter geral (para os trabalhadores que exerçam actividades sindicais) desse modo de avaliação, deve-se à intenção do legislador de enfatizar a relevância do suprimento da avaliação para essas categorias de trabalhadores e não à de a elevar a um modo geral de avaliação. É que o suprimento da classificação também respeita directa e absolutamente a essa classificação e nele está plasmado, como requisito necessário ao seu recurso, a inviabilização da avaliação, estabelecendo, a seguir, o modo com é feito: (i) pela avaliação curricular, sempre que (ii) não houver lugar à aplicação do regime dos trabalhadores que exerçam cargos ou actividades de especial relevo ou actividade sindical. O que torna evidente que o artigo 18.º do DR n.º 19-A/2004 e o artigo 6.º do RADCEDTC) consagram um regime especial de suprimento para esses trabalhadores.

E que assim é reforça o estatuído na Lei n.º 66-B/2007, que revogou o DR n.º 19-A/2004, mas que, regulamentando o SIADAP em termos relativamente idênticos, disciplinou as modalidades de avaliação e o seu suprimento, integrando os trabalhadores que exerçam actividade sindical no regime geral do suprimento, mas mandando levar em conta, na ponderação curricular que o efectivar, o exercício dessa actividade (cfr. artigos 42.º e 43.º).

Conclui-se, pois, tendo em conta a ratio das leis que apreciámos e que regulam a matéria de que nos ocupamos, que é decisiva, bem como os elementos sistemático e histórico da sua interpretação, que, se o trabalhador que exerce actividade sindical for classificado normalmente o que deve relevar, para todos os efeitos em relação aos quais essa classificação possa ser levada em conta, é aquela que lhes for atribuída no normal processo avaliativo, ou seja, a sua classificação real.

O que significa que, in casu, a classificação que releva para a associada da Autora para os anos de 2006 a 2008 é, como consideraram os actos impugnados, a classificação que lhes foi atribuída nesses anos e não a do ano de 2000, último ano imediatamente anterior à que começou a exercer actividade sindical, como pretende a Autora.

Consequentemente, não se verifica o vício imputado aos actos impugnados a que se reportam as conclusões 1.ª a 5.ª das alegações.

2.1.2. Nas conclusões 6.ª a 9.ª defende a Autora que os actos impugnados ofendem o núcleo essencial do direito fundamental da liberdade sindical, consagrado no artigo 55.º da CRP.

Esse direito consagra, como bem refere, a proibição de discriminação dos trabalhadores que exercem a actividade sindical, por causa desse exercício.

Mas a Autora acaba por não concretizar em que consiste essa violação, a discriminação que invoca, fazendo-a, no fundo, depender apenas da violação dos preceitos legais de que tratámos no número anterior e que lhe confeririam direito a uma classificação de serviço que não foi reconhecida pelo Réu.

Violação que, como demonstrámos, se não verifica, sendo certo que não vislumbramos qualquer discriminação no regime que consideramos instituído.

Na verdade, a associada da Autora exerceu a actividade sindical como quis, não tendo dado qualquer nota de ser impedida de o fazer, e, se esteve sempre ao serviço e em contacto funcional com o seu avaliador terá sido também por ser essa a sua vontade (pois que podia ter tido dispensa do serviço e créditos de horas - cfr. artigos 10.º a 18.º do DL n.º 84/99), pelo que, tendo exercido a sua actividade profissional em situação de normalidade, não há qualquer ilegalidade na sua submissão a avaliação, que até se mostrava obrigatória.

Improcede, assim, o vício arguido a que se reportam as conclusões 5.ª a 9.ª supra referidas.

2.1.3. Também o princípio da igualdade se não mostra violado.

Para a Autora, foi violado porque não foram tratados de forma diferente situações que são diferentes. Ou seja, as dos trabalhadores que exercem actividade sindical e as dos que a não exercem

Ora, para além do Réu ter actuado no âmbito de uma actividade vinculada e do princípio da igualdade ter nela o seu campo de aplicação muito limitado, repercutindo-se praticamente apenas na inconstitucionalidade da lei, reconhece-se, dele conhecendo, que são efectivamente diferentes as situações dos trabalhadores que exercem actividade sindical e as daqueles que as não exercem. Essa diferença permite àqueles usufruir de determinadas regalias, designadamente dispensa do serviço e créditos de horas. E podia permitir até, na avaliação concretamente feita à associada da Autora, que essa actividade tivesse sido levada em conta, mas o que se não concede é que, efectuada a avaliação, a sua actividade sindical leve, só por si, a desconsiderar-se a classificação real para se adoptar a do último ano anterior ao início do exercício da actividade. É que a sua actividade profissional foi exercida em situação de normalidade e, como tal, essa desconsideração seria de todo injustificada e possivelmente ela é que estaria a discriminar negativamente os trabalhadores que não exercem essa actividade, como defende o Réu.

Mostra-se, assim, salvo o devido respeito, desprovida de sentido e de suporte a alegação da Autora de que esse princípio leve a que, tal como no regime especial instituído em matéria de faltas e crédito de horas, também no âmbito do procedimento de avaliação do desempenho dos trabalhadores, se tenha necessariamente de se fazer reflectir essa distinção, em nome e em respeito pelo princípio da igualdade, na sua vertente da obrigação de diferenciação” (conclusão 11.ª).

Não se verifica, assim, também o vício arguido a que se reportam as conclusões 10.ª a 13.ª.

2.1.4. A Autora invoca a violação de diversos prazos do procedimento da avaliação.

Esses prazos, constantes dos artigos 22.º, n.º 1, 24.º 25.º, n.º 1, 26.º, 27.º e 28.º, n.º 2 do RADCEDGTC são considerados peremptórios pela Autora, que defende que o seu decurso sem a respectiva prática preclude o direito de os praticar.

Mas, contrariamente ao defendido pela Autora, os prazos procedimentais são considerados, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, na falta de qualificação pela lei que os institui, como meramente disciplinadores ou ordenadores, a menos que o seu incumprimento comprometa as finalidades com eles visadas (cfr., neste sentido, por todos, Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Vol. I, pag. 470 e ac. do STA de 8/10/2009, recurso n.º 498/09 e a jurisprudência para que remete). Tal qualificação significa que esses prazos não são cominatórios, podendo os actos que regulam ser praticados para além deles sem que isso os inquine de ilegalidade, determinando o seu incumprimento consequências apenas de natureza disciplinar ou de responsabilidade civil.

Os prazos não cumpridos dizem respeito às datas da realização de entrevistas, avaliação prévia, reuniões do conselho de avaliação para harmonização das avaliações, homologação da avaliação e decisão da reclamação apresentada, não resultando minimamente dos preceitos em que são estabelecidos que os mesmos sejam peremptórios. E a Autora, por sua vez, limita-se a invocar o seu incumprimento, não extraindo dele qualquer consequência atinente àquilo que verdadeiramente pretende, não se vislumbrando em que é que esse incumprimento brigue, de facto, com a relevância da classificação que pretende que seja levada em conta ou da que efectivamente foi considerada como tal. Pelo que são de considerar prazos disciplinadores, cujo incumprimento não releva para efeitos de invalidação dos actos impugnados.

Improcede, por isso, sem necessidade de mais considerações, também o vício a que se reportam as conclusões 14.ª a 19.ª.

2.1.5. Também o princípio da boa-fé e da colaboração da Administração com os particulares se não mostra violado.

Para além de valerem para ele as considerações expendidas em 2.1.3., que aqui têm cabimento, repete-se que o que a Autora continua a defender é a violação da lei e regulamento que já considerámos não violados em 2.1.1.

E não vislumbramos que expectativas podia a associada da Autora legitimamente deter, não havendo também notícia de que o Réu alguma vez tenha dado azo a essas expectativas, designadamente concedendo a relevância pretendida em relação a outros trabalhadores, que, salienta-se, seriam ilegítimas e, como tal, não obrigavam o Réu, que antes estava sujeito ao estrito cumprimento da lei. Também se não vislumbrando que maior participação no desempenho da função administrativa o Réu podia ter assegurado à associada da Autora.

Não se verifica, portanto, o vício arguido a coberto das conclusões 20.ª a 22.ª.

2.1.6. A violação do direito à carreira, também invocada pela Autora, depende de a ilegalidade alegadamente cometida na sua avaliação se repercutir nessa carreira. O que significa que não tem autonomia.

Na verdade, ou há ou não há ilegalidade e, se a houver, será ela que releva.

Pelo que improcede também, igualmente sem necessidade de mais considerações, face ao precedentemente expendido, o vício a esse título arguido e ao qual se reportam as conclusões 23.ª e 24.ª.

2.2. A Autora defende que, em face das ilegalidades que invocou e por força do estatuído nos preceitos em que as alicerçou, tem direito a que, para efeitos de promoção e progressão na carreira, seja atribuída relevância na sua classificação de desempenho dos anos de 2006 a 2008 da classificação do ano de 2000.

Já vimos que nenhuma dessas ilegalidades se verifica, não se vislumbrando também a verificação de qualquer outra, e concluímos mesmo que lhe não assiste esse direito.

Pelo que a acção terá, também quanto a este pedido, necessariamente de improceder.

3. DECISÃO

Em face do exposto, acorda-se em julgar a acção totalmente improcedente.

Sem custas, dado delas estar isenta a Autora.

Lisboa, 21 de Setembro de 2010. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Américo Joaquim Pires Esteves.