1713/20.6T9SNT.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO (da responsabilidade do relator):

I. O tribunal de recurso só deverá alterar a pena aplicada, se as operações de escolha da sua espécie e de determinação da sua medida concreta, levadas a cabo pelo Tribunal de primeira instância revelarem incorreções no processo de interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais vigentes em matéria de aplicação de reações criminais;

II. A sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso, abrange, pois, exclusivamente, a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais previstos nos artigos 40º e 71º do CP, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena, mas já não abrange a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada;

III. No caso dos autos, tendo o arguido praticado um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º, n.º 1, do Código Penal e crime de falsidade informática, previsto e punido pelo artigo 3°, n° 1, da Lei n° 109/2009, de 15 de Setembro, após ter sofrido sete condenações, quatro delas pela prática do crime de burla matricial e uma outra pela prática de um crime de burla qualificada, tendo-lhe sido aplicadas penas de multa [por quatro vezes] e pena suspensa na sua execução, com sujeição a deveres [por duas vezes], não tendo demostrado sentido crítico pelas condutas assumidas nos presentes autos e encontrando-se em cumprimento de pena de prisão, pela prática posterior de crimes burla, afigura-se patente que aplicação de uma pena pecuniária relativamente aos crimes em causa nos presentes autos não se mostra adequada a acautelar as exigências de prevenção geral e especial, tanto mais que não se verifica qualquer inflexão do percurso de vida que o arguido vem mantendo vai para mais de uma década, devendo, por isso, optar-se por aplicar pena de prisão a ambos os crimes;

IV. Na suspensão da execução da pena de prisão que é dever do juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza.

V. Havendo razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada;

VI. Pese embora os acórdãos de Uniformização de Jurisprudência não tenham valor normativo geral, nem criem direito novo e, como tal, não sejam juridicamente vinculativos em sentido formal, os mesmos não deixam de ter um fortíssimo valor persuasivo e orientador, pelo que não podem ser simplesmente ignorados na fundamentação, serem afastados sem explicitação das razões ou sem enfrentar criticamente os fundamentos do AUJ;

VII. A linha interpretativa fixada nos acórdãos uniformizadores só deverá ser objeto de desvio, no âmbito do mesmo quadro legal, perante diferenças fácticas relevantes e/ou (novos) argumentos jurídicos que não encontrem base de ponderação nos fundamentos que sustentaram tais arestos, pelo que perante a inexistência de evolução legislativa posterior à sua prolação, inexistência de mudança relevante do contexto social ou jurídico que estiveram na base da sua adoção e inexistência de incompatibilidade com a Constituição ou com direito europeu, deve continuar a ser aplicada a jurisprudência uniformizada pelo acórdão do STJ n.º 5/2024, de 9 de maio [publicado no DR n.º 90/2024, Série I de 09-05 2024], segundo a qual: “nos termos do disposto no artigo 111.º, n.os 2 e 4, do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redação anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto”;

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:

1. No âmbito do processo comum, da competência do tribunal singular, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste Juízo Local Criminal de Sintra - Juiz 4, com o n.º 1713/20.6T9SNT.L1, onde, além do mais, foi decidido nos seguintes termos:

Pelo exposto, julgo a acusação pública procedente por provada, bem como o pedido de indemnização cível, por danos patrimoniais deduzido pela assistente, demandante cível, Auto O.P.I.M.S. Unipessoal, Lda., contra o arguido, demandado, parcialmente procedente por parcialmente provado nos termos sobreditos e, em consequência:

A) Condeno o arguido, AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla simples, previsto e punido pelo artigo 217°, n° 1, do Código Penal, na pena de 210 (duzentos e dez) dias de multa, à razão diária de €5 (cinco), o que perfaz a quantia total de €1050.

B) Condeno o arguido, AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, previsto e punido pelo artigo 3°, n° 1, da Lei n° 109/2009, de 15 de Setembro, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de €5 (cinco), o que perfaz a quantia total de €900.

C) Condeno o arguido AA, em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77°, do C. Penal, pelos crimes e penas fixadas em A) e B), na pena única de 300 (trezentos) dias de multa, à razão diária de €5 (cinco), o que perfaz a quantia total de €1500 ou, subsidiariamente, nos termos do disposto no artigo 49°, do C. Penal, em 200 dias de prisão.

D) Mais, condeno o arguido, AA, enquanto demandado, a pagar à assistente, demandante, Auto O.P.I.M.S. Unipessoal, Lda., a título de indemnização cível por danos patrimoniais a quantia de €900, acrescida de juros vencidos e vincendos até integral pagamento.

E) Não se condena o arguido na requerida declaração de perda de vantagem, nos termos do disposto no artigo 110°, n° 1, alínea b), do Código Penal.

2. O Ministério Público, não se conformando com a referida decisão, dela interpôs recurso, extraindo da motivação das seguintes conclusões [transcrição, com itálico da nossa responsabilidade]:

A. O presente recurso é restrito, fundamentalmente, à escolha da espécie e natureza da pena aplicada ao arguido AA quanto ao crime de burla simples e à não declaração de perda de vantagem a favor do Estado, não sendo impugnada a matéria de facto, decisão sobre esta ou a sua qualificação jurídica.

B. O tribunal recorrido, salvo melhor opinião, não fez boa aplicação dos critérios que norteiam a determinação da medida da pena de multa.

C. Na verdade, considerando a ilicitude, a culpa, os fins da punição, as necessidades de prevenção e as demais circunstâncias do artigo 71.°, do Código Penal, a pena de multa em que o arguido foi condenado (pelo crime de burla simples) mostra- se inadequada e desproporcional, por insuficiente, sendo certo que a culpa como limite máximo da pena, bem permite uma reacção penal mais gravosa;

D. Há data da prática dos factos em apreço nestes autos, o arguido registava cinco antecedentes criminais pela prática do mesmo ilícito criminal (3 condenações em pena de multa e 2 condenações em pena de prisão suspensa na sua execução) e, com a sua conduta posterior demonstrou total indiferença face àquelas condenações, em pena de multa, bem como, perante o bem jurídico protegido com as referidas incriminações, ou seja, pelo património alheio.

E. É manifesto que as penas de multa anteriores demonstraram ser inaptas para dissuadir o arguido da prática deste tipo de ilícito e que apenas a aplicação ao arguido de uma pena detentiva da sua liberdade responderá prontamente às exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir.

F. Assim, considerando as elevadas exigências de prevenção geral e especial que fazem sentir, e em particular, o facto de o arguido ter cinco antecedentes pelo mesmo tipo de ilícito, qualquer deles, por factos praticar em data anterior, parece-nos desproporcional, inadequada e insuficiente a aplicação, ao arguido, de uma pena de multa, impondo-se, sim, a imposição, ao mesmo, de uma pena de prisão, não inferior a 9 meses de prisão.

G. Por outro lado, atenta a factualidade dada como provada e supratranscrita e o disposto no artigo 110.°, n.° 1, alínea b) e 4, do Código Penal, conjugado com o artigo 483.°, n.° 1, 562.° e 563.°, do Código Civil inexistem dúvidas quanto ao preenchimento dos pressupostos para a declaração de perda de vantagem a favor do Estado dos valores apropriados e do pedido de indemnização civil.

H. Inexiste qualquer incompatibilidade entre a dedução, pelo(s) ofendido(s), de pedido de indemnização civil e a declaração de perda, na sequência do requerimento, pelo Ministério Público, feito na acusação, da vantagem patrimonial obtida pelo agente do facto ilícito típico com a conduta criminosa.

I. O carácter sancionatório e a finalidade preventiva da perda de vantagem decorrente da condenação pela prática de um crime não se confunde, nem interfere, com a natureza essencialmente reparadora da indemnização devida pelos danos emergentes do cometimento do crime.

J. A perda de vantagem patrimonial decorrente da prática de ilícito criminal insere- se, ainda, na reacção jurídico-penal à prática daquele, enquanto a indemnização integra um enxerto cível no processo penal e constitui uma reparação ou compensação ao ofendido dos prejuízos causados pela prática do mencionado ilícito criminal.

K. O primeiro objectivo da perda de vantagem é demonstrar que o crime não rende benefícios (prevenção geral e especial) i.e., o "crime não compensa" e, por outro lado, pretende-se dissuadir o investimento de proveitos ilícitos na prática de novos factos ilícitos e tal objectivo/finalidade faz sentido independentemente da condenação do arguido no pagamento de qualquer indemnização civil ao ofendido/lesado (nesse sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18-62019, processo n.° 2706/16.3T9FNC.L1-5, relator: Cid Geraldo, disponível para consulta em www.dgsi.pt). L. Por outro lado, com a declaração de perda de vantagem não se verifica uma dupla condenação do agente, porquanto, como é pacífico (e não se questiona), o agente ou satisfaz o pedido formulado no pedido de indemnização civil ou liquida ao Estado o valor declarado perdido, ao abrigo do artigo 110.°, do Código Penal, sob pena de conduzir a um empobrecimento injustificado do agente (nesse sentido, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-10-2017, Processo n.° 217/15.3IDPRT.P1, Relator: Vítor Morgado, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

M. Estamos, assim, perante realidades conceptuais e jurídicas distintas, que visam dar satisfação a finalidades diversas e a procedência do pedido de indemnização civil não acarreta a inutilidade da declaração de perda de vantagem patrimonial

N. Sucede antes que verificados os respectivos requisitos impõe-se sempre determinar a perda de vantagens decorrentes do crime independentemente de ter sido formulado ou não pedido civil, e em caso afirmativo, do teor da decisão final que sobre o mesmo recaia.

O. A questão em apreço foi apreciada pelo Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que, "A jurisprudência fixada no acórdão de Uniformização de Jurisprudência n° 5/2024, de 11 de Abril de 2024, do Supremo Tribunal de Justiça publicado no Diário da República n° 90, 1a Série de 09 de Maio de 2024, no qual fixou jurisprudência « Nos termos do disposto no artigo111.°, n.°s 2 e 4, do Código Penai, na redacção dada pela Lei n.°32/2010, de 02/09, e no artigo 130.°, n.°2, do Código Penal na redacção anterior à Lei n.° 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado peio mesmo facto », deve ser igualmente aplicada às situações do artigo 110° do Código Penal. "- cf. Acórdão de 19-06-2024, processo n.° 180/20.9T9MCN.P1.S1, relator: Conselheiro: Antero Luís, disponível em www.dgsi.pt.

P. Do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.° 5/2024, de 11 de Abril resulta que "a perda de vantagens deve ser decretada sempre que ocorram vantagens adquiridas peio agente, para si ou para terceiros, decorrente da prática do facto ilícito, considerando que se trata de um instituto autónomo em relação à indemnização de perdas e danos emergentes da prática de crime, pois, esta tem uma natureza fundamentalmente ressarcitória, distinta daquela outra natureza sancionatória."

Q. Como tal, a declaração de perda de vantagem é independente de qualquer ponderação sobre a sua utilidade prática, pois mostra-se alheia a juízos de oportunidade, de conveniência, eficácia ou de utilidade.

R. Por outro lado, não pode ficar dependente da vontade do lesado, i.e., deste deduzir ou não pedido de indemnização civil ou executar ou não a indemnização que for determinada. E assim é, porquanto, o direito à indemnização é livremente renunciável e negociável pelo lesado, mas já não o são as medidas de caracter sancionatório, como seja a declaração de perda de vantagem.

S. Isto porque, mesmo havendo condenação em pedido de indemnização civil, o lesado pode renunciar ao mesmo ou não proceder à sua cobrança, caso em que, não existindo declaração de perda a favor do Estado e a condenação do arguido no seu pagamento, a prática de ilícito criminal compensaria e beneficiaria o agente do crime.

T. Por tudo o exposto, ao não ter decretado a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial que o arguido AA obteve com a sua actividade criminosa e pela qual foi condenado nos presentes autos, tal como requerido pelo Ministério Público na acusação pública, com o fundamento na dedução e procedência do pedido de indemnização civil deduzido pela ofendida, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 110.°, n.° 1, alínea b) e 4, do Código Penal.

Finaliza pedindo de revogação da sentença, a fim de ser substituída por outra decisão que.

3. Admitido o recurso, o arguido não apresentou resposta ao mesmo.

4. Remetidos os autos a este Tribunal da Relação de Lisboa, foram os mesmos presentes ao Ex.mo Procurador-Geral Adjunto para efeito do no n.º 1, do artigo 416º, do Código de Processo Penal [doravante CPP], tendo o mesmo emitido parecer, no qual, com relevância, sustenta que:

A aplicação da pena única de multa fixada mostra-se adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. em conformidade com o quadro legal aplicável, pelo que, quanto a este ponto será de improceder o recurso, mantendo-se a decisão recorrida;

No que concerne à não declaração de perda de vantagem a favor do Estado, nos termos do disposto no Art. 110º, n.º 1, alínea b), do C. Penal, que fora requerida em sede de acusação pública, será se revogar, nesse segmento, a decisão recorrida e substituído por outro que declare perdida a vantagem obtida pelo arguido, em conformidade com o disposto no Art. 110º, n.º 1, alínea b), 3 e 4, do C. Penal.

5. Não foi deduzida resposta ao Parecer.

6. Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos, foi o recurso presente à Conferência.

II. Delimitação do objeto do recurso:

Constitui entendimento consolidado que do disposto no n.º 1, do artigo 412º, do CPP, decorre que o âmbito dos recursos é delimitado através das conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso [vide Germano marques da silva, in «Curso de Processo Penal», vol. III, 2ª edição, 2000, pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 7/95 do STJ, de 19-10-1995, in Diário da República – I.ª Série-A, de 28-12-1995 e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt].

As possibilidades de conhecimento oficioso por parte do Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal [neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.9.2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt, que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria].

Assim, perante as conclusões do recurso e a mencionada precedência lógica, as questões a decidir são as seguintes:

- Aferir se o procedimento de escolha da pena se mostra desconforme com as normas legais que o regem;

- Aferir se deveria ter sido declaradas a favor do Estado as vantagens adquiridas pela prática dos ilícitos cometido pelo arguido.

III. Fundamentação:

1. Matéria relevante para apreciação da questão a decidir:

Na sentença, com pertinência para a apreciação da questões enunciada, ficou consignado que [transcrição]:

1. Em data não apurada, mas não posterior a 9 de Janeiro de 2020, o arguido AA publicou, na plataforma electrónica de vendas OLX e através de conta não identificada, um anúncio, com identificador não apurado, no qual publicitou para venda um motor para automóvel, de marca Mercedes, pelo preço de € 1.800,00 (mil e oitocentos euros).

2. Todavia, o arguido não dispunha de qualquer exemplar do artigo em causa, tencionando apenas, com a publicação do referido anúncio, induzir eventuais interessados a transferir-lhe valores em dinheiro, sob o falso pretexto de estarem a adquirir o referido artigo.

3. No mesmo dia 9 de Janeiro de 2020, em hora não apurada, mas não posterior às 15h28, e após ter visualizado o aludido anúncio, BB, colaborador da sociedade ofendida Auto O.P.I.M.S. Unipessoal, Lda. e actuando a mando e por conta desta última, contactou o arguido, por mensagem escrita de telemóvel, manifestando interesse na aquisição do artigo publicitado por essa sociedade.

4. Na sequência da conversa então mantida, o arguido AA confirmou falsamente dispor do artigo para venda, e referiu ao seu interlocutor que reservaria o motor para a sociedade ofendida, caso esta última sinalizasse a respectiva compra, pelo valor de € 900,00 (novecentos euros), termos que mereceram a concordância da sociedade ofendida.

5. Após esse contacto inicial, o arguido AA, sempre com o intuito de manter a ilusão junto da sociedade ofendida e seus representantes e colaboradores, e induzir a mesma a dispor valores em seu benefício, mais elaborou, com recurso a meios informáticos, um ficheiro em formato JPG/JPEG, contendo os seguintes elementos:

a. No cabeçalho, a menção “2RParts Automóveis e Acessórios”, acompanhado de um conjunto de barras horizontais azuis, aparentando ser um logótipo comercial.

b. Na parte superior central, a menção “Nota de Encomenda n.° 764”.

c. Ao centro, um texto com o seguinte teor:

“Declaramos para os devidos efeitos que recebemos de Autopims com NIF: ... residente Av. ... Sintra a quantia de 900.00€ para a compra de motor MERCEDES-BENZ, Sprinter do ano 2015 REF.651 955 em estado de usado pelo valor de 1.800,00€ com Garantia de 12 meses.

Este documento só tem validade de recibo após a identificação de pagamento (ID) cópia de talão Multibanco ou n° de transação anexada.

Dados para pagamento de sinal (50%)

ENTIDADE: 21 312 REFERENCIA: ... MONTANTE: 900,00€

Santarém, 10 de Janeiro de 2020’ [sic] d. Por fim, no canto inferior direito, o seguinte texto:

"Rua 1 ... Santarém

...” [sic]

6. O ficheiro em causa continha várias informações não verídicas, dado que:

a. Não existe qualquer sociedade ou marca comercial com o nome 2RParts;

b. O arruamento indicado como sede da referida entidade existe, mas não contém qualquer número de porta 79;

c. Não existe qualquer sequenciação numérica de notas de encomenda emitidas pela dita 2RParts, visto tratar-se de entidade inexistente, e consequentemente não dotada de qualquer contabilidade organizada.

7. Na realidade, o aludido ficheiro fora elaborado pelo arguido, para transmitir à sociedade ofendida e seus colaboradores e representantes a falsa percepção de que estariam a negociar com uma entidade comercial especificamente vocacionada para a venda de componentes automóveis.

8. No mesmo dia 10 de Janeiro, pelas 15h28, o arguido fez chegar o referido ficheiro à sociedade ofendida, via correio electrónico, solicitando que o pagamento fosse realizado para a entidade e referência bancárias indicadas.

9. A sociedade ofendida, através do supra referido colaborador, não suspeitando das reais intenções do arguido, no dia 11 de Janeiro de 2020, pelas 16h03, a partir da sua conta n.° 0-5289990.000.001, titulada junto do BPI, e utilizando terminal Multibanco sito nas proximidades da sede da referida sociedade, na Avenida 2, em Sintra, procedeu ao pagamento da quantia de € 900,00 (novecentos euros), através da entidade e referência bancárias fornecidas pelo arguido.

10. As referidas entidade e referência bancárias haviam sido geradas pelo Banco Montepio, servindo para carregar ou transferir quantias em dinheiro para o cartão bancário pré-pago n.° 4698.4802.1295.5739, titulado pelo arguido junto dessa entidade bancária, pelo que o valor em causa entrou imediatamente na disponibilidade do arguido.

11. Após ter recebido a transferência da sociedade ofendida, e fazer definitivamente seu o respectivo valor, o arguido furtou-se a contactos posteriores com aquela ou seus colaboradores ou representantes, nunca tendo chegado a enviar qualquer artigo, nem a devolver o dinheiro, como fora sempre sua intenção.

12. Ao actuar do modo descrito, o arguido AA sabia e quis provocar astuciosamente engano, na pessoa da sociedade ofendida e seus colaboradores e representantes, induzindo-os a acreditar na falsa realidade de que o arguido pretendia vender um bem de sua propriedade.

13. Mais sabia e quis, uma vez gerado esse estado de engano, induzir a sociedade ofendida, através dos seus colaboradores e representantes, a dispor do seu património, em prejuízo próprio e em concomitante benefício do arguido, como veio a suceder, sendo este o específico desiderato que presidiu a todo o seu comportamento delituoso.

14. O arguido mais sabia e quis, com intenção de provocar engano nas relações jurídicas e de levar a que os mesmos fossem considerados para finalidades juridicamente relevantes, introduzir dados informáticos na plataforma OLX, gerando um falso anúncio de venda que constituiria um convite à celebração de contrato de compra e venda, e também criar ficheiro informático de imagem contendo factos inverídicos, que constituiria uma falsa nota de encomenda.

15. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, pese embora soubesse que o seu comportamento é censurado por lei como crime.

16. A assistente nunca recebeu o artigo, assim como nunca foi sequer enviado, nem recebeu a devolução do valor pecuniário entregue.

17. Em virtude da ação do arguido, a assistente ficou desempossada de uma quantia pecuniária no valor de 900,00 € (novecentos euros).

18. Com a conduta, acima descrita o arguido quis fazer sua a quantia de 900,00 € bem sabendo que a mesma não lhe pertencia e que agiu sem o consentimento e contra a vontade da assistente, intentos que logrou alcançar, actuando da forma descrita a assistente foi lesada no seu património na quantia de 900,00 €, de que se viu privada.

19. O arguido tem antecedentes criminais registados, conforme resulta do seu CRC, actualizado, de fls. 247 a 266, dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo sido julgado e condenado, por factos datados de 06/01/2010 e sentença transitada em julgado em 12/05/2011, pela prática de um crime de falsificação de documento, um crime de detenção de arma proibida e de um crime de desobediência numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 24/03/2010 e sentença transitada em julgado em 22/06/2012, pela prática de um crime de detenção de arma proibida numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 04/04/2015 e sentença transitada em julgado em 13/01/2016, pela prática de um crime de burla simples numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 18/10/2014 e sentença transitada em julgado em 31/05/2016, pela prática de um crime de burla qualificada numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 09/09/2015 e sentença transitada em julgado em 06/07/2016, pela prática de um crime de burla simples numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 28/08/2014 e sentença transitada em julgado em 02/09/2016, pela prática de um crime de burla simples numa pena de 5 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 1 ano, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 01/08/2014 e sentença transitada em julgado em 08/06/2018, pela prática de um crime de burla simples numa pena de 5 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 1 ano, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 02/02/2017 e sentença transitada em julgado em 17/02/2022, pela prática de um crime de burla simples numa pena de 8 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 18 meses, acompanhada de regime de prova; por factos datados de 20/01/2021 e sentença transitada em julgado em 27/04/2023, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 1 ano e 3 meses de prisão efectiva; por factos datados de 16/01/2015 e sentença transitada em julgado em 24/03/2017, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 08/01/2019 e sentença transitada em julgado em 17/12/2020, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 13 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 2 anos, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 25/11/2020 e sentença transitada em julgado em 22/02/2024, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 08 meses de prisão efectiva; por factos datados de 16/01/2018 e sentença transitada em julgado em 11/09/2020, pela prática de um crime de burla qualificada, numa pena de 2 anos e 2 meses de prisão suspensa, na sua execução, por igual período, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 23/08/2016 e sentença transitada em julgado em 22/03/2021, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 6 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 1 ano, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 05/11/2018 e sentença transitada em julgado em 07/02/2022, pela prática de um crime de burla qualificada, numa pena de 8 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 2 anos, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 28/12/2019 e sentença transitada em julgado em 11/01/2022, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 100 dias de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 31/10/2017 e sentença transitada em julgado em 02/03/2022, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 8 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 1 ano, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 24/01/2020 e sentença transitada em julgado em 28/02/2022, pela prática de um crime de ofensa á integridade física por negligência, numa pena de 110 dias de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 19/01/2020 e sentença transitada em julgado em 23/01/2024, pela prática de um crime de burla qualificada, numa pena de 2 anos de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação, na sua execução, por 2 anos; por sentença cumulatória transitada em julgado em 20/06/2024, pela prática de um crime de burla simples e de um crime de burla qualificada, foi condenado na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão efectiva.

20. O teor do Relatório Social do arguido, elaborado pela DGRSP, de fls. 241 a 243, dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido e que termina por concluir que: “Pela análise dos dados recolhidos, o processo de desenvolvimento de AA decorreu num meio familiar carenciado do ponto de vista afetivo, económico e social, tendo por esse motivo iniciado atividade laboral em idade precoce(adolescente).

O arguido tem desenvolvido atividade laboral, maioritariamente, na área de reparação de automóveis, inicialmente, numa oficina junto à sua habitação e, posteriormente no comércio de veículos e peças recondicionadas e usadas, desenvolvida sobretudo através da internet (plataforma de venda eletrónica OLX), tendo sido no âmbito profissional que surgiram os contactos com o Sistema da Justiça. O arguido apresenta antecedentes criminais desde 2012, assim como baixa responsividade pessoal à intervenção da justiça, dada a não alteração da desfavorabilidade às convenções, patente na reincidência criminal.

Relativamente ao futuro, aquando em liberdade, o arguido dispõe de inserção habitacional e apoio familiar, embora este se afigure, na nossa ótica, pouco eficaz em termos de mecanismos de contenção e orientação comportamental no sentido pró-social, atendendo à reiteração criminal que este vem apresentando, assim como pela atitude de desculpabilização face aos comportamentos deste.

A este aspeto, acrescem as necessidades de intervenção nos domínios da saúde, laboral e económico, sobretudo porque insiste em continuar a desenvolver a mesma atividade profissional, denotando baixa interiorização do interdito e da necessidade de mudança, o que nos remete para reservas na prognose quanto à sua ressocialização".

21. O arguido é casado; antes de se encontrar preso, residia com a sua mulher e com dois filhos a cargo de ambos, sendo que a sua mulher aufere, a título de rendimento mínimo, a quantia mensal de cerca de €150.

22. O arguido, antes de se encontrar preso, exercia a profissão de mecânico e auferia, em média e mensalmente, quantia entre €800 a €1000.

23. O arguido tem, como habilitações literárias, o 7° ano.

3.2- Factos Não Provados:

Discutida a causa e com interesse para a decisão da mesma, não lograram

provar-se os seguintes factos:

a- A assistente não teve possibilidade de adquirir de imediato o motor que lhe havia sido prometido, o que lhe gerou outros danos.

b- Sendo a assistente comerciante de veículos automóveis usados, a ausência do motor, não permitiu que fosse realizada a venda imediata do veículo a que esse motor se destinava.

c- O veículo ficou, por isso, imobilizado e invendável por um período de 6 meses.

d- Esse período de imobilização, levou a uma desvalorização do veículo num valor de 1.000,00 € (mil euros).

e- Isto porque como é sabido a paragem forçada de uma viatura provoca nos seus componentes avarias pela sua falta de utilização, tendo que ser substituídos.

f- Além de que perdeu várias oportunidades de negócio.

g- A sociedade Ofendida dedica-se à compra e venda de carros usados sendo que é de todo o interesse económico para esta não ficar com a viatura muitos meses, nesse sentido a mesma tem o especial cuidado de quando adquirir uma viatura ou quando aceita uma retoma ter já vários potenciais compradores.

h- Sendo um stand pequeno não lhe é viável economicamente ficar com as viaturas um longo período de tempo.

i- Os danos totais encontram-se, portanto, no valor de 1.900,00 € (mil e novecentos euros).

J- Bem como da quantia de 1.000,00 € respeitante à desvalorização da viatura por ter estado 6 meses imobilizada para reparação.

3.3- Motivação da Decisão da Matéria de Facto

A decisão sobre a matéria de facto formou-a, este tribunal, com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, sendo que a convicção do tribunal, relativamente aos factos que considerou provados e não provados, teve por base as declarações prestadas pelo arguido e os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas, em audiência de julgamento, devidamente confrontados e concatenados entre si e com a prova documental relevante, assim resultando corroborado, na íntegra, o teor da acusação pública.

Na verdade, o arguido prestou declarações negando a prática doa factos, dizendo que os mesmos terão sido praticados por CC.

Disse que o ofendido pretendia comprar um motor e que por isso contactou o CC, mas que não pretendia factura.

O declarante não tinha qualquer publicação e era o CC quem trazia motores de Inglaterra para Portugal, sendo que o declarante já lhe tinha comprado com factura.

Mais, disse o ofendido falou com o CC, sendo que o arguido estava ao pé e depois o referido CC falou com o arguido dizendo que não podia vender o motor sem factura, mas que se arranjava outro motor, sendo que o CC só tinha que mandar o motor e o negócio passava a ser do arguido.

Relatou que o CC lhe disse que o valor do motor era de €1800,00 e que seriam pagos €900, confirmando o arguido que recebeu tal quantia que era para descontar na divida do CC em relação ao declarante, uma vez que o CC devia dinheiro ao declarante, da actividade profissional num total de €1400.

Assumiu, o arguido, que mandou os dados para o pagamento ao ofendido.

Foi confrontado com fls. 184, dos autos e disse que o e-mail é pertença do CC e que foi o CC quem mandou pelo arguido e confrontado com fls. 185, dos autos, disse que é do CC que diz que recebeu, mas na verdade caiu na conta do arguido, foi o declarante quem recebeu.

Mais, disse que nada tem a ver com a “2RParts Automóveis e Acessórios”.

Mais, esclareceu que o CC tinha um motor igual ao pretendido, mas desmontado e nessa situação não era preciso factura, o que disse ao arguido.

Na verdade, relatou o negócio não foi feito, sendo que 1 mês depois o CC trouxe o motor, em causa, para a oficina do declarante, em Santarém.

Nessa altura, o declarante telefonou ao ofendido a informar que o motor já havia chegado e que o ía levar para entrega, ao que o ofendido disse que sim.

Contudo, continuou, o motor acabou por não ser entregue porque o ofendido não queria pagar o motor, já não o queria e queria a devolução em dobro do que havia pago.

O arguido sempre disse ao ofendido que lhe devolvia os €900, porém o ofendido queria €1900.

Mais, disse que o CC tinha em Castro Marim um pavilhão onde tinha as peças.

Disse o declarante que não sabe mexer em computadores, que não tinha qualquer anúncio no OLX, nomeadamente, do motor não tinha qualquer anúncio.

Em suma, esclareceu que o negócio, no inicio, foi feito com o CC e este passou o cliente ao arguido, para compra do motor no valor de €1800, sendo que quem tinha o motor era o CC, tendo este último feito o valor de €1500 e o declarante fez o preço de €1800, para receber uma parte da divida que o CC tinha com ele.

Mais, disse que teve o motor na sua posse e o CC só lhe levou o motor para a oficina dois meses depois, em Março ou Abril.

Portanto, o negócio foi feito com o arguido sobre motor que o declarante não tinha e este recebia o dinheiro para pagar motor que não tinha.

Terminou por dizer que não tinha contabilidade, tinha um caderninho e o declarante passava facturas e estava coletado nas Finanças.

Acrescentou, ainda, que o ofendido acabou por não levar o motor e não quis a devolução dos €900, porquanto queria €1900.

Declarações prestadas de forma conhecedora, porquanto envolvido na situação, de forma baralhada, confusa, desculpabilizante, atribuindo a responsabilidade da prática dos factos a terceiro, não assumindo coerência nem lógica, não assumindo credibilidade.

DD, disse não conhecer o arguido e que é dona da empresa "Auto O.P.I.M.S, Unipessoal Lda.” e explicou que os factos que relata datam de Janeiro de 2020, sendo que o seu marido, a testemunha infra inquirida, colabora com a depoente.

Explicou que o seu marido viu um anuncio no OLX e pagou €900 pelo motor que quis adquirir, porém após o referido pagamento o arguido deixou de atender, assim como o motor não lhe foi entregue.

A depoente e o seu marido foram averiguar onde era a loja e concluíram que não existia.

Mais, disse que o marido lhe disse que a certa altura um senhor de Castro Marim lhe disse que ele é que tinha o motor, o que lhe foi dito através de uma chamada telefónica.

A depoente confirmou que receberam os dados para pagar por mail e que desde o início pagou em 3 dias e que em principio a compra do motor era com factura.

Mais, confirmou que nunca receberam os €900 e nunca mais conseguiram contactar com o arguido.

Acrescentou que sabe que houve um contacto do advogado do arguido, há cerca de 1 ano, para devolução dos €900, porem a sociedade não aceitou, porquanto estava a pedir valor superior, a saber, pedia €1800.

Sintetizando, disse que o que sabe directamente é que recebeu um e-mail, pagou o sinal, o motor não foi entregue e sabia que precisava do motor.

Mais, esclareceu que nunca falou com o arguido, assim como nunca ninguém tentou contactar para entregar o motor, via telefone.

Negou que tivessem feito ameaças com armas e cães ao arguido.

Foi confrontada com fls.05, dos autos, e disse que foi a morada em que foi á procura da loja de peças de automóveis, sendo que perguntaram no local se conheciam a empresa e foi-lhes dito que não conheciam e que já não era a 1a pessoa a procurar a empresa.

Não se lembrava de que conta havia feito o pagamento, se da própria se da empresa, porém confrontada com fls. 06, dos autos, viu que pagou com a conta da empresa.

Terminou por dizer que conhece o EE, que o marido da depoente lhe telefonou pelo que o contactaram antes de pagar os €900, uma vez que foi ele quem disse o nome do arguido, disse que conhecia a empresa, que era uma empresa séria.

Depoimento prestado de natureza conhecedora, porquanto envolvida na situação, de forma lembrada e circunstanciada, coerente, consistente e lógica, séria que assumiu credibilidade e, consequentemente, corroborou e sustentou, de forma bastante, a acusação pública.

BB, disse não conhecer o arguido e conhecer a assistente, uma vez que a sua mulher é dona da mesma e o depoente faz assessoria na aludida empresa e relatou que em Janeiro de 2020, uma vez que tinha uma carrinha que precisava de um motor, foi ao OLX e encontrou e falou pelo telefone com o arguido que se identificou, sendo que só falou com uma pessoa.

Foi, assim, que acertaram valores - €1800 - e o depoente falou com o EE sobre o arguido e aquele disse que o conhecia que era de Santarém, e vendia peças.

Assim, pagaram 50% do valor e ficou acordado que entregavam o motor nas instalações da empresa e aí era pago o remanescente.

Explicou que nunca receberam o motor, sendo que o depoente ligou ao EE que não o atendeu, depois falou com o arguido que lhe disse que o motor estava a chegar, mas nunca chegou, sendo que nunca receberam contactos para ser entregue o motor.

Confirmou que foi à morada da factura e que não existia, sendo que no local apenas havia um terreno.

Explicou que nunca esteve frente a frente com o arguido, mas foi contactado por alguém que disse que era filho do arguido para efectuar o pagamento, mas nunca pagou.

Disse que nunca lhe foi proposto a entrega do dinheiro.

Foi confrontado com fls. 5, dos autos, e disse que verificaram, mas só existia a rua, não o n°.

Confirmou as mensagens para pressionar o arguido a mandar-lhe o motor.

Porém, até hoje não receberam nem o motor, nem os €900, pelo que ficaram com o prejuízo nesse valor, sendo que o motor era para colocar numa carrinha Mercedes que esteve 5 anos parada, tendo comprado novo motor pelo valor de cerca de €2000.

Assim, explicou que a carrinha era de 2015, pelo que tiveram também o prejuízo decorrente da desvalorização da viatura, acrescido do pagamento dos impostos sendo que apesar de já terem o motor novo há cerca de 3 a 4 meses, o veículo ainda está parado, afirmando que o valor da desvalorização é considerável, não sabendo dizer o valor dos impostos que pagou.

Mais, disse que apenas apresentou queixa cerca de 1 a 2 meses após pagar os €900, porque ainda estava convencido que receberia o motor.

Terminou por dizer que não houve contacto de mais ninguém a dizer que entregariam o motor ou que o depoente tenha dito que já não queria o motor e que queria mais dinheiro devolvido.

Terminou por dizer que apenas recebeu um telefonema de n° não identificado de alguém que lhe perguntou se queria receber os €900, o depoente terá dito que sim, mas nada mais aconteceu.

Depoimento prestado de natureza conhecedora, porquanto envolvido na situação, de forma lembrada e circunstanciada, coerente, consistente e lógica, séria, consonante com o depoimento supra prestado e com a acusação, que assumiu credibilidade e, consequentemente, corroborou e sustentou, de forma bastante, a acusação pública.

Assim considerada a prova, pese embora o arguido não tenha assumido os factos, a verdade é que não foi produzido qualquer meio de prova que sustente a sua versão que apresenta incoerências, sendo que o depoimento de DD corroborado e fortalecido pelo depoimento da testemunha inquirida (marido da demandante), assim como conjugado com os relevantes documentos, dos autos, infra referidos, foi possível ao Tribunal dar como provados os factos supra.

(…)

2. Apreciação das questões a decidir:

2.1. Da escolha e medida da pena:

Vem sendo entendimento consolidado que o tribunal de recurso só deverá alterar a pena aplicada, se as operações de escolha da sua espécie e de determinação da sua medida concreta, levadas a cabo pelo Tribunal de primeira instância revelarem incorreções no processo de interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais vigentes em matéria de aplicação de reações criminais. Não decide como se o fizesse ex novo, como se não existisse uma decisão condenatória prévia.

E sendo assim, é preciso ter sempre em atenção que o Tribunal recorrido mantém incólume a sua margem de atuação e de livre apreciação, sendo como é uma componente essencial do ato de julgar.

A sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso, abrange, pois, exclusivamente, a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais previstos nos artigos 40º e 71º do CP, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena, mas já não abrange «a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada» [Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §254, p. 197].

«A intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas, ou mantidas, pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a situação económica do agente, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efetuada, ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares» [Ac. da Relação de Lisboa de 11.12.2019, proc. 4695/15.2T9PRT.L1-9. No mesmo sentido, Acs. da Relação do Porto de 13.10.2021, proc 5/18.5GAOVR.P1, da Relação de Lisboa de 07.02.2023, proc. 1938/18.4SKLSB.L1-5 e de 17.10.2023, proc. 23/21.6PBCSC.L1-5; da Relação de Évora de 28.03.2023, proc. 182/21.8JAFAR.E1; da Relação de Coimbra 06.03.2024, proc. 8/19.2PTVIS.C1 e de 10.04.2024, proc. 227/22.4GBLSA.C1, todos, in http://www.dgsi.pt].

«Daqui resulta que o tribunal de recurso intervém na pena, alterando-a, quando deteta incorreções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de atuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do ato de julgar» [Ac. do STJ de 19.05.2021, proc. 10/18.1PELRA.S1. No mesmo sentido Acs. do STJ de 3.11.2021, proc. 206/18.6JELSB.L2.S1, de 27.04.2022, proc. 281/20.3PAPTM.S1, in http://www.dgsi.pt].

No caso dos autos, o tribunal da primeira instância, relativamente ao processo da escolha da pena, teceu, como acima resulta da transcrição da sentença recorrida, as seguintes considerações:

Ainda assim, ponderando os antecedentes criminais registados pela prática do mesmo tipo de crime, pelo qual já foi condenado por 16 vezes, em penas de multa, em penas de prisão suspensas, na sua execução com sujeição a deveres, em pena de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação e em pena de prisão efectiva, há que considerar que algumas das condenações foram por factos praticados em datas posteriores aos dos presentes autos e outros, ainda que praticados em data anterior aos presentes, a respectiva condenação é de data posterior á data da prática dos factos por que é agora e de novo condenado.

Considerando assim como circunstância agravante primordial os antecedentes criminais pela prática do mesmo tipo de crime, em especial a sua conduta anterior, não deixando de se ponderar a sua conduta posterior, bem como o não ter demostrado qualquer tipo de arrependimento, bem como o valor de que se apropriou, que não é especialmente elevado, considera-se ser de optar pela aplicação de uma pena de multa.

Assim, tudo ponderado, optar-se-á, em relação ao arguido e quanto ao crime, em causa, pela aplicação de pena de multa, porquanto se considera ser a mesma necessária, mas suficiente e adequada para o demover de voltar a praticar o mesmo tipo de ilícito.

Tudo ponderado, mostra-se necessária, suficiente e, consequentemente, adequada a aplicação, ao arguido, de uma pena de multa de 210 dias sendo, a taxa diária, fixada no mínimo legal, em €5, atento a situação sócio económica do arguido.

Entendemos, ressalvado o devido respeito, as considerações tecidas na sentença recorrida para sustentar a aplicação de pena de multa ao crime de burla, reflete incorreções ao nível da interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena.

Vejamos porquê.

O critério de escolha da pena é-nos dado pelo artigo 70º do Código Penal, que estabelece a obrigatoriedade de o tribunal dar preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Esta preferência pela pena não privativa da liberdade radica, com salienta Figueiredo Dias [in, “Direito Penal Português – Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas” - Editorial Notícias, 1993, pp. 74, 75 e 113], no princípio da necessidade e subsidiariedade da intervenção penal, do qual resulta que a pena privativa da liberdade, pelos efeitos que causa - em especial, a dessocialização derivada do corte de relações familiares e profissionais do condenado, a infâmia social e inserção na subcultura prisional, em si mesmo criminógena -, só deve ser aplicada como última ou extrema ratio da política criminal.

No que se refere às finalidades da punição encontram-se as mesmas expostas no artigo 40º, do Código Penal, que dispõe: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

Esta disposição apresenta, como refere, de forma bem conseguida, Anabela Rodrigues [in O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena Privativa de Liberdade, in Problemas Fundamentais de Direito Penal, Homenagem a Claus Roxin, Lisboa, 2002, pp. 179 ss., designadamente pp. 185-186]: «uma forma plástica de um programa político criminal, cujo conteúdo e principais proposições cabe ao legislador fixar», condensado em «três proposições fundamentais» - a de que o direito penal é um direito de proteção de bens jurídicos, que a culpa é tão só limite da pena, mas não seu fundamento, e de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena».

As finalidades das penas (na previsão, na aplicação e na execução) são assim, na filosofia da lei penal portuguesa expressamente afirmada, a proteção de bens jurídicos (prevenção geral positiva e de integração) e a integração de agente do crime nos valores sociais afetados (prevenção especial de socialização), que se conjugam na prossecução do objetivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime.

A mesma autora sustenta que «decisivas para a escolha da pena são só razões de prevenção, não cabendo aqui à culpa qualquer papel autónomo ou independente» [in Critério e Escolha das Penas de Substituição no Código Penal Português, Separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra – Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia – p. 24].

E, no se refere à relação entre os dois tipos de prevenção, sustenta ainda a mesma autora [in ob., cit., p.23] que «é a prevenção especial que deve estar na base da escolha da pena pelo juiz». Esta «preponderância da prevenção especial na escolha da pena é algo que não resulta de qualquer preceito que verse diretamente sobre a matéria, mas da conceção geral dominante do nosso ordenamento jurídico». Dito de outro modo, a preponderância primordial da prevenção especial na escolha da pena «é resultado da imposição jurídico-constitucional própria do Estado de Direito material, de intenção social, em que não há alternativa para a realização do dever de auxílio e de solidariedade em que se analisa aquele princípio e em que se traduz a ação de socialização exercida sobre o delinquente» [Idem, ibidem pp. 23/24].

A prevenção geral surge aqui unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico.

Tal «resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral – isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição; mas quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão» [idem, ibidem p. 23].

Revertendo ao caso concreto, tendo presentes as considerações teóricas acabadas de tecer, verifica-se que o arguido, em data anterior aos crimes de burla e falsidade informática em causa nos presentes autos, havia sido condenado:

- por factos datados de 06/01/2010 e sentença transitada em julgado em 12/05/2011, pela prática de um crime de falsificação de documento, um crime de detenção de arma proibida e de um crime de desobediência numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento;

- por factos datados de 24/03/2010 e sentença transitada em julgado em 22/06/2012, pela prática de um crime de detenção de arma proibida numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento;

- por factos datados de 04/04/2015 e sentença transitada em julgado em 13/01/2016, pela prática de um crime de burla simples numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento;

- por factos datados de 18/10/2014 e sentença transitada em julgado em 31/05/2016, pela prática de um crime de burla qualificada numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento;

- por factos datados de 09/09/2015 e sentença transitada em julgado em 06/07/2016, pela prática de um crime de burla simples numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento;

- por factos datados de 28/08/2014 e sentença transitada em julgado em 02/09/2016, pela prática de um crime de burla simples numa pena de 5 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 1 ano, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento;

- por factos datados de 01/08/2014 e sentença transitada em julgado em 08/06/2018, pela prática de um crime de burla simples numa pena de 5 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 1 ano, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento;

Ou seja, sete condenações, quatro delas pela prática do crime de burla matricial e uma outra pela prática de um crime de burla qualificada, ou seja, pela prática do mesmo ilícito, tendo-se sido aplicadas penas de multa [por quatro vezes] e pena suspensa na sua execução, com sujeição a deveres [por duas vezes].

Por outro lado, o arguido não demostrou nos presentes qualquer sentido crítico pelas condutas assumidas e encontra-se em cumprimento de pena de prisão, pela prática de crimes burlas praticados posteriormente aos crimes objetos do

Do que fica dito se extrai que as penas pecuniárias, e mesmo a penas de prisão, suspensas na sua execução, se revelaram insuficientes para acautelar a prática pelo arguido dos crimes objeto dos presentes autos, ou seja, por outras palavras, pelo que se afigura patente que aplicação de uma pena pecuniária relativamente ao crime de burla em causa nos presentes autos não se mostra adequada a acautelar as exigências de prevenção geral e especial, tanto mais que não se verifica no caso dos autos qualquer inflexão do percurso de vida que o arguido vem mantendo, vai para mais de uma década.

As considerações ora tecidas, valem, por extensão, para o crime de falsidade informática, na medida em que o mesmo se mostra em íntima conexão com o crime de burla cometido, pois constituiu crime meio. Por outras palavras, o crime de falsidade informática não surge desgarrado da prática do crime de burla e, por isso, a merecer uma autónoma valoração jurídica que justificasse a aplicação de uma pena pecuniária. Ele é parte de um todo, e é nesse todo que deve ser valorado, pelo que o grau de desconsideração revelado pelo arguido relativamente às condenações anteriores é também fator a ter em consideração para decidir entre a aplicação da pena de multa ou pena de prisão.

Pelo exposto, escolhe-se aplicar pena de prisão a ambos os crimes.

O que fica dito, não viola o princípio da proibição de reformatio in pejus consagrado no n.º 1, do artigo 409º, do CPP, na medida em que o mesmo só tem aplicação quando está em causa um recurso de decisão final interposto somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro.

Determinação da pena concreta de prisão:

Para proceder à determinação da medida concreta da pena de prisão interessa ter presente o disposto no artigo 71º, n.º 1 do Código Penal, segundo o qual a determinação da pena concreta se faz em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.

1) Do modelo de determinação da medida concreta da pena:

Vários modelos têm surgido para solucionar a questão de saber a forma como estas entidades distintas (culpa e prevenção) se relacionam no processo unitário da medida da pena.

Face ao disposto no artigo 40.º do Código Penal, que veio tomar posição expressa quanto à questão dos fins das penas, afigura-se-nos inquestionável que é o modelo da “moldura da prevenção” proposto por Figueiredo Dias [in, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 285, § 409pp. 227/231], aquele que melhor se adequa ao espírito desta norma, quanto mais não seja por “nela ter sido consagrado o seu pensamento” [assim o afirma José Gonçalves da Costa, in RPCC, ano III, 1993, pág. 327].

O que fica dito resulta reforçado pelo facto de o Supremo Tribunal de Justiça, pelo menos na última década, ter acolhido, de modo largamente maioritário, as lições de Jorge de Figueiredo Dias [sobretudo plasmadas na obra Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime] e de Anabela Miranda Rodrigues [plasmadas na obra A determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, 1985]. Isso mesmo é referido, sob uma perspetiva crítica por Lourenço Martins [In Medida da Pena, Finalidades e Escolha, sobretudo pp. 187 e ss.] Para este autor, o modelo que melhor se adapta ao nosso quadro legal, é o da teoria mista ou integradora dos fins das penas, cujos pressupostos são desenvolvidos a fls. 491/492 da obra citada], e, sob numa perspetiva concordante, por Souto Moura [In estudo intitulado a jurisprudência do S.T.J. sobre a fundamentação e critérios da escolha e medida da pena, publicado in www.stj.pt/documentacao/estudos/penal, pp. 12 e ss.].

Segundo aquele modelo, primordialmente, a medida da pena há de ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de tutela dos bens jurídicos que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida, que fornece uma «moldura de prevenção», isto é, que fornece um quantum de pena que varia entre um ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se até atingir o limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Através do requisito da culpa, dá-se tradução à exigência de que aquela constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (limite máximo) – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela dignidade da pessoa do agente. Por último, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva – entre o ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável – podem e devem atuar ponto de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a sua extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade [In Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do crime, p. 227 e ss. e, quanto ao juízo de culpa, Anabela Rodrigues, in A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, pp. 478 e ss.].

1.1. Critérios de aquisição e de valoração dos fatores de medida da pena:

Tendo presente o modelo adotado, importa, de seguida, eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos fatores da medida da pena, nomeadamente os referidos nas diversas alíneas do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.

Neste âmbito, há que ter em consideração:

1.1.1. ) A determinação do substrato da medida da pena:

Para efeito de medida da pena o conceito «substantivo» de facto é insuficiente para conter todos os fatores de medida da pena, se se considerar que aquele conceito é somente integrado pelas categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa.

Na medida da pena deve ser tido em consideração um tipo complexivo total, isto é, que não se basta com as categorias do tipo-de-ilícito e do tipo-de-culpa, mesmo quando a elas se acrescente a categoria da punibilidade, mas que abarque a categoria da punição (que suporta a consequência jurídica), integrada pelo princípio da carência punitiva [Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pp. 232/234].

1.1.2. O princípio da proibição de dupla valoração:

O referido princípio, consagrado no artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, implica que não devem ser tomadas em consideração, na medida concreta da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime. Todavia, o que fica dito não obsta em nada a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso, v.g. não deve ser valorado da mesma forma um sequestro de 3 dias ou de 3 meses [Figueiredo Dias, ob., cit., pp. 234 e ata da 26º sessão da Comissão Revisora do Projeto da parte geral do Código Penal, in BMJ, 49, pág. 74/75].

Ainda neste âmbito importar referir que os fatores que influem na determinação da medida são, muitas vezes, dotados de particular ambivalência. Por exemplo um mesmo fator, na perspetiva da culpa, pode funcionar como agravante e, na perspetiva da prevenção, funcionar com atenuante.

1.2. ) Os concretos fatores de medida da pena:

O artigo 71º, n.º 2, do Código Penal elenca, de forma não exaustiva, os concretos fatores de medida de pena que o tribunal deve ter em consideração, os quais, como se infere do que atrás ficou dito, devem valorados de acordo com o modelo adotado e dentro dos limites impostos pelo substrato da medida da pena e o princípio da proibição da dupla valoração.

Tendo presentes estas considerações, entende o tribunal que, atendendo aos valoração dos fatores da medida da pena mencionados pela sentença recorrida e que se têm por reproduzidos, entende-se adequado fixar as seguintes penas parcelares:

- Sete meses para o crime de burla;

- Três meses para o crime de falsidade informática

Determinação da pena única:

Para proceder à determinação da pena única há que ter presente o seguinte normativo do Código Penal;

Artigo 77º

Regras da punição do concurso

1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente;

2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes;

3- […]

4- […]

Moldura abstrata do concurso:

Face ao disposto no n.º 2, do artigo 77º ora transcrito resulta que, no caso dos autos, a moldura penal abstrata aplicável é a seguinte:

- Limite mínimo: sete meses de prisão;

- Limite máximo: dez meses de prisão;

Determinação da pena concreta do concurso:

Do artigo acima transcrito, resulta que, no que toca à determinação da medida concreta da pena do concurso, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.

Acolhendo-nos ao ensinamento de Figueiredo Dias [In Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pp. 290/292], entendemos que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.

Adverte no entanto que, em princípio, os fatores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo fator concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração» [Cf. Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal– cf. ata já atrás referida].

Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos [visto que estes, como resultado da vontade e atuação do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, caráter e singularidade, isto é, a sua personalidade], tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.

Feitas estas considerações sobre a determinação da medida da pena única ou conjunta, e aplicando-as ao caso concreto, verifica-se que o arguido praticou crimes no mesmo período temporal, os motivos subjacentes à prática dos crimes foram os mesmos. Por outra banda, verifica-se que o arguido sofreu as condenações acima mencionadas.

Por todo o exposto, fixa-se a pena única de nove meses de prisão;

Da não aplicação de penas de substituição:

Tendo sido fixada uma pena inferior a um ano, cumpre ponderar se a mesma deve ser substituída pelas penas previstas nos artigos 45º [multa], 46º [proibição do exercício de profissão, função ou atividade], 50º [suspensão da execução da pena de prisão] e 58º [prestação de trabalho a favor da comunidade], do Código Penal.

Não sendo de aplicar quaisquer das penas ora referidas, há que ponderar se deverá beneficiar do modo de execução da pena prevista no artigo 43º, do CP, isto é, cumprir a pena acima fixada em regime de permanência na habitação.

Considerando que acima ficou dito relativamente à escolha da pena de prisão em detrimento da pena de multa, é de excluir, pelas razões aí exaradas, a substituição da prisão por multa.

A pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade não tal aplicação ao caso dos autos, dado que o arguido não praticou os crimes no exercício de qualquer profissão, função ou atividade.

A pena de trabalho a favor da comunidade pressupõe o consentimento do arguido, o qual não foi prestado. Além disso, a pena de trabalho a favor da comunidade não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelas mesmas razões tecidas para a não aplicação da pena de multa.

Relativamente à suspensão da execução da pena de prisão é hoje entendimento largamente dominante que o artigo 50º, do Código Penal impõe ao juiz o dever de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, pese embora o n.º 4 do artigo 50º apenas fale em dever de fundamentação no caso de concessão da suspensão. Assim o afirma Figueiredo Dias [In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 345, § 522], quando refere que "o texto deste comando - sugerindo que a fundamentação (específica, é claro, e que em nada contende com o dever geral de fundamentação de toda e qualquer decisão judicial [...] só se torna necessária quando o tribunal se decida pela suspensão - deve ser interpretado em termos amplos e os únicos corretos. O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos [na data na publicação da obra citada na nota anterior, vigorava a redação que apenas permitia aplicar a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão não superior a três anos, pelo que, numa interpretação atual, se deve considerar o período de cinco anos], terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao caráter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico. Outro procedimento configuraria um verdadeiro erro de direito, como tal controlável mesmo em revista, por violação, além do mais, do disposto no artigo 71º [atual artigo 70º, do Código Penal].

No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 61/06, de 18 de janeiro [disponível em www.tribunalconstitucional.pt], em que decidiu julgar inconstitucionais as normas dos artigos 50° do Código Penal e 374°, n.º 2, e 375°, n.º 1, do CPP, quando interpretadas no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos [atualmente cinco anos].

Em cumprimento do referido específico dever de fundamentação, dir-se-á que é dever do juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza.

O que não quer dizer, obviamente, que o juiz tenha de atingir a certeza sobre o desenrolar futuro do comportamento do arguido. É o que salienta Figueiredo Dias, quando refere “que o que está aqui em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr certo risco - digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade” [In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344, §521].

Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada, o que significa que o princípio in dubio pro reo vale só para os factos que estão na base do juízo de probabilidade, mas desta deve o tribunal estar convencido [Jescheck, § 79, I 3, apud Figueiredo Dias, in ob., loc. cit.].

Por outro lado, convém ainda ter na devida conta, que "apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime». Pois “que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise" [Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime,, p. 344, § 520].

Aditar-se-á, em remate, que, se é certo que a socialização do arguido deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é o objetivo primeiro nessa delicada tarefa, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção.

Na verdade, como discorre Anabela Miranda Rodrigues [In Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2, págs. 182], embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, [só] na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade.

Aplicando as considerações ora expendidas ao caso concreto verifica-se que o arguido, antes da prática dos factos em causa nos autos, já havia sofrido sete condenações, quatro delas pela prática do crime de burla matricial e uma outra pela prática de um crime de burla qualificada, ou seja, pela prática do mesmo ilícito, tendo-se sido aplicadas penas de multa [por quatro vezes] e pena suspensa na sua execução, com sujeição a deveres [por duas vezes].

Posteriormente, veio a ser condenado por factos datados de 02/02/2017 e sentença transitada em julgado em 17/02/2022, pela prática de um crime de burla simples numa pena de 8 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 18 meses, acompanhada de regime de prova; por factos datados de 20/01/2021 e sentença transitada em julgado em 27/04/2023, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 1 ano e 3 meses de prisão efectiva; por factos datados de 16/01/2015 e sentença transitada em julgado em 24/03/2017, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 08/01/2019 e sentença transitada em julgado em 17/12/2020, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 13 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 2 anos, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 25/11/2020 e sentença transitada em julgado em 22/02/2024, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 08 meses de prisão efectiva; por factos datados de 16/01/2018 e sentença transitada em julgado em 11/09/2020, pela prática de um crime de burla qualificada, numa pena de 2 anos e 2 meses de prisão suspensa, na sua execução, por igual período, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 23/08/2016 e sentença transitada em julgado em 22/03/2021, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 6 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 1 ano, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 05/11/2018 e sentença transitada em julgado em 07/02/2022, pela prática de um crime de burla qualificada, numa pena de 8 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 2 anos, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 28/12/2019 e sentença transitada em julgado em 11/01/2022, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 100 dias de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 31/10/2017 e sentença transitada em julgado em 02/03/2022, pela prática de um crime de burla simples, numa pena de 8 meses de prisão suspensa, na sua execução, por 1 ano, com sujeição a deveres, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 24/01/2020 e sentença transitada em julgado em 28/02/2022, pela prática de um crime de ofensa á integridade física por negligência, numa pena de 110 dias de multa, declarada extinta pelo cumprimento; por factos datados de 19/01/2020 e sentença transitada em julgado em 23/01/2024, pela prática de um crime de burla qualificada, numa pena de 2 anos de prisão a cumprir em regime de permanência na habitação, na sua execução, por 2 anos; por sentença cumulatória transitada em julgado em 20/06/2024, pela prática de um crime de burla simples e de um crime de burla qualificada, foi condenado na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão efetiva.

O que fica dito, acresce a completa ausência de sentido crítico por parte do arguido relativamente às condutas acima.

Ora, este quadro não nos permite formular um juízo de prognose favorável sobre o seu comportamento, este justificativo de mais uma suspensão da execução das penas de prisão acima fixados.

Aliás, tal benefício seria incompreendido socialmente, e visto como benévolo e suscetível de desprestigiar a aplicação da justiça.

Como tal, atento o disposto no artigo 50° do Código Penal, entende-se não suspender a execução da pena única aplicada ao arguido.

Considerando que a pena de prisão fixada é inferior a dois anos há que ponderar se a mesma deve ser executada em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.

Para o efeito, deve o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão e verificar se o arguido nisso consente [artigo 43º n.º 1, alínea a) do Código Penal].

O consentimento do arguido mostra-se obtido.

No que se refere ao pressuposto material há que ter presente que o “o regime de permanência na habitação previsto no art.43º CP passou a constituir não só uma pena de substituição em sentido impróprio, mas também uma forma de execução ou cumprimento da pena de prisão.” E a razão desta classificação radica no que foi sustentado nos Acórdãos do TRP de 7/03/2018, de 28/06/2017 e do TRC de 22/11/2017 [disponíveis in www.dgsi.pt.], ou seja, a razão de não ser expressamente uma pena de substituição, mas antes, uma “forma de execução” ou de cumprimento da pena de prisão, permite que o tribunal no âmbito do artigo 56º nº2 do CP pondere a sua aplicação, depois de ter revogado a suspensão da execução da pena de prisão.

No entanto, essa pena continua próxima da nomenclatura das penas de substituição, a qual, apesar de não ter consagração legal (apenas tem construção doutrinária), a decisão que aplique o regime de permanência na habitação nos do artigo 43º ocorre no momento da opção da pena a cominar ao arguido, porém, apesar de ser esse o momento decisório (o que inculca a ideia de substituição), não deve desvirtuar a sua essência como uma forma de cumprimento da pena de prisão, reunindo o seu regime importantes elementos de integração social e profissional.

Assim sendo, e como referido no acórdão da Relação do Porto de 22-02-2023 [disponível, em texto integral, in wwwdgsi.pt] a mesma não dispensa ser alicerçada essencialmente na atitude crítica que o arguido deva mostrar (associada ao seu expresso consentimento) e supõe: uma estável ou razoável inserção social pré-existente, cuja promoção profissional se deve incentivar, com um leque de permissões de saída exigências de prevenção geral moderadas e que não exista perigo de continuação da atividade criminosa nas ausências autorizadas.

Aplicando o que fica dito ao caso dos autos, verifica-se que tais requisitos não se mostram verificados, considerando que o arguido não apresenta uma estável ou razoável inserção social pré-existente, não reconheceu a prática dos crimes, e não ressarciu os prejuízos.

Pelo exposto, decide-se que a pena aplicada ao arguido seja cumprida em regime prisional.

2. Da perda de vantagens:

O Ministério Público pediu, abrigo do disposto no artigo 110º, n.º 1, alínea b) e n.os 4 e 6 do Código Penal, a perda a favor do Estado, dos valores que o arguido se apropriou mesmo se apropriou, tendo a sentença recorrida desatendido a tal pedido louvando-se no teor do acórdão Tribunal da Relação de Guimarães, de 20/06/2022, n.º processo 27/18.6GACBT.G1:

Cumpre decidir, para o que interessa ter presentes os seguintes normativos do Código Penal:

Artigo 110.º

Perda de produtos e vantagens

1- São declarados perdidos a favor do Estado:

a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.

2- O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.

3- A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.

4- Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.

5- O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.

6- O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.

Artigo 130.º

Indemnização do lesado

1- Legislação especial fixa as condições em que o Estado poderá assegurar a indemnização devida em consequência da prática de atos criminalmente tipificados, sempre que não puder ser satisfeita pelo agente.

2- Nos casos não cobertos pela legislação a que se refere o número anterior, o tribunal pode atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os instrumentos, produtos ou vantagens declarados perdidos a favor do Estado ao abrigo dos artigos 109.º a 111.º, incluindo o valor a estes correspondente ou a receita gerada pela venda dos mesmos.

3- Fora dos casos previstos na legislação referida no n.º 1, se o dano provocado pelo crime for de tal modo grave que o lesado fique privado de meios de subsistência, e se for de prever que o agente o não reparará, o tribunal atribui ao mesmo lesado, a requerimento seu, no todo ou em parte e até ao limite do dano, o montante da multa.

4- O Estado fica sub-rogado no direito do lesado à indemnização até ao montante que tiver satisfeito.

Procedendo à clarificação conceitual entre produto e vantagem do crime, Figueiredo Dias [in “Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime”, Aequitas Editorial Notícias, 1993, pág. 618], explica que “ao contrário do que costuma pensar-se, «produto» não se identifica com vantagens retiradas do crime, mas com objetos criados ou produzidos pela atividade criminosa. Assim, por exemplo, os objetos furtados ou a soma obtida com a burla não consubstanciam «o produto» em sentido técnico (…); antes se trata ali de «vantagens» (…). O conceito de produto abarca, ao invés, a moeda contrafeita, o documento falsificado, a arma fabricada em violação das regras ou autorizações legais, etc. Nestes casos, a vantagem (…) consistirá no enriquecimento patrimonial conseguido com a respetiva venda ou utilização”.

As vantagens podem ser:

a. Diretas, entendendo-se como tal as próprias coisas ou montantes imediatamente obtidos com o facto ilícito, nomeadamente as coisas ou montantes obtidos através dos crimes contra a propriedade e contra o património;

b. Indiretas ou mediatas, ou seja, aquelas que resultam do reinvestimento das vantagens diretas, por exemplo: lucros, lucros e outros acréscimos obtidos com as vantagens diretas e prémios de jogo obtidos através da utilização do dinheiro da vantagem direta;

c. Sucedâneos das vantagens diretas, isto é, as coisas ou direitos obtidos mediante transação ou troca com as vantagens diretas (ou seja, as coisas que passaram a ocupar o lugar das vantagens diretas), tais como o automóvel ou habitação adquiridos com os montantes obtidos através dos crimes contra a propriedade e contra o património.

Da leitura do disposto no artigo 110º, do Código Penal, resulta que a perda de produtos e vantagens pressupõe, tão-só:

(1) A prática de um facto ilícito típico;

(2) A existência da vantagem, direta, indireta ou sucedânea; e

(3) A prova do nexo de causalidade entre o facto perpetrado e a própria vantagem.

Todavia, nos termos do disposto no artigo 110.º, n.º 6, do Código Penal, a declaração da perda “não prejudica os direitos do ofendido”.

Como compatibilizar tal previsão com a obrigatoriedade de declaração do confisco dos produtos e vantagens?

Sobre este problema pronunciou-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024, de 9 de maio [publicado no DR n.º 90/2024, Série I de 09-05 2024], que uniformizou jurisprudência nos seguintes termos: «Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.os 2 e 4, do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redação anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.»

O tribunal recorrido ignorou [se por desconhecimento, se por dela discordar, não sabemos] tal jurisprudência uniformizada, sem invocar qualquer justificação.

Pese embora os acórdãos de Uniformização de Jurisprudência não tenham valor normativo geral, nem criem direito novo e, como tal, não sejam juridicamente vinculativos em sentido formal, os mesmos não deixam de ter um fortíssimo valor persuasivo e orientador, pelo que não podem ser simplesmente ignorados na fundamentação, serem afastados sem explicitação das razões ou sem enfrentar criticamente os fundamentos do AUJ [acórdão do STJ 14.9.2011, processo n.º 1421/10.6PBSTB.S1, relator Santos Cabral, publicado in https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/0fd7b8b08cc8aac88025796d003f7fe7?OpenDocument; acórdão do STJ de 12.5.2016, processo n. 982/10.4TBPTL.G1-A.S1, relator Abrantes Geraldes, publicado in https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/dafd06666820d72680257fb50038c741?OpenDocument].

A linha interpretativa fixada nos acórdãos uniformizadores só deverá ser objeto de desvio, no âmbito do mesmo quadro legal, perante diferenças fácticas relevantes e/ou (novos) argumentos jurídicos que não encontrem base de ponderação nos fundamentos que sustentaram tais arestos [acórdão do STJ de 24.5.2022, processo n. 1562/17.9T8PVZ.P1.S1, relatora Graça Amaral, publicado in https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1410b092f26f0a4e8025884d0037062f?OpenDocument; acórdão do TRL de 21.5.2024, relator Manuel Ribeiro Marques, publicado in https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/73b0e25fe51e6bc280258b320036b8d8?OpenDocument].

Ora, perante a inexistência de evolução legislativa posterior à sua prolação, inexistência de mudança relevante do contexto social ou jurídico que estiveram na base da sua adoção e inexistência de incompatibilidade com a Constituição ou com direito europeu, deve continuar a ser aplicada a jurisprudência uniformizada pelo acórdão do STJ n.º 5/2024, de 9 de maio.

Termos que escoram a procedência do recurso

Não são devidas custas.

III. Decisão:

Em face do exposto, decide-se em julgar provido o recurso e, em conformidade, decide-se alterar a sentença nos seguintes moldes:

A. Condena-se o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla simples, previsto e punido pelo artigo 217º, nº 1, do Código Penal, na pena parcelar de sete meses de prisão;

B. Condena-se o arguido AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, previsto e punido pelo artigo 3º, nº 1, da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, na pena parcelar de três meses de prisão.

C. Condena-se o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas fixadas em A) e b), na pena única de nove meses de prisão;

D. Condena-se o arguido a pagar ao Estado, a título de perda de vantagens, a quantia de € 900 (novecentos euros), sendo absolvido do remanescente;

Manter, no mais, a decisão recorrida.

Notifique-se [n.º 6, do artigo 425º, do CPP] e, após trânsito, remetam-se os autos ao tribunal recorrido.

Lisboa, 8 de abril de 2026

[elaborado em processador de texto informático pelo Relator, integralmente revisto pelo mesmo e demais signatários, com aposição de data e assinaturas digitais certificadas- artigo 94º n.os 2 e 3 do CPP].

Joaquim Jorge da Cruz

Cristina Isabel Henriques

Ana Guerreiro da Silva