Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
1. No Processo n.º 2911/09.9TDLSB-A do 1º juízo Tribunal Judicial de Beja foi proferida decisão em que se negou a expedição de carta rogatória para prestação de TIR por arguida declarada contumaz e residente no Brasil.
Inconformado com o assim decidido, recorreu o Ministério Público concluindo:
“1.º Vem o recurso interposto do despacho proferido a fls. 232 do Processo Comum Singular n.º 2911/09.9 TDLSB, que corre termos no 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, que indeferiu a promoção feita pelo Ministério Público, no sentido de ser expedida carta rogatória para o Brasil, para que a arguida E, declarada contumaz, prestasse Termo de Identidade e Residência, nos termos do art. 196º do Cód. Proc. Penal, decisão com a qual não se concorda;
2.º O arguido que preste TIR deve ser notificado dos ulteriores trâmites do processo por via postal simples para a morada indicada nesse TIR, considerando-se o mesmo como notificado, desde que haja prova do depósito da notificação;
3.º Este regime aplica-se à notificação do despacho que recebe a acusação e designa data para o julgamento e o arguido será julgado na ausência, desde que devidamente representado por defensor oficioso, seja notificado das datas designadas e o Tribunal não considere a sua presença indispensável (arts. 196º, 313º e 333º do Cód. Proc. Penal);
4.º Mas já não será julgado na ausência, mas antes declarado contumaz, aquele que não foi notificado das datas designadas para o julgamento, ou por não ter prestado TIR, ou, ao invés, se o prestou, ainda assim, não foi possível notificá-lo, designadamente através de depósito da notificação efectuada por via postal simples (arts. 113º, n.ºs 1, al. c), 3 e 4, 313º, n.º 3 e 335º, nº 1 do Cód. Proc. Penal);
5.º O essencial do regime consagrado no art. 336º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal radica na prestação de TIR pelo arguido contumaz, sendo que se este não o tiver prestado – como acontece nos arguidos declarados contumazes -, fá-lo-á logo que se apresente ou seja detido, assegurando-se, a partir daí, que o arguido possa ser notificado das futuras datas a designar para o julgamento, em conformidade com o disposto nos arts. 113º, n.ºs 1, al. c) e 3 e 313º, n.º 3 do Cód. Proc. Penal;
6.º O art. 336º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal não contempla, nem as situações em que o arguido está ausente em morada conhecida no estrangeiro (como é o caso em apreço), nem aqueles em que o mesmo, apesar de ter prestado TIR, não foi notificado da data designada para o julgamento por ausência de depósito da notificação postal simples;
7.º Quanto à cessação da declaração de contumácia relativamente aos arguidos residentes no estrangeiro, mas em morada conhecida (como é o caso dos autos), entende-se que o art. 336º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Penal deve ser interpretado restritivamente, considerando-se que a contumácia cessará com a prestação de TIR pela arguida, mesmo que tal prestação não ocorra na sequência de detenção ou apresentação do arguido em juízo (cfr. se decidiu no Ac. RL de 15 de Maio de 2001 “Para efeitos de cessação de contumácia é suficiente que o arguido preste termo de identidade e residência no Consulado Português da área da sua residência …”, in CJ Ano XXVI 2001, Tomo 3/141);
8.º A apresentação ou a detenção do arguido a que se faz referência no art. 336º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal assume carácter meramente instrumental da prestação de TIR;
9.º Assim, nada obsta que a prestação de TIR possa ter lugar através dos instrumentos de cooperação judiciária em matéria penal, o que terá a virtualidade de dispensar a efectiva privação da liberdade da arguida ou a sua deslocação propositada ao nosso país só para prestar TIR, ao mesmo tempo que, cessando a contumácia e prosseguindo os autos, pode a arguida solicitar ou aceitar a dispensa da sua presença nos termos do art. 334º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal;
10.º Por outro lado, a circunstância da arguida estar a residir no estrangeiro (Brasil), não impede a aplicação do regime estabelecido nos arts. 196º, n.º 1, al. c) e 3, 313º, n.º 3 e 113º, n.º 1, al. c) do Cód. Proc. Penal, para as notificações subsequentes, nomeadamente das datas designadas para o julgamento, tal como se fosse ela próprio a indicar a sua morada fora do país, com vista à sua posterior notificação por via postal registada;
11.º Sujeitar um arguido à prestação de Termo de Identidade e Residência e realizar diligências tendentes a esse fim é um dever do Tribunal. A suspensão dos termos do processo como decorrência da declaração de contumácia só obsta à sua tramitação normal com vista à prolação da decisão final, mas não impede a realização de diligências instrumentais destinadas a criar as condições necessárias para a realização do julgamento.
12.º Deste modo, o despacho recorrido violou o disposto nos arts. 1º, n.º 1, al. m); 196º; 333º; 336º, n.º 1 e 340º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que defira a promoção do Ministério Público de fls. 228 ”.
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, aditando jurisprudência relevante nesse sentido.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.
2. A decisão recorrida é do seguinte teor:
“A arguida E foi declarada contumaz. De acordo com a informação constante dos autos, a mesma encontra-se no Brasil. A declaração de contumácia caduca quando o arguido se apresentar ou for detido – cfr. art. 336 n.º 1 do C. Processo Penal. Ora atendendo a que a arguida não se apresentou e a sua detenção não é possível já que a mesma se encontra no Brasil, não há lugar à expedição da referida carta rogatória já que a simples prestação de TIR não tem, em nosso entender, a virtualidade pretendida. Em face do exposto, indefiro o requerido. Notifique”.
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar é a de saber se há lugar a expedição de carta rogatória para prestação de TIR, no processo pendente contra arguido em situação processual de contumácia.
Esta questão vem merecendo tratamento jurisprudencial discordante, ilustrado já nalguns acórdãos.
Exemplificativamente, refiram-se as duas decisões proferidas neste Tribunal da Relação.
No acórdão TRE de 15-02-2011 (António João Latas) decidiu-se que “a prestação de TIR por arguido residente no estrangeiro através de carta rogatória ou outro meio de cooperação judiciária internacional em matéria penal, faz caducar a declaração de contumácia do arguido”.
Mas no acórdão TRE de 27-09-2011 (Ana Bacelar) considerou-se que “a prestação de termo de identidade e residência, ainda que concretizado por carta rogatória dirigida às autoridades judiciárias competentes, não constitui apresentação válida, nos termos do artigo 336.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não tendo, por conseguinte, a virtualidade de fazer cessar a declaração de contumácia”.
A contumácia, regime introduzido pelo Código de Processo Penal actual, visou responder às críticas que no passado mereceu o processo de ausentes (Código de Processo Penal de 1929, arts 562º ss e 570ºss), garantindo-se agora que o julgamento não pode efectuar-se na ausência do arguido nos casos em que este dele não tiver conhecimento.
Concludentemente, a contumácia (e, em concreto, o preceito aplicado no despacho recorrido) não pode deixar de ser explicada no conjunto de normas que prevêem e disciplinam o julgamento sem arguido presente.
Os preceitos legais que integram o complexo de normas a que nos referimos (art. 196º, nºs 1 e 3, art. 333º, nºs 1 e 2, art. 334º, art. 335º e art. 336º do Código de Processo Penal), com os reajustamentos à versão inicial do Código de Processo Penal de 1987 decorrentes das alterações dadas pela Lei nº 59/98 e pelo Decreto-lei nº 320-C/2000, vieram resolver o impasse processual criado no passado pelo arguido desaparecido, e combatem os riscos de domínio no desenrolar do processo pelo próprio arguido.
Simultaneamente, impedem que o processo-crime prossiga à revelia de acusado que não saiba da sua pendência ou que não tenha conhecimento da data de julgamento (mantemos presentes as acesas críticas de Eduardo Correia ao antigo regime do julgamento à revelia).
Importa recordar que a revisão constitucional de 1997 veio permitir a realização do julgamento sem a presença do arguido, aditando o nº 6 ao art. 32º da Constituição da República Portuguesa – “a lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento”
Do Código Penal de 1929 ao actual regime da contumácia / presença do arguido em julgamento, soluções intermédias foram ensaiadas, cujos resultados mais ou menos frustrantes ajudam também na compreensão do modelo actual, nesta dialéctica processual permanente entre a prossecução das finalidades do processo penal e as suas exigências garantísticas.
No regime vigente, o TIR é um meio processual de limitação de liberdade pessoal, que serve a eficácia do procedimento (art. 191º, nº1 do Código de Processo Penal); dele resultam deveres de identificação, de indicação de residência, de não mudança de residência sem comunicação, de comparência, de manutenção à disposição da autoridade (art.333ºdo CPP); e como qualquer medida de coacção, vigora até ao trânsito em julgado da decisão final.
À semelhança de qualquer medida de coacção (natureza incontroversa, decorrente da inserção sistemática, das suas características substanciais e das suas condições gerais de aplicação), é uma medida intraprocessual que limita a liberdade pessoal – no caso, a liberdade ambulatória como disponibilidade de livre movimentação e deslocação; tem natureza instrumental relativamente às finalidades intrínsecas do processo penal; obedece às mesmas condições gerais de aplicação, de natureza formal – prévia constituição como arguido, art. 192º, nº1, e existência de um processo criminal já instaurado; sujeita-se aos mesmos princípios gerais – da legalidade (tipicidade e taxatividade), art. 191º, nº1 CPP; da necessidade, adequação e da proporcionalidade, art. 193º, nº1; da precariedade, as medidas de coacção não devem ultrapassar a barreira do comunitariamente suportável (prazos legais de duração máxima).
O TIR tem, de específico, o ser aplicável em qualquer processo, relativamente a todos os crimes (logo que haja constituição de arguido), por qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal. Mas, muito importante ao que aqui releva, trata-se de medida de coacção que viabiliza o julgamento na ausência do arguido.
Sobre o Ministério Público impende a obrigação de promoção das diligências que prossigam as finalidades do processo penal, nas quais se incluem, seguramente, a promoção que deu origem ao despacho em crise. A ela deve corresponder, pois, despacho que ordene a notificação do arguido para prestação de TIR nos termos e condições do art. 58º, nºs 2, 4 e 5 do Código de Processo Penal (art. 336º, nº 2do Código de Processo Penal), como se verá.
Actualmente, quando o arguido tenha prestado TIR no processo, a audiência de discussão e julgamento pode ocorrer na sua ausência (verificadas outras condições que não importa agora desenvolver).
Esta solução prossegue exigências de celeridade processual e, simultaneamente, viabiliza os direitos de defesa.
A preocupação com as garantias de defesa justifica ainda que a prestação de TIR seja obrigatoriamente acompanhada pela constituição de arguido (art. 58º, nº1—b) e art. 196º, nº 1 do Código de Processo Penal) que, por seu turno, compreende a indicação e a explicação dos direitos e deveres processuais referidos no art. 61º (art. 58º, nº 2 do Código de Processo Penal).
Explica também que, não tendo ainda havido constituição de arguido no inquérito (como sucede no caso presente), essa constituição ocorra como efeito automático da dedução da acusação e implique o cumprimento simultâneo do art. 58º do Código de Processo Penal (art. 57º, nº 3 do Código de Processo Penal).
De tudo resulta que a situação de contumácia se circunscreve às situações em que o arguido nunca foi localizado, operando apenas na fase de julgamento. E que, em princípio, o arguido é declarado contumaz apenas uma vez no processo.
Assim, na fase de julgamento, podem ocorrer processualmente duas situações: ou o arguido em momento anterior do processo foi localizado e já prestou TIR, ou nunca foi localizado e não prestou TIR.
Na primeira situação, o arguido poderá vir a ser julgado mesmo que não compareça em audiência, sendo representado em tudo pelo seu defensor (arts.196º nºs 1, 2 e 3, e 333º nºs 2 e 3 do Código de Processo Penal) A obrigatoriedade-regra da presença do arguido na audiência afirma-se legalmente “sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 333º e nºs 1 e 2 do art. 334º”.
Já na segunda situação, em que o arguido nunca prestou TIR validamente (não foi localizado, notificado ou detido), o julgamento na ausência não é consentido, ocorrendo então a contumácia, já na fase de julgamento, e a correlativa suspensão dos termos ulteriores do processo até à apresentação ou detenção do arguido (art. 335º do Código de Processo Penal).
A contumácia representa como que um “coma” processual, quer para o arguido, quer para o próprio processo.
Mas se a declaração de contumácia é um reconhecimento de que no processo se gorou a possibilidade de localizar o arguido e de o sujeitar a TIR, ela indicia também que o arguido desconhece a pendência de processo-crime. Ou, pelo menos, ela não permite ficcionar intra-processualmente esse conhecimento (como decorrerá dum cumprimento positivo dos arts 116º, nº 1 –al- c) e 196º, nºs 2 e 3 do Código de Processo Penal).
Nestes casos, é de reconhecer a impossibilidade de cumprimento dos deveres decorrentes da posição de arguido, mesmo que um concreto acusado pretendesse responder perante a justiça. Ou desejasse “apresentar-se”, no sentido mala partem que é dado ao termo legal no despacho recorrido, como se verá.
A prestação de TIR é condição sine qua non da possibilidade de prosseguimento do processo, pois só ela garante os direitos de defesa, investindo plenamente o arguido nesse estatuto complexo de direitos/poderes/deveres. Mas também apenas o próprio prosseguimento do processo garante, por seu turno, o cumprimento das finalidades do próprio processo penal.
Assim, a contumácia não pode deixar de representar uma suspensão do processo indesejável, uma anomalia, um remedeio necessariamente transitório para uma enfermidade adjectiva que é a impossibilidade de localização do arguido. Impossibilidade que impede o julgamento e obsta à decisão do caso e da causa, enquanto essa localização não se verificar.
A actividade processual consentida num processo suspenso por via da contumácia terá de incluir, necessariamente e “à cabeça”, qualquer acto de procura séria do arguido, que vise provocar não só o seu aparecimento no processo ou para o processo, mas também, no reverso, que alcance informá-lo da pendência de processo-crime contra ele.
É que o arguido é um presumível inocente, a quem assiste o direito de ver a sua situação processual esclarecida, e no mais curto período de tempo possível (art. 32º, nº2 da Constituição da República Portuguesa).
A interpretação plasmada no despacho recorrido parte do princípio de que o arguido não é localizado porque não quer, que está ausente porque se furta à acção da justiça.
Desatende às situações em que o acusado desconhece a pendência do processo-crime (que serão manifestamente a regra). Incumpre o poder-dever oficioso de notificação do arguido, que pressupõe a execução de todas as diligências legais para a sua localização. Esta pro-actividade impende exclusivamente sobre o tribunal, não sobre o sujeito processual acusado (o qual, nestas situações, desconhece o processo e, residindo no estrangeiro, dificilmente saberá dele).
Será neste contexto que deve interpretar-se o art. 336º, nº 2 do Código de Processo Penal.
Acresce que a interpretação seguida no despacho recorrido tem efeitos paralisantes do próprio processo-crime. Ela coloca o sistema de justiça à espera do arguido.
Nos casos em que, por razões circunstanciais ou por impedimento legal, se revele impossível a detenção, restaria ao tribunal aguardar que o acusado decida apresentar-se. O que, no mínimo, exigiria que o próprio tivesse conhecimento da pendência do processo, o que dificilmente sucederá quando não foi constituído arguido, reside no estrangeiro e desconhece a pendência de processo-crime em Portugal.
O despacho recorrido considerou que a declaração de contumácia só pode caducar quando o arguido se apresentar ou for detido (art. 336º, n.º 1, do Código Processo Penal). E que, não se tendo a arguida apresentado voluntariamente, e não sendo possível a detenção de residente no Brasil, não poderia haver lugar à expedição de carta rogatória, já que “a simples prestação de TIR não tem a virtualidade pretendida”.
Ora, conforme expusemos, a prestação de TIR faz cessar a contumácia. Pelo que a afirmação do despacho só pode compreender-se na vertente de que, uma vez declarada a contumácia e na impossibilidade de deter o acusado, resta ao tribunal aguardar pela sua voluntária apresentação
Vimos já que esta interpretação é axiológica e teleologicamente desadequada, no quadro da lei ordinária, da Constituição e da Convenção Europeia.
Resta certificar que também o elemento literal de interpretação consente a solução que propugnamos.
O art. 335º, n.º 1, do Código de Processo Penal dispõe que “a declaração de contumácia (…) implica a suspensão dos termos ulteriores do processo até à apresentação ou à detenção do arguido, sem prejuízo da realização de actos urgentes nos termos do artigo 320º”. O art. 320º trata de actos relativos à aquisição e conservação da prova, da “memória futura”, prevendo que, mesmo em contumácia, podem praticar-se actos que seriam já actos de julgamento.
O n.º 1 do art. 336º preceitua que “a declaração de contumácia caduca logo que o arguido se apresentar ou for detido…”. Por último, o art. 337º, n.º 1, dispõe que “a declaração de contumácia implica para o arguido a passagem imediata de mandado de detenção para efeitos do disposto no nº 2 do artigo anterior” (“Logo que se apresente ou for detido, o arguido é sujeito a termo de identidade e residência”).
Estes preceitos não só legitimam a possibilidade de detenção do arguido para prestação de TIR ou de outra medida de coacção – sabido que a legalidade da detenção passa sempre por previsão legal expressa – como fornece sinal seguro de que, na contumácia, se praticam actos processuais. Até mesmo actos em regra reservados à audiência de julgamento (memória futura).
É o arguido, não o processo, que se encontra em situação de contumácia.
Ela representa a resposta à constatação da total e absoluta inviabilidade de localizar o arguido para o sujeitar a TIR. A ratio desta paralisia processual encontra-se na impossibilidade fáctica de prosseguimento do processo sem o arguido, no sentido de “na ausência do arguido”.
Devem praticar-se todos os actos procedimentais que viabilizem o prosseguimento do processo, mais concretamente, que viabilizem a apresentação do arguido ou a sua detenção. “Apresentação” não apenas no sentido físico, de surgimento do arguido nas instalações do tribunal onde pende o processo, mas no sentido de apresentação-surgimento processual, apresentação-conhecimento do paradeiro do acusado.
Este paradeiro pode ser voluntariamente comunicado pelo próprio ou pelo seu defensor. Haverá, neste caso, dúvida de que o mesmo se apresentou? Se assim é, não se vê razão para distinguir das situações em que o tribunal obtém a informação oficiosamente.
É também indefensável considerar que o tribunal possa guardar a notícia do paradeiro do acusado e manter suspensa a instância processual ad eternum (a prescrição nestes casos nunca ocorreria, face à lei ainda em vigor).
No pressuposto de que o legislador soube exprimir adequadamente o seu pensamento, a interpretação no sentido exposto – “apresentação” no sentido de “aparecimento processual”, “surgimento processual”, notícia nos autos do paradeiro – respeita ainda o mínimo de correspondência verbal na letra da lei (artigo 9º, nºs 2 e 3, do Código Civil). Contem-se nos limites da interpretação consentida, sendo que o método extensivo é em geral permitido no direito adjectivo, tanto mais que, no caso, se repercute, não in malam partem, mas in bonam partem.
A decisão recorrida é injustificadamente formalista, incumpre as finalidades do processo penal e não oferece maiores garantias ao próprio arguido. Parece honrar os direitos de defesa, mas apenas aparentemente. Ela assenta em interpretação do art. 336º, nº 2 do Código de Processo Penal que desrespeita o art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e o art. 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
Os direitos do arguido, na vertente do direito ao processo equitativo (art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e art. 32º nº 2 do Constituição da República Portuguesa), incluem o direito a ser julgado no mais curto prazo possível.
O despacho impugnado deverá ser substituído por outro que, em conformidade àqueles preceitos, defira a promoção do Ministério Público e ordene a expedição de carta rogatória para prestação de TIR (nos termos e condições previstas no art. 336º, nº 2 do Código de Processo Penal, ou seja, observando-se o disposto no art. 58º do Código de Processo Penal), assim se viabilizando a caducidade da contumácia e o prosseguimento do processo.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
Julgar procedente o recurso, revogando-se a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que defira a promoção do Ministério Público, nos precisos termos supra expostos.
Sem custas.
Évora, 26.02.2013
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Latas)
