Quem foi o relator do acórdão 0335/12?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0335/12?

O acórdão foi proferido em 11 de julho de 2012.

0335/12 - STA

Sumário

I – Não incorreu em omissão de pronúncia sobre a questão de saber se uma norma legal revogara normas regulamentares o acórdão que as disse mutuamente compagináveis. II – O concorrente vencido tem óbvia legitimidade para acometer «in judicio» o acto de adjudicação e não a perde pela circunstância de haver decaído na tentativa – que as instâncias indevidamente admitiram – de provar que outra proposta classificada à frente da sua deveria ter sido excluída. III – Nos termos da Portaria n.º 19/2004, de 10/1, o empreiteiro geral da 1.ª categoria, classe 5.ª, estava habilitado a concorrer a uma obra para que se exigiam as autorizações da 1.ª ou da 4.ª subcategorias da 1.ª categoria, se a sua proposta se incluísse na referida classe. IV – Nos termos do art. 26º, n.º 2, do DL n.º 12/2004, de 9/1, essa habilitação do dito empreiteiro tornava admissível a proposta do consórcio que ele integrava. V – A circunstância do programa do concurso exigir, de «cada uma das empresas» dum consórcio, a prova das autorizações necessárias para a globalidade da obra não significava que, faltando a habilitação de alguma, a proposta do consórcio seria excluída. VI – Significava, sim, que cada uma das empresas associadas deveria fazer tal prova para que, a final, se pudesse constatar uma de duas coisas – ou se alguma delas dispunha da habilitação que, nos termos daquele art. 26º, n.º 2, tornaria admissível a proposta conjunta, ou se nenhuma delas estava habilitada para o efeito, caso em que a proposta do consórcio teria de ser excluída.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: B………, SA, e C………, Ld.ª, por um lado, e o Município de Oliveira do Bairro, por outro, interpuseram recursos de revista do acórdão do TCA-Norte de fls. 2124 e ss., confirmativo da sentença do TAF de Aveiro que, julgando procedente a acção de contencioso pré-contratual instaurada pela autora A………, SA, anulara o acto de adjudicação ao consórcio formado pelas duas primeiras recorrentes de uma empreitada de obras públicas para construção de uma escola em Oiã Poente. Aqueles dois primeiros recorrentes terminaram a sua revista oferecendo as conclusões seguintes: I. A sentença recorrida enferma de erro na aplicação do direito. II. A douta decisão recorrida viola, de forma flagrante, o disposto no artigo 57º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, os artigos 26.° e 31.°/2 do Decreto-Lei nº 12/2004, de 2 de Janeiro, a Portaria nº 104/2001, de 21 de Fevereiro (diploma onde obrigatoriamente deveriam beber os Programas de Concurso e Cadernos de Encargos dos concursos para execução de empreitadas de obras públicas até à entrada em vigor do CCP) e bem a jurisprudência firme e em sentido contrário, quer do Supremo Tribunal Administrativo, quer do Tribunal de Contas. III. O acto adjudicatório praticado pelo Município Réu não padece de qualquer ilegalidade tendo este cumprido escrupulosamente a lei ao admitir a concurso as firmas Recorrentes. IV. Determina o artigo 31.° do Decreto-Lei nº 12/2004 de 9 de Janeiro que “nos concursos de obras públicas e no licenciamento municipal, deve ser exigida uma única subcategoria em classe que cubra o valor global, a qual deve respeitar ao tipo de trabalhos mais expressivo, sem prejuízo da eventual exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar nas classes correspondentes” (nº 1), e que “a habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, dispensa a exigência a que se refere o número anterior” (nº 2) - a de uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra. V. O que acontece, nesta última hipótese (que foi o que aconteceu no processo de concurso sub judice), é que os empreiteiros gerais, por força do nº 2 do referido artigo, estão sempre habilitados a concorrer, não podendo, por isso, ser excluídos. VI. O consórcio externo composto pelas Recorrentes apresentou-se a concurso sendo detentor da classificação em empreiteiro geral da 1.ª categoria, mais concretamente em empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional em classe que cobre o valor global da proposta apresentada — a 5.ª, detida pela firma C……… — (Ponto XXVI da factualidade dada como provada). VII. Classe de alvará que, nos termos da Portaria n° 6/2008, de 2 de Janeiro, abrangia, à data, os valores de € 1.280.000,00 até € 2.560.000,00. VIII. Ora, o valor da proposta apresentada pelo Consórcio Recorrente foi de Eur. 2.138.747,79, ou seja, perfeitamente dentro dos valores da classe detida pelo consórcio (Pontos XXIV, XXV e XXV da factualidade dada como provada em primeira instância). IX. Razão pela qual, nos termos do nº 2 do artigo 31º do já amplamente mencionado artigo 31.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro, jamais poderia ser excluída do concurso, independentemente do que a este propósito ali fosse exigido, porquanto esta norma sempre terá de prevalecer sobre as normas concursais. X. Por outro lado, o n° 2 do artigo 26.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro, estipula que “Os consórcios ou agrupamentos de empresas aproveitam das habilitações das empresas associadas, devendo, pelo menos, uma das empresas de construção deter a habilitação que cubra o valor total da obra e respeite ao tipo de trabalhos mais expressivo e cada uma das outras empresas de construção a habilitação que cubra o valor da parte da obra que se propõe executar”. XL. A firma C……., ora Recorrente, e membro do consórcio, detinha a classe 5 de alvará em classe que cobria o valor global das suas propostas, sendo inequívoco que o outro membro do consórcio — a firma B………, S.A. - satisfazia as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas, na parte dos trabalhos que iria executar, pelo que também aqui é inexplicável o entendimento do Tribunal a quo - vide neste mesmo sentido Acórdão do Tribunal de Contas, 1.ªS-SS, de 30 de Maio de 2006, proferido no processo nº 265/06 e Acórdão do STA, de 17 de Abril de 2002 proferido no processo nº 0191/02. XII. Uma coisa é a habilitação detida pelos membros do consórcio para efeitos de comprovação de habilitação a um dado concurso outra, completamente distinta, é a detenção de habilitação para a execução dos trabalhos específicos em concreto que cada membro do consórcio, posteriormente, se propõe executar. XIII. O Programa de Concurso não exigia que ambas as empresas fossem detentoras de alvará em classe que cubra a respectiva proposta, exigia, como determina a Portaria nº 104/2001 de 21 de Fevereiro, o artigo 26.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro e o artigo 57.° do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, que uma empresa, pelo menos, do consórcio fosse detentora da alvará em classe habilitante que cobrisse o valor da respectiva proposta e o outro membro do consórcio fosse detentor de alvará que lhe permitisse o exercício da actividade e dos valores dos trabalhos que esta (dentro do consórcio) se propõe executar, beneficiando este último, para efeitos de concurso, da habilitação detida pelo primeiro; XIV. Mas mesmo que se entendesse que exigia, como parece ser o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, que ambas as empresas fossem detentoras de alvará em classe que cobrisse o valor da proposta do consórcio — facto tanto mais absurdo, porquanto torna absolutamente inútil a simples constituição do mesmo — então sempre se terá que entender que essas exigências do Programa do Concurso, ao violar as normas imperativas atrás descritas, teriam que ser consideradas nulas e de nenhum efeito. XV. É que sendo certo que as regras e condições do PC são imperativas, imutáveis a partir do momento em que este é dado a conhecer, isso não implica que o mesmo prevaleça à custa da violação da lei e de normas imperativas públicas. XVI. Tal significaria a transformação de condições/requisitos ilegais e, como tal, ilegítimos, em normas imperativas apenas porque previstas no procedimento, que por tal facto passariam a “intocáveis” ainda que limitando o acesso ao procedimento a empresas legalmente habilitadas. Por sua vez, o recorrente Município de Oliveira do Bairro concluiu a sua minuta de recurso do modo seguinte: 1. O presente recurso vem interposto do Acórdão do TCA Norte, que confirmou a sentença de primeira instância proferida nos presentes autos que têm por objecto a adjudicação da empreitada de obra pública de “Construção da Escola do 1.º Ciclo do Ensino Básico e Educação Pré-Escolar de Oiã Poente”. 2. As questões que se colocam nos presentes autos relacionam-se com a legalidade da admissão e da adjudicação do concurso público a um Consórcio, constituído por duas empresas, tendo ambas alvará de empreiteiro ou construtor geral e sendo um deles (o Alvará da C………, Lda) de classe 5, sendo ainda necessário abordar as questões da inconstitucionalidade do programa do concurso (rectius, da interpretação que dele é feita), por violação do direito/liberdade fundamental de iniciativa económica privada (art. 61º da CRP), e, por último, da própria legitimidade da Autora A………. 3. As questões que se debatem nos presentes revestem-se de uma particular relevância social, pois, na eventualidade de o acórdão recorrido ser mantido, a execução da construção da Escola de Oiã Poente (que se encontra a ser executada pelo Consórcio) poderá ter que parar, por tempo indeterminado, colocando-se, assim mesmo, em causa a abertura do ano lectivo 2012/2013, com claro prejuízo para o interesse público em geral e o da comunidade escolar, em particular (sendo que a Escola irá servir, pelo menos, cerca de 96 alunos no 1.º Ciclo e 72 alunos do ensino pré-escolar). 4. Tudo isto quando as existentes instalações escolares são insuportavelmente vetustas, obsoletas e degradadas, não dando, assim, o mínimo cumprimento aos direitos fundamentais ao ensino e acesso a uma educação de qualidade, com equipamentos e tecnologias adequadas à vida moderna e à própria dignidade da pessoa humana e ao desenvolvimento da personalidade, como supra se alegou (cfr. arts. 2º, 9º, als. d) e f), 26º, 74º e ss. 81º, a), todos da CRP). 5. O investimento público na construção da Escola de Oiã Poente traduz-se no valor de € 2.138.747,79, acrescido do IVA à taxa legal em vigor (cfr. ponto XXIV da matéria de facto provada), sendo que, caso a execução da obra tenha de ser paralisada e sejam incumpridos os prazos de conclusão, o Município corre o risco de perder o financiamento do QREN (Quadro de Referência Estratégico Nacional), que representa 80% do valor total do investimento, ou seja, cerca de € 1.171.000,00, correndo, assim, o risco de não poder concluir a construção da Escola (por falta de verbas, atento o estado depauperado das finanças locais, que é facto notório) ou, pelo menos, correndo o risco de ter se endividar em termos brutais para o efeito (o que, actualmente, nem será permitido) ou até mesmo de entrar em insolvência financeira, por falta de fundos. 6. Além disso e agudizando o que vimos de referir, a problemática em apreço reproduz-se, já actualmente, em diversos outros processos judiciais (em que se discute igualmente a legalidade da admissão e da adjudicação ao Consórcio em termos em tudo idênticos aos dos presentes autos): referimo-nos às adjudicações da construção da Escola de Bustos (processo nº. 904/10.2BEAVR, que corre termos no STA), da Escola de Vila Verde (processo n.º 278/11.2BEAVR, que corre termos no TCAN) e da Escola de Oiã Nascente (processo n.º 413/11.4BEAVR e processo n.º 355/11.1BEAVR, correndo ambos termos no TAF de Aveiro). 7. Representando, assim, estas 4 escolas, um investimento público total (maioritariamente financiado pelo QREN) de valor superior a € 10 milhões de euros e que envolve um interesse comunitário particularmente importante, que se subjectiva em centenas, centenas e centenas de pessoas (alunos, funcionários, professores, para não falar, pelo menos, das famílias dos alunos), prevendo-se, pois, que a questão da legalidade da admissão e adjudicação ao consórcio se possam repetir, em breve, em diversos outros processos, apresentando capacidade de se expandir com reflexo em diversos casos, quer presentes, quer futuros — ultrapassando, pois e assim, os interesses em jogo os estritos limites do caso concreto e da esfera jurídica do recorrente, justificando-se, com evidência, a admissibilidade deste recurso de revista. 8. Por outro lado, as questões jurídicas que se colocam nos presentes autos (envolvendo a análise e interpretação, entre o muito mais, dos arts. 12º., 26º. e 31º. do DL n.º12/2004, da Portaria n.º 104/2001, do Programa do Concurso, dos arts. 54º e 57º do RJEOP, do princípio da concorrência e da livre iniciativa privada, no concreto circunstancialismo de facto que entretece o caso em apreço, e envolvendo ainda conceitos indeterminados (como por exemplo “habilitação de empreiteiro geral”) são de particular relevância jurídica, sendo patente a complexidade das operações lógicas e jurídicas indispensáveis para a resolução do caso. 9. Cumulativamente, e como demonstrámos relativamente a cada uma das questões que trazemos a este alto STA, a decisão recorrida afronta jurisprudência superior, quer seja deste STA, quer seja do Tribunal de Contas, quer seja do Tribunal Constitucional, revelando-se, salvo o devido respeito, os erros de julgamento gravíssimos e ostensivos, e sendo, por conseguinte, a intervenção do STA claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, nos termos do art. 150º do CPTA. 10. Salvo o devido respeito, o acórdão recorrido padece de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos dos arts. 668º, n.º 1, al. d), 660º, n.º 2, e 731º, todos do CPC, aplicáveis ex vi do art. 1º do CPTA. 11. Na medida em que não se pronunciou quanto à questão da alteração e revogação da Portaria n.º 104/2001 e dos concretos programas de concurso que violem o estatuído no DL 12/2004 (designadamente, os arts. 26. e 31º) — tema que foi levado às conclusões nsº 5.ª, 10.ª e 11.ª das alegações de recurso para o TCA Norte, cujo conhecimento não foi prejudicado pela solução dada a qualquer outra questão, e que não foi, como devia, decidida pelo acórdão recorrido. 12. A primeira questão que se debate nos autos consiste em saber se, no caso das firmas que compõem um consórcio supostamente não apresentarem todas as autorizações para todas as subcategorias referidas no Ponto 6.2 do Programa do Concurso (o que, no entendimento erróneo do Tribunal a quo, seria determinado pelo Ponto 9.1), é suficiente a habilitação como empreiteiro ou construtor geral, adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, nos termos do art. 31º do DL 12/2004. 13. Além de o Programa do Concurso no ponto 9 remeter para o ponto 15 e o ponto 15.2 remeter, apenas e expressamente, para o ponto 6.1 (e não para o ponto 6.2, ao contrário do que faz o modelo de programa de concurso constante da Portaria nº 104/2001, de 21/02) e não permitir, assim, a sua aplicação, de acordo com o disposto no art. 9º, nº 2 do CC, aquela questão encontra-se resolvida pelo artigo 31º, n.º 2, do Decreto-Lei 12/2004. 14. Ao contrário do que, em erro de julgamento, sustenta o acórdão recorrido, de acordo com o n.º 2 daquele normativo legal, a habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral serve para dispensar não só a exigência de “uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra”, como para dispensar a “exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar e nas classes correspondentes”, ambas previstas no nº 1 do art. 31º – pelo menos, por argumento de maioria de razão. 15. O que facilmente se compreende se se atentar no art. 12º do mesmo diploma legal, que determina que o título de empreiteiro geral ou construtor geral de uma dada categoria habilita a coordenar não só a execução dos trabalhos enquadráveis nas subcategorias dessa categoria (no valor da classe para a qual está habilitado nessa categoria), mas também, acentue-se bem, nas subcategorias de outras categorias, desde que necessárias para a concretização da obra — e isto desde que a classe do respectivo alvará cubra o valor total da proposta, como sucede no presente caso. 16. Seja como for, certo é que no ponto 6.2, a) do PC não exige outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar e nas classes correspondentes (hipótese do art. 31º, n.º 1, in fine), exigindo, sim, uma de duas subcategorias em classe que cubra o valor global da obra (hipótese da 1.ª parte do art. 31º, n.º 1), o que expressamente é dispensado pelo referido art. 31º, n.º 2. 17. Sendo este o entendimento pacífico da jurisprudência do Tribunal de Contas — cfr. arestos citados no texto das alegações. 18. Além disso, o Tribunal a quo devia ter entendido terem sido revogadas as cláusulas da Portaria e dos concretos Programas de Concurso no que especificamente afrontem o estatuído no posterior Decreto-Lei n.º 12/2004, bastando para ser validamente admitido a concurso, nos termos do art. 31.2, n.º 2, do DL 12/2004, a habilitação de empreiteiro ou construtor geral, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, como sucede no caso dos autos, tanto mais que este art. 31.º do DL 12/2004 é posterior à Portaria n.º 104/2001 e, além de ser posterior ao art. 54º do RJEOP, constitui norma especial, derrogando, assim, a norma geral anterior, sendo certo que o PC, por seu turno, como regulamento administrativo que é, tem de coadunar-se e respeitar a legalidade vigente e não o inverso — como sustenta o citado Ac. nº 02/2010 do T. Contas. 19. O acórdão recorrido padece, assim, de flagrante erro de julgamento por afronta do art. 9.º, n.º 2, do CC, dos arts. 31º, ns.º 1 e 2, e 57º, n.º 1, do RJEOP, dos arts. 61º, 17º, 18º da CRP, e do princípio da concorrência, nos termos melhor explanados nas alegações de recurso interposto para o TCA Norte e que aqui se consideram, por razões de economia processual, devidamente reproduzidas — cfr. igualmente pareceres jurídicos do Professor Doutor Paulo Otero, a fls... dos autos. 20. A segunda questão que se coloca é a de saber se para ser admitido a concurso público é necessário que cada uma das empresas de um consórcio detenha, per si, a habilitação exigida pelo ordenamento jurídico ou se é suficiente que apenas uma das empresas consorciadas disponha da habilitação necessária para que o consórcio se deva considerar habilitado a concorrer e a integrar validamente o concurso. 21. Quanto a esta matéria, já este STA se referiu expressamente, nos seus arestos proferidos no proc. nº 191/02, em 17/04/2002, e no proc. 01394/02, de 06/11/2002, que formaram firme jurisprudência nesta matéria, que tem sido seguida pelo Tribunal de Contas, que, inclusivamente, já decidiu recusar o visto a contratos públicos por exclusões ilegais de consórcios — cfr. arestos citados supra nas alegações. 22. Seguindo o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, não se compreende qual seria, então, a utilidade prática da apresentação de uma proposta em consórcio, nestes casos, como o dos autos, em que ambas as empresas do consórcio dispõem do licenciamento administrativo (alvará de empreiteiro geral ou construtor geral), sendo que uma delas detinha alvará, desde a apresentação da proposta, em classe que cobria o valor global da obra, e a outra dispunha de alvará em classe que cobria o valor da obra que se propõe executar — ao que acresce que, ainda antes da decisão final sobre a admissão do consórcio a outra empresa do consórcio comprovou a titularidade de alvará de classe 5, o que sempre permitiria o aproveitamento dos posteriores actos de admissão e de adjudicação, ao contrário do que, em patente erro de julgamento, o Tribunal recorrido decidiu. 23. Ou seja, as empresas que compõem o Consórcio adjudicatário em causa detinham alvará e autorizações que lhe permitiam e permitem levar a cabo a obra. 24. Depois, e como é jurisprudência corrente, o Programa do Concurso reveste a natureza de um regulamento administrativo que auto-vincula a Administração, todavia este regulamento deve obediência ao ordenamento jurídico-legal, e, no caso de existência de um conflito entre normas regulamentares e normas legais, têm necessariamente de prevalecer as normas previstas na lei, não se podendo excluir candidatos com base em normas regulamentares ilegais ou mesmo inconstitucionais — cfr. pronúncia do Magistrado do Ministério Público junto do TCA Norte, no âmbito dos presentes autos; cfr. Aresto do STA, de 11/04/2000, apud Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 7.ª ed., pág. 181; Ac. do STA de 17/01/2001 ou Ac. STA de 14/04/2004, no proc. n.º 0299/04. 25. O erro de julgamento do Acórdão recorrido é, assim e uma vez mais, evidente, por violação, entre o mais, do art. 26º, n.º 2, do DL 12/2002, do art. 57º do RJEOP, do art. 112º da CRP, do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, sendo imperativa a admissão e a procedência do presente recurso para melhor aplicação do direito. 26. A terceira questão que se coloca relaciona-se com a invocada inconstitucionalidade do ponto 9.1 (em articulação com os pontos 15 e 6) do programa do concurso e da interpretação que dele é feita, quer pela sentença de primeira instância, quer pelo acórdão ora recorrido, por violação da reserva de lei inerente ao direito/liberdade de iniciativa económica privada (art. 61. da CRP). 27. Apesar de não se perceber a verdadeira razão de o Tribunal recorrido entender que tal direito não é um direito fundamental (e, assim, independentemente da nulidade decorrente da falta de fundamentação, de acordo com o art. 668º, n.º 2, al. b), do CPC), sempre existirá notório erro de julgamento, na medida em que o próprio Tribunal Constitucional tem vindo a reconhecer, na senda da melhor doutrina, que a liberdade consagrada no art. 61º, n.º1, da Constituição da República é um direito fundamental, que, gozando de natureza análoga, se encontra sujeito ao regime previsto nos arts. 17º e 18º da CRP — cfr. jurisprudência citada. 28. A quarta questão que se coloca nos autos respeita à aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur e à legitimidade da Autora, pelo facto de, ao ter-se decidido que o recurso da A. A……… era improcedente e pelo facto de, fosse como fosse, esta nunca poder vencer o concurso e, por conseguinte, não poder retirar qualquer efeito útil do julgado anulatório — o que deveria ter determinado que o Tribunal decidisse que os vícios de que eventualmente padecesse o acto não relevariam como fundamentos de anulação (do acto), uma vez que falta, assim, legitimidade ou interesse em agir à A. A………, pelo menos, supervenientemente (o que determinaria a inutilidade superveniente da lide). 29. Ao não ter decidido assim, uma vez mais o acórdão encerra flagrante erro, por violação do princípio utile per mutile non vitiatur, que encontra expressão em firme e pacífica jurisprudência deste STA, ancorada, inclusivamente, em Acórdão do STA em Pleno, de 15/5/2003, proferido no proc. n.º 0650/03. Não houve contra-alegação. As revistas foram admitidas por acórdão do STA de fls. 2640 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA. O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido de se concederem as revistas. A matéria de facto pertinente é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC. Passemos ao direito. Nas suas conclusões 10.ª e 11.ª, o Município de Oliveira do Bairro disse que o acórdão recorrido é nulo porque «não se pronunciou quanto à questão da alteração e revogação da Portaria n.º 104/2001 e dos concretos programas de concurso» pelas normas legais insertas nos arts. 26º e 31º do DL n.º 12/2004, de 9/1. Mas tal arguição não tem préstimo. Com efeito, o aresto – mal ou bem, não importa agora – entendeu que tais programas e a dita Portaria, que os inspirava, eram compagináveis com as mencionadas normas, já que estas admitiriam a previsão regulamentar de «exigências maiores». Assim, o acórdão implicitamente disse que não ocorreram as denunciadas alteração e revogação; e, nessa exacta medida, não incorreu na omissão de pronúncia que o município lhe assaca. Na sua conclusão 27.ª, o mesmo recorrente referiu que o TCA não explicou por que razão um certo «direito» não seria «fundamental». E, para além de aí apontar um «erro de julgamento», o município aludiu ainda, «en passant», a uma «nulidade decorrente de falta de fundamentação», nos termos do art. 668º, n.º 1, al. b), do CPC. É duvidoso se, deste modo, o recorrente quis arguir deveras tal nulidade ou, tão só, assinalá-la. Acautelando essa primeira hipótese, diremos que dita nulidade não existe porque a falta de fundamentos das decisões judiciais só traz esse drástico efeito quando é total – o que, «in casu», manifestamente não sucede. Na sua conclusão 28.ª, o município recorrente insistiu na ilegitimidade da autora, e ora recorrida, para impugnar o acto de adjudicação culminante do concurso público a que os autos se referem. O que se deveria ao pormenor da autora não haver demonstrado que a proposta classificada em 2.º lugar – portanto, à frente da sua – deveria ter sido excluída. A discussão em torno deste assunto arrancou de um equívoco, em que as instâncias se deixaram enredar – o de se haver permitido que no processo se discutisse uma outra proposta, para além da vencedora. Na verdade, a acção destes autos tem por objecto próprio o acto de adjudicação, e não a admissibilidade de outras propostas vencidas. Por isso, as instâncias não deviam ter acedido a tratar do problema, claramente impertinente, da bondade da proposta do 2.º classificado. E, ao fazê-lo, criaram «ipso facto» a sugestão de que a autora, claudicando na sua tentativa de excluir uma proposta classificada antes da sua, não estaria em posição de tirar utilidade ou vantagem da eventual supressão do acto. Mas a autora, enquanto vencida no concurso, tinha e tem um interesse qualificado em anular o acto de adjudicação. E se, em execução dum hipotético julgado anulatório, um outro concorrente viesse a ganhar o concurso, ela, porque novamente vencida nesse procedimento, continuaria em condições de acometer esse novo acto pelos vícios de que acaso ele padecesse. Tudo isto é absolutamente cristalino, nenhuma razão havendo para se defender o contrário. Nesta conformidade, improcedem as várias questões prévias de índole adjectiva que o recorrente município suscitou na sua minuta. Pelo que é altura de passarmos aos problemas de fundo. O TCA-Norte confirmou a sentença anulatória do TAF de Aveiro por considerar que a proposta do consórcio vencedor do concurso dos autos – o qual tendia à celebração de uma empreitada de obras públicas – dele deveria ter sido excluída; e uma tal exclusão impor-se-ia porque nenhuma das duas sociedades associadas dispunha de alvará com as especificações necessárias à admissão no procedimento, quando isso seria até exigível de qualquer uma delas. Achamo-nos, pois, perante duas «quaestiones juris» próximas, mas subsidiariamente ordenadas: «primo», a de saber se nenhum dos dois membros do consórcio dispunha, «a se», de habilitação para concorrer; «secundo» – e caso se verifique a hipótese de só um deles estar habilitado para o efeito – a de determinar se a habilitação apenas radicada num dos membros tornava admissível a proposta conjuntamente apresentada por ambos. O concurso foi aberto em Junho de 2008, pelo que se subordinava ao regime do DL n.º 59/99, de 2 de Março, então vigente. A propósito da «habilitação dos concorrentes detentores de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas», o art. 69º, n.º 1, do referido diploma previa que esse género de concorrentes devesse «apresentar, perante o dono da obra», um certificado daquele tipo e alcance, emitido pelo IMOPPI, «contendo as autorizações de natureza necessária para a realização da obra posta a concurso e de classe correspondente ao valor da proposta». E, como a apresentação dum tal certificado era requisito de admissão aos concursos para ulterior adjudicação de empreitadas de obras públicas (cfr. o art. 54º, al. a), do DL n.º 59/99), logo se infere que, à luz do mesmo diploma legal, seria de excluir a proposta apresentada por quem, sendo embora empreiteiro de obras públicas, não mostrasse dispor das autorizações tidas por necessárias. Assim, o sobredito «certificado» tornaria certo que o concorrente era titular dum alvará de empreiteiro de obras públicas que o autorizava «a executar os trabalhos enquadráveis» em certas «habilitações» («vide» o art. 4º, n.º 1, do DL n.º 12/2004, de 9/1), ou seja, enquadráveis em tipos pré-determinados. Ora, aquando do concurso dos autos, as questões relacionadas com a habilitação dos concorrentes regiam-se pelo diploma ultimamente citado, cujo art. 31º, n.º 1, dispunha o seguinte: «Nos concursos de obras públicas e no licenciamento municipal, deve ser exigida uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra, a qual deve respeitar ao tipo de trabalhos mais expressivo, sem prejuízo da eventual exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar e nas classes correspondentes». O Programa do Concurso dos autos (doravante, PC) – que, aliás, seguiu o programa de concurso tipo que constava da Secção I do Anexo à Portaria n.º 104/2001, de 21/2 (o tipo das empreitadas com projecto do dono da obra – por preço global, por série de preços ou segundo regime misto) – previu no seu n.º 6.1, al. a), que podiam ser admitidos ao concurso os titulares de alvará emitido pelo IMOPPI; e, no seu n.º 6.2, o PC dispôs que «o alvará previsto na alínea a) do n.º 6.1 deve conter as seguintes autorizações: - As autorizações da 1.ª Subcategoria da 1.ª Categoria, ou a 4.ª Subcategoria da 1.ª Categoria em classe que cubra o valor global da obra; e - As autorizações da 4.ª, 5.ª, 7.ª e 8.ª Subcategorias da 1.ª Categoria em classe correspondente aos trabalhos a que respeitam cada subcategoria; e - As autorizações da 1.ª, 7.ª e 10.ª Subcategorias da 4.ª Categoria em classe correspondente aos trabalhos a que respeitam cada subcategoria.» («sic») Na acção dos presentes autos, só está em causa a titularidade, pelas duas empresas cujo consórcio venceu o concurso, das autorizações exigidas em primeiro lugar. E tal exigência do PC, apesar de estar formulada em alternativa (ou a 1.ª, ou a 4.ª subcategoria, ambas da 1.ª categoria, e sempre em classe que cobrisse o valor global da obra), continuava conforme ao já referido art. 31º, n.º 1, do DL n.º 12/2004, que reportava a habilitação do empreiteiro a «uma única subcategoria que cubra o valor global da obra». Sabemos que a proposta vencedora tinha o valor global de 2.138.747,78 euros. Daí que os concorrentes associados – só um deles ou ambos, questão que deixamos por ora em aberto – devessem apresentar alvará que contivesse uma habilitação na 5.ª classe («vide» o art. 1º da Portaria n.º 6/2008, de 2/1). A matéria de facto diz-nos que os concorrentes associados B………, SA, e C………, Ld.ª, dispunham do alvará de empreiteiros nas 1.ª e 4.ª subcategorias da 1.ª categoria; mas que essas autorizações somente abrangiam, respectivamente, as 2.ª e 4.ª classes – ficando aquém da 5.ª classe, correspondente ao valor da proposta. E este é um dos motivos por que a autora e aqui recorrida vem clamando pela exclusão da proposta vencedora. Mas os recorrentes objectam que a mencionada sociedade por quotas, porque titular de um alvará de empreiteiro geral da 5.ª classe, estava logo em condições de se apresentar ao concurso – condições essas extensíveis à sociedade anónima com ela agrupada – nos termos do art. 31º, n.º 2, do DL n.º 12/2004. Este preceito estabelecia que «a habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, dispensa a exigência a que se refere o número anterior» – número este que atrás transcrevemos. Portanto, é indubitável que a C………, enquanto munida de um alvará de empreiteiro geral da 1.ª categoria (edifícios de construção tradicional) e da classe 5.ª, podia ser admitida ao concurso dos autos sem simultaneamente exibir o alvará da mesma classe que lhe desse autorização para realizar as actividades próprias das 1.ª ou 4.ª subcategorias da 1.ª categoria. Contudo, a certeza de que essa sociedade podia abstractamente ser admitida ainda não garante que devesse sê-lo deveras. Esta distância entre a possibilidade e a realidade obriga-nos a ver se a habilitação da C……… lhe permitia executar a obra, como ela se propôs, ou somente coordená-la, reservando a execução para subempreiteiros habilitados (art. 12º, n.º 1, do DL n.º 12/2004), até ao limite de 75% (art. 265º, n.º 3, do DL n.º 59/99, de 2/3). É que o art. 31º, n.º 2, do DL n.º 12/2004 só dispensava o empreiteiro geral ou o construtor geral da detenção da subcategoria exigida na classe apropriada se ele fosse coordenador; mas, e como é óbvio, já não o dispensava disso se ele fosse o executor. Acrescente-se, aliás, que o juízo de adequação imposto no art. 31º, n.º 2, do DL n.º 12/2004 só incide sobre o «empreiteiro geral ou construtor geral» que seja coordenador da obra – e não também sobre o que se proponha executá-la; pois, neste último caso, ou o empreiteiro geral possui as autorizações exigidas, ou não as possui – e «tertium non datur». Assim, e como a C……… se propôs executar a obra, voltava a exigir-se-lhe a titularidade da 1.ª ou da 4.ª subcategorias da 1.ª categoria, autorizações essas da 5.ª classe. Para vermos se tal exigência foi cumprida – de viés, mediante uma classificação como «empreiteiro geral» – por essa sociedade, há que atender à Portaria n.º 19/2004, de 10/1, referida no art. 4º, n.º 4, do DL n.º 12/2004. Dizia-se no n.º 1º dessa Portaria que a 1.ª categoria se reportava a «edifícios e património construído», cujas 1.ª e 4.ª subcategorias tinham, respectivamente, a ver com «estruturas e elementos de betão» e com «alvenarias, rebocos e assentamento de cantarias». Em seguida, o n.º 2º da mesma Portaria baseava uma qualquer «classificação em empreiteiro geral ou construtor geral» na «posse cumulativa das subcategorias determinantes», de acordo com um quadro que incluía. E, nesse quadro, dizia-se que o empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional – correspondente ao alvará da C……… – dispunha, «eo ipso» e necessariamente, de autorizações nessas 1.ª e 4.ª subcategorias da 1.ª categoria. É agora absolutamente seguro que a C……… exibiu a titularidade de um alvará que a habilitava a realizar as actividades próprias da 1.ª ou da 4.ª subcategoria da 1.ª categoria, ademais dentro da classe 5.ª. Portanto, este alvará reproduzia objectivamente as autorizações exigidas no primeiro ponto do n.º 6.2 do PC, assumindo-se como um título correspondente às duas subcategorias ali disjuntivamente previstas. E, assente que tal sociedade podia concorrer sozinha – ao invés do que a autora defendeu – há agora que apurar se a circunstância de ter concorrido com outra, desprovida das autorizações exigidas na classe correspondente ao valor da obra, determina a exclusão da proposta de ambas, como o TCA-Norte também julgou. Para assim decidir, o acórdão «sub specie» fundou-se no n.º 9.1 do PC (cuja primeira parte reproduzia o art. 57º, n.º 1, do DL n.º 59/99, de 2/3) e em que se dispunha o seguinte: «ao concurso poderão apresentar-se agrupamentos de empresas, sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas e comprovem, em relação a cada uma das empresas, os requisitos exigidos no n.º 15.» Ora, o n.º 15.2, al. a), do PC exigia que os «concorrentes titulares de certificado de inscrição em lista oficial e empreiteiros aprovados de um dos Estados mencionados no anexo I da Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro» – e esse anexo mencionava que, em Portugal, tal lista era possuída pelo IMOPPI – deviam apresentar «alvará (ou cópia simples do mesmo), emitido pelo IMOPPI, contendo as autorizações referidas no n.º 6.1 e, se for o caso, declaração que mencione os subempreiteiros». Esta regra do concurso, remissiva para o n.º 6.1 do PC, correspondeu a uma transcrição livre do n.º 15.2, al. a), do «programa de concurso tipo», Secção I, em anexo à Portaria n.º 104/2001, de 21/2; e transcrição imperfeita, pois aí aludia-se às «autorizações referidas no n.º 6.2» (e não 6.1). Embora o dito n.º 15.2, al. a), do PC reenviasse expressamente para o n.º 6.1, nenhuma dúvida pode haver que o fez para o n.º 6.2. É desnecessário que afirmemos que, devido àquele erro de transcrição, o reenvio foi mesmo directo. Basta que notemos que a remissão se revela indirecta, pois só no n.º 6.2, e não também no n.º 6.1, se aludia às «autorizações» (que o alvará dos concorrentes deveria conter) – as quais eram, afinal, o objecto único e próprio da operação remissiva imposta no n.º 15.2, al. a), do PC. Este é um campo tão claro que surpreende que nos autos se defenda o oposto. Ora, e perante a sobredita remissão, o aresto recorrido concluiu que o PC exigia, de «cada uma das empresas associadas», a posse das autorizações da 1.ª ou da 4.ª subcategorias da 1.ª categoria, na classe 5.ª – exigência essa que, conforme já sabemos, uma das sociedades do consórcio não cumpriu e cuja falta determinaria, segundo o TCA-Norte, a exclusão da proposta vencedora. No entanto, esta solução do TCA conclui para além do devido. Ela é exacta ao afirmar que, conjugando-se os ns.º 9.1, 15.2, 6.1 e 6.2 do PC, «cada uma das empresas» agrupadas devia exibir um alvará de empreiteiro de obras públicas tendente a comprovar as autorizações tidas por necessárias; mas a solução é excessiva ao deduzir, da falta dessas autorizações por parte de alguma das empresas associadas, uma consequência fatal – consistente na exclusão da proposta apresentada pelo consórcio. Na verdade, se o incumprimento daquela exigência do PC relativamente «a cada uma das empresas» associadas trouxesse, «ex necessitate», a exclusão da proposta conjuntamente subscrita por elas, teríamos de concluir pela ilegalidade do PC nesse ponto; e isto porque o art. 26º, n.º 2, do DL n.º 12/2004 dispunha que «os consórcios ou agrupamentos de empresas aproveitam das habilitações das empresas associadas, devendo pelo menos uma das empresas de construção deter a habilitação que cubra o valor total da obra e respeite ao tipo de trabalhos mais expressivo e cada uma das outras empresas de construção a habilitação que cubra o valor da parte da obra que se propõe executar». A «ratio» desta norma é tão óbvia que não necessita de explicações complementares; pois seria até absurdo que um consórcio de empreiteiros, em vez de trazer um «plus» ao que podia concorrer sozinho, lhe diminuísse a sua capacidade para o efeito. Sendo assim, o segmento do n.º 9.1 do PC, onde se dizia que «cada uma das empresas» comprovaria «os requisitos exigidos no n.º 15», deve entender-se «cum grano salis», por forma a salvaguardar a legalidade do regulamento: no sentido de que as empresas agrupadas estavam obrigadas a realizar esse esforço instrutório, mas sem que a falta, quanto a qualquer delas, das autorizações exigidas implicasse necessariamente a exclusão da proposta conjunta; pois, na medida em que os consórcios de empresas aproveitavam «das habilitações das empresas associadas» (art. 26º, n.º 2, do DL n.º 12/2004), uma tal exclusão só ocorreria se todas elas carecessem da habilitação exigida no concurso. E assim se detecta e vê que, neste ponto, o aresto recorrido confundiu o possível com o necessário. Decerto que, nos termos do n.º 9.1 do PC, cada uma das empresas devia comprovar a posse das autorizações exigidas; mas devia comprová-lo para, a final, se apurar se alguma delas dispunha da habilitação. Se porventura algum dos membros do consórcio carecesse das autorizações devidas, a exclusão da proposta conjunta tornava-se possível por essa causa; mas só se converteria em necessária se tal carência fosse comum a todos os membros associados. Donde se segue que a circunstância de um dos membros do consórcio vencedor não ter as autorizações para a totalidade da obra não implicava a exclusão da respectiva proposta, já que o outro membro estava, como vimos, habilitado para concorrer. Assim, não colhem as razões em que o acórdão recorrido se baseou para confirmar a anulação do acto de adjudicação. Aliás, a pronúncia decisória que agora emitimos está, no seu essencial, em consonância com o aresto deste STA de 5/1/12, proferido num caso similar (no recurso n.º 939/11). Pelo que as revistas sob análise merecem provimento no que respeita às questões fundamentais nelas tratadas, ficando prejudicado o conhecimento doutros problemas sobrantes. E de tudo isso se deduz que a acção dos autos está votada a um total insucesso. Nestes termos, acordam em conceder as revistas, em revogar o acórdão recorrido e em julgar improcedente, «in toto», a acção dos presentes autos. Sem custas neste STA, ficando a cargo da autora as custas nas instâncias. Lisboa, 11 de Julho de 2012. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.

Sumário

I- Não incorreu em omissão de pronúncia sobre a questão de saber se uma norma legal revogara normas regulamentares o acórdão que as disse mutuamente compagináveis.

II- O concorrente vencido tem óbvia legitimidade para acometer «in judicio» o acto de adjudicação e não a perde pela circunstância de haver decaído na tentativa – que as instâncias indevidamente admitiram – de provar que outra proposta classificada à frente da sua deveria ter sido excluída.

III- Nos termos da Portaria n.º 19/2004, de 10/1, o empreiteiro geral da 1.ª categoria, classe 5.ª, estava habilitado a concorrer a uma obra para que se exigiam as autorizações da 1.ª ou da 4.ª subcategorias da 1.ª categoria, se a sua proposta se incluísse na referida classe.

IV- Nos termos do art. 26º, n.º 2, do DL n.º 12/2004, de 9/1, essa habilitação do dito empreiteiro tornava admissível a proposta do consórcio que ele integrava.

V- A circunstância do programa do concurso exigir, de «cada uma das empresas» dum consórcio, a prova das autorizações necessárias para a globalidade da obra não significava que, faltando a habilitação de alguma, a proposta do consórcio seria excluída.

VI- Significava, sim, que cada uma das empresas associadas deveria fazer tal prova para que, a final, se pudesse constatar uma de duas coisas – ou se alguma delas dispunha da habilitação que, nos termos daquele art. 26º, n.º 2, tornaria admissível a proposta conjunta, ou se nenhuma delas estava habilitada para o efeito, caso em que a proposta do consórcio teria de ser excluída.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

B………, SA, e C………, Ld.ª, por um lado, e o Município de Oliveira do Bairro, por outro, interpuseram recursos de revista do acórdão do TCA-Norte de fls. 2124 e ss., confirmativo da sentença do TAF de Aveiro que, julgando procedente a acção de contencioso pré-contratual instaurada pela autora A………, SA, anulara o acto de adjudicação ao consórcio formado pelas duas primeiras recorrentes de uma empreitada de obras públicas para construção de uma escola em Oiã Poente.

Aqueles dois primeiros recorrentes terminaram a sua revista oferecendo as conclusões seguintes:

I. A sentença recorrida enferma de erro na aplicação do direito.

II. A douta decisão recorrida viola, de forma flagrante, o disposto no artigo 57º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, os artigos 26.° e 31.°/2 do Decreto-Lei nº 12/2004, de 2 de Janeiro, a Portaria nº 104/2001, de 21 de Fevereiro (diploma onde obrigatoriamente deveriam beber os Programas de Concurso e Cadernos de Encargos dos concursos para execução de empreitadas de obras públicas até à entrada em vigor do CCP) e bem a jurisprudência firme e em sentido contrário, quer do Supremo Tribunal Administrativo, quer do Tribunal de Contas.

III. O acto adjudicatório praticado pelo Município Réu não padece de qualquer ilegalidade tendo este cumprido escrupulosamente a lei ao admitir a concurso as firmas Recorrentes.

IV. Determina o artigo 31.° do Decreto-Lei nº 12/2004 de 9 de Janeiro que “nos concursos de obras públicas e no licenciamento municipal, deve ser exigida uma única subcategoria em classe que cubra o valor global, a qual deve respeitar ao tipo de trabalhos mais expressivo, sem prejuízo da eventual exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar nas classes correspondentes” (nº 1), e que “a habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, dispensa a exigência a que se refere o número anterior” (nº 2) - a de uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra.

V. O que acontece, nesta última hipótese (que foi o que aconteceu no processo de concurso sub judice), é que os empreiteiros gerais, por força do nº 2 do referido artigo, estão sempre habilitados a concorrer, não podendo, por isso, ser excluídos.

VI. O consórcio externo composto pelas Recorrentes apresentou-se a concurso sendo detentor da classificação em empreiteiro geral da 1.ª categoria, mais concretamente em empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional em classe que cobre o valor global da proposta apresentada — a 5.ª, detida pela firma C……… — (Ponto XXVI da factualidade dada como provada).

VII. Classe de alvará que, nos termos da Portaria n° 6/2008, de 2 de Janeiro, abrangia, à data, os valores de € 1.280.000,00 até € 2.560.000,00.

VIII. Ora, o valor da proposta apresentada pelo Consórcio Recorrente foi de Eur. 2.138.747,79, ou seja, perfeitamente dentro dos valores da classe detida pelo consórcio (Pontos XXIV, XXV e XXV da factualidade dada como provada em primeira instância).

IX. Razão pela qual, nos termos do nº 2 do artigo 31º do já amplamente mencionado artigo 31.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro, jamais poderia ser excluída do concurso, independentemente do que a este propósito ali fosse exigido, porquanto esta norma sempre terá de prevalecer sobre as normas concursais.

X. Por outro lado, o n° 2 do artigo 26.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro, estipula que “Os consórcios ou agrupamentos de empresas aproveitam das habilitações das empresas associadas, devendo, pelo menos, uma das empresas de construção deter a habilitação que cubra o valor total da obra e respeite ao tipo de trabalhos mais expressivo e cada uma das outras empresas de construção a habilitação que cubra o valor da parte da obra que se propõe executar”.

XL. A firma C……., ora Recorrente, e membro do consórcio, detinha a classe 5 de alvará em classe que cobria o valor global das suas propostas, sendo inequívoco que o outro membro do consórcio — a firma B………, S.A. - satisfazia as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas, na parte dos trabalhos que iria executar, pelo que também aqui é inexplicável o entendimento do Tribunal a quo - vide neste mesmo sentido Acórdão do Tribunal de Contas, 1.ªS-SS, de 30 de Maio de 2006, proferido no processo nº 265/06 e Acórdão do STA, de 17 de Abril de 2002 proferido no processo nº 0191/02.

XII. Uma coisa é a habilitação detida pelos membros do consórcio para efeitos de comprovação de habilitação a um dado concurso outra, completamente distinta, é a detenção de habilitação para a execução dos trabalhos específicos em concreto que cada membro do consórcio, posteriormente, se propõe executar.

XIII. O Programa de Concurso não exigia que ambas as empresas fossem detentoras de alvará em classe que cubra a respectiva proposta, exigia, como determina a Portaria nº 104/2001 de 21 de Fevereiro, o artigo 26.° do Decreto-Lei nº 12/2004, de 9 de Janeiro e o artigo 57.° do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, que uma empresa, pelo menos, do consórcio fosse detentora da alvará em classe habilitante que cobrisse o valor da respectiva proposta e o outro membro do consórcio fosse detentor de alvará que lhe permitisse o exercício da actividade e dos valores dos trabalhos que esta (dentro do consórcio) se propõe executar, beneficiando este último, para efeitos de concurso, da habilitação detida pelo primeiro;

XIV. Mas mesmo que se entendesse que exigia, como parece ser o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, que ambas as empresas fossem detentoras de alvará em classe que cobrisse o valor da proposta do consórcio — facto tanto mais absurdo, porquanto torna absolutamente inútil a simples constituição do mesmo — então sempre se terá que entender que essas exigências do Programa do Concurso, ao violar as normas imperativas atrás descritas, teriam que ser consideradas nulas e de nenhum efeito.

XV. É que sendo certo que as regras e condições do PC são imperativas, imutáveis a partir do momento em que este é dado a conhecer, isso não implica que o mesmo prevaleça à custa da violação da lei e de normas imperativas públicas.

XVI. Tal significaria a transformação de condições/requisitos ilegais e, como tal, ilegítimos, em normas imperativas apenas porque previstas no procedimento, que por tal facto passariam a “intocáveis” ainda que limitando o acesso ao procedimento a empresas legalmente habilitadas.

Por sua vez, o recorrente Município de Oliveira do Bairro concluiu a sua minuta de recurso do modo seguinte:

1. O presente recurso vem interposto do Acórdão do TCA Norte, que confirmou a sentença de primeira instância proferida nos presentes autos que têm por objecto a adjudicação da empreitada de obra pública de “Construção da Escola do 1.º Ciclo do Ensino Básico e Educação Pré-Escolar de Oiã Poente”.

2. As questões que se colocam nos presentes autos relacionam-se com a legalidade da admissão e da adjudicação do concurso público a um Consórcio, constituído por duas empresas, tendo ambas alvará de empreiteiro ou construtor geral e sendo um deles (o Alvará da C………, Lda) de classe 5, sendo ainda necessário abordar as questões da inconstitucionalidade do programa do concurso (rectius, da interpretação que dele é feita), por violação do direito/liberdade fundamental de iniciativa económica privada (art. 61º da CRP), e, por último, da própria legitimidade da Autora A……….

3. As questões que se debatem nos presentes revestem-se de uma particular relevância social, pois, na eventualidade de o acórdão recorrido ser mantido, a execução da construção da Escola de Oiã Poente (que se encontra a ser executada pelo Consórcio) poderá ter que parar, por tempo indeterminado, colocando-se, assim mesmo, em causa a abertura do ano lectivo 2012/2013, com claro prejuízo para o interesse público em geral e o da comunidade escolar, em particular (sendo que a Escola irá servir, pelo menos, cerca de 96 alunos no 1.º Ciclo e 72 alunos do ensino pré-escolar).

4. Tudo isto quando as existentes instalações escolares são insuportavelmente vetustas, obsoletas e degradadas, não dando, assim, o mínimo cumprimento aos direitos fundamentais ao ensino e acesso a uma educação de qualidade, com equipamentos e tecnologias adequadas à vida moderna e à própria dignidade da pessoa humana e ao desenvolvimento da personalidade, como supra se alegou (cfr. arts. 2º, 9º, als. d) e f), 26º, 74º e ss. 81º, a), todos da CRP).

5. O investimento público na construção da Escola de Oiã Poente traduz-se no valor de € 2.138.747,79, acrescido do IVA à taxa legal em vigor (cfr. ponto XXIV da matéria de facto provada), sendo que, caso a execução da obra tenha de ser paralisada e sejam incumpridos os prazos de conclusão, o Município corre o risco de perder o financiamento do QREN (Quadro de Referência Estratégico Nacional), que representa 80% do valor total do investimento, ou seja, cerca de € 1.171.000,00, correndo, assim, o risco de não poder concluir a construção da Escola (por falta de verbas, atento o estado depauperado das finanças locais, que é facto notório) ou, pelo menos, correndo o risco de ter se endividar em termos brutais para o efeito (o que, actualmente, nem será permitido) ou até mesmo de entrar em insolvência financeira, por falta de fundos.

6. Além disso e agudizando o que vimos de referir, a problemática em apreço reproduz-se, já actualmente, em diversos outros processos judiciais (em que se discute igualmente a legalidade da admissão e da adjudicação ao Consórcio em termos em tudo idênticos aos dos presentes autos): referimo-nos às adjudicações da construção da Escola de Bustos (processo nº. 904/10.2BEAVR, que corre termos no STA), da Escola de Vila Verde (processo n.º 278/11.2BEAVR, que corre termos no TCAN) e da Escola de Oiã Nascente (processo n.º 413/11.4BEAVR e processo n.º 355/11.1BEAVR, correndo ambos termos no TAF de Aveiro).

7. Representando, assim, estas 4 escolas, um investimento público total (maioritariamente financiado pelo QREN) de valor superior a € 10 milhões de euros e que envolve um interesse comunitário particularmente importante, que se subjectiva em centenas, centenas e centenas de pessoas (alunos, funcionários, professores, para não falar, pelo menos, das famílias dos alunos), prevendo-se, pois, que a questão da legalidade da admissão e adjudicação ao consórcio se possam repetir, em breve, em diversos outros processos, apresentando capacidade de se expandir com reflexo em diversos casos, quer presentes, quer futuros — ultrapassando, pois e assim, os interesses em jogo os estritos limites do caso concreto e da esfera jurídica do recorrente, justificando-se, com evidência, a admissibilidade deste recurso de revista.

8. Por outro lado, as questões jurídicas que se colocam nos presentes autos (envolvendo a análise e interpretação, entre o muito mais, dos arts. 12º., 26º. e 31º. do DL n.º12/2004, da Portaria n.º 104/2001, do Programa do Concurso, dos arts. 54º e 57º do RJEOP, do princípio da concorrência e da livre iniciativa privada, no concreto circunstancialismo de facto que entretece o caso em apreço, e envolvendo ainda conceitos indeterminados (como por exemplo “habilitação de empreiteiro geral”) são de particular relevância jurídica, sendo patente a complexidade das operações lógicas e jurídicas indispensáveis para a resolução do caso.

9. Cumulativamente, e como demonstrámos relativamente a cada uma das questões que trazemos a este alto STA, a decisão recorrida afronta jurisprudência superior, quer seja deste STA, quer seja do Tribunal de Contas, quer seja do Tribunal Constitucional, revelando-se, salvo o devido respeito, os erros de julgamento gravíssimos e ostensivos, e sendo, por conseguinte, a intervenção do STA claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, nos termos do art. 150º do CPTA.

10. Salvo o devido respeito, o acórdão recorrido padece de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos dos arts. 668º, n.º 1, al. d), 660º, n.º 2, e 731º, todos do CPC, aplicáveis ex vi do art. 1º do CPTA.

11. Na medida em que não se pronunciou quanto à questão da alteração e revogação da Portaria n.º 104/2001 e dos concretos programas de concurso que violem o estatuído no DL 12/2004 (designadamente, os arts. 26. e 31º) — tema que foi levado às conclusões nsº 5.ª, 10.ª e 11.ª das alegações de recurso para o TCA Norte, cujo conhecimento não foi prejudicado pela solução dada a qualquer outra questão, e que não foi, como devia, decidida pelo acórdão recorrido.

12. A primeira questão que se debate nos autos consiste em saber se, no caso das firmas que compõem um consórcio supostamente não apresentarem todas as autorizações para todas as subcategorias referidas no Ponto 6.2 do Programa do Concurso (o que, no entendimento erróneo do Tribunal a quo, seria determinado pelo Ponto 9.1), é suficiente a habilitação como empreiteiro ou construtor geral, adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, nos termos do art. 31º do DL 12/2004.

13. Além de o Programa do Concurso no ponto 9 remeter para o ponto 15 e o ponto 15.2 remeter, apenas e expressamente, para o ponto 6.1 (e não para o ponto 6.2, ao contrário do que faz o modelo de programa de concurso constante da Portaria nº 104/2001, de 21/02) e não permitir, assim, a sua aplicação, de acordo com o disposto no art. 9º, nº 2 do CC, aquela questão encontra-se resolvida pelo artigo 31º, n.º 2, do Decreto-Lei 12/2004.

14. Ao contrário do que, em erro de julgamento, sustenta o acórdão recorrido, de acordo com o n.º 2 daquele normativo legal, a habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral serve para dispensar não só a exigência de “uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra”, como para dispensar a “exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar e nas classes correspondentes”, ambas previstas no nº 1 do art. 31º – pelo menos, por argumento de maioria de razão.

15. O que facilmente se compreende se se atentar no art. 12º do mesmo diploma legal, que determina que o título de empreiteiro geral ou construtor geral de uma dada categoria habilita a coordenar não só a execução dos trabalhos enquadráveis nas subcategorias dessa categoria (no valor da classe para a qual está habilitado nessa categoria), mas também, acentue-se bem, nas subcategorias de outras categorias, desde que necessárias para a concretização da obra — e isto desde que a classe do respectivo alvará cubra o valor total da proposta, como sucede no presente caso.

16. Seja como for, certo é que no ponto 6.2, a) do PC não exige outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar e nas classes correspondentes (hipótese do art. 31º, n.º 1, in fine), exigindo, sim, uma de duas subcategorias em classe que cubra o valor global da obra (hipótese da 1.ª parte do art. 31º, n.º 1), o que expressamente é dispensado pelo referido art. 31º, n.º 2.

17. Sendo este o entendimento pacífico da jurisprudência do Tribunal de Contas — cfr. arestos citados no texto das alegações.

18. Além disso, o Tribunal a quo devia ter entendido terem sido revogadas as cláusulas da Portaria e dos concretos Programas de Concurso no que especificamente afrontem o estatuído no posterior Decreto-Lei n.º 12/2004, bastando para ser validamente admitido a concurso, nos termos do art. 31.2, n.º 2, do DL 12/2004, a habilitação de empreiteiro ou construtor geral, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, como sucede no caso dos autos, tanto mais que este art. 31.º do DL 12/2004 é posterior à Portaria n.º 104/2001 e, além de ser posterior ao art. 54º do RJEOP, constitui norma especial, derrogando, assim, a norma geral anterior, sendo certo que o PC, por seu turno, como regulamento administrativo que é, tem de coadunar-se e respeitar a legalidade vigente e não o inverso — como sustenta o citado Ac. nº 02/2010 do T. Contas.

19. O acórdão recorrido padece, assim, de flagrante erro de julgamento por afronta do art. 9.º, n.º 2, do CC, dos arts. 31º, ns.º 1 e 2, e 57º, n.º 1, do RJEOP, dos arts. 61º, 17º, 18º da CRP, e do princípio da concorrência, nos termos melhor explanados nas alegações de recurso interposto para o TCA Norte e que aqui se consideram, por razões de economia processual, devidamente reproduzidas — cfr. igualmente pareceres jurídicos do Professor Doutor Paulo Otero, a fls... dos autos.

20. A segunda questão que se coloca é a de saber se para ser admitido a concurso público é necessário que cada uma das empresas de um consórcio detenha, per si, a habilitação exigida pelo ordenamento jurídico ou se é suficiente que apenas uma das empresas consorciadas disponha da habilitação necessária para que o consórcio se deva considerar habilitado a concorrer e a integrar validamente o concurso.

21. Quanto a esta matéria, já este STA se referiu expressamente, nos seus arestos proferidos no proc. nº 191/02, em 17/04/2002, e no proc. 01394/02, de 06/11/2002, que formaram firme jurisprudência nesta matéria, que tem sido seguida pelo Tribunal de Contas, que, inclusivamente, já decidiu recusar o visto a contratos públicos por exclusões ilegais de consórcios — cfr. arestos citados supra nas alegações.

22. Seguindo o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, não se compreende qual seria, então, a utilidade prática da apresentação de uma proposta em consórcio, nestes casos, como o dos autos, em que ambas as empresas do consórcio dispõem do licenciamento administrativo (alvará de empreiteiro geral ou construtor geral), sendo que uma delas detinha alvará, desde a apresentação da proposta, em classe que cobria o valor global da obra, e a outra dispunha de alvará em classe que cobria o valor da obra que se propõe executar — ao que acresce que, ainda antes da decisão final sobre a admissão do consórcio a outra empresa do consórcio comprovou a titularidade de alvará de classe 5, o que sempre permitiria o aproveitamento dos posteriores actos de admissão e de adjudicação, ao contrário do que, em patente erro de julgamento, o Tribunal recorrido decidiu.

23. Ou seja, as empresas que compõem o Consórcio adjudicatário em causa detinham alvará e autorizações que lhe permitiam e permitem levar a cabo a obra.

24. Depois, e como é jurisprudência corrente, o Programa do Concurso reveste a natureza de um regulamento administrativo que auto-vincula a Administração, todavia este regulamento deve obediência ao ordenamento jurídico-legal, e, no caso de existência de um conflito entre normas regulamentares e normas legais, têm necessariamente de prevalecer as normas previstas na lei, não se podendo excluir candidatos com base em normas regulamentares ilegais ou mesmo inconstitucionais — cfr. pronúncia do Magistrado do Ministério Público junto do TCA Norte, no âmbito dos presentes autos; cfr. Aresto do STA, de 11/04/2000, apud Jorge Andrade da Silva, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 7.ª ed., pág. 181; Ac. do STA de 17/01/2001 ou Ac. STA de 14/04/2004, no proc. n.º 0299/04.

25. O erro de julgamento do Acórdão recorrido é, assim e uma vez mais, evidente, por violação, entre o mais, do art. 26º, n.º 2, do DL 12/2002, do art. 57º do RJEOP, do art. 112º da CRP, do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, sendo imperativa a admissão e a procedência do presente recurso para melhor aplicação do direito.

26. A terceira questão que se coloca relaciona-se com a invocada inconstitucionalidade do ponto 9.1 (em articulação com os pontos 15 e 6) do programa do concurso e da interpretação que dele é feita, quer pela sentença de primeira instância, quer pelo acórdão ora recorrido, por violação da reserva de lei inerente ao direito/liberdade de iniciativa económica privada (art. 61. da CRP).

27. Apesar de não se perceber a verdadeira razão de o Tribunal recorrido entender que tal direito não é um direito fundamental (e, assim, independentemente da nulidade decorrente da falta de fundamentação, de acordo com o art. 668º, n.º 2, al. b), do CPC), sempre existirá notório erro de julgamento, na medida em que o próprio Tribunal Constitucional tem vindo a reconhecer, na senda da melhor doutrina, que a liberdade consagrada no art. 61º, n.º1, da Constituição da República é um direito fundamental, que, gozando de natureza análoga, se encontra sujeito ao regime previsto nos arts. 17º e 18º da CRP — cfr. jurisprudência citada.

28. A quarta questão que se coloca nos autos respeita à aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur e à legitimidade da Autora, pelo facto de, ao ter-se decidido que o recurso da A. A……… era improcedente e pelo facto de, fosse como fosse, esta nunca poder vencer o concurso e, por conseguinte, não poder retirar qualquer efeito útil do julgado anulatório — o que deveria ter determinado que o Tribunal decidisse que os vícios de que eventualmente padecesse o acto não relevariam como fundamentos de anulação (do acto), uma vez que falta, assim, legitimidade ou interesse em agir à A. A………, pelo menos, supervenientemente (o que determinaria a inutilidade superveniente da lide).

29. Ao não ter decidido assim, uma vez mais o acórdão encerra flagrante erro, por violação do princípio utile per mutile non vitiatur, que encontra expressão em firme e pacífica jurisprudência deste STA, ancorada, inclusivamente, em Acórdão do STA em Pleno, de 15/5/2003, proferido no proc. n.º 0650/03.

Não houve contra-alegação.

As revistas foram admitidas por acórdão do STA de fls. 2640 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido de se concederem as revistas.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Nas suas conclusões 10.ª e 11.ª, o Município de Oliveira do Bairro disse que o acórdão recorrido é nulo porque «não se pronunciou quanto à questão da alteração e revogação da Portaria n.º 104/2001 e dos concretos programas de concurso» pelas normas legais insertas nos arts. 26º e 31º do DL n.º 12/2004, de 9/1.

Mas tal arguição não tem préstimo. Com efeito, o aresto – mal ou bem, não importa agora – entendeu que tais programas e a dita Portaria, que os inspirava, eram compagináveis com as mencionadas normas, já que estas admitiriam a previsão regulamentar de «exigências maiores». Assim, o acórdão implicitamente disse que não ocorreram as denunciadas alteração e revogação; e, nessa exacta medida, não incorreu na omissão de pronúncia que o município lhe assaca.

Na sua conclusão 27.ª, o mesmo recorrente referiu que o TCA não explicou por que razão um certo «direito» não seria «fundamental». E, para além de aí apontar um «erro de julgamento», o município aludiu ainda, «en passant», a uma «nulidade decorrente de falta de fundamentação», nos termos do art. 668º, n.º 1, al. b), do CPC.

É duvidoso se, deste modo, o recorrente quis arguir deveras tal nulidade ou, tão só, assinalá-la. Acautelando essa primeira hipótese, diremos que dita nulidade não existe porque a falta de fundamentos das decisões judiciais só traz esse drástico efeito quando é total – o que, «in casu», manifestamente não sucede.

Na sua conclusão 28.ª, o município recorrente insistiu na ilegitimidade da autora, e ora recorrida, para impugnar o acto de adjudicação culminante do concurso público a que os autos se referem. O que se deveria ao pormenor da autora não haver demonstrado que a proposta classificada em 2.º lugar – portanto, à frente da sua – deveria ter sido excluída.

A discussão em torno deste assunto arrancou de um equívoco, em que as instâncias se deixaram enredar – o de se haver permitido que no processo se discutisse uma outra proposta, para além da vencedora. Na verdade, a acção destes autos tem por objecto próprio o acto de adjudicação, e não a admissibilidade de outras propostas vencidas. Por isso, as instâncias não deviam ter acedido a tratar do problema, claramente impertinente, da bondade da proposta do 2.º classificado. E, ao fazê-lo, criaram «ipso facto» a sugestão de que a autora, claudicando na sua tentativa de excluir uma proposta classificada antes da sua, não estaria em posição de tirar utilidade ou vantagem da eventual supressão do acto.

Mas a autora, enquanto vencida no concurso, tinha e tem um interesse qualificado em anular o acto de adjudicação. E se, em execução dum hipotético julgado anulatório, um outro concorrente viesse a ganhar o concurso, ela, porque novamente vencida nesse procedimento, continuaria em condições de acometer esse novo acto pelos vícios de que acaso ele padecesse. Tudo isto é absolutamente cristalino, nenhuma razão havendo para se defender o contrário.

Nesta conformidade, improcedem as várias questões prévias de índole adjectiva que o recorrente município suscitou na sua minuta. Pelo que é altura de passarmos aos problemas de fundo.

O TCA-Norte confirmou a sentença anulatória do TAF de Aveiro por considerar que a proposta do consórcio vencedor do concurso dos autos – o qual tendia à celebração de uma empreitada de obras públicas – dele deveria ter sido excluída; e uma tal exclusão impor-se-ia porque nenhuma das duas sociedades associadas dispunha de alvará com as especificações necessárias à admissão no procedimento, quando isso seria até exigível de qualquer uma delas.

Achamo-nos, pois, perante duas «quaestiones juris» próximas, mas subsidiariamente ordenadas: «primo», a de saber se nenhum dos dois membros do consórcio dispunha, «a se», de habilitação para concorrer; «secundo» – e caso se verifique a hipótese de só um deles estar habilitado para o efeito – a de determinar se a habilitação apenas radicada num dos membros tornava admissível a proposta conjuntamente apresentada por ambos.

O concurso foi aberto em Junho de 2008, pelo que se subordinava ao regime do DL n.º 59/99, de 2 de Março, então vigente. A propósito da «habilitação dos concorrentes detentores de certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas», o art. 69º, n.º 1, do referido diploma previa que esse género de concorrentes devesse «apresentar, perante o dono da obra», um certificado daquele tipo e alcance, emitido pelo IMOPPI, «contendo as autorizações de natureza necessária para a realização da obra posta a concurso e de classe correspondente ao valor da proposta». E, como a apresentação dum tal certificado era requisito de admissão aos concursos para ulterior adjudicação de empreitadas de obras públicas (cfr. o art. 54º, al. a), do DL n.º 59/99), logo se infere que, à luz do mesmo diploma legal, seria de excluir a proposta apresentada por quem, sendo embora empreiteiro de obras públicas, não mostrasse dispor das autorizações tidas por necessárias.

Assim, o sobredito «certificado» tornaria certo que o concorrente era titular dum alvará de empreiteiro de obras públicas que o autorizava «a executar os trabalhos enquadráveis» em certas «habilitações» («vide» o art. 4º, n.º 1, do DL n.º 12/2004, de 9/1), ou seja, enquadráveis em tipos pré-determinados. Ora, aquando do concurso dos autos, as questões relacionadas com a habilitação dos concorrentes regiam-se pelo diploma ultimamente citado, cujo art. 31º, n.º 1, dispunha o seguinte:

«Nos concursos de obras públicas e no licenciamento municipal, deve ser exigida uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra, a qual deve respeitar ao tipo de trabalhos mais expressivo, sem prejuízo da eventual exigência de outras subcategorias relativas aos restantes trabalhos a executar e nas classes correspondentes».

O Programa do Concurso dos autos (doravante, PC) – que, aliás, seguiu o programa de concurso tipo que constava da Secção I do Anexo à Portaria n.º 104/2001, de 21/2 (o tipo das empreitadas com projecto do dono da obra – por preço global, por série de preços ou segundo regime misto) – previu no seu n.º 6.1, al. a), que podiam ser admitidos ao concurso os titulares de alvará emitido pelo IMOPPI; e, no seu n.º 6.2, o PC dispôs que «o alvará previsto na alínea a) do n.º 6.1 deve conter as seguintes autorizações:

- As autorizações da 1.ª Subcategoria da 1.ª Categoria, ou a 4.ª Subcategoria da 1.ª Categoria em classe que cubra o valor global da obra; e

- As autorizações da 4.ª, 5.ª, 7.ª e 8.ª Subcategorias da 1.ª Categoria em classe correspondente aos trabalhos a que respeitam cada subcategoria; e

- As autorizações da 1.ª, 7.ª e 10.ª Subcategorias da 4.ª Categoria em classe correspondente aos trabalhos a que respeitam cada subcategoria.» («sic»)

Na acção dos presentes autos, só está em causa a titularidade, pelas duas empresas cujo consórcio venceu o concurso, das autorizações exigidas em primeiro lugar. E tal exigência do PC, apesar de estar formulada em alternativa (ou a 1.ª, ou a 4.ª subcategoria, ambas da 1.ª categoria, e sempre em classe que cobrisse o valor global da obra), continuava conforme ao já referido art. 31º, n.º 1, do DL n.º 12/2004, que reportava a habilitação do empreiteiro a «uma única subcategoria que cubra o valor global da obra».

Sabemos que a proposta vencedora tinha o valor global de 2.138.747,78 euros. Daí que os concorrentes associados – só um deles ou ambos, questão que deixamos por ora em aberto – devessem apresentar alvará que contivesse uma habilitação na 5.ª classe («vide» o art. 1º da Portaria n.º 6/2008, de 2/1).

A matéria de facto diz-nos que os concorrentes associados B………, SA, e C………, Ld.ª, dispunham do alvará de empreiteiros nas 1.ª e 4.ª subcategorias da 1.ª categoria; mas que essas autorizações somente abrangiam, respectivamente, as 2.ª e 4.ª classes – ficando aquém da 5.ª classe, correspondente ao valor da proposta.

E este é um dos motivos por que a autora e aqui recorrida vem clamando pela exclusão da proposta vencedora. Mas os recorrentes objectam que a mencionada sociedade por quotas, porque titular de um alvará de empreiteiro geral da 5.ª classe, estava logo em condições de se apresentar ao concurso – condições essas extensíveis à sociedade anónima com ela agrupada – nos termos do art. 31º, n.º 2, do DL n.º 12/2004.

Este preceito estabelecia que «a habilitação de empreiteiro geral ou construtor geral, desde que adequada à obra em causa e em classe que cubra o seu valor global, dispensa a exigência a que se refere o número anterior» – número este que atrás transcrevemos. Portanto, é indubitável que a C………, enquanto munida de um alvará de empreiteiro geral da 1.ª categoria (edifícios de construção tradicional) e da classe 5.ª, podia ser admitida ao concurso dos autos sem simultaneamente exibir o alvará da mesma classe que lhe desse autorização para realizar as actividades próprias das 1.ª ou 4.ª subcategorias da 1.ª categoria.

Contudo, a certeza de que essa sociedade podia abstractamente ser admitida ainda não garante que devesse sê-lo deveras. Esta distância entre a possibilidade e a realidade obriga-nos a ver se a habilitação da C……… lhe permitia executar a obra, como ela se propôs, ou somente coordená-la, reservando a execução para subempreiteiros habilitados (art. 12º, n.º 1, do DL n.º 12/2004), até ao limite de 75% (art. 265º, n.º 3, do DL n.º 59/99, de 2/3). É que o art. 31º, n.º 2, do DL n.º 12/2004 só dispensava o empreiteiro geral ou o construtor geral da detenção da subcategoria exigida na classe apropriada se ele fosse coordenador; mas, e como é óbvio, já não o dispensava disso se ele fosse o executor. Acrescente-se, aliás, que o juízo de adequação imposto no art. 31º, n.º 2, do DL n.º 12/2004 só incide sobre o «empreiteiro geral ou construtor geral» que seja coordenador da obra – e não também sobre o que se proponha executá-la; pois, neste último caso, ou o empreiteiro geral possui as autorizações exigidas, ou não as possui – e «tertium non datur».

Assim, e como a C……… se propôs executar a obra, voltava a exigir-se-lhe a titularidade da 1.ª ou da 4.ª subcategorias da 1.ª categoria, autorizações essas da 5.ª classe. Para vermos se tal exigência foi cumprida – de viés, mediante uma classificação como «empreiteiro geral» – por essa sociedade, há que atender à Portaria n.º 19/2004, de 10/1, referida no art. 4º, n.º 4, do DL n.º 12/2004. Dizia-se no n.º 1º dessa Portaria que a 1.ª categoria se reportava a «edifícios e património construído», cujas 1.ª e 4.ª subcategorias tinham, respectivamente, a ver com «estruturas e elementos de betão» e com «alvenarias, rebocos e assentamento de cantarias». Em seguida, o n.º 2º da mesma Portaria baseava uma qualquer «classificação em empreiteiro geral ou construtor geral» na «posse cumulativa das subcategorias determinantes», de acordo com um quadro que incluía. E, nesse quadro, dizia-se que o empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional – correspondente ao alvará da C……… – dispunha, «eo ipso» e necessariamente, de autorizações nessas 1.ª e 4.ª subcategorias da 1.ª categoria.

É agora absolutamente seguro que a C……… exibiu a titularidade de um alvará que a habilitava a realizar as actividades próprias da 1.ª ou da 4.ª subcategoria da 1.ª categoria, ademais dentro da classe 5.ª. Portanto, este alvará reproduzia objectivamente as autorizações exigidas no primeiro ponto do n.º 6.2 do PC, assumindo-se como um título correspondente às duas subcategorias ali disjuntivamente previstas. E, assente que tal sociedade podia concorrer sozinha – ao invés do que a autora defendeu – há agora que apurar se a circunstância de ter concorrido com outra, desprovida das autorizações exigidas na classe correspondente ao valor da obra, determina a exclusão da proposta de ambas, como o TCA-Norte também julgou.

Para assim decidir, o acórdão «sub specie» fundou-se no n.º 9.1 do PC (cuja primeira parte reproduzia o art. 57º, n.º 1, do DL n.º 59/99, de 2/3) e em que se dispunha o seguinte: «ao concurso poderão apresentar-se agrupamentos de empresas, sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação, desde que todas as empresas do agrupamento satisfaçam as disposições legais relativas ao exercício da actividade de empreiteiro de obras públicas e comprovem, em relação a cada uma das empresas, os requisitos exigidos no n.º 15.»

Ora, o n.º 15.2, al. a), do PC exigia que os «concorrentes titulares de certificado de inscrição em lista oficial e empreiteiros aprovados de um dos Estados mencionados no anexo I da Portaria n.º 104/2001, de 21 de Fevereiro» – e esse anexo mencionava que, em Portugal, tal lista era possuída pelo IMOPPI – deviam apresentar «alvará (ou cópia simples do mesmo), emitido pelo IMOPPI, contendo as autorizações referidas no n.º 6.1 e, se for o caso, declaração que mencione os subempreiteiros».

Esta regra do concurso, remissiva para o n.º 6.1 do PC, correspondeu a uma transcrição livre do n.º 15.2, al. a), do «programa de concurso tipo», Secção I, em anexo à Portaria n.º 104/2001, de 21/2; e transcrição imperfeita, pois aí aludia-se às «autorizações referidas no n.º 6.2» (e não 6.1).

Embora o dito n.º 15.2, al. a), do PC reenviasse expressamente para o n.º 6.1, nenhuma dúvida pode haver que o fez para o n.º 6.2. É desnecessário que afirmemos que, devido àquele erro de transcrição, o reenvio foi mesmo directo. Basta que notemos que a remissão se revela indirecta, pois só no n.º 6.2, e não também no n.º 6.1, se aludia às «autorizações» (que o alvará dos concorrentes deveria conter) – as quais eram, afinal, o objecto único e próprio da operação remissiva imposta no n.º 15.2, al. a), do PC. Este é um campo tão claro que surpreende que nos autos se defenda o oposto. Ora, e perante a sobredita remissão, o aresto recorrido concluiu que o PC exigia, de «cada uma das empresas associadas», a posse das autorizações da 1.ª ou da 4.ª subcategorias da 1.ª categoria, na classe 5.ª – exigência essa que, conforme já sabemos, uma das sociedades do consórcio não cumpriu e cuja falta determinaria, segundo o TCA-Norte, a exclusão da proposta vencedora.

No entanto, esta solução do TCA conclui para além do devido. Ela é exacta ao afirmar que, conjugando-se os ns.º 9.1, 15.2, 6.1 e 6.2 do PC, «cada uma das empresas» agrupadas devia exibir um alvará de empreiteiro de obras públicas tendente a comprovar as autorizações tidas por necessárias; mas a solução é excessiva ao deduzir, da falta dessas autorizações por parte de alguma das empresas associadas, uma consequência fatal – consistente na exclusão da proposta apresentada pelo consórcio.

Na verdade, se o incumprimento daquela exigência do PC relativamente «a cada uma das empresas» associadas trouxesse, «ex necessitate», a exclusão da proposta conjuntamente subscrita por elas, teríamos de concluir pela ilegalidade do PC nesse ponto; e isto porque o art. 26º, n.º 2, do DL n.º 12/2004 dispunha que «os consórcios ou agrupamentos de empresas aproveitam das habilitações das empresas associadas, devendo pelo menos uma das empresas de construção deter a habilitação que cubra o valor total da obra e respeite ao tipo de trabalhos mais expressivo e cada uma das outras empresas de construção a habilitação que cubra o valor da parte da obra que se propõe executar». A «ratio» desta norma é tão óbvia que não necessita de explicações complementares; pois seria até absurdo que um consórcio de empreiteiros, em vez de trazer um «plus» ao que podia concorrer sozinho, lhe diminuísse a sua capacidade para o efeito.

Sendo assim, o segmento do n.º 9.1 do PC, onde se dizia que «cada uma das empresas» comprovaria «os requisitos exigidos no n.º 15», deve entender-se «cum grano salis», por forma a salvaguardar a legalidade do regulamento: no sentido de que as empresas agrupadas estavam obrigadas a realizar esse esforço instrutório, mas sem que a falta, quanto a qualquer delas, das autorizações exigidas implicasse necessariamente a exclusão da proposta conjunta; pois, na medida em que os consórcios de empresas aproveitavam «das habilitações das empresas associadas» (art. 26º, n.º 2, do DL n.º 12/2004), uma tal exclusão só ocorreria se todas elas carecessem da habilitação exigida no concurso.

E assim se detecta e vê que, neste ponto, o aresto recorrido confundiu o possível com o necessário. Decerto que, nos termos do n.º 9.1 do PC, cada uma das empresas devia comprovar a posse das autorizações exigidas; mas devia comprová-lo para, a final, se apurar se alguma delas dispunha da habilitação. Se porventura algum dos membros do consórcio carecesse das autorizações devidas, a exclusão da proposta conjunta tornava-se possível por essa causa; mas só se converteria em necessária se tal carência fosse comum a todos os membros associados.

Donde se segue que a circunstância de um dos membros do consórcio vencedor não ter as autorizações para a totalidade da obra não implicava a exclusão da respectiva proposta, já que o outro membro estava, como vimos, habilitado para concorrer.

Assim, não colhem as razões em que o acórdão recorrido se baseou para confirmar a anulação do acto de adjudicação. Aliás, a pronúncia decisória que agora emitimos está, no seu essencial, em consonância com o aresto deste STA de 5/1/12, proferido num caso similar (no recurso n.º 939/11). Pelo que as revistas sob análise merecem provimento no que respeita às questões fundamentais nelas tratadas, ficando prejudicado o conhecimento doutros problemas sobrantes. E de tudo isso se deduz que a acção dos autos está votada a um total insucesso.

Nestes termos, acordam em conceder as revistas, em revogar o acórdão recorrido e em julgar improcedente, «in toto», a acção dos presentes autos.

Sem custas neste STA, ficando a cargo da autora as custas nas instâncias.

Lisboa, 11 de Julho de 2012. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.

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