1267/22.9T8AMT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Para se constituir uma servidão de passagem por destinação de pai de família, exige-se que:

. existam dois prédios do mesmo dono ou duas frações de um só prédio, em que, antes da separação, existam sinais visíveis e permanentes que revelem serventia de um para outro;

. os dois prédios, ou as duas frações, separam-se.

II- Uma servidão de passagem, com sinais visíveis (caminho calcado, trilhado e sem cultivo), pode ser constituída num terreno adjacente a um prédio urbano.

III- Existe violência na retirada de posse ao colocar-se uma vedação em rede na entrada daquela servidão por constranger, mesmo fisicamente, o possuidor a aceder ao caminho.

Processo n.º 1267/22.9T8AMT.P1.

João Venade.

Francisca Mota Vieira.

António Carneiro da Silva.

1) . Relatório (com identificação da numeração como consta na petição inicial).

1. AA,

2) . BB e marido CC,

3) . DD e mulher, EE,

4) . FF e mulher, GG,

6) . HH, e marido II, todos residentes na Rua ..., ..., Amarante

5) . JJ e marido KK, residentes na Rua ..., ..., Amarante

propuseram contra

LL, residente na rua ..., ..., Amarante,

Restituição provisória de posse, pedindo que se ordene:

a) . a restituição aos requerentes da faixa de terreno identificada em 23.º a 29.º e ao prédio descrito em 1º.;

b) . a retirada imediata de qualquer vedação e/ou construção colocada pelo requerido, na faixa de terreno descrita em 23 a 29 supra, na confluência com a via pública, Rua..., de modo que os requerentes transitem livremente entre a via pública e o seu prédio rústico identificado em 1 e deste para a via pública, a pé, com qualquer veículo de tração mecânica, sem limitações;

c) . que o Requerido não execute quaisquer trabalhos de vedação ou outros na faixa de terreno supra identificada, até decisão final nos autos principais, permanecendo a mesma como se encontrava anteriormente à colocação de qualquer vedação.

Pedem ainda a inversão do contencioso.

Em síntese, alegam que são donos de um prédio rústico, sito em ..., ..., Amarante.

. por seu turno, o requerido é dono de uma parcela que confina com o referido terreno, tendo os requerentes intentado contra o requerido ação judicial, com vista à demarcação entre os identificados prédios, a qual corre termos no Juízo Local Cível;

. no limite norte do prédio do requerido, encontra-se implantada uma faixa de terreno destinada a caminho, com a largura de cerca de 3m a 4,5 metros e comprimento de aproximadamente 12 a 15m e que permite o acesso ao identificado prédio rústico dos requerentes e a um outro prédio rústico;

. o acesso do prédio dos requerentes à via pública e vice-versa, para passagem a pé, com trator e quaisquer veículos de tração mecânica, faz-se através de faixa de terreno/caminho em terra batida implantado sobre o limite norte do prédio do requerido;

. ainda que o ora requerido venha a impugnar a definição da estrema ou delimitação apresentada pelos requerentes na ação judicial referida supra, no sentido de a faixa de terreno por onde se transita para o prédio rústico dos requerentes não ser incluído no seu prédio urbano, então aquela faixa de terreno integrará, como integrava antes de ter sido doada essa parcela, o prédio dos ora requerentes descrito no supra nº 1;

. no decurso de agosto de 2022, o requerido retomou as obras na moradia que se encontra implantada no seu prédio e que haviam sido iniciadas pelos requerentes BB e marido;

. e implantou, na descrita faixa de terreno que se destina a acesso ao prédio dos requerentes em 09/08/2022, duas colunas em cada uma das extremidades dessa faixa e colocou em toda a largura da mesma na parte confinante com a via pública uma rede, sustentada naquelas colunas;

. afirma que vai substituir a rede por um portão em ferro;

. a atuação do requerido impede o acesso dos requerentes ao seu prédio, bem como a circulação de qualquer pessoa ou trabalhador que se dirija ao prédio, ao poço da água e ao tanque que no mesmo existem.

. naquele dia 09/08, os requerentes sentiram-se ameaçados pelo requerido e por familiares próximos, chamados ao local por aquele que, numa atitude provocatória se colocaram junto à rede de vedação.

O juiz de turno indeferiu liminarmente a providência, decisão revogada por Acórdão da R. P. de 27/10/2022.

Entretanto, o requerido deduziu oposição, alegando, em síntese, que, os requerentes não são possuidores da parcela em causa e que não serve a mesma como passagem para o terreno dos mesmos.

Realizou-se inquirição de testemunhas, tendo sido proferida a seguinte decisão:

«Julgo procedente a presente providência cautelar e ordeno a restituição provisória da faixa de terreno identificada nos arts. 23 a 29, para servir de acesso ao prédio referido no art. 1.º do requerimento inicial e a retirada de qualquer vedação ou construção, na confluência com a via pública, Rua..., de modo a que os requerentes transitem livremente entre a via pública e o seu prédio rústico, a pé e com qualquer veículo de tracção mecânica.».

Após arguição de nulidade da decisão por se mencionar uma inspeção judicial que não se realizou, o tribunal proferiu o seguinte despacho:

. «De sobremaneira valeu a inspecção do local vertida em auto e que elucida sobre o exclusivo abastecimento do prédio com a água da mina e logística a tal tendente.” constitui um corpo estranho ao presente processo e que apenas ficou a constar na decisão por importação de texto de uma minuta anterior, devendo-se a lapso de processamento informático. Ademais, tal erro ostensivo, de que nos penitenciamos, resulta evidente da análise crítica da prova, quando se menciona que o tribunal se baseou na morfologia que fotografias do local espelham e, como muito bem diagnosticou o requerido, nunca teve lugar a inspecção judicial, nem nela o tribunal se poderia firmar.

Assim, rectifico a decisão, ordenando ao abrigo do art. 613 n.º 2 e do art. 614 n.º 1 do CPC, que seja extirpado e considerado alheio à mesma, o segmento de texto citado que alude à inspecção judicial.».

Inconformado, recorre o requerido, formulando as seguintes conclusões:

«1. A sentença proferida é absolutamente inaceitável e não encontra qualquer respaldo na prova produzida, não existindo qualquer fundamentação aceitável, concreta e específica para muitos dos factos considerados provados, não se percebendo, de todo, a razão das respostas à matéria de facto.

2. Limitou-se o douto Tribunal “a quo”, em sede de análise critica da prova, a sustentar que “Não podemos deixar de concordar com a tese dos requerentes, secundada pelos seus vizinhos e morfologia espelhada nas fotos, sendo certo que com a doação, o prédio-mãe perdeu acesso directo à via pública o que na altura era despiciendo por tudo se jogar entre pais, filhos e irmãos”, ao invés de conforme o comando do artigo 607.º n.º 4 do Código de Processo Civil apresentar de forma especificada os fundamentos que foram decisivos para a formação da convicção e a razão de da resposta para os factos considerados provados, após a necessária análise crítica das provas que é totalmente inexistente na sentença recorrida sobre os factos em recurso.

3. Sustentou o Tribunal “a quo” que: “De sobremaneira valeu a inspecção do local vertida em auto e que elucida sobre o exclusivo abastecimento do prédio com a água da mina e logística a tal tendente.”, sendo que, nos presentes autos não teve lugar qualquer inspeção ao local – a qual foi prescindida – e muito menos o prédio em causa é abastecido por qualquer mina, a qual é inexistente no local, pelo que, Tribunal “a quo”, fundou-se ainda em prova inexistente.

4. Trata-se, de uma decisão com violação do disposto no artigo 607.º n.º 4, do Código de Processo Civil e não tem a mais pequena sustentação probatória e não se deverá manter pela injustiça que encerra porque tal equivale a ausência total de fundamentação, contrariamente ao artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa, já que não identifica quaisquer provas que tenham sido produzidas em que tenha sido assente a resposta, como, em muito menos, expõe qualquer razão porque é que tais provas teriam servido para basear a sua convicção, pelo que, a sentença é nula conforme a previsão do disposto no artigo 615.º n.º 1 al. b) do mesmo Código.

5. Entendeu o Tribunal “a quo” que se impunha o decretamento da providência cautelar em crise, porquanto, careciam os requerentes, ora recorridos, de acesso ao prédio referido no artigo 1º do requerimento inicial, o qual havia perdido o acesso direto à via pública, sendo que, na realidade não é assim.

6. O prédio referido no artigo 1º, do requerimento inicial, omisso na matriz, atualmente descrito na CRP de Amarante sob o n.º ...-... e anteriormente descrito sob o n.º ..., do livro ..., é o prédio-mãe do qual foi desanexado o prédio atualmente pertencente ao requerido, aliás conforme decorre dos fatos dados como provados sob o artigo 3 – “3- O requerido LL é dono do prédio urbano composto de parcela de terreno para construção, sito no lugar ..., Rua ..., freguesia ..., concelho de Amarante, inscrito na matriz sob o art. ... e descrito na Conservatória sob o n.º ..., o qual, foi desanexado do prédio descrito sob o n.º ..., a fls. 31 do livro ..., actualmente pertencente à herança aberta por morte de MM, ou seja, aos requerentes”.

7. Sendo que, o acesso àquele prédio-mãe, descrito no artigo 1º, do requerimento inicial, faz-se pela Estrada Municipal ..., razão pela qual, os requerentes, ora recorridos, não carecem de qualquer acesso ao referido prédio, pela simples razão que, o mesmo, confronta com a via pública.

8. Acontece que, os requerentes, ora recorridos, entendem que os limites do prédio desanexado daquele, e agora pertencente ao requerido, recorrente, não são os que este reclama, mas apenas os atinentes em 800 m2, constantes do respetivo registo e caderneta predial, ou seja, que o referido prédio-mãe, identificado no artigo 1º, do requerimento inicial, detém um plus de área (faixa de terreno), que se mostra identificado no levantamento topográfico junto pelos requerentes, constante do doc. n.º 11, junto com o requerimento inicial, razão pela qual, os requerentes instauraram uma ação judicial, prévia à presente providência cautelar – e que a esta inicialmente estava apensa – com vista à delimitação/demarcação dos prédios em confronto, a que coube o N.º 554/21.8T8AMT, o qual corre termos no Juiz Local Cível de Amarante.

9. É precisamente para essa faixa de terreno, para esse plus de área que os requerentes reclamam acesso pelo alegado “caminho de servidão”, o qual corresponde precisamente à faixa de terreno que se encontra em discussão/demarcação no Proc. N.º 554/21.8T8AMT, o qual corre termos no Juiz Local Cível de Amarante.

10. Essa apontada faixa de terreno, esse plus de área, não corresponde a qualquer prédio autónomo inscrito ou descrito na Conservatória do Registo Predial, conforme os requerentes, ora recorridos tentam fazer crer, a qual, das duas uma: ou virá a integrar o prédio do requerido ou a integrar o prédio-mãe, referido no artigo 1º do requerimento inicial, de onde proveio a desanexação.

11. O Tribunal “a quo”, em face do dispositivo proferido, no âmbito do qual fixou que a potencial faixa de terreno serve de acesso ao prédio identificado no artigo 1º, do requerimento inicial, entendeu ser esse o prédio, devidamente autonomizado e registado a favor dos requerentes (herdeiros), para o qual aqueles reclamam acesso, não tendo descortinado que o que aqueles reclamam é o acesso para o plus de terreno (faixa de terreno), que não está autonomizado, nem descrito e inscrito na matriz respetiva, e que na ótica dos requerentes integra o prédio-mãe e não o prédio do requerido, que daquele foi desanexado, razão pela qual, aqueles instauraram a ação judicial com vista à demarcação de cada um dos prédios em confronto, a qual corre termos no Juiz Local Cível de Amarante, sob o N.º 554/21.8T8AMT.

12. O douto Tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento, porquanto, não interpretou corretamente a referida matéria de fato.

13. Deve ser dada como não provada a área de cada um dos prédios identificados na matéria de fato dada como provada, sob os artigos nºs 1 e 3, a qual é, respetivamente, 1.250 m2 e 800 m2, atento que o prédio que os requerentes, ora recorridos, dizem pertencer-lhe – que se mostra identificado no levantamento topográfico junto pelos requerentes (doc. n.º 11) – e para o qual reclamam acesso pelo alegado “caminho de servidão”, corresponde precisamente à faixa de terreno que se encontra em discussão/demarcação no Proc. N.º 554/21.8T8AMT, o qual corre termos no Juiz Local Cível de Amarante.

14. Só após a definição e delimitação dos prédios em apreço poderá aquilatar-se da real área de cada um dos prédios em confronto, sob pena de os requerentes, ora recorridos, conseguirem com a presente providência cautelar aquilo que podem não lograr com aquela ação judicial de demarcação e na qual buscam a mesma pretensão, ou seja, confirmar que aqueles prédios em confronto, detêm apenas as áreas constantes do respetivo registo e caderneta predial, e não mais que essa, mas ali numa tutela definitiva. Tanto mais que o requerido não reconhece tal propriedade, nem os limites definidos pelos requerentes os quais oportunamente contestou no âmbito da ação judicial n.º 554/21.8T8AMT, a qual corre termos no Juiz Local Cível de Amarante, circunstância que se afigura manifestamente relevante, porquanto, se naquela ação judicial – Proc. N.º 554/21.8T8AMT, o qual corre termos no Juiz Local Cível de Amarante – vingar a delimitação dada pelo requerido, ora recorrente, deixam os requerentes, ora recorridos, de deter qualquer parcela de terreno que careça de acesso, caducando, assim, a presente providência cautelar.

15. Também a matéria de fato julgada como provada sob os artigos 7, deve ser alterada para não provada, porquanto, decorre dos registos fotográficos juntos aos autos pelo requerido, ora recorrente, em sede de oposição, designadamente dos documentos n.ºs 3 e 4, que a apontada faixa de terreno que o Tribunal “a quo”, diz respeitar a caminho, não tem a mínima aparência de que o seja, demostrando o estado de tal faixa de terreno, após a compra do imóvel pelo requerido, ora recorrente, em 30/11/2018, a qual se apresentava totalmente coberta de vegetação, aliás, em estado idêntico ao restante prédio – cfr. documentos n.ºs 3, 4, 5, 6 e 7, juntos com a oposição.

16. É notória a ausência de quaisquer sinais de caminho, em terra batida, devidamente marcado no solo, compactado, trilhado, que evidenciasse – ainda que a título aparente – indícios de passagem a pé ou de veículos de tração mecânica, aliás, o que foi confirmado por todas as testemunhas arroladas pelo requerido, ora recorrente, designadamente a testemunha NN, irmão do requerido, o qual disse que: “(…) A compra foi feita em 30 de Novembro de 2018. Foi o irmão que teve de limpar o terreno que estava tão refém de feno e das silvas que até cobriam as ramadas. Tinha aspecto de não ser limpo e fresado há muito tempo e, muito menos havia sinais de passagem ou trânsito de pessoas e carros. (…)”, mais tendo acrescentado que “(…) Quando o irmão comprou o terreno em 2018, o terreno não era fresado nem cultivado há vários anos e estava refém das silvas há pelo menos 7, 8 anos, até as escadas estavam tapadas pelas silvas altas. O próprio tanque tinha aspecto de não ser usado há muito pois tinha uma mangueira ressequida pelo tempo (…)”. Por sua vez, a testemunha OO, cunhada do requerido, adiantou que: “Quando se deslocou ao prédio o cunhado já tinha comprado o prédio. Estava todo ele ao abandono, com ervas e silvas que se pegavam às roupas. As silvas recobriam as próprias vides, o prédio não tinha a menor sinaléctica de passagem, limpeza ou cultivo, estava pasto de silvas altas e mato. Ajudou o cunhado a tirar o motor do poço para o limpar. As ervas eram tão altas e o matagal tão denso que não se viam as ligações do poço. O cunhado disse que tudo o que estava por limpar era dele, poço e escadas incluídos”.De igual modo a testemunha PP, trabalhador agrícola e da construção civil contratado pelo requerido para executar trabalhos de trolha, limpeza do terreno e poda das vides, referiu que “Foi lá em 2019 e aquilo estava tudo abandonado e refém das silvas, há mais de 6 anos seguramente que o prédio não era cultivado nem era tratado, muito menos sinais de trânsito. Limparam aquilo tudo e fizeram a poda” e por fim a testemunha QQ, também ele trabalhador agrícola e da construção civil contratado pelo requerido e que lá foi em 2019, disse o seguinte “Limpou o terreno, colocou pedras nas soleiras das janelas e massa no chão para depois colocar a tijoleira. O terreno estava refém das silvas e codeços e não tinha sinais de passagem, limpeza ou cultivo. Seguramente há mais de 4 anos que o terreno estava ao abandono. O tanque não tinha o menor sinal de uso. Limparam o terreno todo, do muro para baixo. Podaram as vides viáveis e as restantes, arrancaram. Tudo que fosse caminho, se o era, estava coberto de vegetação altíssima, há vários anos”.

17. O Tribunal “a quo”, não valorou o depoimento das testemunhas arroladas pelo requerido, as quais foram perentórias ao afirmar que o prédio comprado pelo requerido, ora recorrente, não aparentava a existência de qualquer caminho, mostrando-se, ao invés, tal prédio coberto de vegetação, silvas e codeços, denotando total abandono, razão pela qual, a sentença recorrida, viola ostensivamente o n.º 4 do artigo 607.º do Código de Processo Civil e é nula conforme a previsão do disposto no artigo 615.º n.º 1 al. b) do mesmo Código, pois não há qualquer fundamentação baseada em suporte probatório produzido, como não há qualquer prova do facto considerado provado sob o artigo 7 e a correspondente análise crítica da prova.

18. De igual modo deve ser dada como não provada a matéria constante dos fatos dados como provados, sob o artigo 9, porquanto, decorre dos registos fotográficos juntos com a oposição, mormente dos documentos n.º s 3 e 4, que sobre a propalada faixa de terreno destinada a caminho, propendem ramos de árvore provenientes do prédio vizinho – propriedade da testemunha RR, a qual também reclama passagem por ali – que notoriamente impediam a circulação de quaisquer veículos de tração mecânicas, os quais, embateriam nos apontados ramos, impedindo a sua passagem, pelo que, era impossível a passagem de quaisquer veículos de tração mecânica, por impossibilidade física, atento sobre tal faixa propendem ramos de árvore que sempre impediriam a sua passagem.

19. O Tribunal “a quo”, tão só relevou os recentes registos fotográficos do local em apreço nos autos, sendo que, a nosso humilde ver, tais registos em nada importam para o desfecho da presente providência cautelar, porquanto, o que releva, mormente para efeitos da verificação do requisito da posse, é a aparência de atos de posse dirigida àquele que, de modo consistente, regular e reiterado controla a coisa e pratica sobre a mesma atos de retenção, utilização e fruição, independentemente da efetiva titularidade do direito, pelo que, impunha-se, forçosamente, que o Tribunal “a quo”, recuasse no tempo e indagasse desses hipotéticos atos de posse, com as apontadas caraterísticas de consistência, regularidade e reiteração, os quais manifestamente não se verificam.

20. O douto Tribunal “a quo”, parece ter atendido ao atual estado da referida faixa de terreno, após a sua limpeza, designadamente a efetuada pelos requerentes à revelia do requerido – o qual reside em França – com o propósito de demonstrar que tal faixa de terreno se apresentava limpa e desimpedida, o que foi confirmado pela testemunha NN, o qual referiu que “(…) O irmão, em 2019, contratou pessoal para limpar o prédio e, quando voltou em Agosto de 2020, o terreno já estava todo limpo por um sobrinho da antiga dona, o SS e que o interpelou, dizendo que a parte do poço não era deles”.

21. O Tribunal “a quo”, esqueceu a evidência plasmada nos registos fotográficos juntos com a oposição, constantes dos documentos n.º 3 e 4, que provam que aquando da compra do imóvel pelo requerido, não se vislumbravam quaisquer sinais de passagem, sendo que, a hipotética passagem com veículos de tração mecânica, estava fisicamente impedida, por via dos ramos de árvore que propendiam sobre tal faixa, sendo que, pelo fato do requisito da posse exigir caraterísticas de consistência, regularidade e reiteração, era aos sinais transatos de aparência de passagem que o Tribunal “a quo” deveria atender e não aos recentes.

22. Por idênticos motivos aos acima apontados, deve ser também alterada a matéria de fato constante dos artigos 10, 11 e 13, para não provada, porquanto, é notória a ausência de quaisquer sinais de caminho, em terra batida, devidamente marcado no solo, compactado, trilhado, que evidenciasse – ainda que a título aparente – indícios de passagem a pé ou de veículos de tração mecânica, além de que, era impossível a passagem de quaisquer veículos de tração mecânica, por impossibilidade física, atento sobre tal faixa propenderem ramos de árvore que sempre impediriam a sua passagem.

23. Além disso, e a propósito da matéria constante do artigo 11, dos fatos provados, em momento algum, poderia o Tribunal “a quo”, ter dado como provado que a pretensa faixa de terreno destinada a caminho, serve “(…) a acesso da via pública e vice-versa ao logradouro do prédio urbano e ao prédio rústico, pertencentes a TT (..)”, tal asserção não tem qualquer respaldo mínimo na prova produzida, uma vez que, não decorre dos autos que o referido Sr. TT, seja efetivamente o proprietário dos prédios urbano e rústico, que também beneficiarão da aparente servidão de passagem, tando mais que, o mesmo, não é parte, nem testemunha nos presentes autos. E muito menos decorre dos mesmos, que ainda que o fosse, carecesse o seu prédio da pretensa servidão de passagem. Em suma, temos que acesso ao logradouro do prédio urbano e ao prédio rústico, pertencentes a TT, pela propalada faixa de terreno destinada a caminho, não estava em caus a nos presentes autos, pelo que, o Tribunal “a quo”, não podia, nem detinha elementos mínimos que apontassem para o aparente direito do vizinho, de por ali aceder aos seus prédios.

24. A matéria de fato constante do artigo 15, dos fatos dados como provados, deve ser alterada para não provada, na parte em que dá como assente que a rede colocada pelo requerido, ora recorrente estava sustentada nas colunas ali previamente colocadas pelo requerido, mais precisamente a asserção “(…) uma rede, sustentada naquelas colunas (…), visto que, decorre cristalino dos registos fotográficos juntos pelos requerentes, no seu requerimento inicial, sob os documentos n.º s 10, 12, 13, 14, 15, 16 e 17, que tal rede estava suportada, numa das extremidades numa outra rede existente e presa com frágeis arames e noutra extremidade, numa também frágil estaca de madeira, ali colocada para o efeito, sendo que, a tal rede foi colocada à frente de tais colunas e não sustentada nelas. De igual modo, deve ser dado como não provada a afirmação “(…) nesse mesmo dia o requerido transportou para o seu prédio um portão em ferro (…)”, porquanto, no apontado dia 09 de agosto, o requerido não transportou qualquer portão para o referido local, com o intuito de ali o colocar.

25. O referido portão apenas foi colocado no local, após a 1ª decisão que recaiu sobre a presente providência cautelar, datada de 22/08/2022 e que determinou o seu indeferimento liminar, mais precisamente em outubro de 2022, tal decorre do depoimento da testemunha arrolada pelos requerentes RR, vizinha do requerido, plasmada na sentença, que afirmou o seguinte: “Depois da 1.ª decisão do tribunal ele trocou a rede por um portão em Outubro de 2022”, e da testemunha arrolada pelos requerentes MM, plasmado na sentença, que afirmou: “(…) O requerido tapou-lhes a passagem, da 1.ª vez com uma rede, que depois reforçou com um portão porque quis ficar com o terreno todo (…)”.

26. Toda a matéria de fato constante do artigo 16, da factualidade dada como provada, deve ser alterada para não provada, porquanto, a referida rede conforme supra se referiu estava sustentada numa outra rede existente no local, com frágeis arames, bem como numa estaca em madeira, também ela deveras frágil, pelo que, qualquer simples alicate permitiria o corte da referida rede e o consequente acesso por ali, tanto mais que o requerido é emigrante, apenas se encontrando em Portugal no período do Verão, aliás, conforme reconhecido pela testemunha UU, arrolada pelos requerentes, no seu depoimento constante da sentença: “O requerido, que é emigrante, primeiro colocou a rede em Agosto de 2022 e agora em Agosto de 2023 colocou o portão.”, pelo que, a par da fragilidade da vedação em rede, o que permitira a fácil remoção da mesma, contavam ainda os requerentes com a ausência do requerido, o qual se encontra emigrado e, portanto, livres de qualquer constrangimento provindo deste.

27. Não obstante a colocação da referida rede, os requerentes, ora recorrentes, continuaram a aceder ao prédio através das escadas que fazem a ligação entre o prédio-mãe e a parcela de terreno para o qual os requerentes reclamam acesso, tal decorre do depoimento da testemunha SS, arrolada pelos requerentes, no seu depoimento constante da sentença em apreço, onde consta o seguinte: “Em Setembro de 2022 ainda conseguiram fazer a poda, mas agora está tudo refém de matos e ervas, deixaram de sulfatar e podar e as vides morrem.”, bem como da testemunha MM, arrolada pelos requerentes, no seu depoimento constante da sentença em apreço, onde referiu o seguinte: “O requerido tapou-lhes a passagem, da 1.ª vez com uma rede, que depois reforçou com um portão porque quis ficar com o terreno todo. Em 2022, antes de o requerido colocar o gradeamento nas escadas, o Sr. VV ainda fez a poda”. Ou seja, resulta cristalino que apesar da colocação da rede em agosto de 2022, o certo é que em setembro de 2022, os requerentes acederam ao prédio para ali fazer a poda.

28. Também a matéria dada como provada, constante do artigo 17, deve ser alterada para não provada, visto que o prédio rústico que se encontra situado a um nível superior e que pertence aos requeridos, é o prédio-mãe, referido no artigo 1º, do requerimento inicial, sendo que, o prédio que os requerentes dizem que confronta com esse é a faixa de terreno, o tal plus de área, que os requerentes dizem que pertence ao prédio-mãe e que não integra o prédio do requerido, desanexado daquele, conforme já considerações expostas aquando do ponto identificado como erro de julgamento, desta peça recursiva, e para o qual se remete, sendo que, existe ligação entre o prédio-mãe e a tal parcela de terreno, através das escadas existentes no local, conforme decorre dos registos fotográficos juntos aos autos – cfr doc. N.º 7, junto com a oposição e por onde os requerentes, ora recorridos, acederam para fazer a poda em setembro de 2022.

29. Alterando-se a decisão da matéria de facto como preconizado, então o presente procedimento cautelar de restituição provisória da posse deve improceder, pois é pressuposto que se tenha demonstrado, os requisitos de tal providência que são, a posse, o esbulho e a violência, sendo que, da prova produzida não resulta, de todo, e bem pelo contrário, que se mostrem verificados os requisitos da posse, assim como os do esbulho violento.

30. A restituição provisória de posse exige para a sua procedência a verificação cumulativa de três requisitos: a posse, o esbulho e a violência. A posse é um poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real – art. 1251º do CC. O esbulho consiste na perda de retenção ou fruição, ou a sua possibilidade de o fazer, da coisa ou direito. Por outro lado, ocorre a violência quando se use de coacção física ou moral, nos termos do artº. 255º do CC, se forem praticados atos que constranjam a vontade do possuidor, obrigando este a submeter-se ao desapossamento. Noutros termos, o esbulho caracteriza-se, pela privação total ou parcial, do poder do possuidor de exercer os atos correspondentes ao direito real que se traduzem na retenção, fruição do objeto da coisa ou da possibilidade de o continuar a exercer. Mas esta privação só pode constituir fundamento de restituição provisoria de posse se for ilícita ou violenta – artº. 1279º do CC.

31. Constitui pressuposto primordial desta medida cautelar, a qualidade de possuidor decorrente do exercício de poderes de facto sobre uma coisa, por forma correspondente ao direito de propriedade ou qualquer outro direito real de gozo (artigo 1251.º do Cód. Civil). Nesta perspetiva, consagrando o nosso Cód. Civil, segundo aquela que é a posição maioritária da nossa

doutrina e a posição pacífica da jurisprudência, a teoria subjectiva da posse, para que esta figura possa ser afirmada, não basta o mero exercício de poderes de facto sobre a coisa (corpus), sendo, ainda, necessário que a esse exercício corresponda uma particular intenção (animus possidendi), qual seja a de exercer o direito correspondente ao direito de propriedade ou outro direito real de gozo – cfr. P. LIMA, A. VARELA, op. cit., pág. 5-7, MANUEL RODRIGUES, “A posse”, pág. 101, C. MOTA PINTO, “Direitos Reais”, pág. 180-191, ORLANDO de CARVALHO, RLJ, ano 122º (1989-1990), pág. 68-69; Em sentido oposto, defendendo que o nosso Código Civil consagra a doutrina objectiva da posse, L. CARVALHO FERNANDES, “Lições de Direito Reais”, 6ª edição, Reimpressão, pág. 287-291 e L. MENEZES LEITÃO, “Direitos Reais”, 2009, pág. 122-124.

32. Por conseguinte, como salientam P. LIMA, A. VARELA, op. cit., pág. 5, “Para que haja posse é preciso alguma coisa mais do que o simples poder de facto (corpus); é preciso que haja por parte do detentor a intenção (animus) de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa, e não um mero poder de facto sobre ela.” É, aliás, partindo desta construção, que se distingue o mero detentor ou possuidor precário e o verdadeiro possuidor pela existência ou não daquele elemento subjectivo (animus possidendi), pois que, segundo o preceituado na alínea a), do artigo 1253º, do Cód. Civil, “São havidos como detentores ou possuidores precários os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito.”

33. Desta feita, a nosso ver, só haverá posse que justifique a proteção pelo sistema jurídico, no sentido de exteriorização ou aparência da titularidade do direito real correspondente, sendo certo que aquela proteção é dirigida àquele que, de modo consistente, regular e reiterado controla a coisa e pratica sobre a mesma, atos de retenção, utilização e fruição, independentemente da efetiva titularidade do direito. A este respeito veja-se o aresto do STJ, datado de 21/10/2010, in www.dgsi.pt, com seguinte sumário: “A posse adquire-se pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito; pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor; por constituto possessório; por inversão do título de posse (art. 1263.º do CC)”

34. Em face dos registos fotográficos juntos aos autos pelo requerido, ora recorrente, em sede de oposição, designadamente dos documentos n.ºs 3 e 4, bem como dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo requerido (dando-se aqui por reproduzidas as concretas passagens dos depoimentos deixadas no recurso quanto à matéria de fato sob o n.º 7), é notória a ausência de quaisquer sinais de caminho, em terra batida, devidamente marcado no solo, compactado, trilhado, que evidenciasse – ainda que a título aparente – indícios de passagem a pé ou de veículos de tração mecânica. E, e igual modo, decorre te tais registos fotográficos, que era impossível a passagem de quaisquer veículos de tração mecânica, por impossibilidade física, atento sobre tal faixa propenderem ramos de árvore que sempre impediriam a sua passagem.

35. Não se verificam – ainda que de modo aparente – atos de posse, com as apontadas caraterísticas de consistência, regularidade e reiteração.

36. A caracterização da posse violenta consta do artigo 1261º, n.º 2, do CC: “Considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usa de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255º do CC”. Por seu turno, esse artigo 255º, no seu n.º 1, considera feita sob coacção moral “a declaração negocial determinada pelo receio de um mal de que o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração”, acrescentando o n.º 2 que “a ameaça tanto pode respeitar a pessoa como a honra ou fazenda do declarante ou de terceiro”.

37. Quanto à posse obtida por coacção física, o legislador não adoptou a mesma técnica, ou seja, não remeteu para o artigo 246º do CC, que trata da ineficácia da declaração negocial quando o declarante é coagido pela força física. Por isso, conforme assinala Rui Pinto Duarte, a expressão ‘coacção física’ contida na norma do n.º 2 do artigo 1261º do CC tem aqui um sentido diverso daquele em que é normalmente usada em Teoria Geral do Direito Civil (artigo 246º do CC) a propósito dos vícios das declarações negociais. Para Antunes Varela, a coacção física, ínsita na norma do n.º 2 do artigo 1261º do CC, supõe completa ausência de vontade por parte de quem a posse foi usurpada. Do que parece não restarem dúvidas é de que a coacção, seja física ou moral, tem de ser sempre exercida sobre uma pessoa, porque só as pessoas podem ser alvo de coacção.

38. Já quanto ao conceito de violência, há duas correntes na doutrina e na jurisprudência. Para uma, largamente maioritária, a violência pode ser exercida sobre as pessoas ou sobre as coisas. Para outra corrente, o esbulho a considerar na providência cautelar de restituição provisória de posse é apenas aquele que resulte de violências ou ameaças contra as pessoas que defendem a posse. Não obstante, dúvidas parece não haver que a violência tanto pode ser exercida sobre as pessoas como sobre as coisas, como parece indicar a parte final do n.º 2 do artigo 255º (ameaça contra a fazenda), na medida em que não pode deixar de relacionar-se a coisa objecto de violência com o possuidor que reclama a restituição da posse.

39. Conforme bem disse o nosso STJ, no seu aresto, datado de 19/05/2020, in www.dgsi.pt, “(…) a violência contra as coisas, na simples expressão da sua materialidade, não significa, só por si, coacção física ou moral. Se assim fosse, e uma vez que qualquer acto de esbulho traz normalmente associada alguma violência, correr-se-ia o risco de confundir esbulho com violência.” Mais tendo acrescentado que, “Por isso, como defendido por Orlando de Carvalho, a violência contra as coisas só é relevante se com ela se pretender intimidar, directa ou indirectamente, a vítima da mesma, não devendo qualificar-se como tal os meros actos de destruição ou danificação desprovidos de qualquer intuito de influenciar psicologicamente o possuidor.”Para concluir que: “Contrariamente ao defendido por alguma jurisprudência, aceita-se que a violência contra as coisas não implique necessariamente que a ofensa da posse ocorra na presença do possuidor. Mas também não basta que ela se traduza numa actuação constritiva, equivalente à privação não consentida da posse. É preciso mais: é preciso que, pela forma como essa constrição é efectuada, o possuidor se mostre coagido a permitir o desapossamento, ficando colocado numa situação de incapacidade de reagir perante o acto de desapossamento. Conforme defende Teixeira de Sousa[10], “só este conceito de violência pode justificar verdadeiramente que esta providência cautelar possa ser decretada sem citação nem audiência do esbulhador, o que constitui uma excepção ao princípio basilar do contraditório. Não pode ser qualquer violência a justificar este enorme benefício que é concedido ao possuidor”.

40. Conforme decorre da factualidade dada como provada, não está minimamente demonstrado que a atuação do requerido, ora recorrente, tenha constituído, directa ou indirectamente qualquer tipo de coacção nas pessoas dos requerentes, ora recorridos.

41. A rede em apreço estava sustentada numa outra rede existente no local, com frágeis arames, bem como numa estaca em madeira, também ela deveras frágil, pelo que, qualquer simples alicate permitiria o corte da referida rede e o consequente acesso por ali, tanto mais que o requerido é emigrante, apenas se encontrando em Portugal no período do Verão. Pelo que, a par da fragilidade da vedação em rede, o que permitira a fácil remoção da mesma, contavam ainda os requerentes com a ausência do requerido, o qual se encontra emigrado e, portanto, livres de qualquer constrangimento provindo deste.

42. Não obstante a colocação da referida rede, os requerentes, ora recorrentes, continuaram a aceder ao prédio através das escadas que fazem a ligação entre o prédio-mãe e a parcela de terreno para o qual os requerentes reclamam acesso, tal como decorre do depoimento da testemunha SS, arrolada pelos requerentes, no seu depoimento constante da sentença em apreço, onde consta o seguinte: “Em Setembro de 2022 ainda conseguiram fazer a poda, mas agora está tudo refém de matos e ervas, deixaram de sulfatar e podar e as vides morrem.”. Ou seja, apesar da colocação da rede em agosto de 2022, o certo é que em setembro de 2022, os requerentes acederam ao prédio para ali fazer a poda.

43. Por último, mas não menos relevante, conforme decorre da factualidade dada como provada, sob o artigo 15, resulta que na manhã do dia 9 de agosto de 2022, os requerentes foram ao encontro do requerido, acompanhados de várias pessoas, bem como de três militares da GNR – “O requerido, na manhã do dia 9 de Agosto de 2022, implantou 2 colunas em cada uma das extremidades da faixa e colocou em toda a largura da mesma, na parte confinante com a via pública uma rede, sustentada naquelas colunas e nesse mesmo dia o requerido transportou para o seu prédio um portão em ferro e na presença de várias pessoas e de três militares da GNR, que foram chamados local, afirmou que iria substituir a vedação em rede pelo portão em ferro, dotando a vedação de mais segurança, e que não permitiria que ninguém transitasse naquela faixa de terreno.” O que também decorre do depoimento da testemunha RR, arrolada pelos requerentes, a qual no seu depoimento constante da sentença disse: “(…) Em 9 de Agosto de 2022, o requerido colocou uma rede e vedou a passagem no caminho e, apesar de invectivado, levou avante o bloqueio do caminho, chamaram a GNR, mas ele não retirou a rede.”

44. Os requerentes, ora recorridos, aquando da colocação da rede, apresentaram-se no local acompanhados de diversas pessoas; chamaram ao local uma patrulha composta por três militares da GNR e acederam posteriormente à parcela de terreno de que se arrogam proprietários, mormente de setembro de 2022, tendo aí feito a poda, aproveitando a ausência do requerido, o qual se encontra emigrado em França.

45. Em face do acima exposto, temos que manifestamente não se mostra verificado o requisito da violência.

46. Destarte, alterando-se a resposta à matéria de facto supra enunciada, deve ser revogada a sentença recorrida que é nula nos termos do disposto no artigo 615.º n.º 1 al. b) e c) do Código de Processo Civil, violando o artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa, os artigos 413.º, 414.º, 377º e 607.º n.º 4 do mesmo Código bem como os artigos 255.º, 1251.º e 1263º, todos do Código Civil.».

Pede assim a revogação da decisão e a sua substituição por outra que julgue improcedente a providência cautelar decretada.

Não foram apresentadas contra-alegações.

As questões a decidir são:

. apreciação da matéria de facto a incidir em especial sobre o tipo de uso de uma parcela de terreno e onde se integra;

. possibilidade de constituição de servidão de passagem a favor dos requerentes por terreno adjacente a prédio urbano do requerido;

. modo de constituição dessa servidão.

2. ). Do recurso (uma vez que há vários factos impugnados, a matéria de facto será reproduzida após essa apreciação).

A) . Nulidade da sentença.

A questão de se ponderar, na sentença, uma inspeção judicial que não se realizou, já está ultrapassada por o tribunal ter alterado/retificado essa parte do decidido (como consta acima do relatório) no sentido de se mencionar que não se realizou tal diligência que, assim, não foi ponderada.

B) . Nulidade da decisão por falta de fundamentação – artigo 615.º, n.º 1, b), do C. P. C. – a sentença não especifica os fundamentos de facto que justificam a decisão -.

Não tem razão o requerido pois, como emerge do próprio recurso, a sentença especifica os fundamentos em causa: após reproduzir o que foi mencionado pelas testemunhas, o tribunal pondera que deve decidir a factualidade de acordo com o mencionado pela prova produzida pela requerente, em conjunto com a prova documental que especifica.

Só a absoluta falta de fundamentação pode conduzir a nulidade de uma decisão, o que não se verifica no caso.

Improcede assim esta argumentação.

C) . Impugnação da matéria de facto.

Factos 1 e 3.

Nestes factos, o tribunal menciona que os requerentes são donos de um determinado imóvel, com uma determinada área (facto 1) e que, por seu turno, o requerido é dono de um outro imóvel, com a área que aí se indica (facto 3).

O requerido contesta que se possa dar como provado que as partes são donas dos terrenos com essa área até por se tratar de matéria que está controvertida por se estar a discutir numa outra ação judicial qual a efetiva demarcação dos prédios, o que irá permitir aferir qual a área correta de cada prédio.

Ora, independentemente do alegado pelo recorrente, para nós, o tribunal não poderia concluir que os requerentes são donos daqueles imóveis nos termos em que o fez. Na fundamentação de facto em causa, o tribunal atentou no que está descrito nos competentes registos prediais – documentos 1 e 3, juntos com o requerimento inicial -. Tais documentos permitem, atenta a não impugnação do seu teor e autenticidade, dar como provado que os prédios em causa se encontram descritos de um determinado modo, com inscrição da propriedade a favor de requerentes e requerido, respetivamente.

A conclusão de que as partes são proprietárias dos respetivos imóveis já implica uma valoração jurídica quer do registo que existe a favor dos mesmos (artigo 7.º, do C. R. P.) quer da posse que incida sobre o prédio dos requerentes (facto 2). Tal conclusão não pode estar elencada nos factos.

Daí que, reproduzindo-se o que consta em tais documentos, incluindo a área mas expurgando a conclusão de que requerentes e requerido são os donos de tais imóveis, matéria reservada à apreciação jurídica, pensamos que não só a fundamentação fáctica se mostra correta como são afastados os motivos de impugnação do recorrente.

Deste modo, os factos 1 e 3 passam a ter seguinte redação:

«1- Encontra-se registado na C. R. P. de Amarante, sob o n.º ...-..., inicialmente sob o n.º sob o n.º ..., o prédio rústico, composto de parcela de terreno destinada a arredondamento de quintal de prédio urbano, com a área de 1.250 m2, sito em ..., freguesia ..., concelho de Amarante, omisso na matriz, a confrontar do norte com WW, do nascente com XX, do sul com escola e XX e do poente com estrada nacional, com registo de propriedade a favor de MM, por compra de 05/03/1980, tudo conforme consta do documento n.º 1, junto com o requerimento inicial.

3- Encontra-se registado na C. R. P. de Amarante, sob o n.º ..., o prédio urbano composto de parcela de terreno para construção, com a área de 800 m2, sito no lugar ..., Rua ..., freguesia ..., concelho de Amarante, a confrontar de norte com ..., sul estrada, nascente MM e poente estrada nacional, o qual foi desanexado do imóvel registado sob o n.º ... referido em 1), com registo de propriedade a favor do requerido, por compra de 30/11/2018, tudo conforme documento n.º 3 junto com o requerimento inicial.

Facto provado 7.

No limite norte do prédio do requerido, encontra-se implantada uma faixa de terreno destinada a caminho, com a largura de cerca de 3m a 4,5 metros e comprimento de aproximadamente 12 a 15m e que permite o acesso ao prédio rústico dos requerentes e a um outro prédio rústico denominado “...”, sito no lugar ..., inscrito sob o artigo ... rústico e a um urbano, composto de casa de habitação, “...”, inscrito na matriz urbana sob o artigo ... a ... da freguesia ..., concelho de Amarante, pertencentes a TT.

O recorrente pretende que o facto resulte não provado. Vejamos então.

Este facto assume alguma importância no que importa decidir pois se se apurar que existe um caminho e que o mesmo se situa no limite norte prédio do requerido, preenchem-se dois requisitos fundamentais para se poder vir a considerar que o terreno do requerido é serviente em relação aos dos requerentes: a existência de um caminho que poder ser de passagem e que se situa noutro imóvel que não o dos requerentes, no caso, no terreno pertencente ao requerido.

Aquela parte de terreno mencionado no facto 7 em análise, antes de o imóvel mãe (prédio referido em 1) ter sido desdobrado em dois prédios, ou seja, aquele imóvel que pertencia a MM, seria usada por esse dono, e por todos que o mesmo permitisse, para aí poderem passarem, nomeadamente para atingirem a parte superior desse mesmo terreno.

As testemunhas dos requerentes mencionaram que essa parte do terreno era usada para subirem pelo mesmo, onde estariam vinhas para podar – SS, YY, UU, por exemplo – , uso efetuado pelos donos ou pessoas que aí se deslocassem para aceder da via pública para o interior do mesmo. Ora, antes de ser desdobrado, não seria um caminho delimitado usado como tal, sendo antes a parte do terreno por onde as pessoas acediam. Tinha um portão à entrada (SS, YY) como é natural ter-se à entrada de um imóvel com acesso à via pública.

Depois da doação, temos que analisar a questão sobre se nesta foi ou não abrangida tal parte do terreno como defendem, em primeira linha, os requerentes.

No facto já se dá como provado que aquela porção de terreno pertence ao requerido (No limite norte do prédio do requerido…); pensamos que se deve efetivamente dar como provado que tal parcela se integra no imóvel atualmente pertencente ao requerido. Na verdade, os próprios requerentes, apesar de manifestarem dúvidas sobre se são ou não donos dessa parte do terreno (até intentaram uma ação a pedir a demarcação dos imóveis, além de que no articulado inicial manifestam essas dúvidas, também refletidas nas doutas alegações orais da sua mandatária), entendem, em primeira linha, que é o requerido o dono de tal parte do terreno.

Nos presentes autos, não foi efetuada qualquer prova segura de que tal parte de terreno possa pertencer aos requerentes - há algumas referências a que aquela parte é do terreno da AA (YY) mas SS produz um depoimento no sentido de que o terreno teria sido vendido ao requerido, de acordo com o levantamento topográfico que, sendo o que está junto com o requerimento inicial, é nesse sentido.

Esta é a ideia que, processualmente, resulta para nós como a mais correta – a faixa de terreno pertence ao requerido -, até pela conclusão (incorreta, como infra analisaremos) de que se poderia estar perante uma servidão constituída por destinação de pai de família, implicando que essa parte do terreno seria pertença de outra pessoa.

Não se demostra igualmente que o terreno adquirido pelo requerido não só tenha mais de 800 m2, ao contrário do que consta da escritura (por remissão para o registo predial), como tenha aparentemente bem mais do que tal área pois, atenta a posição do requerido, abrangeria uma parte superior do terreno que no levantamento topográfico junto pelos requerentes não está incluído.

Mas, continuando, processualmente temos que o requerido aceita que a parte do terreno em causa lhe pertence (por exemplo, artigos 46.º a 50.º, da oposição, justificando a colocação de uma vedação por se tratar de sua propriedade); e, assim sendo, então as partes estão de acordo nessa situação – a parte do terreno pertence ao requerido, o que até tornava dispensável analisar se afinal não pertencia -.

Daí que pode constar no facto que aquela parcela de terreno atualmente se integra no imóvel referido em 4) e 18).

E também se pode então demonstrar (indiciariamente) que as pessoas e alguns veículos continuaram a passar por essa parte do terreno, mesmo depois da doação, até data indeterminada mas antes da venda ao requerido (duração temporal que estará refletida noutro facto).

YY mencionou esse tipo de passagem, o que nos faz sentido num pedaço de terreno largo e com trabalho agrícola para ser efetuado na parte superior; já quanto a tratores, apesar de termos algumas dúvidas face à inclinação que se verifica por todas as fotografias juntas aos autos, nomeadamente as juntas com o requerimento inicial e oposição, como infra iremos referir, pensamos que não será impossível tal suceder.

As testemunhas do requerido reportaram-se ao período após a compra do imóvel por aquele, referindo que, pela vegetação que existia, já há bastante tempo que ninguém ali passava. E, visualizando as fotografias, efetivamente ficamos com dúvidas sobre há quanto tempo ali ninguém passaria atenta a vegetação forte que aí nasceu; mas temos de ponderar que a vegetação, não sendo cuidada e dependendo das condições atmosféricas, cresce rapidamente, o que não permite concluir que fosse há muito tempo que ninguém aí passava.

Deste modo, altera-se o facto para a seguinte redação, mantendo-se no fundo a mesma realidade já demonstrada, apenas não se escrevendo a expressão caminho para não ficar logo a conclusão de que havia uma delimitação de tal modo concretizada que se tratava de um caminho; tal será analisado em sede de fundamentação jurídica:

. Uma faixa desse terreno, com a largura de cerca de 3m a 4,5 metros e comprimento de aproximadamente 12 a 15m, situada na parte norte do imóvel adquirido pelo requerido, era usada pelos donos do imóvel referido em 1) e por quem aí acedesse, uso esse também efetuado pelos requerentes e que permitia o acesso ao prédio rústico destes e a um outro prédio rústico denominado “...”, sito no lugar ..., inscrito sob o artigo ... rústico e a um urbano, composto de casa de habitação, “...”, inscrito na matriz urbana sob o artigo ... a ... da freguesia ..., concelho de Amarante, pertencentes a TT.

Facto provado 9.

O acesso do prédio dos requerentes à via pública e vice-versa, para passagem a pé, com trator e quaisquer veículos de tração mecânica, faz-se através da faixa de terreno/caminho em terra batida implantado sobre o limite norte do prédio do requerido, durante todo o ano, sempre que tal se mostrasse necessário, e sem quaisquer restrições.

O recorrente pretende que resulte não provado.

Já mencionamos que pensamos que é de admitir que aquela faixa de terreno fosse usada para aceder da via pública ao terreno referido em 1) – terreno mãe -, e naturalmente vice-versa, a pé e veículos, incluindo trator, apesar da inclinação dessa mesma parte de terreno. E se se atentar na fotografia junta pelo aqui recorrente em 14/02/2024 quando questiona a execução da providência, verifica-se que existem rastos de veículos pela faixa de terreno acima (não estando aqui em causa saber quem os produziu) pelo que será possível tal uso.

Já referimos que não vemos indícios de que recentemente (pelo menos depois da compra pelo requerido do imóvel anteriormente doado, ou seja, em 30/11/2018), essa porção de terreno seja usada como tal atenta a vegetação existente e os requerentes saberem que o imóvel tinha outro dono, o que pode ter determinado algum tipo de alteração na persistência do uso.

Não estamos a dizer que não era usada quando o requerido adquiriu o imóvel mas somente que não conseguimos encontrar dados objetivos – fotos, trilhos no terreno, estado de limpeza do mesmo -, que nos convençam de tal. A testemunha dos requerentes, ZZ, não foi convincente na descrição desses trabalhos, referindo que o fez até 2022, já após a compra do imóvel pelo requerido; para nós, esse depoimento aliado com o estado do imóvel que resulta das fotografias, não nos permite concluir que tenha ocorrido mesmo a realização de trabalhos até 2022 ou até antes.

Por isso, o facto deve passar a refletir o uso daquela porção de terreno no imóvel descrito em 1), a pé e de veículos. Assim, passa a ter a seguinte redação:

. O uso referido em 7), no prédio referido em 1), fazia-se a pé com trator e quaisquer veículos de tração mecânica.

E resulta não provado:

. o uso referido em 7) dos factos provados se se fizesse, até à atuação do requerido.

Facto 10.

Esse caminho, situado na estrema norte do prédio do requerido, tem início na via pública denominada Rua... e desenvolve-se, em linha reta, no sentido poente/nascente, permitindo o acesso ao prédio dos requerentes, encontrando-se tal caminho marcado no solo, sendo o seu piso duro e compactado, por o trato de terreno que o incorpora não ser cultivado, há mais de 30 anos, sendo calcado e trilhado pelos antecessores dos requerentes e estes, bem como, por pessoas ao seu serviço, animais, tratores e quaisquer veículos de tração mecânica.

O recorrente pretende que o facto resulte não provado.

Já pouco mais teremos a dizer sobre esta realidade, sendo que, quanto ao uso pelos antecessores e requerentes, já referimos que os primeiros o fariam e admite-se que estes o possam ter feito, até altura indeterminada mas não atual; o não cultivo pode dar-se como provado pois, se era por aí que as pessoas acediam da via pública, admite-se que não fosse cultivado, resultando das fotografias que não há índicos de assim o ser.

Deste modo, o facto 10 passa a ter a seguinte redação:

. A porção de terreno referido em 7) era usada pelos antecessores do requerentes e por estes, até data indeterminada mas pelo menos até 30/11/2018, não sendo cultivada, sendo calcada e trilhada por pessoa e veículos.

E resulta não provado que a faixa de terreno mencionada em 7) foi usada pelos requerentes até à atuação do requerido, o que já está refletido em anterior facto não provado.

Também a parte restante do facto já está refletida noutros factos.

Facto provado 11.

Destinando-se tal caminho, desde há mais de 30 anos até à presente data, continuadamente, a acesso não só ao prédio dos requerentes, mas também a acesso da via pública e vice-versa ao logradouro do prédio urbano e ao prédio rústico, pertencentes a TT, sendo esse caminho o único meio que os requerentes dispõem para acederem da via pública ao seu prédio rústico supra identificado e deste à via pública.

Face ao que já referimos, há que dar como provado que o acesso ao prédio referido em 1) de e para a via pública se fazia pela extensão de terreno referida em 7), desde o adquirente originário em relação aos requerentes e até data indeterminada mas situada pelo menos até á compra do imóvel pelo requerido – 30/11/2018 -.

O facto de tal também suceder ao outro imóvel aí referido é efetivamente irrelevante para os autos que só cuida defesa do eventual direito dos requerentes, pelo que se elimina essa menção.

No mais, o facto não é questionado, mormente na parte em que aquela porção de terreno é o único meio para os requerentes acederem ao dito prédio rústico que, diga-se, a existir, não consta nem das fotografias, nem do levantamento topográfico junto pelos requerentes no seu requerimento inicial nem das imagens retiradas do google.

Assim, o facto passa a ter a seguinte redação:

A porção de terreno referida em 7) destinou-se, desde a aquisição por MM até data indeterminada mas pelo menos até 30/11/2018, a acesso ao prédio dos requerentes, sendo a mesma o único meio que os requerentes dispõem para acederem da via pública ao seu prédio rústico e deste à via pública.

A parte restante, não provada (além da eliminada) já resulta de outros factos.

Facto provado 13.

Sendo através dessa faixa que os requerentes e antecessores entravam e saíam do seu prédio, por si e pessoas ao seu serviço, a pé, com carro de bois, tratores e veículos de tração mecânica, para se deslocarem aos seus campos e para transportarem todos os produtos e utensílios necessários ao seu cultivo e para retirarem os frutos e produtos agrícolas, nomeadamente as uvas, que nesse prédio eram e são cultivados.

Face ao mencionado pelas testemunhas dos requerentes, pensamos que indiciariamente não repugna que se dê como provado que, num campo, com algum tipo de fim agrícola (pelo menos teria videiras), a entrada e saída do imóvel tivesse como finalidade o exercício desse tipo de atividade.

No mais, mantém-se o já afirmado quanto ao tipo de uso da porção de terreno e o tipo de veículos usados, não se apurando o uso de carros de bois por não ter sido feita menção a tal uso; também não pode resultar provado que ainda sejam cultivados pelos requerentes produtos agrícolas, pelo que acima referimos.

Deste modo, o facto passa a ter a seguinte redação:

O uso da parcela de terreno referida em 7, como mencionado em 10 e 11, também se destinava se poder realizar atividade agrícola, nomeadamente cuidar de videiras e respetiva vindima.

E resulta não provado:

A passagem referida em 13) se fizesse com carros de bois e que depois de 30/11/2018 os requerentes cultivassem produtos agrícolas.

Facto 15.

O requerido, na manhã do dia 9 de Agosto de 2022, implantou 2 colunas em cada uma das extremidades da faixa e colocou em toda a largura da mesma, na parte confinante com a via pública uma rede, sustentada naquelas colunas e nesse mesmo dia o requerido transportou para o seu prédio um portão em ferro e na presença de várias pessoas e de três militares da GNR, que foram chamados local, afirmou que iria substituir a vedação em rede pelo portão em ferro, dotando a vedação de mais segurança, e que não permitiria que ninguém transitasse naquela faixa de terreno.

O recorrente pretende que:

. a rede foi colocada à frente de tais colunas e não sustentada nelas.

Tem razão atento o que se vislumbra das fotos juntas como documentos nºs 12 e 13 pelos requerentes no requerimento inicial (assumindo-se que as colunas referidas nos factos não são os esteios que suportam pelo menos um lado da rede), pelo que se vai considerar que a rede estava colocada à frente das colunas.

. não transportou um portão para o local nesse dia.

Esta questão é irrelevante pois não interessa saber se nesse (ou noutro qualquer) o requerido levou um portão para o local; o que importa é se colocou um portão que impeça a passagem. Será assim eliminada tal menção.

Por isso, o facto passa a ter a seguinte redação:

O requerido, na manhã do dia 9 de Agosto de 2022, implantou 2 colunas em cada uma das extremidades da faixa e colocou em toda a largura da mesma, na parte confinante com a via pública uma rede, à frente daquelas colunas e na presença de várias pessoas e de três militares da GNR, que foram chamados local, afirmou que iria substituir a vedação em rede pelo portão em ferro, dotando a vedação de mais segurança, e que não permitiria que ninguém transitasse naquela faixa de terreno.

Facto 16.

Com a colocação da vedação em rede, o requerido impede o acesso dos requerentes ao seu prédio, bem como, a circulação de qualquer pessoa ou trabalhador que se dirija ao prédio, ao poço da água e ao tanque que no mesmo existem, impedindo ainda os requerentes de aceder ao seu prédio onde têm videiras plantadas, que trataram e sulfataram durante o ano agrícola, para colher as uvas.

A pretensão do recorrente é, pelo menos parcialmente, curiosa: os requerentes poderiam aceder ao prédio em causa pois «qualquer simples alicate permitiria o corte da referida rede e o consequente acesso por ali, tanto mais que o requerido é emigrante, apenas se encontrando em Portugal no período do verão»; ou seja, não só bastaria cortar a rede como tal poderia ser feito de modo mais tranquilo por a pessoa que colocou a rede não estar no local para vigiar.

Não merece procedência esta argumentação que, no máximo, pugna que os requerentes poderiam violar propriedade alheia por ser fácil eliminar o impedimento e por ser fácil de o realizar sem serem descobertos. Naturalmente que uma rede colocada numa entrada impede a entrada livre e sem qualquer constrangimento por parte de terceiros que, no mínimo, receará que judicialmente se declare que o imóvel é, no caso, do requerido e, por isso, poderia cometer um ilícito cível e criminal de entrada em propriedade alheia.

Quanto terem acedido ao imóvel para se realizar uma poda em 2022, já acima afastamos a credibilidade do afirmado pela testemunha MM.

Só se irá dar como não provado que acrescentar que a atividade agrícola se realizou nesse ano agrícola pois só se apura que pode ter havido passagem pelo caminho até 30/11/2018.

Assim, resulta provado que:

Com a colocação da vedação em rede, o requerido impede o acesso dos requerentes ao seu prédio, bem como, a circulação de qualquer pessoa ou trabalhador que se dirija ao prédio, ao poço da água e ao tanque que no mesmo existem, impedindo ainda os requerentes de aceder ao seu prédio onde têm videiras plantadas.

E não indiciado:

Os requerentes tenham trataram e sulfatado as videiras após 30/11/2018.

Improcede assim esta argumentação.

Facto provado 17.

Embora o prédio referido em 1 confronte com um outro prédio rústico de que os requerentes também são donos, situado a nascente a um nível superior, entre ambos existe um desnível superior a 3 ou 4 metros, existindo um muro em pedra, não sendo possível transitar entre ambos.

O recorrente pretende que o facto resulte não provado.

No início do recurso menciona o recorrente que prédio rústico mãe do qual foi desanexado o seu tem acesso pela Estrada Municipal ...; ora, não conseguimos detetar essa estrada, seja da alegação, seja da confrontação do imóvel (a poente com estrada nacional) seja das imagens do google (estrada ..., ...).

Por outro lado, afirma que o outro prédio rústico que se menciona no facto é o seu, ou seja, o prédio mãe é o que se situa a um nível superior e o inferior é o seu pelo que aquele prédio mãe tem acesso por umas escadas. Ora, em primeiro lugar não é isso que se diz no facto: aqui menciona-se que os requerentes têm dois prédios e não podem aceder ao prédio mãe através do outro por existir um muro em pedra. Esse outro prédio situar-se-á a nascente do prédio mãe, o que não sucede com o prédio do requerido que se situa a sul do dito prédio mãe (veja-se levantamento topográfico junto pelos requerentes).

Se não é assim, o recorrente nada aponta nem indica qualquer prova em sentido contrário; em segundo lugar, se houvesse acesso pelas escadas, o recorrente também impediu esse acesso como se vê das fotos 10 e 11 juntas em 27/10/2023, tendo até denunciado a retirada desse portão (citado requerimento de 14/02/2024).

E o mesmo se diga do acesso pela via pública ao terreno dos requerentes, também ele bloqueado pelo requerido.

Improcede assim esta argumentação.

Os factos indiciados e não indiciados são assim os seguintes, encontrando-se realçados os que foram alvo de alteração:

«1- Encontra-se registado na C. R. P. de Amarante, sob o n.º ...-..., inicialmente sob o n.º sob o n.º ..., o prédio rústico, composto de parcela de terreno destinada a arredondamento de quintal de prédio urbano, com a área de 1.250 m2, sito em ..., freguesia ..., concelho de Amarante, omisso na matriz, a confrontar do norte com WW, do nascente com XX, do sul com escola e XX e do poente com estrada nacional, com registo de propriedade a favor de MM, por compra de 05/03/1980, tudo conforme consta do documento n.º 1, junto com o requerimento inicial.

2- Há mais de 20 anos que os requerentes, por si e seus antecessores, usam o prédio referido em 1, plantando videiras, procedendo ao seu tratamento, limpando o terreno, construindo um tanque, explorando a água e pagando as respetivas contribuições e impostos, sem qualquer oposição ou interrupção, com a convicção de serem os únicos donos e de a ninguém prejudicar.

3- Encontra-se registado na C. R. P. de Amarante, sob o n.º ..., o prédio urbano composto de parcela de terreno para construção, com a área de 800 m2, sito no lugar ..., Rua ..., freguesia ..., concelho de Amarante, a confrontar de norte com ..., sul estrada, nascente MM e poente estrada nacional, o qual foi desanexado do imóvel registado sob o n.º ... referido em 1), com registo de propriedade a favor do requerido, por compra de 30/11/2018, tudo conforme documento n.º 3 junto com o requerimento inicial.

4- Em 09.04.1997 no Cartório Notarial de Amarante, foi outorgada uma escritura pública de doação, onde intervieram como doadores o falecido MM e mulher AA, casados na comunhão geral e como donatária a requerente BB, pela qual, os primeiros doaram à segunda, sua filha, por conta da legítima, o seguinte imóvel: parcela de terreno, destinada a construção então omissa à matriz, mas feita a necessária participação para a sua inscrição em 07.04.1997, a desanexar do prédio rústico inscrito na matriz sob o art. ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º ..., a fls. 31 do livro

5- A parcela doada, veio a ser inscrita na matriz sob o art. ... e descrita na Conservatória sob o n.º ..., dando origem ao prédio referido em 3, actualmente, pertencente ao requerido.

6- A donatária apenas iniciou a construção de uma casa de habitação, que nunca chegou a concluir nem a habitar e o prédio veio a ser penhorado e adjudicado em venda judicial ao Banco 1..., no âmbito da ação executiva que correu termos pelo Juízo de Execução de Lousada, Juiz 1, da Comarca do Porto Este, sob o n.º 1383/10.0TBAMT, que por sua vez a vendeu ao requerido.

7. Uma faixa desse terreno, com a largura de cerca de 3m a 4,5 metros e comprimento de aproximadamente 12 a 15m, situada na parte norte do imóvel adquirido pelo requerido, era usada pelos donos do imóvel referido em 1) e por quem aí acedesse, uso esse também efetuado pelos requerentes e que permitia o acesso ao prédio rústico destes e a um outro prédio rústico denominado “...”, sito no lugar ..., inscrito sob o artigo ... rústico e a um urbano, composto de casa de habitação, “...”, inscrito na matriz urbana sob o artigo ... a ... da freguesia ..., concelho de Amarante, pertencentes a TT.

8- Após a doação que a requerente AA e o seu falecido marido fizeram à sua filha BB, o prédio objeto da doação tornou-se um prédio juridicamente autónomo, passando a estar inscrito na matriz sob o artigo ... e descrito na Conservatória sob o n.º ... da freguesia ..., deixando o prédio referido em 1, de ter acesso direto à via pública.

9. O uso referido em 7), no prédio referido em 1), fazia-se a pé com trator e quaisquer veículos de tração mecânica.

10 A porção de terreno referido em 7) era usada pelos antecessores do requerentes e por estes, até data indeterminada mas pelo menos até 30/11/2018, não sendo cultivada, sendo calcada e trilhada por pessoa e veículos.

11. A porção de terreno referida em 7) destinou-se, desde a aquisição por MM até data indeterminada mas pelo menos até 30/11/2018, a acesso ao prédio dos requerentes, sendo a mesma o único meio que os requerentes dispõem para acederem da via pública ao seu prédio rústico e deste à via pública.

12- O prédio dos requerentes, na parte que confronta com a via pública, no seu limite poente, situa-se a uma cota superior a essa via pública, sendo o desnível superior a 3 m de altura.

13. O uso da parcela de terreno referida em 7, como mencionado em 10 e 11, também se destinava se poder realizar atividade agrícola, nomeadamente cuidar de videiras e respetiva vindima.

14. Em Agosto de 2022, o requerido retomou as obras na moradia que se encontra implantada no seu prédio e que haviam sido iniciadas pelos requerentes BB e marido.

15. O requerido, na manhã do dia 9 de Agosto de 2022, implantou 2 colunas em cada uma das extremidades da faixa e colocou em toda a largura da mesma, na parte confinante com a via pública uma rede, à frente daquelas colunas e na presença de várias pessoas e de três militares da GNR, que foram chamados local, afirmou que iria substituir a vedação em rede pelo portão em ferro, dotando a vedação de mais segurança, e que não permitiria que ninguém transitasse naquela faixa de terreno.

16. Com a colocação da vedação em rede, o requerido impede o acesso dos requerentes ao seu prédio, bem como, a circulação de qualquer pessoa ou trabalhador que se dirija ao prédio, ao poço da água e ao tanque que no mesmo existem, impedindo ainda os requerentes de aceder ao seu prédio onde têm videiras plantadas.

17. Embora o prédio referido em 1 confronte com um outro prédio rústico de que os requerentes também são donos, situado a nascente a um nível superior, entre ambos existe um desnível superior a 3 ou 4 metros, existindo um muro em pedra, não sendo possível transitar entre ambos.

E resultam não indiciados:

. os limites do prédio doado sejam os da fotografia aérea;

. os antecessores do requerido tenham construído o tanque.

. o acesso do prédio dos requerentes à via pública e vice-versa se fizesse, até à atuação do requerido, através da a faixa de terreno mencionada em 7), dos factos provados.

. a passagem referida em 13) dos factos provados se fizesse com carros de bois e que depois de 30/11/2018 os requerentes cultivassem produtos agrícolas.

Os requerentes tenham trataram e sulfatado as videiras após 30/11/2018.

D) . Análise jurídica.

Nos presentes autos, os requerentes pretendem que lhes seja restituída a posse de uma porção de terreno por entenderem que o seu uso lhes foi vedado pela atuação do requerido. O alegado uso poderia advir de duas possibilidades, tal como apresentado pelos mesmos requerentes:

. uma primeira, no sentido de que consideram mais forte de que tal parte do terreno faz parte do imóvel adquirido pelo requerido e que, sendo por esse local que os requerentes e antecessores sempre passaram para aceder ao seu imóvel, têm de continuar a poder usar o que classificam de caminho;

. uma segunda, mais remota, no sentido de que a porção de terreno não pertence ao requerido mas antes aos requerentes e que, assim, tem de ser restituída a posse de uma parte de um imóvel de que são proprietários.

Desde já podemos concluir que esta última situação não se mostra sequer indiciada. Na verdade, pensamos que seria à partida mais difícil demonstrar-se que aquela parte de terreno referida em 7) não pertence ao requerido quando os próprios requerentes não o assumiram, tendo dúvidas sobre se assim seria e, ao invés, entendiam que, a melhor hipótese era a que de não são eles os proprietários.

Dos factos, não ressalta qualquer indício sobre que tal parte de terreno não tenha sido adquirido pelo requerido sendo que, como já dissemos na apreciação da matéria de facto, as partes estão de acordo que a parte de terreno em causa integra o prédio do requerido, motivo pelo qual tal resulta do mencionado facto 7.

Importa então aferir se os requerentes demonstraram que têm o direito a usar aquela parte de terreno.

A sua sustentação assenta, expressamente, na alegação de que:

. do terreno mãe referido em 1) foi retirada uma parte que dá origem ao prédio que acaba por vir a ser adquirido pelo requerido;

. antes dessa separação, era por aquela parte do terreno que se acedia e saía do imóvel, prédio mãe;

. depois da separação, ficando essa parte do caminho no imóvel agora pertença do requerido (e antes desta aquisição, era pertença de um familiar dos requerentes), continuaram os requerentes a fazer o mesmo uso dessa parte do terreno.

Entendem assim que existe uma servidão de passagem criada por destinação de pai de família, nos termos do artigo 1549.º, do C. C., o que exige que:

. teriam de haver dois prédios do mesmo dono; ou

. duas frações de um só prédio;

. com sinais visíveis e permanentes que revelem serventia de um para outro nessa altura em que são dois prédios ou duas frações do mesmo prédio, do mesmo dono;

. os dois prédios, ou as duas frações separam-se quando ao seu domínio (deixam de pertencer ao mesmo dono).

É uma figura já com antecedentes históricos, tal como referido por Antunes Varela e Pires de Lima, Código Civil Anotado, III, 2.ª, página 632: «a possibilidade de a servidão se constituir com base numa situação criada entre os dois prédios (ou entre duas frações do mesmo prédio) durante o período de tempo em que eles pertenceram ao mesmo dono, tendo as suas origens mais remotas na doutrina dos glosadores e, em especial no ensinamento de Bártolo, foi formalmente consagrada no Código Francês…» - nosso sublinhado -.

E entende-se o que se pretende com a constituição desta servidão: se antes da separação do domínio, por exemplo, dois prédios do mesmo dono tinham entre si uma relação de serventia, quando esse domínio se separa, haverá que respeitá-la por certamente existir motivo para a mesma, nascendo então uma servidão.

Ora, no caso concreto, com o devido respeito por diverso entendimento, pensamos que não estão preenchido dois dos requisitos acima referidos. Na verdade, não existiam dois prédios do mesmo dono ou duas frações do mesmo prédio em que se revelavam sinais de serventia de um para outro, antes da separação do domínio. O que existia era um único prédio por onde as pessoas passavam por aquele local, ou por qualquer outro local do mesmo terreno, sem que houvesse qualquer sinal de serventia para esse terreno de qualquer outro terreno ou fração de terreno.

Depois, quando é vendido o imóvel que era parte do prédio mãe, nessa altura em que há a separação do domínio, inexistem quaisquer sinais de serventia daquela parcela para o prédio mãe pois não havia qualquer anterior separação de onde se pudesse concluir que havia uma serventia de um para outro. Ou seja, não havia serventia quando o imóvel era um só; e quando houve a separação, naturalmente que continuavam a não existir sinais de serventia desse para o outro. Ocorrendo, nalguma altura, a separação de domínio, já antes teria de haver a, in casu, serventia de passagem, do novo terreno para o antigo; ora tal não resulta dos autos pois o novo terreno surge sem que haja, naturalmente, qualquer sinal de que fosse serviente do outro pois era um só e único terreno.

Por isso, para nós, não se poderia considerar que estava constituída um servidão de passagem por destinação de pai de família e que a mesma se transmitisse ao subadquirente do novo terreno, o aqui recorrente/requerido.

Isto não significa que não se pudesse ter constituído uma servidão de passagem por aquele local, depois da primeira venda dos alegados 800 m2, por qualquer outros dos meios previstos no artigo 1547.º, do C. C. – contrato, testamento, usucapião -.

Mas:

. não há notícia de qualquer testamento outorgado onde conste a constituição dessa servidão;

. não estão preenchidos quaisquer elementos fácticos de onde se possa concluir que foi celebrado um contrato entre o doador e a donatária do imóvel, atualmente pertencente ao requerido, no sentido de ser constituída uma servidão de passagem, desde logo porque tal acordo teria de ser reduzido a escrito (documento particular autenticado, no mínimo – artigo 22.º, a), do Decreto-lei n.º 116/2008, de 04/07 -), o que não consta dos autos.

Resta a usucapião que pode ser o meio de aquisição de uma servidão, incluindo de passagem, desde que seja aparente, nos termos do artigo 1548.º, do C. C. (1. As servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião. 2. Consideram-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes.).

A servidão que poderia adquirida por usucapião, no caso, era o de uma servidão de passagem por o prédio dos requerentes estar encravado por ter deixado de poder usar a única passagem para a via pública – facto provado 11 -, o que pode levar a equacionar-se a constituição daquela servidão nos termos do artigo 1550.º, do C. C., o qual dispõe que:

«1. Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via pública, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.

2. De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.».

Como consta do n.º 1 agora citado, a servidão pode constituir-se sobre um prédio rústico, sendo que o imóvel onde tal passagem se situaria, na primeira hipótese colocada pelos requerentes, é no prédio urbano pertença do requerido, aqui recorrente (facto provado 3).

Ora, à partida, não pode haver servidão sobre um prédio urbano, definido este como qualquer edifício incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de logradouro – artigo 204.º, n.º 2, do C. C. -.; no entanto face ao disposto no artigo 1551.º, n.º 1, do C. C., pode a servidão incidir sobre um jardim ou terreiro adjacente ao prédio urbano, o que, neste último caso é o que acaba por suceder: aquela porção de terreno situa-se no prédio do requerido e assim, sendo prédio urbano, o certo é que a passagem se faz por uma parte de terreno adjacente ao que constitui a essencialidade do prédio urbano: a casa aí implantada.

Está igualmente demonstrado que:

. A porção de terreno referido em 7) era usada pelos antecessores do requerentes e por estes, até data indeterminada mas pelo menos até 30/11/2018, não sendo cultivada, sendo calcada e trilhada por pessoa e veículos – facto 10 -;

. a mesma porção de terreno destinou-se, desde a aquisição por MM até data indeterminada mas pelo menos até 30/11/2018, a acesso ao prédio dos requerentes, sendo a mesma o único meio que os requerentes dispõem para acederem da via pública ao seu prédio rústico e deste à via pública – facto 11 -.

Na nossa visão, está demonstrado que, pelo menos desde 05/03/1980 (aquisição pelo antecessor dos requerentes do prédio mãe) e até 30/11/2018 (data de aquisição do prédio alegadamente com 800 m2, que nasce do prédio mãe), aquela porção de terreno foi usada como passagem da e para a via pública para se aceder ao terreno.

No entanto, a dilação temporal que nos importa para que se constitua uma servidão de passagem por usucapião é quando a travessia se faça por outro terreno que não o dos antecessores, ou seja, quando a travessia se faz por um outro prédio que possa ser considerado serviente; e tal sucede desde quando foi efetuada a doação da referida parcela de 800 m2, retratada no facto 4 – 09/04/1997 -.

Deste modo, desde 09/04/1997 até, pelo menos, 30/11/2018 (21 anos), aquela porção de terreno foi usada como passagem de e para a via pública, como meio de se aceder ao imóvel dos requerentes. Esse local, calcado e não cultivado, pode considerar-se como um caminho por onde a passagem se efetuava, com sinais visíveis e aparentes – o estar trilhado, calcado e sem cultivo demonstra que existe a aparência de uma servidão -.

O tempo em que tal exerce é suficiente para a posse que exerce sobre aquele caminho (15 anos, nos termos do artigo 1296.º, do C. C. por se afigurar que o fazem de boa-fé, por sempre assim ter sido e sem quererem prejudicar o requerido; mesmo que fosse de má-fé, já tinham sido atingidos os 20 anos exigidos no mesmo artigo).

Os factos que integram o corpus desta posse sobre aquela parte de terreno são fortes, ou seja, consubstanciam-se eus a pé ou por viaturas, há bastante tempo, de modo aparente, pelo que se pode concluir que o animus resulta da prática desses mesmos factos, assim se presumindo a posse, nos termos do artigo 1252.º, n.º 2, do C. C. (em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 1257.º), isto porque pode entender-se que não está total e claramente alegado o animus de se usar um terreno como titular de servidão.

Este modo de aquisição da servidão assenta em factos, todos eles alegados pelos requerentes, havendo somente um diferente enquadramento jurídico, da nossa parte, sobre qual o modo de constituição da mesma servidão de passagem. (em vez de destinação por pai de família, a usucapião).

Conclui-se assim que os requerentes são titulares, indiciariamente, de uma servidão de passagem adquirida por usucapião, por terreno do requerido; por isso, este não pode impedir a mesma passagem.

Porém, foi o que fez, colocando um portão que impede a entrada de qualquer outra pessoa. O tribunal recorrido entendeu que poderia ser deferido o pedido de restituição provisória de posse por ser verificarem todos os pressupostos previstos no artigo 377.º, do C. P. C.: esbulho violento e posse do esbulhado. Menciona-se que: de resto entendemos que o facto da colocação de vedação num local de passagem habitual constitui um ato de intimidação e violência psicológica mais do que sobre as coisas.

Concordamos em parte com esta análise: ao colocar-se uma vedação num local onde antes se podia passar, constrange-se o esbulhado a não poder exercer a sua posse, também fisicamente – se se coloca um obstáculo, impede-se o possuidor de aceder o bem -, o que é uma retirada violenta do exercício dessa mesma posse (veja-se a diferença entre, por exemplo, apenas se declarar ao possuidor que está impedido de passar ou colocar efetivamente um obstáculo a tal acesso, forçando-o a ter de suportar fisicamente essa impossibilidade).[1]

Com a colocação da rede, como já anteriormente referimos, a impossibilidade de acesso existe pois o possuidor foi constrangido a não poder ultrapassar esse obstáculo sem ele próprio ter de recorrer a um meio violento – destruição da vedação -, exercendo assim o esbulhador uma posse violenta, como definido no artigo 1261.º, n.º 2, do C. C. (2. Considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usou de coação física, ou de coação moral nos termos do artigo 255.º).

Deste modo, foi correta a decisão de considerar que houve esbulho, estando assim preenchidos todos os pressuposto para se poder deferir a providência, como o tribunal recorrido decidiu.

Conclui-se assim pela improcedência do recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

3) . Decisão.

Pelo exposto, julga-se improcedente o presente recurso e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.

Custas do recurso pelo recorrente.

Registe e notifique.

Porto, 2024/05/09.

João Venade

Francisca Mota Vieira

António Carneiro da Silva

[1] Veja-se Ac. do S.T.J. de 19/10/2016, processo 487/14.4T2STC.E2.S1, www.dgsi.pt: VI - A violência aqui retratada não implica necessariamente que a ofensa da posse ocorra na presença do possuidor. Basta que o possuidor dela seja privado contra a sua vontade em consequência de um comportamento que lhe é alheio e impede, contra a sua vontade, o exercício da posse como até então a exercia – pelo que se sufraga a acepção mais lata de esbulho violento.

VII- A interpretação mais restritiva seria redutora e deixaria sem tutela cautelar o possuidor privado da sua posse por outrem que, na sua ausência e sem o seu consentimento, actuou por forma a criar obstáculo ou obstáculos que o constrangem, nomeadamente, impedindo-lhe o acesso à coisa.

VIII- Não pode deixar de se considerar esbulho violento a vedação com estacas de madeira e rede com uma altura de 1,50m executada pelos requeridos como um obstáculo que constrange, de forma reiterada, a posse dos requerentes, impedindo-os de a exercitar como anteriormente faziam, merecendo, por conseguinte, tutela possessória cautelar no âmbito do procedimento de restituição provisória de posse.