01559/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é ilegal o art. 12º, n.º 10, do Regulamento n.º 114/2012, de 13 de Março, quando determina que deve ser assegurada a transferência efectiva do número de telefone (objecto do pedido de portabilidade) num prazo máximo de um dia útil contado da apresentação do pedido pelo assinante, uma vez que tal regime é compatível com o disposto no art. 54º da Lei 5/2004, de 2 de Fevereiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei 51/2011, de 13 de Setembro.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

A…………, S.A. recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, de 14 de Agosto de 2013, que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto da decisão do TAC de Lisboa "proferida no processo instaurado contra ICP - Autoridade Nacional de Comunicações e as Contra-interessadas identificadas em juízo, com antecipação do juízo da causa principal, a qual julgou a acção improcedente.".

1.1. O Tribunal Central Administrativo Sul entendeu, no que se refere às IV questões sob análise, que:

“(...)

(i) Erro de julgamento de Direito fundado na ilegalidade e inconstitucionalidade da norma que fixa o momento do início da contagem do prazo para a implementação da portabilidade, por o prazo máximo de um dia útil, a contar da apresentação do pedido pelo assinantes não decorrer do artº 30º, nº 4 da Directiva de Serviço Universal, nem do disposto do artº 54º, nº 3 da Lei das Comunicações Electrónicas nacional.".

(...)

"não incorre a sentença recorrida no erro de julgamento de direito invocado, por o disposto no nº 10 do artº 12º do Regulamento da Portabilidade não violar, quer o disposto no artº 30º, nº 4 da Directiva de Serviço Universal, quer o previsto no nº 3 do artº 54º da Lei das Comunicações Electrónicas, improcedendo as conclusões do recurso em análise.".

(...)

"(ii) Erro de julgamento de Direito fundado na violação do princípio da competência e incorrer em excesso de poder regulamentar, em violação dos princípios da proporcionalidade, da desburocratização e da eficiência, previstos nos artºs. 266º, nº 1 da CRP e 5º, nº 2 do CPA.".

(...)

"Assim, tendo presente a habilitação legal constante na Lei das Comunicações Electrónicas, que prevê que seja o ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP – ANACOM), enquanto Autoridade Reguladora Nacional a “determinar as regras necessárias à execução da portabilidade, incluindo a definição do processo global de portabilidade dos números, tendo em conta as disposições nacionais sobre contratos, a viabilidade técnica e a necessidade de assegurar a continuidade do serviço ao assinante”, não pode proceder a censura dirigida quanto à sentença recorrida, quando entendeu que não foi violado o princípio da competência, nem se verificou excesso de poder regulamentar quanto à regra definida no nº 10 do artº 12º, inserida nas regras relativas ao pedido da portabilidade (cfr. epígrafe do artº 12º do Regulamento da Portabilidade).

O princípio da competência mostra-se, por isso, respeitado, traduzindo-se a emanação da norma regulamentar impugnada o exercício das legais atribuições, definidas legalmente ao ICP-ANACOM.

Pelo que, em consequência, não tem razão de ser o erro de julgamento invocado, improcedendo as conclusões do recurso em causa.".

(...)

"(iii) Erro de julgamento de Direito fundado na violação do artº 217º, nº 1, 224º, nº 1 e 232º do Código Civil.".

(...)

"Por outras palavras, o ora suscitado pela recorrente insere-se ainda na impugnação da decisão tomada, acerca da legalidade da norma impugnada, com base nos fundamentos que foram aduzidos, descritos sob as alíneas i) e ii), não se tratando de questão ou de fundamento autónomo de ilegalidade da norma administrativa.

Por isso, em sintonia, relendo a alegação da parte, ora recorrente, em primeira instância, a mesma não se mostra invocada, não integrando os fundamentos de ilegalidade da norma impugnada, ou seja, não integra os fundamentos do pedido.

Pelo que, considerando o anteriormente exposto, não tem de ser a censura dirigida contra a sentença, procedendo esta a uma correcta interpretação das normas legais aplicáveis, inclusive, do disposto nos artºs 217º, nº 1, 224º, nº 1 e 232º do Código Civil.".

(...)

"(iv) Erro de julgamento de Direito fundado por inconstitucionalidade decorrente da violação do princípio da tipicidade consagrado no nº 1 do artº 29º da CRP, em relação à sanção aplicável à infracção.".

(...)

"Assim sendo, não tem razão de ser a censura da recorrente quanto à invocada inconstitucionalidade da norma impugnada, por tal juízo resultar prejudicado na sentença sob recurso e esse julgamento não ter sido impugnado no âmbito do presente recurso.

Nada refere a recorrente sobre a prejudicialidade do conhecimento dessa questão, não pondo em crise o juízo constante da sentença, o qual, por isso, se mantém.

Por outro lado, fora do quadro do disposto no art.º 149º do CPTA, não constitui finalidade do presente recurso conhecer de questões novas, que não foram objecto de decisão na sentença recorrida.

Donde, ser de improceder o presente fundamento do recurso.".

Tendo, em consequência, concluído:

"Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e em manter a sentença recorrida.".

Inconformada com o acórdão, A…………, S.A. – recorreu para este Supremo Tribunal, terminando as alegações com as seguintes conclusões (quanto ao mérito do recurso):

“(…)

15. O douto acórdão agora em apreço, analisou a questão que resumiu como erro de julgamento de Direito fundado na ilegalidade e inconstitucionalidade da norma que fixa o momento do inicio da contagem do prazo para a implementação da portabilidade, por o prazo máximo de um dia, a contar da apresentação do pedido pelos assinantes não decorrer do art° 30º, nº 4 da Directiva do Serviço Universal, nem do disposto no art° 54º, nº 3 da Lei das Comunicações Electrónicas nacional.

16. Procurou, então, o douto acórdão a alegada relação de desconformidade da norma regulamentar impugnada - o nº 10 do art° 12° do RP, aprovado pelo ICP-ANACOM, com o estabelecido na Directiva DSU e na LCE.

17. Nos pontos que interessam, o art° 12°, n.º 10, do RP dispõe agora, no que se refere ao "Pedido de portabilidade" em apreço, que: «O PR deve assegurar a transferência efectiva do número num prazo máximo de um dia útil, contado da apresentação do pedido pelo assinante efectuado nos termos do n. ° 2, excepto nos seguintes casos:

18. Na versão anterior o PR tinha, em regra, três dias úteis, a partir da apresentação do pedido pelo assinante, e agora deve assegurar a portabilidade fixa, fazendo a transferência efectiva do número, no prazo máximo de um dia útil, a partir da apresentação do pedido pelo assinante.

19. O critério adoptado pela DIRECTIVA DO SERVIÇO UNIVERSAL resulta do artigo 30.°, n.º 4, que prevê «A transferência de números e a subsequente activação destes devem ser executadas no prazo mais curto possível. Em qualquer caso, os assinantes que tenham concluído um acordo para a transferência de um número para uma nova empresa têm o número activado no espaço de um dia Útil.»

20. E a LEI DAS COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS (Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, que alterou a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro), que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos e define as competências da autoridade reguladora nacional, transpôs para a ordem jurídica nacional a normatividade europeia, estabelecendo no seu artº 54° ("Portabilidade dos números") no nº 3, que «Quando o assinante conclua um acordo para a transferência do número, a transferência efectiva do número para a nova empresa deve ocorrer no prazo máximo de um dia útil, não podendo a perda de serviço exceder esse período.»

21. O acórdão recorrido assumiu pressuposições que não estão correctas, e uma interpretação das normas habilitantes em causa que se julga incorrecta.

22. Aliás, nunca estará em causa o prazo em que a "subsequente activação deve ser executada", nem está em causa a possibilidade de, aceite o pedido, obter a activação no espaço de um dia útil.

23. E, ao contrário do propugnado, a estipulação do momento de "conclusão de acordo" em vez do momento de "apresentação do pedido", não foi em benefício do cliente, mas sim da entidade receptora do pedido e obrigada agora ao cumprimento de um prazo mais curto.

24. Ora, a redução do prazo estabelecido a um mínimo, nos limites da capacidade de execução das operadoras, mesmo que dotadas de vastos meios tecnológicos, tem necessariamente de atender à sua viabilidade técnica e ao grau de exigibilidade de actuação daquelas entidades, pelo que estas teriam de ter uma contrapartida no estabelecimento do termo, ou do momento a partir do qual começa a contagem do prazo estipulado, de forma clara, previsível e proporcionada.

25. Assim, a norma impugnada acabou por também desrespeitar estas legitimas preocupações de clareza, previsibilidade e proporcionalidade, adoptando o termo que a Directiva afinal tinha expressamente afastado e, por tal, proibido, e não clarificando o momento atendível da conclusão do acordo.

26. Por outro lado, é incorrecta a interpretação que o douto acórdão recorrido faz das normas habilitantes em causa.

27. Se o interesse dos utentes é directamente protegido, também o interesse dos operadores em poder fruir da portabilidade dos números é efectivo, designadamente para o Prestador Receptor, que acolhe um novo cliente.

28. Analisando os trabalhos preparatórios que levaram à redacção do artigo 30.º, n.º 4, da DSU, há que concluir que a redacção inicial proposta pela Comissão previa, como critério para o inicio da contagem do dia útil, a data de apresentação do pedido pelo assinante, redacção que no entanto foi expressamente abandonada, em favor da presente.

29. Aquela redacção foi expressamente abandonada, em favor da presente, pelo legislador da União Europeia, que num momento prévio ponderou que o momento de início de contagem do prazo de um dia útil deveria ser o da apresentação do pedido pelo Cliente, mas alterou tal intenção, eliminando tal requisito, compreendendo a total desadequação, inexequibilidade e ineficiência de tal critério, aceitando as várias criticas e opiniões expressas por outras entidades e autoridades, e passando a referir-se à conclusão de acordo.

30. Desse modo, importa vincar que a adopção da expressão conclusão de acordo, em vez de apresentação do pedido, só pode levar à interpretação da norma em causa (face ao seu teor literal e à demonstrada intenção do legislador) como claramente vinculada ao facto jurídico "conclusão de acordo", com expresso afastamento do facto jurídico "apresentação do pedido".

31. A Recorrente entende que a apresentação do pedido pelo assinante consubstancia uma declaração negocial conducente à celebração de um negócio jurídico que necessita de uma manifestação de vontade confirmativa por parte do Prestador Receptor.

32. Para rebater a posição da Recorrente, o douto acórdão acrescentou que pela Directiva e pela LCE não só é previsto o prazo máximo de um dia para activação do número, como é concedida às autoridades reguladores nacionais alguma margem de conformação do processo, atentas as disposições nacionais sobre contratos e a viabilidade técnica.

33. O acórdão recorrido considerou ainda que a própria Recorrente adoptou um formulário relativo ao "Pedido de Portabilidade e Rescisão do Contrato" onde assume que o Prestador Receptor é o responsável por todo o processo de portabilidade, e onde prevê que o pedido de portabilidade e de rescisão seja eficaz logo que o contrato se encontre devidamente preenchido, assinado e instruído.

34. Mas não se pode aceitar que a Directiva e a LCE tenham concedido ao Recorrido, como autoridade reguladora nacional, uma latitude de conformação do processo como a indicada.

35. Aqui que surge a violação pelo Recorrido do Princípio da Competência e em que este incorre em Excesso de Poder Regulamentar, como sempre se defendeu, e o douto acórdão em apreço desatendeu sem, em nossa opinião, ter em devida conta a alegação efectuada.

36. O Regulamento nº 114/2012 - Regulamento da Portabilidade - teve como lei habilitante o disposto na alínea a) do artigo 9.° dos Estatutos do ICP -ANACOM, e no n.º 7 do artigo 54.° da LCE, atentos os objectivos de regulação, em especial o fixado na alínea c) do n.º 1 do artigo 5.° da LCE.

37. Os estatutos do ICP - AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ICP ANACOM) no seu art° 9°, estabelecem que, no âmbito das suas competências de regulação e supervisão, o ICP - ANACOM pode (aI. a)) "elaborar regulamentos nos casos previstos na lei e quando se mostrem indispensáveis ao exercício das suas atribuições."

38. A Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, alterada e republicada pela Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro) estabelecendo o regime jurídico aplicável às redes e serviços conexos e definindo as competências da Autoridade Reguladora Nacional neste domínio estabelece no art° 9°, n° 7, que " ... compete à ARN, após o procedimento geral de consulta previsto no artigo 8°, determinar as regras necessárias à execução da portabilidade, incluindo a definição do processo global de portabilidade dos números, tendo em conta as disposições nacionais sobre contratos, a viabilidade técnica e a necessidade de assegurar a continuidade do serviço ao assinante, bem como mecanismos de protecção dos assinantes, nomeadamente a fixação de compensações a pagar pelas empresas, em caso de atraso na portabilidade do número ou de portabilidade indevida."

39. Porém, estamos perante um mero poder regulamentar de execução, sujeito a uma estrita reserva legal material, dentro do princípio da primariedade ou precedência da lei claramente afirmado no nº 7º do art° 122° da Constituição.

40. Quer dizer que o Recorrido tinha competência para regular o procedimento, mas sem alterar as regras base em termos de maior constrangimento dos operadores, e sobrecarregando as suas obrigações em termos que a legislação habilitante, a DIRECTIVA DO SERVIÇO UNIVERSAL e a LCE, não permitiram e que não estava incluída nas suas directrizes.

41. Deve-se ter bem presente que, se no Regulamento de Portabilidade devem ser acautelados os direitos e interesses dos assinantes, também devem ser defendidos os operadores da imposição de obrigações que aqueles diplomas não previram, e num grau de onerosidade que não se justifica, pois sendo altamente significativa e gravosa a redução do prazo de três, para implementação da portabilidade móvel para um dia útil tal obriga, a que nas restantes normas regulamentares condicionantes ou na explicitação dos momentos ou procedimentos de referência se use de precisão e não se desrespeite a lei habilitante e os termos pela mesma estipulados.

42. As disposições referidas apenas atribuem poderes regulamentares de execução ao ICP-ANACOM, para mera concretização de normas, pelo que não podia o recorrido justificar com essas normas a regulamentação que estipulou com requisitos para a implementação da portabilidade - maxime, prazo - mais restritivos do que os constantes de norma geral prévia (LCE e DSU),

43. Tais normas não legitimaram, portanto, a actuação do ICP-ANACOM na matéria em causa, e esta entidade não podia retirar da norma em causa mais do que a Lei (LCE e DSU) quis estabelecer, caso contrário tal consistiria em conferir um poder regulamentar originário ICP-ANACOM, como órgão da Administração Geral do Estado, que a Constituição expressamente proíbe, e que o ICP-ANACOM não tem.

44. Não podia o Recorrido alterar os termos referenciais que diplomas habilitantes lhe indicaram, e ultrapassar, como se não tivesse qualquer significado, a expressa referência à necessidade de efectivação de acordo decorrente das normas habilitantes da DIRECTIVA DO SERVIÇO UNIVERSAL (artº 30.º, n.º 4, "Em qualquer caso, os assinantes que tenham concluido um acordo para a transferência de um número para uma nova empresa têm o número activado no espaço de um dia útil.") e da LEI DAS COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS (art° 54º, nº 3,"Quando o assinante conclua um acordo para a transferência do número, a transferência efectiva do número para a nova empresa deve ocorrer no prazo máximo de um dia útil, não podendo a perda de serviço exceder esse período.")

45. Daqui resulta que a norma impugnada (artigo 12°, n.º 10, do RP) viola o princípio de competência, tendo sido emanada sem prévia habilitação legal, extravasando a competência legal conferida ao ICP-ANACOM, o que justifica e impõe a declaração da sua invalidade, com desaplicação no caso concreto dos autos, em que deve ser decretado que não há a obrigação de a A………… cumprir o que consta do artigo 12°, n.º 10, do RP referido.

46. Não são os formulários de uma operadora que podem dar corpo a uma norma regulamentar ou integrar os critérios da sua interpretação, e muito menos poderiam as outras operadoras ficar vinculadas aos termos em que a Recorrente trata procedimentalmente tais pedidos, nem para elas tal constitui norma geral e obrigatória.

47. O que está em causa é verificar se a norma impugnada padece, ou não, de ilegalidade, e não estão em causa as práticas dela decorrentes.

48. Não pode a validade de uma norma regulamentar, impugnada por infidelidade à legislação habilitante, norma abstracta e de aplicação indiferenciada, ser aferida pela aplicação que, a jusante, os interessados dela fazem.

49. Por outro lado defende o acórdão que está em causa, nos termos do regime delineado, uma declaração negocial recipienda, cujos efeitos se produzem logo que a declaração é recebida pelo destinatário, apenas podendo ocorrer recusa nas situações legalmente tipificadas nas várias alíneas do nº 2 do art° 13° e no nº 10 do art° 12° do RP, considerando ser matéria de estrita vinculação legal.

50. Porém, a recepção e a eficácia da declaração negocial não se aferem pelos motivos de excepção apontados, os quais, de resto, só necessitam de ser invocados se completada a recepção da declaração negocial, gerando o acordo ou contrato procurado.

51. A questão é diferente e, salvo melhor opinião, foi mal analisada pelo douto acórdão sub judice.

52. E, dirigindo-se tal declaração negocial à conclusão de um negócio jurídico, um contrato, ela terá de chegar ao poder do seu destinatário, ou de por ele ser conhecida, apenas então se tornando eficaz (artigo 224°, n° 1 do CC).

53. No entanto, uma declaração negocial, mesmo que eficaz, não opera por si só a conclusão do negócio jurídico ou do contrato, apenas se concluindo o contrato com a aceitação da declaração negocial, no sentido de que apenas após existir acordo em todas as cláusulas essenciais do contrato este se poder considerar concluído (vd. Artigo 232° do Código Civil).

54. Porém, além de não estarmos perante contratos de natureza que dispensem a aceitação do operador de telecomunicações e de não ser lícito vincular a operadora a uma aceitação tácita logo que receba o pedido, impedindo-a de tomar justificadas medidas prévias, como por exemplo de averiguação da idoneidade do pedido e do cliente, averiguação de existência de dividas ou fraude no pedido, e confirmação da legitimidade do cliente, não se pode considerar, nem há fundamento legal para tal, que a mera emissão da declaração negocial completa integralmente o negócio jurídico em causa, neste caso um contrato que expressamente exige o acordo das duas partes.

55. E no caso da norma em apreço não se está perante uma declaração de resolução contratual, meramente recipienda, e com natureza potestativa.

56. Está-se, isso sim, perante uma declaração negocial que exige a participação de três partes e por isso, desde logo, nunca poderia ser meramente recipienda, pois carece de aceitação, podendo suceder que esta seja recusada; acresce que a norma original da qual decorre o "trato sucessivo" de legitimidade do RP em apreço, a Directiva do Serviço Universal, deixou bem claro dirigir-se ao estabelecimento de um acordo, ou seja, um contrato, não se estando perante a pretendida declaração potestativa de resolução, sem mais.

57. Não se poderia considerar estar perante uma declaração de resolução contratual meramente recipienda quando nos termos do artigo 10°, n° 6 do Regulamento a denúncia só produz efeitos com a efectivação da portabilidade e, de acordo com o artigo 10°, n° 4, a denúncia para efeitos de portabilidade obedece aos requisitos definidos contratualmente pelo PD para denúncia que não tenha associado um pedido de portabilidade do número.

58. Considerar que não existem recusas de pedidos de portabilidade ao assinante por parte do PD, mas apenas recusas de pedidos electrónicos ao PR 13° nº 2 RP, não tem qualquer sentido útil. A Lei prevê expressamente - cfr o nº 5 do art° 46° da Lei 5/2004 - a possibilidade de o operador recusar a celebração de um contrato relativamente a um assinante que tenha quantias em dívida, situação esta que está inteiramente em linha com o que estatui o artigo 54, nº 3 da mesma Lei, que prevê "quando um assinante conclua um acordo ... "

59. O que está aqui em causa é um acordo para a portabilidade, e é essa a terminologia da lei e o que se passa em substância, pelo que não há aqui, como está subjacente no acórdão, um negócio jurídico unilateral.

60. A teoria dos contratos e o Código Civil continuam a vigorar, e isto implica que existam duas, ou mais, declarações de vontade de sentido convergente, sendo o que se passa na portabilidade onde há forçosamente de conjugar a vontade do cliente com a de duas operadoras.

61. Não é legitimo, e muito menos justo, presumir que o cliente, ao apresentar o pedido de portabilidade, está a praticar um negócio jurídico unilateral, como se fosse um testamento, que só depende da sua vontade e, note-se, essa visão de que estaríamos perante um negocio unilateral é contrária à disciplina do Código Civil que consagra, nesta sede, o princípio da tipicidade ou numerus clausus - cfr artigo 457°.

62. Face ao exposto, haverá que decidir que, ao contrário do sustentado pelo douto acórdão recorrido, ocorreu um erro de julgamento de Direito fundado na ilegalidade e inconstitucionalidade da norma que fixa o momento do início da contagem do prazo para a implementação da portabilidade, por o prazo máximo de um dia, a contar da apresentação do pedido pelos assinantes não decorrer do art° 30°, n° 4 da Directiva do Serviço Universal, nem do disposto no art° 54°, nº 3 da Lei das Comunicações Electrónicas nacional, antes devendo decorrer a partir da conclusão do acordo entre as partes, como estipularam as leis habilitantes

63. Do mesmo modo, incorre em erro de julgamento do Direito fundado na violação do art° 217°, nº 1, 224°, n° 1 e 232° do Código Civil.

64. Como consequência do exposto, mal andou o acórdão recorrido ao desconsiderar a ocorrência de "Erro de julgamento de Direito fundado na violação do princípio da competência e incorrer em excesso de poder regulamentar, em violação dos princípios da proporcionalidade, da desburocratização e da eficiência, previstos nos art°s 266, nº 1 da CRP e 5°, nº 2 do CPA".

65. O ICP-ANACOM violou expressamente o Princípio da Competência e incorreu em Excesso de Poder Regulamentar, pois o Regulamento da Portabilidade foi aprovado, segundo a referência à legislação habilitante constante do seu Preâmbulo, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 9° dos Estatutos do ICP ANACOM, anexos ao Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de Dezembro, e do n.º 7 do artigo 54.° da LCE, atentos os objectivos de regulação, em especial o fixado na alínea c) do n.º 1 do artigo 5.° da LCE.

66. Os ESTATUTOS DO ICP - AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ICP - ANACOM) aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de Dezembro, no seu art° 9°, estabelecem que no âmbito das suas competências de regulação e supervisão, o ICP - ANACOM pode (alínea a)) "elaborar regulamentos nos casos previstos na lei e quando se mostrem indispensáveis ao exercício das suas atribuições."

67. E a Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, que altera e republica a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços conexos e define as competências da Autoridade Reguladora Nacional neste domínio, transpondo as Directivas n.ºs 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE, 2002/22/CE e 2009/140/CE, determina no seu art° 9°, n° 7, que " .. compete à ARN, após o procedimento geral de consulta previsto no artigo 8.°, determinar as regras necessárias à execução da portabilidade, incluindo a definição do processo global de portabilidade dos números, tendo em conta as disposições nacionais sobre contratos, a viabilidade técnica e a necessidade de assegurar a continuidade do serviço ao assinante, bem como mecanismos de protecção dos assinantes, nomeadamente a fixação de compensações a pagar pelas empresas, em caso de atraso na portabilidade do número ou de portabilidade indevida."

68. Mas face ao art° 9°, n° 7, da Lei das Comunicações Electrónicas, estamos perante um mero poder regulamentar de execução, sujeito a uma estrita reserva legal material, dentro do princípio da primariedade ou precedência da lei claramente afirmado no nº 7° do artº 122° da Constituição.

69. O Recorrido apenas tem poderes regulamentares de execução para mera concretização de normas, e as normas habilitantes não legitimam a actuação do ICP-ANACOM na matéria em causa, e esta entidade não podia retirar da norma em causa mais do que a Lei quis estabelecer.

70. Pelo que a norma impugnada (artigo 12.°, n.º 10, do RP) viola o princípio de competência, pois foi emanada sem prévia habilitação legal.

71. Acresce que a intervenção por parte do ICP-ANACOM foi manifestamente desnecessária e desproporcional, constituindo um excesso de poder regulamentar violador dos princípios da proporcionalidade, da desburocratização e da eficiência, tal como se encontram consagrados nos artigos 266.° n.º 2 da CRP e 5.°, n.º 2 do CPA, pois adita requisitos desproporcionados e inadequados à implementação da portabilidade.

72. No caso concreto, estamos perante um claro excesso de regulamentação, através da adição, pelo ICP-ANACOM, de novos requisitos que não só nada trazem de vantajoso, como aliás acabam por prejudicar os clientes dos serviços de comunicações electrónicas.

73. Por outro lado, não existe qualquer fundamento legal para a criação de novos requisitos disciplinadores da implementação da portabilidade, contrariando de forma flagrante a Lei.

74. O acórdão recorrido errou ao não considerar existir "Erro de julgamento do Direito fundado na inconstitucionalidade decorrente da violação do princípio da tipicidade consagrado no nº 1 do art° 29° da CRP, em relação à sanção aplicável à infracção".

75. Deverá ser declarada, também, a INCONSTITUCIONALIDADE DA SANÇÃO APLICÁVEL À INFRACÇÃO, pois o artigo 25°, Regulamento n.º 114/2012, determina que "as infracções ao disposto no presente regulamento são puníveis nos termos da alínea aa) do n.º 2 do artigo 113.° da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro."

76. Por seu turno a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, republicada pela Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, estabelece no art° 113°, nº 2, que "sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, constituem contra-ordenações graves - alínea aa) - a violação do direito dos assinantes à portabilidade previsto no n.º 1 do artigo 54.°, o incumprimento das obrigações previstas nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 54.° e das obrigações estabelecidas nos termos dos n.ºs 5 e 7 do artigo 54.°."

77. As referidas infracções são puníveis nos termos do artigo 113.°, n.º 7, alínea e), da LCE, como contra-ordenações graves, com coima de 10.000 a 1.000.000 de euros.

78. Quer isto dizer que, na interpretação diversa que o RP deu, ao concretizar erradamente a LCE (e a DSU) - diminuindo o prazo dado aos operadores para efectivarem a portabilidade e prevendo coimas aplicáveis na sequência de processos contra-ordenacionais - este Regulamento considerou passível de ser designada como contra-ordenação uma actuação que não corresponde ao que as deferidas LCE e DSU consideraram, criando um novo facto como passível de ser considerado contra-ordenação, o que é não é só ilegal, mas também inconstitucional.

79. Com efeito, o n.º 1 do artigo 29.° da CRP consagra o princípio da tipicidade, e de acordo com este princípio, ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão com base em lei anterior, a qual deve declarar punível a acção ou a omissão em causa.

80. O princípio da tipicidade também é aplicável às contra-ordenações, como decorre explicitamente do artigo 1.° do RGCO, onde se prevê que: «Constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima.» (sublinhado nosso).

81. Este princípio - com consagração constitucional, repita-se - determina que o tipo tem de estar definido na lei.

82. A LCE só permite considerar contra-ordenação (artigo 54°) a violação do direito dos assinantes à portabilidade previsto no n° 1 do referido artigo, e ao incumprimento das obrigações do n° 2 - "assegurar que a transferência de um assinante de uma empresa para outra, com implementação da portabilidade, se conclua no prazo mais curto possível e com respeito pela vontade expressa do assinante"- e do nº 3 - "quando o assinante conclua um acordo para a transferência do número, a transferência efectiva do número para a nova empresa deve ocorrer no prazo máximo de um dia útil, não podendo a perda de serviço exceder esse período."

83. O RP, através do referido art° 25°, reportado ao teor do seu art° 12° nº 10, veio criar um novo tipo de contra-ordenação, que consistirá, então, na violação do direito dos assinantes à portabilidade, se não for assegurada a transferência efectiva do número num prazo máximo de um dia útil, contado da apresentação do pedido pelo assinante.

84. Sem prejuízo de verificar se a questão delimitada e decidida na sentença sub judice deverá levar, neste momento, à verificação desta inconstitucionalidade, deixa-se vincado que o RP concretizou erradamente a LCE (e a DSU) diminuindo o prazo dado aos operadores para efectivarem a portabilidade e prevendo coimas aplicáveis na sequência de processos contra-ordenacionais - de forma ilegal e inconstitucional.

85. E o RP, ao determinar no artigo 25.° que as infracções às suas disposições são puníveis nos termos do artigo 113.°, n.º 2, aa), da LCE, ou seja, são puníveis como contra-ordenações graves, podendo, portanto, as coimas ascenderem a um milhão de euros por infracção, violou o princípio da tipicidade consagrado no nº 1 do artigo 29.° da CRP.

86. Donde, inexistindo um tipo legal, não poderia haver qualquer contra-ordenação aplicável.

87. Teria, pois, o douto acórdão recorrido de concluir pela violação do princípio da competência e pela ocorrência de excesso ilegal de poder regulamentar, declarando no caso concreto e dirigida à Recorrente a ilegalidade e inconstitucionalidade da norma do artigo 12°, nº 10, do Regulamento n° 114/2012, de 13 de Março, donde decorreria a inevitável inconstitucionalidade da sanção aplicável à infracção.

88. O douto acórdão recorrido violou as disposições do art° 30°, nº 4 da Directiva do Serviço Universal, e do art° 54°, n° 3 da Lei das Comunicaç6es Electrónicas nacional". (Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, que alterou a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro), do n° 7 do art° 122° da Constituição, na violação do art° 217°, n° 1, 224°, nº 1 e 232° do Código Civil, bem como os princípios da proporcionalidade, da desburocratização e da eficiência, previstos nos art°s 266, nº 1 da CRP e 5°, nº 2 do CPA.

89. Concluindo numa errada interpretação e aplicação o artigo 12.°, n.º 10, do Regulamento n.º 114/2012, de 13 de Março, que altera o Regulamento n.º 58/2005, de 18 de Agosto, por sua vez alterado, republicado e renumerado pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18 de Fevereiro, e alterado pelo Regulamento n.º 302/2009, de 16 de Julho, norma cuja invalidade deve ser declarada.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V.Exas mui douta mente suprirão:

a) Deverá ser efectuada a apreciação preliminar sumária prevista no n° 5 do artigo 150° do CPT, e, considerado que o presente recurso preenche os pressupostos do nº 1 do mesmo artigo, ser o mesmo admitido, e por via dele

b) Deverá ser concedido provimento ao recurso, anulando-se o douto acórdão recorrido, e substituindo-se o mesmo por decisão que, julgando procedente o pedido formulado na acção administrativa especial para impugnação de norma, declare a invalidade do artigo 12.°, n.º 10, do Regulamento n.º 114/2012, de 13 de MARÇO, e a consequente invalidade também da aplicação concreta e relativa à mesma norma do disposto no artigo 25° do mesmo regulamento, com as legais consequências, como é de DIREITO e de JUSTIÇA.

O Recorrido - ICP Autoridade Nacional de Comunicações - contra-alegou, concluindo, assim:

"Sobre o mérito do recurso:

Remete-se para o douto sumário do acórdão recorrido, ao qual não há necessidade de acrescentar o que quer que seja. O douto acórdão recorrido, online, em www.dgsi.pt , conclui-se do seguinte modo:

I. Nos termos da Directiva de Serviço Universal e da Lei das Comunicações Electrónicas, o assinante é o principal objecto de protecção da norma que regula o pedido da portabilidade, sendo em função da defesa dos seus interesses que a norma administrativa é emanada, como resulta, designadamente, do disposto no 2º parágrafo, do nº 4, do artº 30º da Directiva, quando refere que “As autoridades nacionais competentes têm igualmente em conta, sempre que necessário, que os assinantes estão protegidos ao longo de todo o processo de transferência e que a transferência para outro fornecedor não é feita contra a sua vontade.”.

II. Nos termos em que se já decorria do anterior Regulamento da Portabilidade, aprovado pelo ICP-ANACOM, o momento a partir do qual se deve contar o prazo para a implementação da portabilidade, antes previsto em três dias úteis e agora, nos termos da norma impugnada do nº 10 do artº 12º do Regulamento, num dia útil, é o momento a partir do qual o pedido é apresentado pelo assinante.

III. Tal decorre de ser no momento em que um assinante declara ao prestador receptor que pretende a portabilidade do seu número, que é concluído o acordo de transferência do número com esse prestador e, no mesmo momento, que o assinante apresenta a denúncia do contrato com o prestador doador, nos termos do disposto no nº 2 do artº 12º do Regulamento da Portabilidade.

IV. Quer nos termos da Directiva, quer segundo a Lei das Comunicações Electrónicas, é previsto o prazo máximo de um dia para a activação do número, decorrente de todo o processo de portabilidade, pelo que, ainda que se conceda às autoridades nacionais alguma margem de conformação para definir esse processo, em adequação ao direito nacional, tendo em consideração as disposições nacionais sobre contratos e a viabilidade técnica, não poderá esse processo e a perda do serviço durante o processo de portabilidade exceder um dia útil.

V. Está em causa, nos termos do regime delineado, uma declaração negocial recipienda, cujos efeitos de produzem logo que a declaração é recebida pela pessoa a quem é dirigida, o seu destinatário, nos termos do disposto no nº 1 do artº 224º do CC.

VI. Assim apenas não sucederá nas situações de recusa do pedido electrónico de portabilidade por parte do prestador doador, legalmente tipificadas nas várias alíneas do nº 2 do artº 13º do Regulamento da Portabilidade e nas situações em que o prazo máximo de um dia útil pode ser ultrapassado, nos termos previstos nas alíneas do nº 10 do artº 12º do Regulamento.

VII. Em ambos os casos o legislador previu e tipificou as situações em que o prazo máximo de um dia para a transferência efectiva do número, contado da apresentação do pedido possa não ter lugar, contemplando desse modo as situações que podem justificar prazo mais alargado.

VIII. Nos termos do nº 7 do artº 54º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, compete à Autoridade Reguladora Nacional, enquanto autoridade que desempenha as funções de regulação, supervisão, fiscalização e sancionamento no âmbito das redes e serviços de comunicações electrónicas, bem como dos recursos e serviços conexos, a qual é o ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM), cujos Estatutos são anexos ao D.L. nº 309/2001, de 07/12, “determinar as regras necessárias à execução da portabilidade, incluindo a definição do processo global de portabilidade dos números, tendo em conta as disposições nacionais sobre contratos, a viabilidade técnica e a necessidade de assegurar a continuidade do serviço ao assinante, bem como mecanismos de protecção dos assinantes, nomeadamente a fixação de compensações a pagar pelas empresas, em caso de atraso na portabilidade do número ou de portabilidade indevida.” – cfr. alínea g) do artº 3º da Lei das Comunicações Electrónicas e alínea a), do nº 1 do artº 8º, dos Estatutos do ICP-ANACOM.".

Por acórdão deste STA, de fls. 1295 e segs., foi a revista admitida, em apreciação preliminar sumária, nos termos do artigo 150.º do CPTA, por aquela Formação ter entendido que "apreciando as razões apontadas para a admissão da revista pode dizer-se que a matéria tem interesse geral por ser aplicável a todos os operadores de telecomunicações e a um elevado número de pessoas e, por outro lado, não foi ainda objecto de apreciação pelo Supremo. Sendo assim, apresenta relevância social. Em termos jurídicos, embora esteja em causa a interpretação coordenada de normas de natureza e ordens diferentes a matéria não se apresenta especialmente difícil comparativamente com outros litígios submetidos aos tribunais, nem a solução do Acórdão recorrido se afasta da solução plausível. Porém, nas matérias que respeitam a uma generalidade de pessoas e partem desde logo de um conflito sobre normas, fazer intervir o Supremo apreciando a revista é uma forma de garantir a segurança e previsibilidade do direito que releva de modo fundamental, pelo que se considera de admitir a revista.".

O MP foi notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146º, n.º 1 e 147º, n.º 2 do CPTA e nada disse.

Sem vistos, dada a sua natureza urgente foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso de revista.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A matéria de facto fixada no acórdão recorrido é a seguinte:

A. A Requerente A………… é uma sociedade comercial, que tem por objecto o “Estabelecimento, gestão e exploração de infra-estruturas, prestação de serviços de comunicações electrónicas e exercício da actividade (cfr. doc. n.º 2, junto ao requerimento inicial e cujo conteúdo se considera integralmente reproduzido);

B. A Requerente está habilitada a prestar o serviço telefónico móvel e o serviço telefónico em local fixo (cfr. doc. n.º 3, junto com o requerimento inicial e cujo conteúdo se considera integralmente reproduzido);

C. Em virtude do que a A………… está sujeita às obrigações previstas no Regulamento n.º 114/2012, de 13 de Março (Regulamento da Portabilidade, doravante RP), do ICP-ANACOM, Publicado no D.R. n.º 52 (Série II), de 13 de Março de 2012, que alterou o Regulamento 58/2005;

D. O artigo 12.º do RP identificado na alínea que antecede, dispõe o seguinte:

“Artigo 12.º

Pedido de portabilidade

1- A mudança de empresa por um assinante, para a contratação do mesmo serviço, não implica a portabilidade do número, salvo nos casos em que o assinante o indique expressamente.

2- Juntamente com a denúncia a que se refere o artigo 10.º, o assinante que pretenda a portabilidade do número deve solicitá-la ao PR através de pedido próprio para o efeito, incluído no mesmo documento ou em documento autónomo, apresentando a sua identificação, ainda que se trate de assinante não identificado de serviços pré-pagos.

3- O assinante pode solicitar a portabilidade em benefício de um terceiro devidamente identificado e por aquele expressamente autorizado a celebrar o novo contrato com o PR.

4- Aos casos de fusão, aquisição ou mudança de denominação social de pessoas colectivas não é aplicável o disposto no número anterior, considerando-se que o contrato com o PR é celebrado com o mesmo titular.

5- O pedido de portabilidade é transmitido pelo PR ao PD, por via electrónica - pedido electrónico de portabilidade - com a indicação de uma janela e dia, devendo a transmissão ser efectuada com uma antecedência mínima de 24 horas que decorram de forma seguida em dias úteis relativamente à janela indicada.

6- Os pedidos coerentes são colocados individualmente, referenciados com o número total de pedidos e ordenados por número sequencial.

7- O PD deve responder ao pedido electrónico de portabilidade submetido pelo PR no prazo máximo de 18 horas que decorram de forma seguida em dias úteis, a contar do momento da apresentação do pedido, com a aceitação da janela indicada ou a recusa fundamentada do pedido electrónico de portabilidade, nos termos do artigo 13.º

8- (Revogado.)

9- (Revogado.)

10- O PR deve assegurar a transferência efectiva do número num prazo máximo de um dia útil, contado da apresentação do pedido pelo assinante efectuado nos termos do n.º 2, excepto nos seguintes casos:

a) Quando o assinante tenha solicitado ou acordado um prazo superior;

b) Quando se trate de portabilidade de MSNs e DDIs em que haja lugar a pedido de configuração activa do PR ao PD, por desconhecimento do assinante quanto a esta configuração;

c) Sempre que a mudança de prestador a que a portabilidade está associada implique uma intervenção física na rede que suporta o serviço a prestar ou não exista disponibilidade de acesso a essa rede;

d) Quando a comercialização dos serviços relativamente aos quais a portabilidade é solicitada seja efectuada através de contratos à distância ou vendas “porta-a-porta”.

11- Nos casos previstos nas alíneas b) e d) do n.º anterior, o PR deve assegurar a transferência efectiva do número no prazo máximo de 3 dias úteis contado da apresentação do pedido pelo assinante e no caso previsto na alínea c) no mais curto prazo possível

12- No caso de o pedido do assinante ser apresentado após as 17 horas de um dia útil, é o mesmo considerado, para efeitos da contagem do prazo a que se refere o número anterior, como tendo sido apresentado no dia útil seguinte.

13- Os prazos a que se referem os n.ºs 5 e 7 começam a correr no momento em que ocorre o evento que dá início à respectiva contagem.” (negritos e sublinhados nossos).

E. A anterior redacção do artigo 12.º do RP era a seguinte (cfr. Regulamento n.º 58/2005, de 18 de Agosto, por sua vez alterado, republicado e renumerado, pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18 de Fevereiro, e alterado pelo Regulamento n.º 302/2009 de 16 de Julho):

“Artigo 12.º

Pedido de portabilidade

1- A mudança de empresa por um assinante, para a contratação do mesmo serviço, não implica a portabilidade do número, salvo nos casos em que o assinante o indique expressamente.

2- Juntamente com a denúncia a que se refere o artigo 10.º, o assinante que pretenda a portabilidade do número deve solicitá-la ao PR através de pedido próprio para o efeito, incluído no mesmo documento ou em documento autónomo, apresentando a sua identificação, ainda que se trate de assinante não identificado de serviços pré-pagos.

3- O assinante pode solicitar a portabilidade em benefício de um terceiro devidamente identificado e por aquele expressamente autorizado a celebrar o novo contrato com o PR.

4- Aos casos de fusão, aquisição ou mudança de denominação social de pessoas colectivas não é aplicável o disposto no número anterior, considerando-se que o contrato com o PR é celebrado com o mesmo titular.

5- O pedido de portabilidade é transmitido pelo PR ao PD, por via electrónica - pedido electrónico de portabilidade - com uma proposta de três opções distintas de janela e dia, obrigatoriamente abrangendo dois dias úteis seguidos, por ordem de prioridade, das quais o PD é obrigado a aceitar uma, atento o disposto nos n.º s 8 e 9 do presente artigo, devendo a transmissão ser efectuada com pelo menos dois dias úteis de antecedência relativamente à primeira opção, no tempo, proposta.

6- Os pedidos coerentes são colocados individualmente, referenciados com o número total de pedidos e ordenados por número sequencial.

7- O PD deve responder ao pedido electrónico de portabilidade submetido pelo PR no prazo máximo de um dia útil com a aceitação de uma das opções propostas ou a recusa fundamentada do pedido electrónico de portabilidade, nos termos do artigo 13.º

8- As empresas encontram-se obrigadas à utilização racional e equilibrada das três janelas de portabilidade definidas, devendo o PD, sempre que possível, respeitar a prioridade manifestada pelo PR.

9- Quando uma janela de portabilidade, entre as 9 e as 12 horas, entre as 14 e as 17 horas ou entre as 18 e as 21 horas, for inscrita como primeira e segunda prioridades, o PD não pode escolher a terceira opção.

10- O PR de um número do serviço telefónico móvel deve assegurar a implementação da portabilidade num prazo máximo de três dias úteis, contado da apresentação do pedido pelo assinante excepto quando este tenha solicitado um prazo superior.

11- O ICP - ANACOM acompanhará a evolução dos prazos praticados na implementação da portabilidade com o objectivo da sua redução significativa no interesse dos assinantes.

F. O artigo 54.º, n.º 3 da Lei das Comunicações Electrónicas (doravante LCE – aprovada pela Lei n.º 5/2004 de 2 de Fevereiro, na redacção decorrente da Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, publicada D.R. n.º 176 (Série I), de 13 de Setembro de 2011), dispõe o seguinte:

Artigo 54.º

Portabilidade dos números

1- Sem prejuízo de outras formas de portabilidade que venham a ser determinadas, é garantido a todos os assinantes com números incluídos no Plano Nacional de Numeração que o solicitem o direito de manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, no caso de números geográficos, num determinado local, e no caso dos restantes números, em todo o território nacional.

2- As empresas responsáveis pela execução da portabilidade devem assegurar que a transferência de um assinante de uma empresa para outra, com implementação da portabilidade, se conclua no prazo mais curto possível e com respeito pela vontade expressa do assinante.

3- Quando o assinante conclua um acordo para a transferência do número, a transferência efectiva do número para a nova empresa deve ocorrer no prazo máximo de um dia útil, não podendo a perda de serviço exceder esse período.

4- Os preços grossistas relacionados com a oferta da portabilidade dos números devem obedecer ao princípio da orientação para os custos, não devendo os eventuais encargos directos para os assinantes desincentivar a mudança de prestador de serviços.

5- Compete à ARN garantir que as empresas disponibilizem aos assinantes informações adequadas e transparentes sobre os preços aplicáveis às operações de portabilidade, bem como às chamadas para números portados.

6- Não podem ser impostos pela ARN preços de retalho para operações de portabilidade dos números que possam causar distorções da concorrência, como sejam preços de retalho específicos ou comuns.

7- Compete à ARN, após o procedimento geral de consulta previsto no artigo 8.º, determinar as regras necessárias à execução da portabilidade, incluindo a definição do processo global de portabilidade dos números, tendo em conta as disposições nacionais sobre contratos, a viabilidade técnica e a necessidade de assegurar a continuidade do serviço ao assinante, bem como mecanismos de protecção dos assinantes, nomeadamente a fixação de compensações a pagar pelas empresas, em caso de atraso na portabilidade do número ou de portabilidade indevida.

G. Por sua vez, decorre do artigo 1.º da LCE que:

A presente lei estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas e aos recursos e serviços conexos e define as competências da autoridade reguladora nacional neste domínio, no âmbito do processo de transposição das Directivas n.ºs 2002/19/CE, 2002/20/CE e 2002/21/CE, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março, alteradas pela Directiva n.º 2009/140/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro, e das Directivas n.ºs 2002/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março, alterada pela Directiva n.º 2009/136/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro, e 2002/77/CE, da Comissão Europeia, de 16 de Setembro.

H. O artigo 30.º da Directiva 200/22/CE na redacção decorrente da alteração imposta pela Directiva 2009/136/CE (doravante DSU), dispõe o seguinte:

“Artigo 30.º

Facilidades na mudança de operador

1. Os Estados Membros asseguram que todos os assinantes com números incluídos no plano nacional de numeração telefónica possam, a seu pedido, manter os respectivos números independentemente da empresa que presta o serviço, em conformidade com o disposto na parte C do anexo I.

2. As autoridades reguladoras nacionais garantem que os preços entre operadores e/ou prestadores de serviços relacionados com a oferta de portabilidade dos números se baseiem nos custos e que os eventuais encargos directos para os assinantes não constituam um desincentivo a que os assinantes mudem de prestador de serviços.

3. As autoridades reguladoras nacionais não podem impor tarifas de retalho para as operações de portabilidade dos números que causem distorções da concorrência, fixando por exemplo tarifas de retalho específicas ou comuns.

4. A transferência de números e a subsequente activação destes devem ser executadas no prazo mais curto possível. Em qualquer caso, os assinantes que tenham concluído um acordo para a transferência de um número para uma nova empresa têm o número activado no espaço de um dia útil.

Sem prejuízo do disposto no primeiro parágrafo, as autoridades nacionais competentes podem definir o processo global de portabilidade dos números, tendo em conta as disposições nacionais sobre contratos, a viabilidade técnica e a necessidade de assegurar a continuidade do serviço ao assinante. Em qualquer caso, a perda do serviço durante o processo de portabilidade não excederá um dia útil. As autoridades nacionais competentes têm igualmente em conta, sempre que necessário, que os assinantes estão protegidos ao longo de todo o processo de transferência e que a transferência para outro fornecedor não é feita contra a sua vontade.

Os Estados Membros garantem a existência de sanções adequadas a aplicar às empresas, nomeadamente a obrigação de compensar os assinantes, em caso de atraso na portabilidade do número ou de portabilidade abusiva da sua parte ou em seu nome.

5. Os Estados Membros devem assegurar que os contratos celebrados entre consumidores e empresas que forneçam serviços de comunicações electrónicas não estipulem um compromisso inicial superior a 24 meses. Os Estados Membros devem igualmente assegurar que as empresas ofereçam aos utilizadores a possibilidade de celebrarem contratos pelo prazo máximo de 12 meses.

6. Sem prejuízo de um eventual prazo contratual mínimo, os Estados Membros asseguram que as condições e os procedimentos de resolução do contrato não funcionem como desincentivo à mudança de prestador de serviço.”;

I. O Regulamento identificado nas alíneas C) e D) que antecedem, entrou em vigor a 13 de Setembro de 2012 (cfr. artigo 4.º do mesmo regulamento, disponível em www.anacom.pt ).

J. Do formulário do “Pedido de portabilidade e Rescisão de contrato” disponível no site da A…………, consta, designadamente, o seguinte (cfr. consulta e download do formulário in downloads.a...............pt, efectuada no dia de hoje): “Pedido de Portabilidade e Rescisão de Contrato (…)

Dados do cliente (no Operador de Origem) (…)

Informamos que, por motivos de portabilidade, pretendemos rescindir o Contrato de Prestação do Serviço Móvel Terrestre que mantemos com a V. Empresa para os números(s) de telefone abaixo indicados(s), com data efectiva a partir da portação (transferência dos números). (…) Ponto3)

É o prestador para onde pretende mudar o seu número, prestador receptor (no caso, a A…………), que é responsável por todo o processo de portabilidade e o informará dos procedimentos a tomar para a efectivação da portabilidade. Ponto 4)

O Pedido de Portabilidade e de Rescisão do Contrato apenas será eficaz se o presente formulário se encontrar devidamente preenchido, assinado pelo Cliente e acompanhado pela documentação de suporte solicitada no mesmo ou pelo operador assinalado para efeitos de denúncia contratual. (…)”.”.

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. Objecto do recurso

A pretensão originária da ora recorrente era a suspensão de eficácia do art. 12º, n.º 10 do Regulamento de portabilidade (Regulamento n.º 114/2012, de 13 /03, que alterou o Regulamento n.º 58/2005, de 18/8.

Todavia, após despacho a convolar a providência cautelar em processo principal urgente, o Tribunal conheceu do mérito da causa e julgou a acção improcedente por entender que não se verificavam os fundamentos de ilegalidade da aludida norma regulamentar.

Dessa sentença foi interposto recurso para o TCA Sul e o recurso não mereceu provimento.

O presente recurso de revista é tem como objecto o acórdão do TCA Sul que julgou não se verificarem os vícios imputados à norma regulamentar cuja ilegalidade. Objecto do presente recurso são assim os vícios imputados ao acórdão recorrido, a saber: (i) violação dos artigos 30ª,n.º 4 da Directiva de Serviço Universal e do art. 54º, 3 da Lei das Comunicações Electrónicas; (ii) violação dos artigos 217º, 224º, 1 e 232º do C. Civil; (iii) violação dos artigos 266º, 1 da CRP e 5º, 2 do CPA (excesso de poder regulamentar violando os princípios da proporcionalidade, da desburocratização e da eficiência); (iv) violação do princípio da tipicidade consagrado no art. 29º1, da CRP relativamente à sanção aplicável à contra-ordenação.

2.2.2. Apreciação do objecto do recurso.

Vejamos as questões pela ordem acima referida, sem prejuízo das respectivas relações de prejudicialidade.

(i) Violação dos artigos 30ª,n.º 4 da Directiva de Serviço Universal e do art. 54º, 3 da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei 51/2011, de 13/9).

A recorrente considera que o art. 12º, n.º 10 do Regulamento 114/2012, de 13 de Março é ilegal por não corresponder ao disposto no art. 30º da Directiva 2002/22/CE, na redacção dada pela Directiva 2009/136/CE e art. 54º da Lei 51/2011, de 13/9.

Em seu entender o art. 12º, n.º 10 do referido Regulamento não se limita a executar as normas legais habilitantes, mas vai mais além e desse modo ou nessa medida é ilegal.

Vai mais além, diz a recorrente, porque o art. 12º, n.º 10 determina que “O PR deve assegurar a transferência efectiva do número num prazo máximo de um dia útil, contado da apresentação do pedido pelo assinante efectuado nos termos do n.º 2, excepto nos seguintes casos: (…)”.

Sendo que o art. 54º, 3 da Lei 51/2011, de 13/9, não diz exactamente isso. Antes determina o seguinte: “Quando o assinante conclua um acordo para a transferência do número, a transferência efectiva do número para a nova empresa deve ocorrer no prazo máximo de um dia útil, não podendo a perda de serviço exceder esse período.” O art. 30º da Directiva por seu turno determina no parágrafo 4º “ As transferências de números e a subsequente activação destes devem ser executadas no prazo mais curto possível. Em qualquer caso, os assinantes que tenham um acordo para a transferência de um número para uma nova empresa têm o número activado no espaço de um dia útil”. (…) em qualquer caso, a perda do serviço durante o processo de portabilidade não excederá um dia útil”.

A diferença – sustenta o recorrente – radica no seguinte: quer a Lei, quer a Directiva falam no prazo de um dia útil quando o assinante e a operadora tenham um acordo enquanto o Regulamento manda contar o prazo de um dia útil a partir da apresentação do pedido pelo assinante.

A questão é, portanto, a de saber se a norma regulamentar, ora impugnada, ao mandar contar o prazo de um dia útil a partir da apresentação do pedido tem, ou não, cobertura nas normas legais a que pretende dar execução ou se vai para além delas e desse modo não tem norma habilitante suficiente para lhe conferir validade.

A nosso ver a recorrente não tem razão, como vamos ver.

O art. 54º, 3 da Lei 51/2011, de 13/9 estabelece um prazo máximo de um dia útil, quando o assinante conclua um acordo:

“Quando o assinante conclua um acordo para a transferência do número a transferência efectiva do número para a nova empresa deve ocorrer no prazo máximo de um dia útil, não podendo a perda de serviço exceder esse período.”

O art. 30º da Directiva 200/22/CE, na redacção decorrente da Directiva 2009/136/CE tem o mesmo sentido, ou seja, pretende fixar um prazo máximo quando os assinantes tenham um acordo para transferência do número:

“A transferência de números e a subsequente activação destes devem ser executadas no prazo mais curto possível. Em qualquer caso, os assinantes que tenham concluído um acordo para a transferência de um número para uma nova empresa têm o número activado no espaço de um dia útil”. (…) “Em qualquer caso, a perda do serviço durante o processo de portabilidade não excederá um dia útil”

A finalidade destes preceitos é a de tornar a transferência o mais rápido possível (devem ser executadas no prazo mais curto possível – diz a Directiva) evitando que o consumidor perca o serviço por mais de um dia útil. Julgamos, deste modo, que o prazo máximo de um dia útil é fixado em função dos interesses do consumidor e para evitar que este esteja o mínimo tempo possível sem “perda do serviço”.

Tratando-se de um prazo máximo fixado por lei para protecção do assinante, então, o sentido da lei é apenas o da proibição da fixação de um prazo superior. Não seria assim se a lei fixasse um prazo fixo, caso em que, na sua execução era proibido fixar um prazo superior ou inferior.

Deste modo se é certo que a lei não permite que o prazo seja superior a um dia após a celebração do contrato e o Regulamento diz que o prazo não pode ser superior a um dia a contar da apresentação da proposta, a lei está a ser cumprida.

Na verdade, quando uma lei diz que um determinado prazo não pode ser superior a 20 dias, por exemplo, e o regulamento de execução dessa lei fixa esse prazo em 15 dias está a cumprir a lei, pois concretiza (em termos precisos) um prazo não superior a 20 dias. O mesmo se passa neste caso: tendo a lei determinado que o prazo não pode ser superior a um dia útil a partir da conclusão do acordo, pode um regulamento de execução da mesma lei determinar que esse prazo de um dia comece a contar a partir da recepção da proposta, ma medida em que concretiza a situação no espaço de conformação que lhe é conferido pela lei “não superior a um dia útil em caso de conclusão de um contrato”.

Ou seja, cabe perfeitamente no sentido da Lei habilitante (das normas a que se deu execução) o teor da norma regulamentar e, portanto, o seu conteúdo, embora precisando o momento a partir do qual se conta o prazo de um dia útil, fá-lo dentro do espaço de possibilidades deixado em aberto pelo legislador, e sem o modificar.

Impõe-se, assim, negar provimento ao recurso nesta parte, pois a norma regulamentar impugnada não viola os referidos preceitos.

(ii) Violação dos artigos 217º, 224º, 1 e 232º do C. Civil.

Por outro lado (e o TCA Sul também argumentou neste sentido) tratando-se de uma declaração negocial recipienda os seus efeitos produzem-se com a sua recepção (art. 224º, 1 do C. Civil). Só assim não sucederá, diz o acórdão recorrido, se houver recusa do pedido de portabilidade, mas essas situações estão tipificadas nos artigos 13º, 2 do Regulamento em causa, podendo o prazo de um dia útil ser ultrapassado.

Alega, todavia, a recorrente que a eficácia da proposta não equivale à celebração do contrato, dado que a mesma proposta pode vir a ser recusada.

Contudo, ainda que a recorrente tenha alguma razão, neste ponto, pois uma coisa é a eficácia da proposta e outra a sua aceitação – e só com a aceitação da proposta se conclui o negócio jurídico - a verdade é que esta questão fica prejudicada com a resposta dada à anterior.

Com efeito, (como vimos) a entidade com poder regulamentar poderia fixar o prazo a contar da apresentação da proposta, e, por isso, a questão de saber se a recepção desta equivale ou não à celebração do acordo é, para este caso, irrelevante.

(iii) Violação dos artigos 266º, 1 da CRP e 5º, 2 do CPA (excesso de poder regulamentar violando os princípios da proporcionalidade, da desburocratização e da eficiência).

O alegado vício de excesso de poder, tendo em conta o que já se decidiu neste acórdão, também não existe.

Note-se – e isso nem sequer é posto em causa – que é indiscutível o poder regulamentar atribuído à entidade recorrida nesta matéria. O art. 125º da Lei 51/2011, determina que : “Compete à ARN publicar os regulamentos necessários à execução da presente lei, nomeadamente os que envolvam as matérias referidas nos (…) n.º 7 do art. 54 (…)”.

O n.º 7 do art. 54º, por seu turno, diz-nos que “Compete à ARN, após procedimento geral de consulta previsto no art. 8º determinar as regras necessárias à execução da portabilidade (…)”.

Finalmente o Regulamento 114/2012, de 13 de Março (ora em causa) invoca expressamente, além de outras, como norma habilitante o art. 54º, n.º 7 da LCE.

Não estando em causa a validade formal do Regulamento e cabendo o conteúdo da norma regulamentar impugnada, no âmbito de conformação conferido por lei à entidade com poder regulamentar (como acima decidimos) é manifesto que não existe excesso de poder regulamentar (violação do princípio da competência) nem a consequente violação dos princípios da desburocratização ou proporcionalidade.

(iv) Violação do princípio da tipicidade consagrado no art. 29º 1, da CRP relativamente à sanção aplicável à contra-ordenação.

Alega, finalmente, o recorrente que o art. 25º do Regulamento reportado ao art. 12º, 10 cria um novo tipo de contra-ordenação não previsto na lei.

Ora, este vício foi afastado por se ter entendido que o recorrente para o TCA não atacou a sentença nessa parte.

A sentença tinha referiu que apenas conheceria da ilegalidade em causa “em caso de procedência da primeira e da segunda ilegalidade, mesmo por inconstitucionalidade, invocadas, pois que a alegada violação do princípio da tipicidade está directamente dependente da conclusão a tomar em sede de verificação do excesso de poder regulamentar e este, por sua vez, da apreciação da disparidade de critérios entre o RP e a DSU e LCE quanto ao início do prazo de portabilidade de números”.

Daí que o TCA tenha decidido:

“(…)Por este motivo, tendo a sentença recorrida conhecido dos dois primeiros fundamentos de ilegalidade da norma administrativa e concluído pela sua improcedência, em sintonia com o anteriormente aduzido na sua fundamentação de Direito, não chegou a conhecer do terceiro fundamento, por o ter considerado prejudicado.

Este julgamento de prejudicialidade de um dos fundamentos de ilegalidade da norma regulamentar não se mostra impugnado no âmbito do presente recurso, nada aduzindo a recorrente que permita abalar a sua correcção, pelo que, em consequência, o mesmo se terá de manter na ordem jurídica.

Assim sendo, não tem razão de ser a censura da recorrente quanto à invocada inconstitucionalidade da norma impugnada, por tal juízo resultar prejudicado na sentença sob recurso e esse julgamento não ter sido impugnado no âmbito do presente recurso. Nada refere a recorrente sobre a prejudicialidade do conhecimento dessa questão, não pondo em crise o juízo constante da sentença, o qual, por isso, se mantém. Por outro lado, fora do quadro do disposto no art.º 149º do CPTA, não constitui finalidade do presente recurso conhecer de questões novas, que não foram objecto de decisão na sentença recorrida. Donde, ser de improceder o presente fundamento do recurso. (…)”

Este juízo do TCA (não ter a sentença sido atacada nessa parte e portanto ter considerado assente que a questão ficara prejudicada) não foi posto em causa neste recurso (tendo o recorrente retomado a arguição do vício imputado à norma regulamentar) pelo que o mesmo não pode fazer parte do objecto do recurso.

Do exposto decorre que o recurso deve ser julgado totalmente improcedente.

3. Decisão

Face ao exposto, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 16 de Janeiro de 2014. – António Bento São Pedro (relator) – Abel Ferreira Atanásio – Jorge Artur Madeira dos Santos.