02080/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O âmbito da acção administrativa comum coincide com a área ocupada pelas relações administrativas paritárias, em que a Administração não surge investida de poderes públicos de autoridade. 2. A acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter a invalidade de um acto administrativo (o meio próprio é a acção especial, cfr. artºs 46º nº 2 a), 50º e ss), obter a condenação à prática de um acto administrativo (cfr. artºs. 46º nº 2 b) e 37ºnº 2 e)), nem obter o efeito que resultaria da anulação de um acto administrativo que já não pode ser impugnado (cfr. artº 38º nº 2, todos do CPTA). 3. A nomeação definitiva de um funcionário a técnico superior principal, com efeitos reportados a 30.03.1997, por despacho publicado no Diário da República de 05.07.2004 e notificado ao interessado, seguida do decurso do prazo impugnatório, cfr. artºs. 58º nº 2 e 59º nº 1 CPTA e 144º nº 4 CPC - não estando em causa nenhum vício gerador de nulidade do acto - surte efeitos preclusivos de interposição de recurso contencioso, conferindo estabilidade ao acto administrativo.

A..., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria dela vem recorrer, concluindo como segue: O recorrente pretende ver reconhecido o seu direito à criação do lugar de assessor principal, bem como direito a ser indemnizado pelos danos que lhe forem causados pela Administração que durante e ao longo de 8 anos se tem recusado e se recusou a reconhecer-lhe direito à criação do dito lugar e ao reconhecer, ou seja, ao criar o lugar o fez apenas e tão só na categoria de assessor; Por via da impugnação do acto a prova que poderia fazer era apenas a documental ou quando muito a pericial, nunca podendo recorrer ao depoimento de parte ou à audição de testemunhas; Decorre do n° 2 do artigo 69° da LPTA que as acções para reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, não assegurem uma efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses em causa; O pedido de reconhecimento de um direito pressupõe sempre a existência de normas legais onde radica o direito a reconhecer, ou seja, uma norma que, desde que verificados determinados pressupostos ou requisitos, projecta directamente na esfera jurídica do destinatário o direito que pretende seja reconhecido. Pelo que, como defendeu o A., as normas aplicáveis ao caso, com o devido enquadramento dos factos descritos na P.I., dão lhe direito à criação do lugar de assessor principal e não de assessor como decidiu a Administração. Contudo, se o A., em vez de intentar a acção de reconhecimento de direito, tivesse impugnado o acto não alcançaria o que pretende na medida em que o recorrente pretende não a anulação do despacho de criação de lugar de assessor, mas o reconhecimento dos requisitos e direito à criação de lugar de assessor principal e o reposicionamento daí decorrente no escalão a que tem direito bem como o direito a ser indemnizado pelos danos que tal situação lhe provocou, sendo que tais danos só os pode demonstrar utilizando meios probatórios que não sejam exclusivamente documentais. A acção de reconhecimento de direito é a que melhor pode assegurar os interesses do Administrado, pelo que é o meio processual idóneo para tramitar a pretensão de reconhecimento do direito a ser criado o lugar de assessor principal, deduzida pelo Autor que já tinha sido nomeado para o lugar de assessor, ou seja tinha sido criado tal lugar em Diário da República. No caso em apreço não existe outro meio, que não o da acção de reconhecimento de um direito que permita ao recorrente assegurar a tutela efectiva dos seus direitos; Por via do recurso ou seja da impugnação do acto de criação do lugar de assessor o recorrente não poderia ver providos os pedidos que fez ao tribunal. O meio utilizado foi o correcto; Pelo que a decisão em causa e aqui recorrida interpreta mal a lei violando os artigos 69° da LPTA e 268.° da CRP; Ao julgar como julgou, o juiz a quo incorreu em erro nos pressupostos de facto e decidiu manifestamente contra a lei, violando o disposto nos normativos supra identificados. O Instituto Português do Património Arquitectónico contra-alegou, pugnando pela bondade do decidido. O Ministério das Finanças e da Administração Pública contra-alegou, concluindo como segue: O recurso jurisdicional constitui um pedido de reapreciação do julgamento feito no Tribunal "a quo" e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente recorrível. A aceitação do acto administrativo com a posse do lugar impossibilita a impugnação contenciosa (art° 56° n°1 do CPTA) A acção de reconhecimento do direito só pode ser proposta se os restantes meios contenciosos disponíveis não assegurarem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa. O Recorrente se não concordava com a criação de lugar de técnico superior principal deveria ter impugnado o referido acto em tempo oportuno pedindo a condenação do IPAAR à prática do acto devido. Devia, assim o Recorrente ter garantido a criação do lugar de Assessor - se entendia que lhe era devido - mediante impugnação contenciosa. Ultrapassados os prazos para impugnação do acto, através de acção administrativa não pode, o Recorrente pretender atingir os mesmos objectivos com uma acção de reconhecimento do direito. Decorridos os prazos de interposição de acção administrativa previstos nos artigos 58° e 69° do CPTA, verifica-se a caducidade da acção. Não enferma a douta sentença recorrida de qualquer vício pelo que deve ser confirmada. Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência. Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: Em 27.12.1995 o Autor requereu ao Ministério da Cultura a criação de um lugar de Assessor Principal, no quadro de pessoal do Convento de Cristo de Tomar (doe. n° l anexo à pi); Através da informação n° 37-DAS/96, concluiu-se que o Autor tinha direito ao lugar de técnico superior principal, informação com a qual concordou o Sr. Ministro da Cultura, em 26 de Setembro de 1996 (doe n.° 2 anexo à pi); O Autor, em 16 de Dezembro de 1996, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho referido anteriormente para o STA, que por douto Acórdão de 10 de Fevereiro de 2002, procedeu à sua anulação com fundamento em vício de forma - falta de audiência do interessado (fls. 82 do PA); Na sequência do Acórdão referido anteriormente foi elaborada a informação nº 46/DFA/98, posteriormente enviada ao Autor para audiência prévia, nos termos da qual era referido que"...o direito à criação do lugar de assessor, a extinguir quando vagar, só se efectiva no momento da cessação de funções, conforme o nºs. 6 e 7 do artigo 18° do DL 34/93 , não havendo até lá, em nosso entendimento, e salvo melhor opinião, suporte legal para provimento noutra categoria'' (doe. nº 3 anexo à pi); A Direcção-Geral da Administração Pública pronunciou-se sobre a proposta referida anteriormente tendo concluído, após audição do Autor (ver ponto 14 do doe. n° 5 anexo à pi) que a mesma não reunia condições de aprovação, devendo o Autor ser integrado no lugar de técnico superior Principal (doe. nº 5 anexo à pi e que aqui se dá como inteiramente reproduzido); No Diário da República, nº 156, II série, datado de 5 de Julho de 2004, foi publicado o Despacho nº13170/2004 (2a série), onde o Autor foi nomeado definitivamente técnico superior principal, com efeitos reportados a 30 de Março de 1997. Nos termos do artº 712º nº 1 a) CPC ex vi artº 140º CPTA adita-se ao probatório o item nº 7, tendo por fundamento a factualidade alegada pelo Autor no artigo 28º da petição inicial e o teor do documento especificado e constante dos autos. 7. O Autor teve conhecimento em finais de Junho de 2004 da publicação do despacho nº 131170 de 23.Junho.2004 no Diário da República, mediante notificação do ofício nº 6401de 23.06.2004 do Instituto Português do Património Arquitectónico (IPPAR), cujo teor é o seguinte: “(..) M/C – Instituto Português do Património Arquitectónico - 23.06.2004 0006401 Exmo. Senhor Director do Convento de Cristo Igreja do Castelo Templário 2300 TOMAR Assunto: Estatuto do Pessoal Dirigente/Efectivação do direito de acesso na carreira – Lei nº 2/2004 , de 15 de Janeiro/Arqº A... Para conhecimento de V. Exa. e do interessado, cumpre-me informar que a Sra. Vice Presidente, por despacho proferido em 09.06.2004, autorizou a nomeação do funcionário em apreço como técnico superior principal da carreira técnica superior do quadro de pessoal desse Convento, com efeitos reportados a 30.03.1997. Visando a formalização do presente acto administrativo, informo que, nesta data, foi o referido despacho enviado para publicação no Diário da República. Com os melhores cumprimentos. O Coordenador da Repartição (assinatura) (..)” – doc. fls. 59 dos autos. DO DIREITO O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que, de seguida, se transcreve: “(..) Compulsados os autos verifica-se que o Autor, após ter requerido a criação de um lugar de Assessor Principal, e após despacho do Ministro da Cultura de 26 de Setembro de 1996, a indeferir a sua pretensão, recorreu contenciosamente desse mesmo despacho, tendo obtido provimento com fundamento em vício de forma. Em cumprimento do referido Acórdão veio o Autor a ser chamado pela Administração, no sentido de se pronunciar sobre a decisão provável que iria ter o seu caso. No entanto a Direcção-Geral da Administração Pública não concordando com essa proposta, e após audição do Autor, sustenta que o mesmo terá que ser integrado na categoria de Técnico Superior Principal, o que veio a acontecer através de Despacho publicado no Diário da República II série, datado de 5 de Julho de 2004. Ora, o Autor, parece conformar-se como acto em causa já que não procede sua impugnação, aceitando-o, vindo agora, quase um ano após a sua publicação, solicitar que lhe seja reconhecido o direito ao lugar de Assessor Principal através de uma Acção de Reconhecimento de Direito . O Autor foi ouvido quanto à questão em apreço tendo pugnado pela continuação do processo já que, em seu entender a mera impugnação do acto em causa não acautelava os seus interesses. Vejamos. De acordo com o n.° 2 do artigo 38° do CPTA "sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável". Ou seja, se o particular deduziu uma pretensão à Administração que lhe foi indeferida, para reagir contra esse mesmo indeferimento terá de recorrer à impugnação do acto em causa, através de uma acção administrativa especial, e não através da acção administrativa comum. Por seu lado, de acordo com a alínea a) do n.° 2 do artigo 37°, seguem a foram de acção administrativa comum os processos que tenham por objecto os litígios relativos a "reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas...". Ora, neste âmbito, refere Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira , in, CPTA, anotado, pág. 263 - anotação VI ao artigo 37°, que “para se poder afirmar que uma situação jurídica decorre directamente de uma norma administrativa - ...parece ser necessário que se verifiquem pelo menos dois requisitos, ... o segundo (de carácter negativo) é que o reconhecimento da situação em causa não se encontre sujeito a decisão (pronúncia) administrativa prévia. Sabe-se, na verdade, que em muitos casos a lei substantiva faz depender o reconhecimento de situações administrativas de um pedido (requerimento) do interessado dirigido à Administração, a qual, por isso, nesses casos só pode ser accionada judicialmente depois de instada ou "provocada" a pronunciar-se sobre a pretensão em causa. Quando suceda assim, o interessado deve aguardar pela decisão administrativa (...) e, em caso de insucesso, de falta de pronúncia ou de recusa do reconhecimento, propor acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, não a acção administrativa comum deste artigo 37° (negrito nosso)". “c) por fim, deve observar-se que, em princípio, quando tenha sido praticado um acto administrativo ou emitida uma norma que lese positivamente os direitos ou interesses legalmente protegidos do particular, este tem o ónus de impugnação do acto ou da norma, em regra dentro de determinado prazo, se pretende que o tribunal reconheça a sua pretensão...”, remetendo depois este Ilustre Mestre, em nota de rodapé, para o referido n.° 2 do a artigo 38.° Assim sendo, e estando nós perante um acto administrativo que atribuiu ao Autor a categoria de técnico superior principal, e tendo o Autor tomado posse do lugar, se não concordava com a situação em causa deveria ter impugnado o referido acto em tempo oportuno e solicitado a prática do acto devido. Não pode é agora, ultrapassados que estão os prazos para a impugnação do acto, pretender atingir os mesmos objectivos com uma acção de reconhecimento de direito. De referir, em primeiro lugar que se assim não fosse deixava de ter relevância o recurso à impugnação de actos administrativos, já que, a todo o tempo, podia-se recorrer à acção de reconhecimento de direito. Por seu lado a solução preconizada pelo Autor leva a que a todo o tempo se possa pôr em causa o caso decidido. Ora, se assim fosse, a insegurança que se geraria na sociedade, não se sabendo se o que é hoje decidido não poderá ser alterado no dia seguinte, tornaria difícil, senão mesmo impossível, a gestão da coisa pública. Sustenta o Autor que a mera impugnação do acto não lhe garantia tutela judicial efectiva, e que teria sempre de demandar o Ministro das Finanças e da Tutela. De notar que o acto ora em crise foi publicado em Julho de 2004, quando já estava em vigor o novo contencioso administrativo. Assim sendo, e se a mera impugnação do acto não era suficiente para acautelar os seus interesses, o Autor podia recorrer à prática do acto devido para tutelar os interesses colocados em crise. Por seu lado e estando em causa o acto devido, demandados podiam ser os Ministérios que tivessem interesse em contradizer, não havendo qualquer limitação neste âmbito. Assim sendo e estando nós perante a caducidade da acção também não pode proceder o pedido de indemnização com ele conexionado, já que este se encontrava dependente da procedência da acção em causa. Acrescente-se ainda que o Autor, quanto ao pedido de indemnização, não especifica nem concretiza qualquer dano, não se verificando assim que estejam reunidos os pressupostos para a sua procedência. (..)” Diga-se, desde já, que não assiste razão ao Recorrente, porque, em primeiro lugar, incorre em erro ao invocar o artº 69º nº 2 LPTA, pois que o direito adjectivo que rege é o artº 37º do CPTA dado que a causa foi instaurada em 02.06.2005 , não lhe sendo aplicável nenhuma das disposições do regime transitório do artº 5º Lei 15/2002 de 22.02. Em segundo lugar e como nos diz a doutrina “(..) a acção administrativa comum só se aplica na medida em que a pretensão do autor não seja a de obter a invalidação jurisdicional de um acto administrativo (..)o âmbito da acção administrativa comum coincide, insiste-se, com a área ocupada pelas relações administrativas paritárias, em que a Administração não surge investida de poderes públicos de autoridade. Hoc sensu , podemos falar da instituição de uma regra de incompatibilidade entre a acção administrativa comum e o acto administrativo (..) da referida regra .. decorre que a acção administrativa comum não pode ser utilizada: Para obter a invalidade de um acto administrativo – o meio próprio é a acção especial; cfr. artigos 46º/2/a) e 50º e ss ; Para obter a condenação à prática de um acto administrativo – cfr. artigos 46º/2/b) e 37º/2/e), este último remetendo para a acção comum os pedidos de condenação da Administração que “não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável”; Para obter o efeito que resultaria da anulação de um acto administrativo que já não pode ser impugnado ( artigo 38º nº 2 ); assim, por ex., o funcionário demitido não pode, na acção comum, pedir a condenação da Administração a proceder à sua integração se não impugnou, em tempo, o acto administrativo de demissão; (..)” (1) De modo que tendo sido nomeado definitivamente técnico superior principal com efeitos reportados a 30.03.1997 por despacho de 09.06.2004 da Vice Presidente do IPPAR, publicado no DR de 05.07.2004 e de que tomou conhecimento em finais desse mês de Junho de 2004 por notificação do ofício nº 6401 de 23.06.2004 do IPPAR, cfr. itens 6 e 7 do probatório , tal significa que o decurso do prazo impugnatório de acordo com o regime dos artºs. 58º nº 2 e 59º nº 1 CPTA surte efeitos preclusivos de interposição de recurso contencioso – não está em causa nenhum vício gerador de nulidade do acto – conferindo estabilidade ao acto administrativo, nos termos referidos. O mesmo é dizer que não tendo impugnado o mencionado despacho de 09.06.2004, pelas razões expostas, v.g. o estatuído no artº 38º nº 2 CPTA , o presente meio de acção não é adjectivamente idóneo a obter o efeito jurídico pretendido de obstar à continuação dos efeitos na relação jurídica laboral de direito público decorrentes da nomeação de técnico superior principal da carreira técnica superior do quadro de pessoal desse Convento de Cristo por despacho de 09.06.2004, reportados a 30.03.1997. Pelo exposto improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 12 das conclusões. Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida. Custas a cargo do Recorrente. Lisboa, 09.DEZ.2010, (Cristina dos Santos) (Teresa de Sousa) (Paulo Gouveia) 1- Pedro Gonçalves , A acção administrativa comum – A reforma da justiça administrativa , Studia Iuridica – 86, Coimbra Editora, págs. 135140/141