483/23.0PSPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Se o arguido recorrente nem sequer impugna especificadamente a medida concreta da pena (art.412º, nº2, do CPP), então, não é necessário o relatório social para a sua determinação, nos termos do art.370º, do CPP.

II- Não basta ao arguido recorrente alegar que o relatório social era necessário para o efeito, sem concretizar e explicar os factos relevantes que nesse sentido pretende revelar atinentes à sua personalidade, condições pessoais e mesmo à interiorização crítica da conduta.

III- Um beijo na boca, na falta de outros factos que o caracterizem, configura um contacto sexual jurídico penalmente relevante para efeitos do crime de importunação sexual, previsto pelo artigo 170.º, cuja tentativa não é punível (art.23º, nº1), mas não pode ser tido como ato sexual de relevo subsumível ao tipo de coação sexual do art.163º, nº1, todos do Código Penal.

(Sumário da responsabilidade pelo Relator)

Processo: 483/23.0PSPRT.P1

Relator:

João Pedro Pereira Cardoso

Adjuntos:

1 Elsa Paixão

2 Fernanda Sintra Amaral

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

Após realização da audiência de julgamento no Processo 483/23.0PSPRT, do Juízo Local Criminal do Porto - Juiz 8, foi em 24.09.2025 proferida sentença, na qual – ao que aqui interessa - se decidiu – além do mais – condenar o arguido AA pela prática, em autoria e sob a forma consumada, de um crime de coação sexual na forma tentada, previsto e punido pelo artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspendendo a execução da pena de prisão pelo período de 1 (um) ano.

Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o arguido, para este Tribunal da Relação do Porto, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes

“conclusões”, que se transcrevem:

- DOS VICIOS:

Das imputações genéricas

O presente recurso versa sobre o erro de julgamento em matéria de direito (art. 410.º, n.º 1 do CPP), resultante da condenação do Arguido com base em imputações fácticas genéricas, vagas e não concretizadas, insuscetíveis de preencher o tipo legal de crime de Coação Sexual (art. 163.º, n.º 1 do Código Penal - CP).

A decisão recorrida, ao violar o dever de fundamentação (art. 205.º, n.º 1 da CRP, e arts. 97.º, n.º 4 e 374.º, n.º 2 do CPP), incorreu numa fundamentação deficiente por imputações genéricas, não especificando os elementos probatórios essenciais que justificam a condenação e que deveriam nortear a convicção do Tribunal.

A matéria de facto dada como provada – nomeadamente nos pontos 2 a 6 – é insuficiente para a decisão de direito, pois carece de elementos essenciais e concretizadores, tais como: o modo de atuação, a alegada força utilizada, a caracterização objetiva de conotação sexual e o verdadeiro conteúdo de suposta coação sexual, que tornem o ato sexual de relevo.

O Tribunal a quo limitou-se a socorrer-se de descrições abstratas e imputações genéricas (cfr. pontos 13, 14, 15, 16 e 17 da motivação), sem concretizar o comportamento individualmente imputado ao Arguido, o que inviabiliza a sua subsunção ao tipo legal de Coação Sexual previsto no art. 163.º, n.º 1 do CP.

Tais imputações genéricas não são "factos" suscetíveis de sustentar uma condenação penal, pois impedem o Arguido de exercer plenamente o seu direito de defesa e contraditório, constitucionalmente consagrado no art. 32.º da C.R.P.

A matéria de facto provada é insuficiente para preencher o tipo legal de Coação Sexual (art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP), porquanto a factualidade apurada não é concretizada em todos os elementos necessários ao preenchimento do tipo legal, nomeadamente, o ato sexual de relevo.

Não se trata de um vício formal do art. 410.º, n.º 2 do CPP, nem de erro de julgamento em matéria de facto, mas sim de um erro de julgamento em matéria de direito que se traduz na condenação sem factos concretos que integrem a prática do crime (conforme Acórdão do TRE, Proc. 134/10.3GCABF.E1).

Pelo exposto, e operando este erro de julgamento em matéria de direito, por ausência de subsunção concreta dos factos às respetivas previsões legais, deve o Arguido ser ABSOLVIDO do crime pelo qual foi condenado.

Do vício de Contradição Insanável

A douta sentença recorrida enferma do vício de contradição insanável entre a matéria de facto provada e a motivação, bem como de contradição na própria motivação, nos termos e para os efeitos do art. 410.º, n.º 2, al. b), do Código de Processo Penal.

O Tribunal a quo deu como provado (ponto 4) que o Arguido "agarrou com as mãos a cabeça" da Ofendida, mas na motivação da decisão de facto (fls. 4), admite que duas das testemunhas (BB e CC) "admitem que possa ter sido nos ombros".

Esta dualidade de versões, acolhida na motivação, mas não resolvida ou justificada para efeitos da fixação da matéria de facto (que acolheu apenas o "agarrar a cabeça"), configura uma contradição insanável, pois a motivação sustenta realidades fácticas diversas daquela que se deu como provada, não permitindo compreender o raciocínio lógico que conduziu à convicção.

Adicionalmente, o Tribunal reconhece expressamente na motivação a existência de "discrepâncias entre os relatos destas três testemunhas" (ponto 3 da motivação de facto), assumindo a contradição e fragilidade da prova.

Apesar de reconhecer as discrepâncias, o Tribunal sustenta o facto da "tentativa de beijo" (elemento essencial do tipo de Coação Sexual) com base em meras "sensações" ou "ideias" da Ofendida e das testemunhas ("a Ofendida afirmou que ficou com essa sensação", "Também CC e BB ficaram com a mesma ideia").

A fundamentação que se baseia numa perceção subjetiva/sensação, e não em factos objetivos e inequívocos, e que coexiste com a admissão de discrepâncias nos depoimentos, é manifestamente insuficiente e contraditória para sustentar a convicção sobre a prática do crime.

A existência de contradição insanável na fundamentação equivale à ausência de fundamentação bastante para a decisão proferida, o que viola o disposto nos arts. 97.º, n.º 4, e 374.º, n.º 2, do CPP, e 205.º, n.º 1, da CRP.

Por ser o vício de contradição insanável do conhecimento oficioso, requer-se a V. Exas. que o reconheçam e, consequentemente, nos termos do art. 426.º, n.º 1, do CPP, se determine o reenvio do processo para novo julgamento.

Da omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade

A sentença recorrida incorreu na omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade, consubstanciando uma nulidade dependente de arguição nos termos do art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP, que se invoca.

Na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal a quo concluiu que as necessidades de prevenção especial são moderadas, mas que o Arguido "apesar de não ter interiorizado o desvalor da sua conduta, encontra-se socialmente integrado" (ponto 2 da motivação).

Não obstante esta grave asserção, o Tribunal a quo não dispunha de qualquer elemento de prova que sustentasse a conclusão de que o Arguido não interiorizou o desvalor da sua conduta, uma vez que:

a. O Arguido exerceu o seu direito de não prestar declarações (ponto 5); e

b. O Tribunal não requereu oficiosamente a realização de Relatório Social (ponto 6).

A conclusão sobre a falta de interiorização da conduta, fundamental para a graduação da culpa e das necessidades de prevenção especial (arts. 71.º e 72.º do CP), foi feita sem qualquer base factual ou probatória, configurando uma opinião pessoal do julgador (ponto 13), o que viola o princípio da descoberta da verdade material.

Uma vez que o Arguido não prestou declarações, a realização de Relatório Social constituía a única forma de o Tribunal a quo ter conhecimento das caraterísticas da sua personalidade, das suas condições sociais e, nomeadamente, do seu grau de interiorização crítica da conduta, indispensáveis para uma correta determinação da sanção (art. 370.º, n.º 1, do CPP).

A omissão de requerimento do Relatório Social — perante a ausência de declarações do Arguido e a necessidade de aferir a interiorização da conduta para efeitos de prevenção especial — constitui uma omissão de diligência essencial que vicia a fundamentação e a determinação da medida da pena.

Por ter sido omitida uma diligência essencial para a descoberta da verdade no âmbito da determinação da sanção (art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP), a nulidade deve ser reconhecida, com as inerentes consequências legais.

Do erro notório na apreciação da prova

A sentença recorrida incorre no vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP.

Este vício resulta da conclusão do Tribunal a quo, em sede de determinação da medida da pena, de que o Arguido "apesar de não ter interiorizado o desvalor da sua conduta", não obstante se encontrar socialmente integrado e não possuir antecedentes criminais.

Tal conclusão sobre a falta de interiorização da conduta (elemento essencial para a determinação da culpa e das necessidades de prevenção especial) foi extraída sem qualquer suporte probatório nos autos, uma vez que o Arguido não prestou declarações e o Tribunal a quo não promoveu a realização de Relatório Social.

O erro notório manifesta-se no facto de o Tribunal ter dado como provado um elemento subjetivo desfavorável ao Arguido (falta de interiorização) na ausência completa de prova que o sustentasse, o que configura uma arbitrariedade na valoração da prova e no uso dos poderes de cognição do julgador.

A ausência de elementos mínimos suficientes para sustentar uma conclusão que prejudica o Arguido configura uma violação grosseira das regras da experiência comum e da livre apreciação da prova, que, pela sua evidência, não escapa ao comum dos observadores (ponto 3 da motivação, com referência à jurisprudência do STJ).

Pelo exposto, deve ser reconhecido o erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP), conduzindo à anulação da decisão na parte da determinação da medida da pena.

Do Ponto 4 da Matéria de Facto Dada Como Provada

O Recorrente impugna a matéria de facto dada como provada no ponto 4 da douta sentença, por incorreto julgamento, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 412.º, n.º 3, impondo a prova produzida decisão diversa da recorrida.

O Tribunal a quo deu como provado que o Arguido: "agarrou com as mãos a cabeça da Ofendida e, com força aproximou-a da sua, tentando beijá-la na boca", sustentando esta convicção numa valoração incorreta dos depoimentos da Ofendida e das testemunhas CC e BB.

A prova testemunhal é totalmente incoerente e contraditória quanto aos elementos essenciais do facto:

Local da Agressão/Agarramento: A Ofendida refere "cabeça ou cabelos"; a testemunha CC refere "ombros"; a testemunha BB refere "parte posterior do corpo" (Minutos: 00:21:13 a 00:22:00, 00:02:20 a 00:02:47 e 00:03:05 a 00:04:08).

Momento e Local da Aproximação: A Ofendida afirma que não viu o Arguido a aproximar-se (surpresa); as testemunhas CC e BB afirmam que a aproximação não foi pelas costas e que a Ofendida tinha claro campo de visão (Minutos: 00:16:46 a 00:17:06 e 00:07:29 a 00:08:45).

Face às três versões distintas e contraditórias sobre o local e a dinâmica da "abordagem", o Tribunal não poderia ter dado como provada a versão acolhida no ponto 4, pois os depoimentos das testemunhas (Ofendida, CC e BB) impõem a dúvida e o não provado (cfr. art. 412.º, n.º 4, do CPP).

O facto de o Arguido ter agido "com força" também não resultou da prova, uma vez que a própria Ofendida afirmou ter conseguido repelir o ato por impulso de proteção, sem grandes problemas, tendo a sua reação sido suficiente para o ato não se concretizar (Minutos: 00:16:20 a 00:16:45 e 00:17:03 a 00:18:38).

A prova testemunhal demonstra que não houve uso de força idóneo para subjugar a Ofendida, pelo que a parte do facto que refere o uso de "força" deve ser dada como NÃO PROVADA.

A referência a "tentando beijá-la na boca" é uma conclusão inteiramente subjetiva e sem suporte probatório, pois:

a. A Ofendida apenas referiu que "lhe parecia" e que "assumiu" que seria um beijo (perceção/sensação);

b. Nenhuma das testemunhas consignou que o alegado beijo seria "na boca", não existindo qualquer elemento objetivo para sustentar este ponto.

a) O Tribunal, ao incluir a expressão "na boca" sem qualquer base na prova, adicionou um elemento crucial à qualificação do ato como sexual de relevo, pelo que esta circunstância é decisiva para a qualificação jurídica e deve ser dada como NÃO PROVADA.

b) Os depoimentos da Ofendida (Minutos: 00:21:13 a 00:22:00, 00:16:46 a 00:17:06, 00:16:20 a 00:16:41, 00:17:03 a 00:18:38) e das testemunhas CC (Minutos: 00:02:20 a 00:02:47, 00:07:29 a 00:08:45) e BB (Minutos: 00:03:05 a 00:04:08, 00:13:31 a 00:14:29), impõem que o ponto 4 da matéria de facto provada seja dado como NÃO PROVADO na sua totalidade, por erro de julgamento.

Face ao erro de julgamento da matéria de facto, e dada a impossibilidade de considerar provado o uso de força e a tentativa de beijo na boca, que eram elementos essenciais do tipo, e atentas as conclusões anteriores impõe-se a ABSOLVIÇÃO do Recorrente, por inexistência de factos que preencham o tipo legal de Coação Sexual.

Do Ponto 6 da Matéria de Facto Dada Como Provada

O Recorrente impugna o ponto 6 da matéria de facto dada como provada, por incorreto julgamento, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 412.º, n.º 3, do CPP.

O ponto 6 — que consagra os elementos subjetivos do tipo, designadamente, que o Arguido agiu com o "propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos" e "sabendo que atuava contra a vontade da Ofendida" — é uma mera conclusão de direito, e não um facto, que não pode subsistir autonomamente sem a materialidade fáctica objetiva que a sustente.

A prova testemunhal transcrita supra (cfr. Conclusões 32.ª a 38.ª), impõe decisão diversa da recorrida, nomeadamente no que concerne ao uso de força, à tentativa de beijo na boca e à dinâmica da aproximação, afastando a tipicidade objetiva do crime de Coação Sexual.

Uma vez que os elementos objetivos do crime não resultaram provados — designadamente, a força e o beijo na boca (ato sexual de relevo) —, não é possível extrair a conclusão de que o Arguido agiu com o dolo específico de "satisfazer os seus instintos libidinosos".

Face à ausência de prova inequívoca dos elementos objetivos e subjetivos do tipo, a factualidade dada como provada no ponto 6 dos factos provados deverá ser dada como NÃO PROVADA, por erro de julgamento (art. 412.º, n.º 3, do CPP).

Do Ponto 7 da Matéria de Facto Dada Como Provada

O Recorrente impugna o ponto 7 da matéria de facto dada como provada, por incorreto julgamento, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 412.º, n.º 3, do CPP.

O ponto 7 — que consagra que o Arguido "agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal" — é igualmente uma conclusão de direito sobre a culpa e a ilicitude da conduta, e não um facto.

Não obstante, e remetendo-se para os elementos probatórios invocados supra (Minutos: 00:21:13 a 00:22:00, 00:16:46 a 00:17:06, 00:16:20 a 00:16:41, 00:17:03 a 00:18:38, 00:02:20 a 00:02:47, 00:07:29 a 00:08:45, 00:03:05 a 00:04:08, 00:13:31 a 00:14:29), a ausência de prova sobre a materialidade fáctica (uso de força e beijo na boca) afasta a possibilidade de se dar como provado o elemento intelectual e volitivo da conduta.

Pelo exposto, a factualidade dada como provada no ponto 7 dos factos provados deverá ser dada como NÃO PROVADA, por erro de julgamento.

Do Direito

Violação do Princípio do In Dubio Pro Reo e da Presunção da Inocência

A douta sentença recorrida violou o Princípio da Presunção de Inocência (art. 32.º, n.º 2, da CRP) e o seu corolário, o Princípio In Dubio Pro Reo.

O Princípio In Dubio Pro Reo constitui uma regra de decisão que impõe ao julgador a resolução de qualquer dúvida razoável, séria e insanável sobre a matéria de facto em sentido mais favorável ao Arguido.

In casu, a prova testemunhal produzida e valorada pelo Tribunal, conforme amplamente demonstrado nas conclusões 30.ª a 48.ª (B.1.1, B.1.2 e B.1.3), está eivada de contradições e incoerências quanto aos elementos essenciais do tipo, designadamente: o local da alegada agressão ("cabeça" vs. "ombros" vs. "posterior"), a dinâmica da aproximação (surpresa vs. campo de visão) e a inexistência de prova objetiva do uso de "força" e da tentativa de beijo "na boca".

A subsistência destas dúvidas objetivas e razoáveis — as quais não foram ultrapassadas ou justificadas pela motivação do Tribunal, que até reconheceu a existência de "discrepâncias" — impunha que o Tribunal se tivesse colocado num estado de non liquet quanto à verificação dos factos.

Ao ter dado como provados factos cruciais para a condenação (designadamente o uso de força e o propósito libidinoso e a tentativa de beijo na boca) com base em prova ambígua, contraditória e assente em meras "sensações" da Ofendida, o Tribunal resolveu a dúvida contra o Arguido.

A ausência de prova independente e credível de corroboração, perante depoimentos incoerentes, traduz-se na violação dos princípios constitucionais invocados, pois a condenação só pode ocorrer quando a certeza da prática dos factos for atingida para além de qualquer dúvida razoável.

Em face da insuficiência da prova para estabelecer a culpa do Recorrente, devidamente evidenciada pelas contradições insanáveis e pelo erro de julgamento da matéria de facto, deveria o Tribunal a quo ter aplicado o Princípio In Dubio Pro Reo e, consequentemente, ABSOLVIDO o Arguido da prática do crime pelo qual foi condenado.

Da Violação do Princípio da Livre Apreciação da Prova

A douta sentença violou o Princípio da Livre Apreciação da Prova (art. 127.º do CPP), porquanto o Tribunal a quo formou a sua convicção com base em critérios que se afastaram das regras da experiência e da lógica, assumindo antes o caráter de uma convicção íntima, arbitrária e não controlável.

Tendo a prova testemunhal sido o único meio de prova nos autos, esta revelou-se insuficiente e contraditória, conforme demonstrado supra (Conclusões 32.ª a 38.ª), impondo uma análise rigorosa e objetiva, o que não sucedeu.

O Tribunal a quo extraiu conclusões que não encontram suporte nos depoimentos e que se afiguram ilógicas para o homem médio, nomeadamente:

a) Dar como provado que a tentativa de beijo seria "na boca" (ponto 4), quando nenhuma testemunha o afirmou, tendo a Ofendida apenas referido que lhe "parecia" (ponto 15 da motivação, cfr. Conclusão 36.ª).

b) Sustentar a tentativa de coação e a intenção do Arguido numa "sensação" e "ideia" da Ofendida e das testemunhas (ponto 20), e não em factos objetivos, o que demonstra que a convicção foi criada a partir de uma inferência subjetiva e não de prova.

Ao interpretar a prova de forma extensiva e irrealista (ponto 24), extrapolando factos essenciais (beijo na boca, uso de força) que a prova testemunhal não continha de forma inequívoca, o Tribunal agiu fora dos limites vinculados do art. 127.º, desvirtuando o seu dever de procurar a verdade material.

A apreciação da prova, embora livre, deve ser motivada e controlável (cfr. Acórdão do TRL, Proc. 16/21.3GAAVR.P1), sendo que a convicção sobre a tentativa de Coação Sexual, baseada em elementos tão frágeis e contraditórios, não cumpre estes requisitos de racionalidade, sendo juridicamente inválida (ponto 13 do Acórdão do TRL).

Em face da violação grosseira do Princípio da Livre Apreciação da Prova, deverá o Tribunal ad quem afastar a convicção do Tribunal a quo e, em consequência de todas as irregularidades e vícios invocados, ABSOLVER o Recorrente.

Da Requalificação Jurídica

Salvo o devido respeito, a conduta imputada e alegadamente provada nos autos, se fosse considerada um ilícito criminal, não integra os elementos do crime de Coação Sexual (art. 163.º do CP), mas, no limite e em tese académica, integraria o crime de Importunação Sexual (art. 170.º do CP).

O crime de Coação Sexual exige a prática ou a tentativa de um ato sexual de relevo, o qual se define como um comportamento que ofende, em grau elevado, sério e grave, a liberdade de determinação sexual da vítima, invadindo a sua reserva pessoal de forma objetivamente significativa (ponto 6).

A conduta dada como provada consiste numa alegada tentativa de beijo (ponto 12), sendo que a própria prova testemunhal é omissa e contraditória quanto à sua natureza (cabeça vs. ombros) e, crucialmente, quanto ao local "na boca", elemento este introduzido pelo Tribunal sem suporte probatório (cfr. Conclusão 36.ª).

Para que uma tentativa de beijo na boca seja considerada um ato sexual de relevo, a jurisprudência exige a análise do tipo de beijo e do contexto para demonstrar o seu elevado teor sexual e a gravidade acentuada (cfr. Acórdão TRL, Proc. 1067/19.3PVNG.P1), o que não foi demonstrado ou sequer objeto de prova em sede de audiência de julgamento (ponto 21).

Na ausência de prova do uso de força idóneo a subjugar a vítima (cfr. Conclusões 34.ª e 35.ª) e da gravidade acentuada que conote a tentativa de beijo como um ato sexual de relevo, a conduta, no limite, apenas poderia corresponder a um "contacto de natureza sexual" que transporta significado sexual, sem, contudo, representar um ato sexual de relevo.

Verificada a ausência de um ato sexual de relevo, a conduta corresponderia, no máximo, ao crime de Importunação Sexual (art. 170.º do CP), sendo este o correto enquadramento jurídico.

Uma vez que o crime de Importunação Sexual tem uma moldura penal de prisão inferior a 3 (três) anos, a sua tentativa não é punível (art. 23.º, n.º 1, do CP).

Pelo exposto, e por não se mostrarem preenchidos os elementos típicos do crime de Coação Sexual e não sendo punível a tentativa do crime de Importunação Sexual, impõe-se a alteração da qualificação jurídica para Importunação Sexual e a consequente ABSOLVIÇÃO do Recorrente.

Pelo exposto:

- impugnamos os factos dados como provados nos pontos 4, 6 e 7 da matéria de facto dada como provada, por impugnação ampla da matéria de facto, por tais pontos se considerarem incorretamente julgados, nos termos do art. 412º, nº3 do CPP, em virtude de existir nos autos elementos probatórios que impõe decisão diversa da recorrida.

PRINCÍPIOS E NORMAS VIOLADAS OU INCORRETAMENTE APLICADAS

O Acórdão recorrido violou:

- insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada: falta de preenchimento dos pressupostos do artigo 136º. Do Código Penal (nos art. 410.º, n.º1, a) do CPP);

- da contradição insanável entre a matéria de facto dada como provada e a motivação:

no ponto 4 dos factos dados como provados e fls. 3 a 5 da motivação da decisão de facto; (art. 410.º, n.º1, b) do CPP);

- princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência previsto no art. 32.º, n.º2, 1ª parte da CRP;

-Violou ainda o princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127.º do Código de Processo Penal

- Impugnação Ampla da matéria de facto dada como provada nos pontos 4, 6 e 7 dos factos dados como provados, nos termos do art. 412º, nº3, a), b) e c) do CPP,

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, e em consequência:

- Deve o vício invocado nos termos do 410.º n.º 1 do CPP ser reconhecido e consequentemente o Arguido deve ser absolvido.

Caso assim não se entenda,

- Devem os vícios invocados, nos termos do art. 410.º, nº.2, alíneas a) e b) do CPP, serem reconhecidos e deve o processo ser reenviado para novo julgamento, em virtude de não ser possível corrigir os mesmos, nos termos do art. 426.º do CPP;

Sem prescindir,

Deve a decisão revidenda ser revogada e substituída por outra que:

- Absolva o Recorrente da prática de pela prática de um crime de coação sexual na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 163.º, n.º 1 do Código Penal”.

Por despacho foi o recurso regularmente admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

Respondeu o Ministério Público junto do tribunal a quo às motivações de recurso vindas de aludir, entendendo que este deve ser julgado parcialmente procedente (em matéria de determinação da medida da pena) e improcedente relativamente às demais questões suscitadas.

Nesta instância de recurso, a Exma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que o recurso do arguido deve obter parcialmente provimento, “devendo a sentença ser declarada nula, por insuficiência de fundamentação no que concerne à determinação da pena que foi aplicada e o processo deve baixar à 1ª instância, a fim de que seja efetuado o Relatório Social e o tribunal possa conhecer, não só o percurso de vida, contexto socioeconómico e familiar do arguido, mas também a sua personalidade, de molde a que, munido de todos os elementos necessários, fundamente, devidamente, a decisão sobre a capacidade de reintegração do arguido e a pena, justa e adequada, a aplicar-lhe”.

Na sequência da notificação a que se refere o art.417º, nº2, do Código de Processo Penal [1], foi efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, após o que foram os autos submetidos à conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior - artigo 412.º, n.º 1.

Posto isto,

as questões submetidas ao conhecimento deste tribunal são:

1. Nulidade da sentença: imputação factos genéricos

2. Da impugnação restrita: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável e erro notório na apreciação da prova

3. Da impugnação ampla da matéria de facto: pontos 4 (a força e o beijo na boca), 6, 7 dos factos provados (violação dos princípios in dubio pro reo e da livre apreciação da prova

4. Da omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade: falta de relatório social

5. Do enquadramento jurídico penal dos factos: coação sexual v. importunação sexual (tentativa não punível).

Com relevo para a resolução das questões objeto do recurso importa recordar

a fundamentação de facto da decisão recorrida, que é a seguinte (transcrição):

A) Matéria de facto provada:

Da prova produzida em audiência de julgamento, com interesse para a decisão da causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 26 de agosto de 2023, a hora não concretamente apurada, mas durante a tarde, a Ofendida DD encontrava-se na esplanada do estabelecimento café bar sache, sito na Rua ..., no Porto, sentada numa mesa com CC e BB;

2. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, também se encontrava sentado noutra mesa o Arguido AA, cliente habitual daquele estabelecimento e conhecido de vista da Ofendida;

3. O Arguido, a dada altura, levantou-se e dirigiu-se à mesa onde se encontrava sentada a Ofendida e aproximou-se da mesma;

4. Logo de seguida, sem que nada o fizesse prever, de forma súbita e inesperada, o Arguido agarrou com as mãos a cabeça da Ofendida e, com força aproximou-a da sua, tentando beijá-la na boca, o que não logrou conseguir por esta ter reagido e afastado o Arguido e também porque BB a auxiliou, empurrando aquele;

5. O Arguido logo de seguida ausentou-se do local;

6. O Arguido agiu com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que atuava contra a vontade da Ofendida e contra a sua liberdade sexual, só não a tendo conseguido beijar na boca, por motivos alheios à sua vontade.

7. O Arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;

Condições pessoais:

8. O Arguido é motorista em loja de móveis, auferindo o salário mínimo nacional;

9. Está solteiro e não tem filhos;

10. Mora sozinho em habitação arrendada, sendo a renda de € 300,00/mensais;

11. Tem o 6.º ano de escolaridade;

Antecedentes criminais:

12. O Arguido não tem antecedentes criminais;

B) Factos não provados:

a) Nas circunstâncias descritas em 4., a testemunha CC auxiliou a Ofendida, empurrando o Arguido;

b) Logo de seguida, o Arguido fugiu do local na viatura da marca Mercedes ..., com a matrícula ..-..-PG;

Consigna-se que não foram considerados os factos negativos (dos factos provados), os factos meramente conclusivos e os factos desprovidos de interesse e relevância para a decisão da causa.

C) Motivação da decisão de facto:

O Tribunal formou a sua convicção com base no conjunto da prova testemunhal produzida que apreciou de forma crítica e global segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (artigo 127.º do Código de Processo Penal).

O Arguido não prestou declarações sobre os factos.

Além da Ofendida, prestaram declarações as testemunhas CC (prima da Ofendida e que estava com a mesma à mesa do café), BB (à data namorado da prima da Ofendida, e atual companheiro daquela, e que estava à mesa com ambas), EE (proprietário do espaço comercial, que estava no interior do café e que se deslocou à esplanada após ver alguma confusão), FF (amigo de Arguido e Ofendida e frequentador do café, sendo que estava na esplanada no momento dos factos) e GG (conhecido de ambos por frequentar o café e que estava de costas para o local onde terão ocorrido os factos).

Ora, de forma genérica, diga-se que as declarações prestadas pelas mencionadas testemunhas se revelaram desinteressadas do desfecho da causa, apenas denotando intenção de descrever o que se recordavam, sem prejuízo dos diferentes locais onde se encontravam.

Não se descura que existiram algumas discrepâncias entre os vários depoimentos, mas tal é perfeitamente normal face ao hiato temporal entretanto decorrido e face às naturais perceções que cada pessoa tem do que vai assistindo no seu quotidiano.

Com efeito, ao valorar-se a prova testemunhal não se pode ter a extrema exigência que todas as testemunhas reproduzam em uníssono e de forma perfeitamente idêntica os factos.

Inclusivamente, face às várias leituras de declarações prestadas pelas testemunhas em inquérito, não se descortinou que as testemunhas estivessem a mentir ou efabular, mas tão somente a relatar o que ainda tinham retido na memória.

Posto isto.

Quanto ao vertido em 1. a 3., tal não se encontra, propriamente, controvertido, porquanto todas as testemunhas inquiridas confirmaram a presença de todos os Intervenientes mencionados naquele local, assim como o facto de todos serem frequentadores assíduos do café e de o Arguido se ter deslocado do local onde estava no café para junto da mesa onde estava a Ofendida.

Especificamente sobre a data, valorou-se as declarações da Ofendida que o mencionou de forma convicta, assim como várias testemunhas iam afirmando ser um sábado (o que se confirma por consulta a calendário).

A hora, embora não concretamente apurada, resultou das declarações de FF, que tinha ido almoçar com o Arguido e, após, vieram até ao café, como era normal fazerem.

Sobre o descrito em 4., foram decisivas as declarações da Ofendida, de CC e de BB.

Todas estas testemunhas confirmaram que o Arguido se aproximou da mesa onde estavam, que agarrou na cabeça de DD (embora BB e CC admitam que possa ter sido nos ombros) e que a tenta puxar ao encontro da sua cabeça.

Todas estas testemunhas afirmam que a Ofendida de imediato reagiu, colocando os seus braços a afastar o Arguido.

A Ofendida, assim como CC, assumem que o Arguido não logrou dar qualquer beijo.

Também todas relatam que o BB auxiliou a Ofendida a afastar o Arguido.

Por outro lado, estas testemunhas afirmaram que o Arguido pretendia beijar a Ofendida.

Sobre este ponto em concreto, é decisivo relembrar que a Ofendida afirmou que ficou com essa sensação porquanto, não só este lhe agarrou na cabeça e tentou aproximar da sua, como tal decorreu da própria expressão facial (designadamente dos lábios) do Arguido (sendo que a Ofendida exemplificou franzindo os lábios como quem se prepara para beijar).

Também HH e BB ficaram com a mesma ideia.

É certo que, tal como acima se disse, constatam-se existir discrepâncias entre os relatos destas três testemunhas. A Ofendida tem a sensação que a CC também agarrou no Arguido para o afastar (o que não é confirmado pela CC), o BB ficou com a sensação que ele lhe teria dado beijo na testa (o que não é confirmado pela Ofendida), existem (ligeiras) diferenças sobre a disposição como todos estavam sentados à mesa de café.

Todavia, como também já se deixou dito, estas divergências são naturais e compreensíveis.

As declarações destas testemunhas não revelaram qualquer intuito persecutório ou vingativo para com o Arguido (nem sequer qualquer pretensão indemnizatória). Aliás, de todas as restantes testemunhas resultou que a relação entre todos, já com vários anos de frequência do café, sempre foi cordial e amistosa.

E estes relatos convergem no essencial, logrando convencer o Tribunal sobre o plasmado em 4

Acresce que os relatos das restantes testemunhas, as quais admitem que não viram estes factos por estarem noutros locais ou com a atenção focada em outra situação, percebe-se que, de facto, algo ocorreu de anormal.

O proprietário do café, EE, que revelou forte ligação ao Arguido (o qual ainda nesta o ajuda a recolher loiça das mesas), diz que só percebeu que algo estava a suceder quando o Arguido estava no chão, sendo que em momento seguido este vai embora do café.

FF, que até tinha estado a almoçar com o Arguido nessa tarde, descreve o Arguido como pessoa tímida, sossegada e afável, afirmando que ele foi na direção da Ofendida e lhe terá pedido beijo, o que gerou a reação desta.

Lidas as suas declarações em sede de inquérito (em fevereiro de 2024), onde o mesmo afirma que apenas percebeu de algo quando vê/ouve a Ofendida a repelir o Arguido e, apenas mais tarde, o Arguido lhe terá confirmado que estava arrependido e que apenas teria pedido beijo à Ofendida.

Esta testemunha concluiu que talvez o causador tenha sido o “excesso de álcool”.

GG, conhecido de todos por frequentar o café, afirma que estava de costas para a situação e apenas quando percebe que há zaragata é que se vira e já vê o Arguido no chão.

Ou seja, estas três testemunhas, que assumiram nada ter contra o Arguido (antes pelo contrário), confirmam que algo de anormal ocorreu e que existiu algum desentendimento naquele momento e local, sendo que todos afirmaram que a relação até tal data era normal.

Deste modo, e ponderando estes elementos probatórios, o Tribunal convenceu-se do descrito em 4

A matéria factual constante de 5. foi confirmada por todas as testemunhas inquiridas.

Quanto aos factos atinentes ao conhecimento e vontade com que o Arguido atuou (mencionados a 6. a 7.), foram extraídos dos factos objetivos, analisados à luz das regras da lógica e da experiência comum, atentas as circunstâncias do caso.

Com efeito, dos restantes factos dados como provados resulta claramente que este atuou de forma a satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que atuava contra a vontade da Ofendida, tendo conhecimento das consequências e do desvalor dos atos que lhe foram imputados.

No que às condições económicas, pessoais e sociais do Arguido, o Tribunal considerou com as declarações do Arguido.

No que concerne aos seus antecedentes criminais, foi tido em conta o teor do CRC do Arguido, junto aos autos.

No que se refere aos factos não provados, descritos em a) a b), importa dizer que nenhuma prova foi nenhuma prova idónea foi produzida que lograsse convencer o Tribunal.”

Conhecendo as questões suscitadas, cumpre decidir.

Nulidade por falta de fundamentação: imputações genéricas

O arguido recorrente veio invocar a nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação, baseada na imputação de factos genéricos.

Concretamente, o arguido recorrente argumenta que o Tribunal a quo se socorreu de descrições abstratas e imputações genéricas (cfr. pontos 13, 14, 15, 16 e 17 da motivação), sem concretizar o comportamento individualmente imputado ao Arguido, o que inviabiliza a sua subsunção ao tipo legal de coação sexual previsto no art. 163.º, n.º 1 do CP.

Conforme resulta do disposto no n.º 2, do artigo 374.º, ao relatório, na sentença, segue-se a fundamentação, “que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”.

As imputações genéricas são imprestáveis quando se tratem de formulações de tal modo genéricas e vagas (com indefinições relevantes ao nível do contexto espácio-temporal ou mesmo do modo de execução) que, por via disso, na verdade, não possibilitam um verdadeiro exercício do direito ao contraditório, ferindo no seu núcleo essencial o direito de defesa, tornando não equitativo o processo penal, em violação portanto do comando constitucional vertido no art.º 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, e, aliás, no art.º 6.º da CEDH.

Estar-se-á perante uma inconstitucionalidade material sempre que alguma norma processual ou procedimento aplicativo dela implicar um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável das possibilidades de defesa do arguido.

Porém, nada disto ocorre em relação aos concretos factos imputados ao arguido, sendo certo que apenas a narração destes no elenco dos selecionados (e não também ao nível da motivação) importa ao vício suscitado.

Da simples leitura da sentença decorre que os factos imputados ao arguido são precisos, claros e circunstanciados, numa narração fáctica que cumpre cabalmente os requisitos da sentença aludidos no art.374º, nº2, ambos do Código Processo Penal.

Nesta conformidade, sem necessidade de outros considerandos, improcede nesta parte o recurso.

Da impugnação restrita da matéria de facto

O recorrente impugna a matéria de facto, com fundamento previsto no nº 2 do art.410° do Cód. Proc. Penal:

a) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e

c) erro notório na apreciação da prova

Insuficiência para a decisão da matéria de facto

O arguido recorrente invoca a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito.

No seu entender, a sentença carece de elementos essenciais e concretizadores, tais como: o modo de atuação, a alegada força utilizada, a caracterização objetiva de conotação sexual e o verdadeiro conteúdo de suposta coação sexual, que tornem o ato sexual de relevo para efeitos de subsunção ao tipo legal de coação sexual.

Ora, o recorrente confunde erro de julgamento, mais concretamente a insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto, com vícios da própria decisão.

Neste ponto, o recorrente questiona a convicção adquirida pelo tribunal a quo com base na prova produzida que, em seu entender, justificaria decisão diversa.

Porém, os vícios previstos nas diversas alíneas do n.º 2, do referido artigo 410.º, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível para a fundamentar, o recurso a elementos estranhos àquela.

Ou seja, os vícios decisórios do nº2, do artigo 410.º, de conhecimento oficioso, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como decorre da lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.

Assim, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito ou seja, quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito adotada designadamente, porque o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria contida no objeto do processo, relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. neste sentido o Acórdão do STJ de 22.11.2007, processo 3756/07 e ainda o Acórdão do STJ de 19.07.2006, disponíveis em www.dgsi.pt).

Ora, nada disto o arguido veio invocar, antes e só a insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto, o que é coisa diversa do vício aqui tratado.

Da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.

Os vícios decisórios – no caso a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – previstos no nº 2 do art. 410º do CPP, traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como dispõe a lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum.

Não é permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.

Daí que, quando invocado no recurso, deve o recorrente concretizar, no texto da decisão, a matéria que se mostra em contradição.

Este vício ocorre, “(…) quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre os factos provados, entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do Tribunal” – Ac STJ 13.10.99, Colectânea de Jurisprudência – Acórdão s do Supremo Tribunal de Justiça, Ano VII, Tomo III, p. 184.

Como referem Simas Santos e Leal Henriques [2]: “Por contradição, entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não possam ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e qualidade. Para os fins do preceito (al. b) do nº2) constitui contradição apenas e tão só aquela que, expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser integrada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com auxílio das regras da experiência.”

A contradição insanável ocorre ainda nas situações em que existe um vício “(…) ao nível das premissas que determina uma formação defeituosa da conclusão: se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível.” [3]

A contradição insanável ocorre no seio da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão. A fundamentação, para efeitos deste preceito e do próprio conceito, é não só aquela que se reporta ao facto, mas, também a que se reporta à decisão e a esta na sua relação com a fundamentação de facto.

A contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, revela-se em desarmonia intrínseca insanável, em termos de que a sua interligação se apresenta com resultados opostos sobre a mesma factualidade, não sendo possível, face ao texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, obter o facto seguro, sem dúvidas, saber qual a factualidade provada, percetível, consistente e conjugável harmonicamente entre si. – cfr. STJ 2015-03-12 (Pires da Graça) www.dgsi.pt.

Mas, a divergência de convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela que o Tribunal formou não se confunde com qualquer vício do artigo 410º nº2 [4].

Ora, no caso concreto, nenhuma contradição existe entre os factos dados como provados e a fundamentação ou mesmo ao nível desta, antes e só a discordância do recorrente quanto à rigorosa apreciação feita pelo Tribunal a quo sobre a prova produzida, desconsiderando o arguido a valoração critica do depoimento de cada uma das testemunhas.

Erro notório na apreciação da prova

Por fim, quanto ao vício previsto na alínea c), do n.º 2, do artigo 410º, do CPP, o arguido veio invocar o erro notório na apreciação da prova.

Concretizando,

argumenta o arguido recorrente que este vício resulta da conclusão do Tribunal a quo, em sede de determinação da medida da pena, de que o Arguido "apesar de não ter interiorizado o desvalor da sua conduta", não obstante se encontrar socialmente integrado e não possuir antecedentes criminais.

Logo acrescenta que a conclusão sobre a falta de interiorização da conduta (elemento essencial para a determinação da culpa e das necessidades de prevenção especial) foi extraída sem qualquer suporte probatório nos autos, uma vez que o arguido não prestou declarações e o Tribunal a quo não promoveu a realização de Relatório Social.

Conclui o recorrente que o erro notório se manifesta no facto de o Tribunal ter dado como provado um elemento subjetivo desfavorável ao arguido (falta de interiorização) na ausência completa de prova que o sustentasse, o que configura uma arbitrariedade na valoração da prova e no uso dos poderes de cognição do julgador.

Ora, o erro notório na apreciação da prova repercute-se na decisão sobre a matéria de facto provada e não provada.

O erro aqui suscitado pelo recorrente centra-se na decisão sobre a matéria de direito, concretamente ao nível da (in)correta valoração dos fatores de determinação da medida concreta da pena.

Repare-se que em parte alguma se dá como provado que o arguido não interiorizou o desvalor da sua conduta, tratando-se de uma asserção que deve ser sindicada – isso sim – a partir dos factos provados ao nível do quantum da pena.

Por essa razão, o arguido recorrente não especifica os concretos factos que pretende impugnar, pela via do vício assinalado, a partir do texto da decisão recorrida.

Por conseguinte, nesta parte o recurso improcede.

Da impugnação ampla da matéria de facto (art. 412°, nº3)

Ao abrigo do disposto no art.412º, n.º 3, convocando o princípio de livre apreciação da prova consagrado no art 127.º, e o princípio in dubio pro reo, previsto no art.32º da C.R.P., o recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto provada sob pontos 4 (a força e o beijo na boca), 6 e 7.

Nos termos do art. 428º, nº1, as Relações conhecem de facto e de direito e de acordo com o artigo 431º “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3, do artigo 412º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”

Por outro lado, dispõe o art.412º, nº 3, que quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

No nº4 que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”

E no nº6 “No caso previsto no nº 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa

Quanto a esta última modalidade de impugnação impõe-se pois ao recorrente o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa. Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e bem assim tem de ser referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.

O recorrente impugnou especificadamente os factos dados como provados sob pontos 4 (a força e o beijo na boca), 6, 7, os quais, no seu entender, se impunha que se dessem como não provados.

Assim, dos pontos impugnados constam os seguintes factos dados como provados:

“4. Logo de seguida, sem que nada o fizesse prever, de forma súbita e inesperada, o Arguido agarrou com as mãos a cabeça da Ofendida e, com força aproximou-a da sua, tentando beijá-la na boca, o que não logrou conseguir por esta ter reagido e afastado o Arguido e também porque BB a auxiliou, empurrando aquele;

6. O Arguido agiu com o propósito de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que atuava contra a vontade da Ofendida e contra a sua liberdade sexual, só não a tendo conseguido beijar na boca, por motivos alheios à sua vontade.

7. O Arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal”.

Sucede que a prova especificada pelo recorrente não impõe decisão diversa da recorrida relativamente a cada um dos factos impugnados.

O tribunal explanou suficientemente a razão probatória da convicção formada nesse particular quanto aos concretos factos impugnados e dados como provados nos seus precisos termos.

Na verdade, a sentença enuncia os elementos probatórios bastantes que, na sua interação, concorrem de forma segura para dar como provados os factos impugnados, sem que o tribunal a quo tivesse colocado ou devesse colocar qualquer dúvida razoável e fundada sobre os mesmos, ao abrigo do princípio do in dubio pro reo.

Com efeito, ouvidas as gravações da ofendida DD 20250917094525_16908524_2871501 e das testemunhas CC 20250917100829_16908524_2871501 e BB 20250917102630_16908524_2871501, no essencial, tudo descreveram de forma espontânea, circunstanciada e escorreita, assumindo não recordar alguns pormenores, permitindo formar uma dada convicção segura, sobre os factos impugnados, no sentido dado como provado, merecendo credibilidade as suas declarações.

Mais, as declarações das testemunhas CC 20250917100829_16908524_2871501 e BB 20250917102630_16908524_2871501, no essencial foram concordantes com aquelas já prestadas em sede de inquérito e reproduzidas em audiência de julgamento, conforme ata do dia 17 de setembro de 2025.

Dados os múltiplos fatores que interferem na aquisição, retenção e recuperação de dados no processo de memorização do testemunho, as discrepâncias de pormenor sobre factos ocorridos há mais de dois anos são perfeitamente explicáveis em resultado do tempo decorrido, sobretudo quando, como aqui ocorre, se trata de relatar alguns detalhes de uma dada interação brusca cuja memória fica marcada pelo essencial do ocorrido.

As diferenças meramente circunstanciais detetadas nesses depoimentos não são de modo a infirmar a verosimilhança do essencial dos mesmos no sentido dado como provado.

Com efeito, o relato do acontecimento pela três testemunhas, sendo fortemente plausível no contexto e local por si referido, num encadeamento lógico dos factos que descreveram, mostrou-se no essencial sincero, detalhado e despreocupado da busca de uma qualquer versão interessada dos factos, o que tudo lhe confere persuasão bastante nos termos comprovados sobre a dinâmica e ocorrência dos factos.

Ora, as três testemunhas foram concordantes quanto ao uso da força pelo arguido (BB 20250917102630_16908524_2871501, min (9:02) ss; testemunha CC 20250917100829 16908524 2871501, min (2:58) e testemunha DD 20250917094525 16908524 2871501, min (4:10)).

Quanto à tentativa de beijar a vítima na boca foi essa a perceção das três testemunhas, à semelhança da inferência lógica do Tribunal a quo, baseada no comportamento e na expressão facial e a posição dos lábios do arguido, mediante a aproximação forçada da cabeça da vítima à sua, sem que nada o justificasse no referido contexto, senão o propósito, aliás, frustrado, de beijar alguém com quem o arguido não tinha qualquer relação de proximidade social, familiar ou afetiva, contra a vontade desta (testemunha DD 20250917094525 16908524 2871501, min (17:19) ; testemunha CC 20250917100829 16908524 2871501, min (2:11); testemunha BB 20250917102630_16908524_2871501, min (2:55).

Perante o exposto, competia ao recorrente especificar o concreto conteúdo probatório que impunha a inferência contrária ou, pelo menos, a dúvida fundada e séria sobre o emprego ou não da força pelo arguido para aproximar a cabeça da vítima da sua e a intenção do arguido a beijar, por via dela, na boca.

Contudo, a prova especificada pelo recorrente não impõe essa inferência contrária.

Não havendo, como não deve haver, qualquer dúvida insanável, séria e fundada sobre a conclusão de facto a que chegou a decisão recorrida, nenhuma censura merece aquela, tanto mais que o Tribunal a quo beneficia da imediação da prova em julgamento, em particular da linguagem gestual que interpretou e reproduziu a atuação do arguido.

Não se verificam motivos objetivos que justifiquem a modificação da aludida matéria de facto provada (impugnada) e determinem o afastamento do raciocínio lógico desenvolvido pelo tribunal a quo, mas antes se confirmam os fundamentos em que se alicerçou a convicção do tribunal sobre a mesma.

O juízo decisório da matéria de facto só é suscetível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objetivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida, o que não é o caso.

Consciente das limitações que o recurso da matéria de facto necessariamente tem de envolver, o legislador teve o cuidado de enunciar que as provas a atender pelo Tribunal ad quem são aquelas que “impõem” e não as que “permitiriam” decisão diversa - cfr. art. 412º, nº 3, al. b).

Donde, não basta para a procedência da impugnação e correspetiva modificação da decisão de facto que as provas produzidas permitam uma decisão diversa da proferida pelo tribunal, sendo necessário que as provas especificadas pelo recorrente imponham decisão diversa da recorrida.

A negação e/ou diferente interpretação dos factos por parte do arguido recorrente, por si só, não impõe a alteração factual pretendida, mostrando-se plenamente justificada a credibilidade e interpretação conferida à prova elencada na sentença quanto aos factos provados, em conjugação com as regras da experiência comum e da normalidade do acontecer.

Com efeito, entende este tribunal que os sobreditos factos foram corretamente julgados e a prova criticamente apreciada, com respeito pelo princípio geral da livre apreciação da prova e da convicção do julgador, posto que a factualidade dada como provada foi sustentada pela concatenação de toda a prova produzida.

Daí que não se vislumbram razões para sobrepor o juízo interpretativo do recorrente referente àquela prova, ao que foi alcançado na decisão impugnada, tão pouco se mostram incumpridas as regras da experiência comum, entendendo-se assim que a decisão da matéria de facto se deverá manter inalterada, respeitando a convicção pessoal do julgador no âmbito do uso do principio que vigora neste domínio, o da livre apreciação da prova vertido no art. 127º, não nos merecendo aquela qualquer reparo ou censura.

Finalmente, quanto ao dolo e consciência da ilicitude do arguido recorrente, sendo factos do foro psicológico e, por isso, indemonstráveis naturalisticamente, a sentença atendeu ao conjunto da prova produzida, em confronto com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da atuação desenvolvida pelo arguido e das circunstâncias em que agiu, reveladas nos demais factos objetivos relatados pelas referidas três testemunhas.

De resto, o tribunal não só não expressou ter ficado numa situação de dúvida sobre qualquer dos factos que devem manter-se como provados, como não se impunha que a devesse ter tido face à insuficiência da prova especificada pelo recorrente para abalar o juízo probatório que se firmou a partir do princípio da sua livre apreciação, previsto pelo artigo 127.º, o qual se mostra respeitado, à semelhança do princípio in dubio pro reo, corolário da presunção de inocência consagrada no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição.

Entende este tribunal que os sobreditos factos foram corretamente julgados e a prova devidamente apreciada, com respeito pelo princípio geral da livre apreciação e pela máxima da presunção de inocência, na vertente do princípio in dubio pro reo, a partir das regras da experiência comum.

Nessa parte, a prova indicada pelo recorrente, na interpretação que subjetivamente lhe atribui, não invalida inequivocamente a decisão que foi tomada pelo julgador, criando sequer uma dúvida honesta, aceitável e fundamentada a esse respeito.

Certo é que ao recorrente competia especificar o conteúdo dos concretos meios de prova produzidos que objetivamente impunham decisão diversa da impugnada e não trazer ao recurso a sua impressão, interpretação ou conclusões diferentes sobre a mesma, ainda que estas se mostrem plausíveis e nessa medida possam conduzir, mas não imponham indubitavelmente, uma apreciação contrária àquela.

No caso em apreço, em relação a cada um dos factos provados e impugnados, nenhuma circunstância probatória com menção da exata gravação de depoimento especificado pelo recorrente é indicada para abalar inelutavelmente a convicção do julgador.

Improcede, assim, também nesta parte, o recurso.

Falta de relatório social

Argumenta o arguido recorrente que o Tribunal a quo não dispunha de qualquer elemento de prova que sustentasse a conclusão de que o Arguido não interiorizou o desvalor da sua conduta.

Uma vez que o arguido não prestou declarações, a realização de Relatório Social constituía a única forma de o Tribunal a quo ter conhecimento das caraterísticas da sua personalidade, das suas condições sociais e, nomeadamente, do seu grau de interiorização crítica da conduta, indispensáveis para uma correta determinação da sanção (art. 370.º, n.º 1, do CPP).

Por ter sido omitida uma diligência essencial para a descoberta da verdade no âmbito da determinação da sanção (art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP), a nulidade deve ser reconhecida, com as inerentes consequências legais.

Em resumo, com fundamento na ausência de relatório social, o recorrente convoca a nulidade prevista no art.120º nº2 d), do Código de Processo Penal, por considerar aquele relatório necessário para a correta determinação da sanção (art. 370º).

Estabelece o art.370º, nº1, que: “O tribunal pode em qualquer altura do julgamento, logo que, em função da prova para o efeito produzida em audiência, o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada, solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social (…)”.

Decorre assim, face ao que ali se preceitua, que não é obrigatória a realização de relatório social, antes trata-se de uma faculdade do tribunal, sendo que tal requisição obedece ao critério de necessidade.

No caso que nos ocupa, constatamos que o tribunal a quo, não diligenciou pela obtenção do relatório social previsto no predito art. 370º como resulta da consulta dos autos.

É claro que, enquanto permanece respaldado no direito à não autoincriminação, designadamente na variante do direito ao silêncio, muitas outras diligências, à semelhança do relatório social (cit. art.370º), pode o recorrente arguido aventar, em abstrato, com aptidão, no seu entender, para impugnar a determinação da medida concreta da pena.

Crucial é que o recorrente impugne especificadamente, nos termos do art.412º, nº2, a determinação da medida concreta da pena, explicando a razão pela qual considera a pena aplicada excessiva, desproporcionada e violadora do princípio da culpa.

Se o arguido recorrente nem sequer impugna especificadamente a medida concreta da pena, como aqui ocorre, então, não é necessário o relatório social para a sua determinação.

Nem basta ao recorrente alegar que o relatório social era necessário para o efeito, sem concretizar e explicar – como aqui acontece - os factos relevantes que nesse sentido revelam os pertinentes traços da personalidade, as condições sociais e a interiorização crítica da conduta.

A interiorização do desvalor da conduta, à semelhança da personalidade e das condições sociais do arguido, são asserções normativas sindicáveis no recurso sobre a matéria de direito, quando questionado o juízo de subsunção, mas que carecem de concretização nos factos dados como provados.

O Tribunal de recurso não formula um novo juízo sobre a responsabilidade penal do arguido com fundamento no quadro factual apurado em primeira instância, nem tão pouco aplica novamente as penas.

Ao tribunal de recurso, em sede de determinação da medida da pena, compete apenas controlar os erros apontados no recurso, alterando a pena se houver violação clara dos princípios da proporcionalidade e necessidade e/ou omissão ou manifesta ponderação errada de algum critério legal ou facto relevante.

O Tribunal ad quem reaprecia uma decisão judicial de acordo com os argumentos que a possam infirmar, segundo as conclusões do recorrente.

Portanto, não basta ao recorrente clamar que a pena deve ser reduzida por exceder as exigências de prevenção, o grau de ilicitude dos factos e/ou a culpa do arguido.

Impõe-se ao recorrente que justifique porquê, baseado, consoante o caso, nos factos apurados ou nos preceitos legais aplicáveis, bem como que indique qual, no seu entendimento, será a decisão justa ou a medida adequada da pena nos limites da moldura abstrata correspondente.

Sucede que o arguido recorrente não deu cumprimento ao referido ónus de especificação que lhe é imposto pelo art.412º, nº2, do Código Processo Penal.

O recorrente não especifica sequer os factos que, não tendo sido investigados a coberto do princípio da descoberta da verdade material, interessam à concretização relevante da interiorização do desvalor da conduta, da personalidade e das condições sociais do arguido.

Não basta discordar da medida da pena, sendo necessário fazer a crítica concreta da operação que a ela conduziu, tendo presente os fatores que a lei manda que sejam tomados em consideração, especificando os que o foram, em concreto e os que deveriam ter sido e, na sua perspetiva, não foram, chamando a atenção para o facto de alguns deles terem, porventura sido sobrevalorizados e outro, porventura, desvalorizados ou omitidos.

Vem-se entendendo que se pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada.

Concorda-se que o Tribunal a quo não dispunha nos factos provados de elementos factuais para concluir que o arguido não interiorizou o desvalor da sua conduta, sabido que o silêncio do arguido sobre os factos ilícitos típicos não tem significado probatório, nem valorativo.

Neste particular, ao Tribunal a quo estava vedado fazer apelo, na fundamentação de direito, a considerações de facto que não têm expressão nos factos provados.

É certo que, perante a sua conduta processual em julgamento, o arguido não colaborou de forma relevante para a descoberta da verdade, pelo contrário.

Tal circunstância, sem o prejudicar, não o beneficia.

Não obstante aquela errada asserção subsuntiva quanto à interiorização do desvalor da conduta, tal não significa que o Tribunal a quo não dispusesse, como dispunha, de outros elementos factuais para proceder à determinação da medida da pena, no quadro dos critérios previstos no art.71º, nº1 e 2, do Código Penal.

Nem tanto obsta, fazendo uso de um critério de razoável proporcionalidade e de adequação, a que este Tribunal reconheça, nos termos do art.403º, nº3, que, ainda assim, a pena aplicada não se mostra desproporcionada ante as exigências de prevenção geral e especial e pelo princípio da necessidade da pena, à luz dos critérios estabelecidos no art.º 71º do Código Penal.

Perscrutados os fatores preponderantes na determinação da pena principal não se afigura desproporcionada aquela aplicada no quadro da moldura abstrata, tanto mais que neste domínio é de aceitar uma certa margem de discricionariedade, conforme jurisprudência dominante.

Não podemos concluir que o tribunal a quo não envidou todos os esforços pertinentes para apurar a pertinente factualidade para determinação de medida da pena, a mais que o arguido prestou declarações sobre as suas condições pessoais, nada inculcando, porque o arguido não o explicou circunstanciadamente, que – além dos contributos probatórios disponíveis - o relatório social era necessário para o efeito.

No cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o tribunal a quo realizou os poderes de indagação pertinentes para o apuramento da matéria de facto essencial à determinação da medida da pena, para além das contribuições de acusação e defesa.

O recorrente nem sequer especifica os concretos factos essenciais que ficaram por investigar, cujo apuramento permitiria alcançar uma correta determinação da pena, e que apenas o relatório social (art.370º) pudesse desvendar, sendo certo que tão-pouco o arguido o requereu oportunamente, independentemente dos demais contributos probatórios.

Nesta conformidade, existe facticidade assente que fundadamente sustenta a medida da pena, não havendo nesta parte insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que fundamente a nulidade supra apontada e/ou o reenvio do processo para novo julgamento restrito às questões fácticas mencionadas, cfr. arts. 120.º, n.º 2, al. d), 410º, nº 2, al. a), 426º, nº1 e 426º.

Pelo exposto, improcede nesta parte o recurso.

Do preenchimento dos tipos legais de crime: coação sexual v. importunação sexual

O arguido recorrente foi condenado pela prática, em autoria e sob a forma consumada, de um crime de coação sexual, na forma tentada, previsto e punido pelo artigo 163.º, n.º 1, do Código Penal, no qual incorre quem constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo.

O recorrente insurge-se contra o preenchimento deste tipo legal de crime, por não se verificar o elemento típico de ato sexual de relevo, entendido como um comportamento que ofende, em grau elevado, sério e grave, a liberdade de determinação sexual da vítima, invadindo a sua reserva pessoal de forma objetivamente significativa.

Para que um beijo na boca seja considerada um ato sexual de relevo, a jurisprudência exige a análise do tipo de beijo e do contexto para demonstrar o seu elevado teor sexual e a gravidade acentuada (cfr. Ac RP 19.04.2023, Proc. 1067/19.3PVNG.P1, www.dgsi.pt), o que – no entender do recorrente - não foi demonstrado ou sequer objeto de prova em sede de audiência de julgamento.

Ainda na linha argumentativa do recorrente, na ausência de prova do uso de força idóneo a subjugar a vítima e da gravidade acentuada que conote a tentativa de beijo como um ato sexual de relevo, a conduta, no limite, apenas poderia corresponder a um "contacto de natureza sexual" que transporta significado sexual, sem, contudo, representar um ato sexual de relevo.

Em resumo, defende o recorrente que, independentemente de não se ter provado a tentativa de beijo na boca, existiu errado enquadramento jurídico, por considerar que tal conduta não configura um ato sexual de relevo para efeitos de subsunção no tipo legal de crime de coação sexual.

Mantendo-se incólume a matéria de facto assente na sentença, que como se analisou foi impugnada sem êxito, resta saber se um beijo na boca configura um ato sexual de relevo ou mero contacto de natureza sexual para efeitos da previsão dos art.s 163º, nº1, e 170º, respetivamente, ambos do Código Penal.

Na ausência de uma definição legal, o acto sexual de relevo vem sendo entendido, de forma uniforme, pela doutrina e jurisprudência, como aquele que assume um significado diretamente relacionado com a sexualidade e que, em função do bem jurídico protegido – liberdade e autodeterminação sexual – assume um certo relevo [v.g., Ac. STJ de 9/9/2015, Proc. 11/14.9GCRMZ.E, rel. Cons. Armindo Monteiro, acessível em www.dgsi.pt.].

Assim, não é qualquer ato de natureza, conteúdo ou significado sexual que se integra naquele conceito e serve ao espírito da previsão normativa, “mas apenas aqueles atos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano” – cfr. ac STJ 12/07/2005, proc. nº 05P2442, in www.dgsi.pt.

Concorda-se com a decisão adotada no Ac RP de 13/01/2021 (proc. 115/17.6GAETR.P1, PEDRO VAZ PATO, www.dgsi.pt, que, no caso de um ato traduzido num beijo na boca, se espontâneo da parte do agente e indesejado pela pessoa ofendida, não estamos em face meramente de um «um gesto de cortesia e/ou afeto, mas perante um gesto de conotação sexual, uma forma de satisfação de um impulso sexual do arguido”, gesto esse que viola a intimidade da vítima, reduzindo esta «a simples objeto de satisfação desse impulso do arguido, a quem não a ligava qualquer relação afetiva ou de outro tipo» – de tal sorte que, em tal situação estaremos «perante aquela “coisificação” da vítima própria dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual».

Diferente é saber se esse ato sexual, sem mais que o caracterize na matéria de facto assente, designadamente sem estar associado a outros de gravidade inequivocamente maior, pode ser tido como de relevo, como se concluiu no citado ac RP de 13/01/2021 (proc. 115/17.6GAETR.P1, seguido pelo ac RP 19 de Abril de 2023, processo 1067/19.3PVNG.P1, Pedro Afonso Lucas, www.dgsi.pt.

Cumpre apreciar, adiantando-se que para aferir da relevância do ato sexual são irrelevantes a interpretação subjetiva e a reação que o arguido e a vítima fazem dele.

Os beijos e as carícias podem constituir “acto sexual de relevo” “desde que realizados nas zonas erógenas do corpo, objectivamente conotadas com a sexualidade das pessoas, ou quando praticados como preliminares de outros actos sexuais típicos, como a cópula ou o coito anal, ainda que estes não tenham chegado a realizar-se. Tratando-se apenas de beijos na boca e de carícias não concretizadas, sem se esclarecer se os beijos eram curtos ou prolongados, se se limitaram a mero toque dos lábios ou eram acompanhados de contacto das línguas, e se as carícias foram realizadas em alguma das partes erógenas do corpo, tais como órgãos genitais, púbis, peitos, ou se limitaram a meros toques nas costas (…), não pode, em nossa opinião, concluir-se pela existência de “acto sexual de relevo” – cfr. Ac RP de 21-06-2006, processo 0610510, GUERRA BANHA, www.dgsi.pt.

Contudo, como se defende no ac STJ de 12-01-2022, processo 1079/20.4PASNT.S1, SÉNIO ALVES, www.dgsi.pt “ainda que se entenda que um beijo na boca, procurado por um homem com 40 anos de idade, sobre uma criança com 9 anos de idade, não constitui um acto sexual de relevo, o mesmo não pode deixar de ser considerado como um “contacto de natureza sexual”, que não pode ser desvalorizado nem neutralizado por uma suposta relação de proximidade existente entre o arguido e os menores”.

Ainda que não se considere que os atos praticados pelo recorrente são de molde a integrar a tentativa da prática de um ato sexual de relevo, sempre se teria que considerar que integram o cometimento de um crime de importunação sexual do artº 170º, do Código Penal.

Trata-se de uma simples “importunação” que levaria a qualificar a conduta do arguido como tentativa (não punível, nos termos do artigo 23.º. n.º 1, do Código Penal) de prática do crime de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170.º desse Código.

Perante a dúvida fundada e séria a esse respeito, a resolver a favor do arguido, não se pode desconsiderar que era intenção do arguido conseguir um toque entre os lábios ligeiro e momentâneo que, no referido contexto (numa esplanada em público), traduz inequivocamente um ato ainda de conotação sexual, mas desprovido de relevo.

Embora se trate, de acordo com as conceções dominantes da cultura vigente, de um contato de cariz sexual, o referido beijo não assume gravidade bastante para ser tido como ato sexual de relevo [5].

Posto isto, afigura-se que o beijo nos lábios, à míngua de outros factos que o caracterizem, no contexto em que ocorreu, configura inequivocamente um ato sexual jurídico penalmente relevante para efeitos de incriminação, ainda que não possa ser tido como ato sexual de relevo.

Pense-se, ilustrando, no mediatizado beijo do ex-presidente da Federação ..., II, condenado por sentença da Audiência Nacional de Madrid de 20 de fevereiro de 2025, e confirmado em recurso de apelação por sentença de 25/06/2025 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal (https://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action), por crime de agressão sexual de menor gravidade (art.178-1º y 4º Código Penal [6]), contra a jogadora JJ, “ya que hubo uso de fuerza física mediante la sujeción de la cabeza con ambas manos antes de besarla en los lábios”, sem consentimento, num gesto inesperado e de surpresa, na final da Copa do Mundo feminina de 2023.

Delimitando o conceito pela negativa e citando o Prof. FIGUEIREDO DIAS (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 448/449) “é de excluir do conceito de “acto sexual de relevo” não apenas os actos «insignificantes ou bagatelares», mas também aqueles que não representem «entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima», como por exemplo, os «actos que, embora “pesados” ou em si “significantes”, por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima».

Por conseguinte, não sendo punível a tentativa do crime de importunação sexual, nos termos das disposições conjugadas dos art.s 23.º. n.º 1, e 170.º, do Código Penal, impõe-se a revogação da sentença recorrida, com a consequente absolvição do arguido, inclusivamente quanto a custas, nos termos do art.403º, nº3.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido e em consequência, revogando a sentença recorrida, absolver inteiramente o arguido, inclusivamente quanto a custas.

Sem custas, já que o decaimento do arguido foi parcial (artigo 513º, nº 1, a contrario, do Código Processo Penal).

Notifique.

Porto, 18.02.2026

(Elaborado e revisto pelo relator art.º 94º, nº 2, do CPP e assinado digitalmente).

João Pedro Pereira Cardoso

Elsa Paixão

Fernanda Sintra Amaral

[1] Diploma a que se referem os normativos legais adiante citados sem indicação da respetiva origem.

[2] Código de Processo Penal, 2ª ed. II vol, pág.379.

[3] Ac do STJ de 28/10/1998 no Proc. Nº JSTJ00035662.

[4] Ac STJ 13/07/2005 e STJ de 17/03/2004, ambos do Cons. Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt

[5] Neste sentido escrevem Leal-Henrique e Simas Santos, que "repescando o sentido legislativo imanente ao preceito correspondente do Código anterior - onde se considerou que nem todo o acto ofensivo do pudor cabia na previsão da norma, mas apenas os que ofendiam gravemente os sentimentos gerais de moralidade sexual, com exclusão, portanto, das «atitudes anódinas como, por exemplo, um simples beijo, que não têm dignidade criminal» - (Actas da respectiva Comissão Revisora, 12ª Sessão, BMJ, 287-94). A mesma doutrina vemos seguida no Ac. STJ 12.07.2005 (Simas Santos) www.dgsi, defendeu que “o mero beijo (ainda que na boca) desacompanhado de quaisquer outros pormenores, não reveste, por si só, a relevância necessária ao preenchimento do tipo.

No mesmo sentido o Ac. RL 26.05.2015 (Filipa Macedo) www.dgsi, segundo o qual o direito criminal, como “ultima ratio” implica, que só seja tutelada a liberdade sexual contra ações que revistam certa gravidade, o que não sucederá, em regra, com os beliscões e os beijos, que só o deverão ser em casos extremos, ou seja, naqueles em que existem grande intensidade objetiva e intuitos sexuais atentatórios da autodeterminação sexual.

Diferente o Ac. STJ de 20.2.1997 (Proc. nº 693/96) que considerou «os "beijinhos na boca" dados pelo arguido a menor, que para o efeito levou para um sótão de um edifício com o fim de aí satisfazer a sua lascividade sexual ou instinto libidinoso, atendendo às idades da ofendida e do arguido, respectivamente 8 e 46 anos, integram o conceito de atentado ao pudor do artº 205, do CP de 1982, tal como preenchem o conceito de "acto sexual de relevo" previsto no artº 172, nº 1, do CP de 1995.» No mesmo sentido se pode ver o AcSTJ de 12.7.2005 (Proc. nº 2242/05-5, com o mesmo Relator).

[6] Embora com uma construção típica que prescinde da relevância do ato sexual, o Art.178º da Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, estabelece:

“1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión.

4. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”.