131/09.1BEALM - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Os art.ºs. 636º, n.º 2, 640º e 662º do CPC impõem à parte recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

II- Por seu turno, os art.ºs 640.º e 662.º do CPC, ex vi art.º 1.º do CPTA, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente;

III- Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória;

IV- Os custos de empresa e os custos contabilísticos evidenciam-se e provam-se, em primeira linha, através da exibição da respectiva contabilidade oficial, que é passível de ser confirmada através dos respectivos documentos de suporte. Nesta matéria, a prova testemunhal servirá, sobretudo, para corroborar a prova que resulte daquela documentação;

V- O art.º 196.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03, que aprovou o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), visa repor o equilíbrio financeiro do contrato, responsabilizando o dono da obra por uma maior onerosidade introduzida já em sede de execução do contrato, ainda que por facto licito daquele;

VI- Se as alterações introduzidas ao projecto não impediram o empreiteiro de executar a empreitada nos termos propostos e não inviabilizaram o cumprimento dos prazos contratados, não ocorre uma maior onerosidade na execução da obra, que legitime o pagamento de uma indemnização por danos ao empreiteiro, no quadro do art.º 196.º, n.º 1, RJEOP;

VII- Para serem caracterizáveis como trabalhos a mais, os trabalhos desenvolvidos na empreitada têm que obedecer aos requisitos previstos no artigo 26º do RJEOP.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

E………….., S.A, (E.............), intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada uma acção administrativa comum contra o H......, E.P.E (HGO), pedindo a condenação do R. a reconhecer o seu direito à prorrogação legal do prazo da empreitada até, pelo menos, ao dia 13/12/2006 e a pagar-lhe uma indemnização, a título de ressarcimento dos sobrecustos e prejuízos suportados em consequência da verificação de situações que comprometeram o equilíbrio económico-financeiro do contrato de empreitada, no valor de €406.115,95. Mais peticionou, a condenação do R. a pagar-lhe os juros de mora vencidos e vincendos sobre os valores que viesse a ser condenado a pagar, calculados à taxa supletiva legal para operações comerciais, desde a data em que o pedido indemnizatório foi requerido e até integral pagamento.

Por decisão de 31/12/2014, o TAF de Almada julgou a acção administrativa comum improcedente e absolveu o réu dos pedidos.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente E............., as seguintes conclusões:”1. Da alínea h) dos factos provados deverá ser acrescentado no final que "(...) não foi objecto de resposta por parte do Réu.", uma vez que tal facto não foi impugnado pelo Recorrido na contestação nem em fase posterior.

2. Considerou erradamente o Tribunal a quo como provado que "As alterações aos projectos não impediam que fossem realizados os demais trabalhos da empreitada e a conclusão da construção do edifício" (cfr. ii) dos factos provados).

3. Do depoimento da testemunha L.............. resulta provado que as alterações aos projectos e indefinições dos mesmos impediam que fossem realizados os demais trabalhos da empreitada e a conclusão da obra.

4. A testemunha L.............. referiu (cassete nº 1 lado A) quanto às guardas exteriores que "dependiam de todos os trabalhos de exteriores que não estavam adjudicados nesta altura. (...) Haviam alguns trabalhos de que só faziam sentido ser executados em coordenação com os arranjos exteriores."

5. Relativamente às indefinições eléctricas, telecomunicações, e segurança da cave questionado se sem estes projectos era possível avançar com a obra respondeu que (cassete n9 1 lado A) "sem estas instalações não se podia fazer nada, só com o projecto...na altura não sabíamos o que era para fazer porque não tínhamos esse projecto".

6. Relativamente à alimentação dos ventiloconvectores referiu que (cassete nº l lado A) "impediu inclusive outros trabalhos exteriores e de não se poder fechar os tectos falsos. Os tectos falsos seriam fechados depois de se pôr tudo o que era para por cima deles, nomeadamente as instalações electricas. Ficaram suspensos os trabalhos até que ficasse resolvido. E nessa altura, como estava por definir, essa fase dos tectos falsos estava condicionada".

7. Quanto ao projecto de gestão central esclareceu que (cassete nº 1 lado A) "Impediu a colocação dos tectos falsos isto a três meses do fina! da obra".

8. Quanto às instalações de ar comprimido referiu que (cassete nº 1 lado A) "também contribuiu para a suspensão dos trabalhos dos tectos falsos".

9. Relativamente à Passagem técnica esclareceu que (cassete nº 1 lado A) "era essencial para o edifício funcionar".

10. Esclareceu ainda a testemunha L.............. (cassete nº 2 Lado A) que "só após a realização dos trabalhos de arranjos exterior era possível a realização de outros trabalhos como pintura exterior do edifício, montar as guardas exteriores do edifício, porque tinham de ser coordenadas com os arranjos exteriores, umas pedras que só podiam ser capeadas com os arranjos exteriores, a iluminação exterior (...) esses trabalhos só puderam ser feitos em conjugação com os arranjos exteriores porque só fazia sentido depois dos arranjos exteriores serem feitos".

11. Também a testemunha J............. referiu que (cassete 2 Lado B) que "Não tinham condições para executar a obra porque não tinham projectos nomeadamente das especialidades para poderem andar com as coisas," sendo peremptório ao referir que "não permitia com que a obra fosse realizada".

12. Da alínea qq) dos factos provados deverá ser acrescentado no final que " (...) o quaí deveria ter sido entregue até à data do finai do movimento de terras", conforme consta do auto de consignação junto como documento 4 com a petição inicial.

13. Deverá ser alterada a alínea ww), devendo passar a constar "A E............. utilizou alguns meios na empreitada de arranjos exteriores que utilizou na obra de construção do edifício do Centro de Desenvolvimento da Criança e Serviço de Psiquiatria tendo retirado o valor correspondente aos meios alocados no valor reclamado ao Réu".

14. Conforme referiu a testemunha L.............. (cassete nº 2 lado A) apenas "alguns meios foram afectos aos arranjos exteriores (...) a empreitada era muito pequena e pedia muitos poucos dos nossos recursos".

15. Referindo expressamente que "Esses meios estão retirados da reclamação (doc. 19) os recursos que estavam afectos à empreitada dos arranjos exteriores." (...) "Como por exemplo, desenhador, pessoal de apoio, manobrador que embora as máquinas lá estivessem só está a 50%, é porque foi passado para a outra obra (...), guarda do estaleiro (sendo o estaleiro comum o vigilante que estava a tempo inteiro foi retirado). (...) Está perfeitamente claro alguns equipamentos (...) esta máquina mini pá carregadora está por quatro meses porque depois esta máquina passou a estar afecta aos arranjos exteriores, (...) está aqui um cilindro que também só está dois meses porque passou para a outra empreitada."

16. Deverá ser alterada a alínea xx) dos factos provados devendo passar a constar que "A partir de 17 de Agosto de 2008 iniciou-se a empreitada de arranjos exteriores (...)."

17. Tal facto resulta do documento nº 14 junto com a Pi e das declarações da testemunha L.............. que referiu que (cassete 1 lado A) "Os trabalhos de arranjos exteriores apenas iniciaram em Agosto de 2006".

18. Resulta da sentença erradamente como facto não provado que "As indefinições do projecto impediram a E............. de cumprir o plano de trabalhos iniciaimente previsto".

19. Tendo havido uma alteração de projectos, atrasos na entrega de projectos, alterações ao plano de trabalhos, atentos os factos provados e referidos nas alíneas h), hh), II), ss), jj), kk), mm), pp), oo), qq), e o depoimento da testemunha L.............., resulta provado que as indefinições do projecto impediram a Recorrente de cumprir o plano de trabalhos inicialmente previsto.

20. Conforme declarou a testemunha L.............. (cassete nº 1 lado A) "Estas situações tinham calendarizações já estavam previamente programadas. Nós sabíamos quando o empreiteiro entregou o programa de trabalhos da empreitada. Nós baseamo-nos no documento base que tem as situações já estimadas. Nós sabíamos que a actividade que estava em falta tinha durações...se começassem em determinada data, tem encadeamento, há actividades que dependem de outras, isso está manifestado no programa de trabalhos e portanto o adiamento na actividade gera todos esses adiamentos com base nesse encadeamento".

21. Os factos vertidos nas alíneas h) a k) deverão ser considerados provados uma vez que a Recorrente não limitou-se a juntar os documentos.

22. As testemunhas L.............., J............. e P............. explicaram de que forma foram apresentados os respectivos valores e a forma como os mesmos foram calculados.

23. A testemunha L.............., após esclarecer o conteúdo dos documentos nº 11 e 19 da petição inicial (cassete nº 1 Lado B) questionada (cassete 2 lado B) se o valor apurado para o pedido de indemnização foi calculado com base no que estava definido contratuaimente ou com base nos custos efectivos respondeu que "era com base no que estava definido contratualmente. (...) O primeiro passo era demonstrar que o custo de estaleiro associado a esta obra era de 24,5 %, no contrato isto não está explicito (...) por isso tem de ser demonstrado por nós à posteriori...listar os meios que estiveram na empreitada e que são do conhecimento da fiscalização, consegue-se mostrar que o preço de estaleiro era essa percentagem em relação ao valor estimado de facturação. (...) Teve de se mostrar o que se passou no período contratual, o desequilíbrio financeiro claro durante o período contratual por isso é que se faz uma análise ao período contratual. Não se juntou as duas coisas no "mesmo saco". (...) Fizemos uma análise mais detalhada, foi: o que se passou, o desequilíbrio na fase contratual em que deveria ter acontecido uma coisa o que isso representa em termos de custos e o que aconteceu a seguir."

24. Questionada a testemunha J............. sobre a fórmula de cálculo do valor reclamado no âmbito da presente acção referiu que (cassete 3 Lado A) "Quando contratamos uma empreitada temos várias parcelas de custos, temos os custos directos que afectamos à obra, os custos indirectos, os encargos de estaleiro e temos uma determinada margem. Qualquer empresa mais ou menos é isto que faz. Nós era suposto durante um determinado período realizar uma determinada empreitada por um determinado valor e o que é que fizemos? Como não conseguimos realizar a obra nesse prazo, os recursos que estavam afectos contabilizámos isso tudo. Uma coisa era o que estava previsto outra coisa é o real. Como não conseguimos realizar a obra nesse período, tivemos de ver o que não conseguimos amortizar dos recursos que supostamente devíamos ter na obra para realizar a obra. A EM tem uma folha tipo onde apresenta isso, onde apresenta os meios que estivera, afectos na obra, os recursos que não conseguiu rentabilizar que dá um determinado valor que não me recordo exactamente quanto era".

25. A testemunha P............. referiu que (cassete 3 lado A) "Há três tipos de situações: 1) o que está acordado em termos de empreitada (...) e nesse período há que tentar perceber se há desvio ou não há desvio ao que havia para produzir (...) porque isso tem a ver com os recursos que estavam alocados para esse período (...) Há os custos de natureza variável (materiais, subempreitadas, são situações que se incorpora ou não se incorpora) (...) o grande problema que levanta na componente mais financeira é na componente fixa (há dois tipos de situações é por um lado a componente fixa para se construir seja o que for há a componente de estaleiro que tem uma componente forte e depois há componente de forma indirecta se houver desvios pode contribuir ou não contribuir para a estrutura central) (...) e os custos de indirectos gerais." (...) "Depois é preciso saber o que estamos a produzir face àquilo que tínhamos previsto para aquele tipo de actividade (...) se tiver desajustada a componente de estaleiro há um desequilíbrio financeiro relativamente aos custos que nós temos tanto económica como financeiramente".

26. "Esta primeira componente tem a ver com a primeira fase, ou seja, do que estava contratado versus aquilo nós fizemos naquele período. E há aqui um desvio. (...) O valor de estaleiro que estava previsto em termos percentuais está desequilibrado, gastámos mais do que aquilo que tínhamos previsto gastar para aquele tipo de projecto. Tínhamos previsto um tipo de recursos que estavam previstos no caderno de encargos (...) tínhamos previsto um determinado valor por isso está desequilibrado, se não é a mesma percentagem está a retirar a percentagem da margem."

27. "A componente depois (após o prazo contratual) já tem outras situações. (...) Está-se facturar o estaleiro de acordo com o estaleiro que estava anteriormente só que com outros custos. (...) Há sempre um conjunto de custos que não se consegue eliminar pelas exigências dos cadernos de encargos. (...)".

28. "Na primeira vertente (...) temos €470.000 que se facturou a menos, como não fizemos não pagou os 24,5 % para o estaleiro, nem os 8% para os indirectos gerais nem contribuiu para os lucros cessantes. Neste período a empresa teve €172.000 de expectativa a menos que teria. (...) os indirectos não contam para aqui".

29. "Na segunda vertente, o que se gastou após esse período (contratual)? (...) o custo do estaleiro nesse prazo (de Fevereiro a Dezembro) foi de €347.000, com a facturação fomos buscar €197.000 aplicando os critérios que estavam estabelecidos no contrato inicial. Então quer dizer que há €150.000 que gastámos mais do que fomos buscar."

30. "A terceira componente é para as outras vertentes dos custos indirectos e dos lucros cessantes."

31. Dos documentos 11 e 19 juntos com a petição inicial, confrontados com os depoimentos das testemunhas acima referidas, resultam provados os factos descritos nas alíneas h) a k) na parte relativa aos factos não provados da sentença.

32. Devendo ainda ser considerado como provado, face ao conteúdo dos documentos ne 11 e 19 juntos com a PI, conjugado com o depoimento das testemunhas L............., J............. e P............., que os cálculos para apurar os valores referidos nas alíneas a) a k) foram elaborados a partir dos diagramas de cargas de mão-de-obra e equipamentos constantes do Plano Definitivo de Trabalhos, valorizados por custos horários correspondentes aos preços horários que integraram a Proposta anexa ao contrato de empreitada.

33. Deverá ser considerado provado, considerando o depoimento da testemunha da testemunha L............., e os documentos 12,14 e 15 juntos com a petição inicial, que "A E............. alterou o programa de trabalhos definindo o prazo para realização de cada uma das actividades inerentes aos projectos alterados e trabalhos a mais realizados com base no programa de trabalhos apresentado pela E…… no dia 11 de Março de 2005 e aprovado tacitamente pelo R".

34. Conforme declarou a testemunha L............. (cassete ne l Lado A) "Estas situações tinham calendarizações já estavam previamente programadas. Nós sabíamos quando o empreiteiro entregou o programa de trabalhos da empreitada. Nós baseamo-nos no documento base que tem as situações já estimadas. Nos sabíamos que a actividade que estava em falta, tectos falsos, tinha durações...se começassem em determinada data, tem encadeamento, há actividades que dependem de outras, isso está manifestado no programa de trabalhos e portanto o adiamento na actividade gera todos esses adiamentos com base nesse encadeamento. Por isso, ao estimarmos este pressuposto de uma data de entrega do projecto chegávamos à conclusão da data de conclusão com base nesse programa de trabalhos. (...) "Baseado nos documentos contratuais que era o programa de trabalhos que tinha encadeamentos, durações, tinha actividades que estavam condicionadas por estas e por isso podiam arrastar a data da empreitada."

35. Esclarecendo ainda que (cassete 2 Lado A) "O programa de trabalhos contratual é uma base contratual porque tem de ser aprovaàa e quaisquer outros programas de trabalho que venham a ser apresentados têm sempre de partir do inicial (...) mesmo trabalhos novos tem de ter em conta o programa de trabalhos já existente e aprovado. Portanto as actividades que já estavam previstas realizar têm de respeitar o prazo para a qual era necessário para a sua execução."

36. Por se tratar de uma Empreitada, cujos trabalhos iriam ser remunerados por preço global, a Recorrente organizou-se no sentido de proceder a contratação de subempreiteiros e fornecedores, logo no início dos trabalhos da empreitada, segundo o regime remuneratório de preço global.

37. Com efeito, o numero 2 do artigo 9.° do RJEOP que "Devem ser contratadas por preço global as obras cujos projectos permitam determinar a natureza e as quantidades dos trabalhos a executar, bem como os custos dos materiais e da Mão-de-obra a empregar."

38. Introduzindo o Recorrido alterações aos projectos anexos ao contrato de empreitada, com base nos quais a Recorrente havia apresentado a sua proposta, impediu-a de imprimir à execução da obra o ritmo previsto no Plano de Trabalhos que apresentou, inviabilizando-se, assim, os prazos contratados.

39. A Recorrente viu-se, assim, impedida pelo Recorrido de adoptar uma lógica "industriai", de realização racionalizada e crescentemente produtiva das várias tarefas em que se desdobrava a execução da Obra, lógica essa que caracterizava o Plano de Trabalhos inicial.

40. A quantificação dos sobrecustos fez-se com referência à estrutura de custos subjacente à proposta da Recorrente integrada no contrato de empreitada.

41. Tratando-se de uma Empreitada cujo regime é o do Preço Global mais se acentuava a convicção de que o Objecto da Empreitada se encontrava adequadamente definido "ab initio".

42. O princípio da interdependência dos interesses empenhados num contrato faz com que nenhuma das partes possa obter da outra uma vantagem sem lhe dar a compensação devida segundo o que estiver estipulado ou, na falta de estipulação, segundo o princípio do equilíbrio equitativo das prestações.

43. A Recorrente reclama o ressarcimento dos sobrecustos resultantes de: 1) Ter executado os trabalhos de modo diferente do previsto (sub-produtividade); 2) Estar mais tempo em obra (prolongamento de estaleiro); 3) Ter financiado um prejuízo ao longo do tempo (custos financeiros); e 4) Lucros cessantes.

44. Todos os prejuízos estão relacionados com a impossibilidade de a Recorrente dar cumprimento ao Plano Definitivo de Trabalhos em virtude das sucessivas modificações introduzidas na realidade da obra pelo Recorrido, em contraste com os quadros previstos (que inviabilizaram as programações feitas), e as correspondentes adaptações se viu compelida a fazer para evitar maiores delongas na conclusão da Obra.

45. As modificações no planeamento da Obra são imputáveis ao Recorrido uma vez que conforme resulta dos factos provados foi este quem alterou os projectos e entregou-os quase no final, ou em alguns caso após, o prazo contratual.

46. O artigo 160.°/1 do RJEOP, aplicável ex vi da Cláusula 1.1.1, alínea b) do Caderno de Encargos - Condições Gerais e Particulares (Cfr. Doc. 3) prescreve que "O Dono da Obra poderá alterar, em qualquer momento, o Plano de Trabalhos em vigor (...)"

47. Esta norma abrange não só os casos de determinação ostensiva, por parte do Dono de Obra, de modificações do Plano de Trabalhos, como também aqueles em que o Dono de Obra provoca essas modificações, por actos ou omissões de sua responsabilidade.

48. O conjunto de factores de prorrogação e modificação do planeamento invocados (principalmente, inúmeros problemas e atrasos nas definições de projecto, e múltiplas alterações) são de responsabilidade do Dono de Obra, e por isso enquadráveis no citado preceito.

49. Decorre da sentença recorrida que a Recorrente "limitou-se a alegar, genericamente e de forma conclusiva que tais alterações impediram a conclusão da obra no prazo contratualmente previsto".

50. Sucede que, conforme resulta do supra exposto, a Recorrente não alegou de forma genérica e conclusiva o impacto que tais alterações tiveram na conclusão da obra, a Recorrente juntou documentos dos quais resulta inequivocamente quais as consequências de tais atrasos na conclusão da obra, tendo a testemunha L.............. esclarecido os mesmos.

51. Conforme resulta da conjugação dos documentos n9 5,12,14 e 15, a Recorrente definiu o número de dias que necessitou para realização de cada tarefa inerente às alterações referidas.

52. Quanto aos trabalhos a mais realizados pela Recorrente tem direito à prorrogação legal do prazo nos termos do disposto no art. 151º do RJEOP.

53. Apesar do Tribunal a quo reconhecer que "da factualidade provada que foram efectuadas alterações aos projectos, bem como que a E............. realizou trabalhos a mais, ou seja trabalhos que não se encontravam previstos no contrato" o Tribunal a quo declara que "para que se reconhecesse o direito à prorrogação legal de prazo de conclusão da empreitada até ao dia 13/12/2006, impunha-se que a mesma tivesse alegado e provado qual o impacto de cada uma das alterações e da realização dos trabalhos a mais no prazo contratual da empreitada, o que a autora não fez."

54. Ora, conforme acima se referiu, a Recorrente alegou e provou qual o impacto que cada uma das alterações e realização de trabalhos a mais teve no prazo contratual da empreitada.

55. Sem conceder sempre se dirá que o art. 1969 do RHEOP dispõe que "Se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos".

56. Contrariamente ao que resulta da sentença recorrida estão preenchidos os pressupostos do direito à indemnização.

57. Conforme resulta dos factos provados, e dos fundamentos da decisão recorrida, foram efectuadas alterações aos projectos pelo dono de obra e realizados trabalhos a mais por indicação daquele.

58. Os danos sofridos pela Recorrente resultam de: 1) Ter executado os trabalhos de modo diferente do previsto (sub-produtividade); 2) Estar mais tempo em obra (prolongamento de estaleiro); 3) Ter financiado um prejuízo ao longo do tempo (custos financeiros); e 4) Lucros cessantes.

59. Para apuramento do quantum indemnizatório a Recorrente partiu de elementos extraídos do seu preço, que é um elemento contratual de particular relevo, vinculativo para ambas as Partes e considerou, quanto ao período decorrido, os meios que afectou à Empreitada, que correspondem aos valores referidos no documento 19 conforme acima explanado.

60. Ainda que se considere que a Recorrente não conseguiu pormenorizar todos os danos emergentes da actuação do dono de obra, o que se equaciona por mera cautela e dever de patrocínio, deveria o Tribunal a quo recorrer a critério que conduza ao apuramento da justa indemnização, assente que está terem existido danos e ao consequente direito da Recorrente à sua reparação, sendo o recurso ao critério do défice de facturação o mecanismo mais propício a encontrar essa justa indemnização.

61. Quanto ao nexo causal também resulta provado que esses danos ocorreram por força das sucessivas alterações aos projectos e entregas a escassos meses do fim do prazo contratual ou mesmo após esse prazo.

62. Mais uma vez entende o Tribunal que este pedido formulado pela Recorrente é improcedente porque "não logrou provar que lhe assistia o direito à prorrogação legal do prazo", sucede que, para efeitos de responsabilização do dono de obra nos termos do art. 1962 do RJEOP não se exige essa prova, estando preenchidos todos os seus pressupostos: facto do dono de obra; danos e nexo de causalidade entre o facto e o dano.

63. Ainda que assim não se entenda, o que admite por mera cautela e dever de patrocínio, conforme resulta da sentença recorrida "dois dos pianos de trabalhos foram tacitamente aprovados pelo réu, por força do disposto no art. 1602 ne 4 do RJOP".

64. Ora, tendo o último plano tacitamente aprovado indicado como data de conclusão da obra o dia 20/10/2006 (cfr. doc. 10, alíneas p), q) e r) ), deveria o Tribunal a quo ter reconhecido o direito legal do prazo de empreitada até, pelo menos, àquele dia.

65. O reconhecimento da prorrogação do prazo legal para uma data inferior ao peticionado não constitui qualquer violação ao disposto no art. 6099 do CPC aplicável por força do art 1° do CPA.

66. O reconhecimento da prorrogação do prazo iegal para uma data inferior não constitui uma condenação em objecto diverso ao peticionado pela Recorrente, nem muito menos em quantidade superior.

Nestes termos, e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, deverão V. Exas.

a) Reapreciara matéria de facto;

b) Revogar a sentença do Tribunal da 1º Instância, julgando- consequentemente procedente a presente acção por provada“.

O Recorrido HGO nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “A) A Recorrente não logrou provar, em audiência de discussão e julgamento, os factos essenciais (artigo 5º, n.º 1, do CPC) constitutivos do direito de que se arroga; e, por outro lado, o Recorrido produziu contra-prova da qual resulta, à saciedade, que a acção não poderia senão improceder.

B) A sentença proferida pelo tribunal a quo revela-se rigorosa e bem fundamentada, quer do ponto de vista da valoração da prova e apreciação da matéria de facto quer do ponto de vista da subsunção dos factos ao direito e interpretação das normas aplicáveis.

C) A Recorrente estriba o presente recurso naquilo que diz ser a errado apreciação da matéria de facto, convocando a realização de um novo julgamento na segunda instância, tal é a magnitude dos factos postos em crise no presente recurso. Como é claro, e como os tribunais superiores há muito vêm evidenciando, tal não é admissível, estando o presente recurso destinado ao fracasso.

D) Acresce que, a Recorrente não fez por explicar, como lhe competia, por que motivo e em que momento o iter da convicção decisória do Tribunal a quo ofende as regras da experiência comum.

E) A recorrente limitou-se a indicar, aqui e ali, ao sabor da sua conveniência, os elementos de prova (documentos e depoimentos das testemunhas) que lhe pareceram mais favoráveis aos interesses que defende no processo. Ora, em lugar de uma avaliação atomística e parcial da prova, revela-se necessário atender à globalidade da prova produzida e ao processo da convicção decisória do tribunal, tomando sempre como ponto de referência a motivação da decisão. De outro modo, estar-se-á apenas a inventariar interpretações alternativas da prova desprovidas de qualquer sentido útil.

F) Alínea h) dos factos dados como provados: não ocorreu aprovação tácita do plano de trabalhos e cronograma financeiro que constitui o doc. n.º 5 da p.i.

G) A Recorrente nunca juntou aos autos o plano de trabalhos definitivo a que se refere o artigo 159.º do RJEOP, nem produziu qualquer prova a esse respeito.

H) Ainda que assim não fosse, tal matéria revela-se irrelevante porquanto, tal aprovação tácita nunca permitiria o reconhecimento do direito à prorrogação do prazo até ao dia 13 de Dezembro de 2006, tal como peticionado na presente acção.

I) Alínea qq) dos factos dados como provados: revela-se inútil a questão suscitada pela ora Recorrente, tendo em conta que a sentença considerou provado o teor do auto de consignação, tendo transcrito a parte relevante do mesmo. De todo o modo, nunca o Tribunal ad quem poderia alterar a redacçao da alínea qq) dos factos dados como provados, considerando que "projecto quanto ao número de caves”, que é a expressão constante do auto de consignação, não é a mesma coisa que "projecto total das caves com instalações eléctricas”.

J) Alínea xx) dos factos dados como provados: atento o depoimento da testemunha L............., bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu. De resto, o que mais importa para o thema decidendum dos autos é a contemporaneidade da execução das duas empreitadas, atendendo à utilização comum dos recursos humanos e equipamentos numa e noutra obra, por forma a evitar-se o pagamento em duplicado.

K) Alínea ww) dos factos dados como provados: a referida duplicação surge reflectida no discriminativo dos sobrecustos de obra, como resultou dos depoimentos prestados por J......, L............. e G...... e como resulta ainda da análise do doc. n.º 11 da p.i,,

L) Acresce, de forma particularmente relevante, a circunstância de o doc. n.º 19 da p.i. não conter um anexo semelhante ao do doc. n.º 11 da p.i., o que impede que o Tribunal conheça quais os custos com a mão-de-obra, o equipamento e as instalações que subjazem aos valores globais indicados naquele doc. n.º 19.

M) Alínea ii) dos factos dados como provados: decidiu bem o tribunal a quo a este respeito. A não entrega dos projectos de instalações técnicas das caves até "ò data do final do movimento de terras", ou em 26/01/2006 (cf. facto qq) dado como provado) não inviabilizou o desenvolvimento dos trabalhos nem a conclusão da obra.

N) Inexiste qualquer encadeamento entre os trabalhos da empreitada dos arranjos exteriores e os trabalhos de colocação de guardas exteriores do edifício e da pintura exterior do mesmo, tratando-se de trabalhos inteiramente autónomos. Seja como for, a Recorrente não impugnou a decisão da matéria de facto contida na alínea a) dos factos dados como não provados na sentença, razão por que a impugnação da alínea ii) dos factos provados, sem mais, nem sequer serve a pretensão da Recorrente.

O) A alimentação dos ventiloconvectores não inviabilizou a construção do edifício.

P) No que respeita à passagem metálica ou passagem técnica, o Tribunal entendeu, correctamente, que "resultou do depoimento das testemunhas P...... e J...... que os demais trabalhos da empreitada podiam ser realizados antes de estar definido o projecto da passagem metáiica/técnica, na medida em que esta é exterior ao edifício" - cf. págs. 29 e 30 da sentença.

Q) As considerações genéricas feitas pela Recorrente nas suas alegações a respeito da alteração do projecto da passagem técnica, para concluir que "era uma situação que condicionava todo o funcionamento do edifício" (cf. pág. 6 das alegações) são manifestamente insuficientes para inverter a decisão da matéria de facto e não contrariam os depoimentos prestados pelas testemunhas P...... e J

R) Alínea g) dos factos dados como não provados: não há contradição alguma entre o facto g) não provado na sentença e os factos provados constantes das alíneas hh), II) e ss) do probatório, tendo em conta a motivação correspondente, na qual a Recorrente parece não ter atentado. Mais do que isso, a alegação em apreço é reveladora da incapacidade da Recorrente em distinguir entre "alteração de projectos", "trabalhos a mais", e "indefinição de projectos".

S) A testemunha L............. prestou um depoimento vago e não credível, que não logrou convencer o Tribunal, pelo que ficaram por demonstrar quais os projectos e de que especialidades continham as alegadas "indefinições", e, muito menos resultou demonstrado quais eram, em concreto, essas "indefinições".

T) Alínea h) a k) dos factos dados como não provados: revela-se totalmente improcedente a pretendida alteração da matéria de facto quanto aos sobrecustos e prejuízos indicados nos docs. n.ºs 11 e 19 da p.i.. A Recorrente incumpriu o ónus de alegação (cf. art. 342.º/l do Código Civil), não tendo alegado os referidos sobrecustos nem os referidos cálculos, quer na petição inicial quer na petição inicial aperfeiçoada.

U) Como bem se concluiu na sentença recorrida, e conforme jurisprudência dominante, os documentos são apenas meios de prova de factos alegados pelas partes, não podendo substituir a alegação dos factos que visam provar (cf. Acórdão do STJ, de 19.09.2013, proferido no âmbito do Processo n.e 663/09.1TVLSB.S1). Acresce que, o doc. n.º 19 da p.i., que respeita à prorrogação do prazo da empreitada para o dia 13/12/2006, contém valores globais, desprovidos de qualquer suporte ou fundamentação, pelo que tudo o que ali se contém revela-se inteiramente conclusivo.

V) A prova testemunhal que a Recorrente produziu em julgamento quanto a sobrecustos e outros prejuízos é claramente imprestável à demonstração que lhe cabia fazer, atendendo à vaguidade e falta de concretização dos depoimentos a este respeito prestados pelas testemunhas L............., J............. e P....... Depois de ouvidas as três testemunhas da Recorrente permaneceram por esclarecer quais os trabalhadores afectos à obra, após Fevereiro de 2006 até 13/12/2006 e respectivos salários, bem como quais os equipamentos concretamente mantidos e utilizados em obra naquele período temporal e respectivos custos.

W) Factos que deveriam constar, no entender da Recorrente, da matéria de facto provada: em momento algum foi a Recorrente capaz de concretizar o impacto da entrega de cada um dos projectos no encadeamento dos trabalhos e na data da conclusão da obra.

X) Não só a Recorrente não logrou demonstrar que actividades ou alterações de projectos tiveram impacto na data de conclusão da obra e em que medida, como o Recorrido produziu contra-prova de que assim não aconteceu, através do depoimento de testemunhas que o Tribunal considerou credíveis, isentas e esclarecedoras.

Y) Em face da prova produzida, não podia a acção ter deixado de ser julgada improcedente.

Z) O tribunal inventariou - e bem - as situações nas quais o RJEOP prevê a prorrogação do prazo de execução da empreitada: i) quando haja lugar à execução de trabalhos a mais (artigo 151º, n.º 2), ii) à modificação do piano de trabalhos (artigo 160º) e iii) à suspensão dos trabalhos (artigo 194º).

AA) Como o tribunal o quo igualmente fez notar, a prorrogação de prazo prevista no artigo 151º do RJEOP convoca a noção de "trabalhos a mais" constante do artigo 26º do mesmo diploma.

BB) Como a jurisprudência há muito vem fazendo notar, nunca no caso dos autos poderiam ser considerados trabalhos a mais, tendo em conta, desde logo, a inexistência de uma ordem escrita que tenha imposto ao empreiteiro a realização dos mesmos.

CC) Para além disso, nunca a prorrogação do prazo poderia operar, no caso dos autos, ao abrigo das disposições invocadas pela ora Recorrente (artigos 160º/1 e 151º/2 do RJEOP), atenta a rotunda falha de alegação e prova a respeito do "impacto de cada uma das alterações e da realização de trabalhos a mais no prazo contratual da empreitada", tal como se lê na sentença recorrida.

DD) O pedido indemnizatório está interligado com o pedido respeitante à prorrogação do prazo.

EE) Não pode haver lugar ao pagamento de indemnização na exacta medida em que ficou por demonstrar que a permanência do empreiteiro em obra, por mais dez meses, resultou da actuação do dono da obra.

FF) Não estão reunidos os pressupostos para a aplicação do disposto no artigo 196º do RJEOP.

GG) Para além disso, e ainda que assim não fosse, verifica-se que a ora Recorrente não logrou fazer prova dos prejuízos invocados, pelo que, também por aqui se vê não estarem preenchidos os pressupostos do direito à indemnização.”

O DMMP não apresentou pronúncia.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS

Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos, que se mantém:

a) Por intermédio de uma operação de fusão por incorporação, iniciada em 23/12/2007, entre a sociedade E............. -………., S.A., designação, entretanto, assumida, pela sociedade E............., S.A., e a sociedade E............., S.A., procedeu-se à transferência global do património daquela para a sociedade incorporante [documento de fls. 31 a 42 dos autos].

b) A operação referida foi objecto de registo na respectiva certidão do registo comercial através da inscrição 11, Ap. 23/20071218 [documento de fls. 31 a 42 dos autos].

c) Em 28/10/2004, a E............. -…, S.A. e o H………., S.A. celebraram um contrato de empreitada, nos termos do qual aquela se obrigou a executar a empreitada de “Construção do Edifício do Centro de Desenvolvimento da Criança e Serviço de Psiquiatria do H…………, S.A.” [documento de fls. 44 a 46 dos autos].

d) O prazo de execução da empreitada era de trezentos dias úteis, contados da data da assinatura do auto de consignação da obra [documento de fls. 44 a 46 dos autos].

e) A cláusula terceira do contrato referido em c) estabelece o seguinte: “Pela execução dos trabalhos pagará o Primeiro Outorgante ao Segundo Outorgante a quantia de 2.128.473.71 € (dois milhões cento e vinte e oito mil quatrocentos e setenta e três euros e setenta e um cêntimos), acrescida de IVA à taxa de 19% no valor de 404.410.00€ (quatrocentos e quatro mil quatrocentos e dez euros) o que perfaz a despesa global de 2.532.883.71€ (dois milhões quinhentos e trinta e dois mil oitocentos e oitenta e três euros e setenta e um cêntimos).” [documento de fls. 44 a 46 dos autos].

f) A cláusula quarta do contrato referido em c) estabelece o seguinte: "1. Os pagamentos ao empreiteiro efectuar-se-ão mensalmente, à medida da execução dos trabalhos aprovados pelos correspondentes autos de medição mensais, com base no disposto na alínea a) do n.°1 do art° 212° do Decreto-lei n°59/99, de 2 de Março. 2 A título de reforço de depósito de garantia, o dono da obra deduzirá, em cada pagamento mensal, uma quantia equivalente a cinco por cento do valor dos trabalhos mencionados na factura. Porém, tal dedução poderá ser dispensada mediante a apresentação pelo empreiteiro de garantia bancária a favor do dono da obra, de montante equivalente ao da dedução a substituir.” [documento de fls. 44 a 46 dos autos].

g) A consignação da obra teve lugar no dia 29/11/2004, constando do Auto de Consignação, designadamente, o seguinte: "Aos vinte e nove dias de Novembro de dois mil e quatro é lavrado o Auto de Consignação referente ao contrato da empreitada do Centro de Desenvolvimento da Criança e Serviço de Psiquiatria entre o H…………, S.A. e a E............. -……….., S.A., em que ficarão assinaladas as seguintes condições:

- A E............. -……….., S.A. iniciará nesta data os trabalhos de movimento de terras para execução de uma cave devendo o projectista V…….. efectuar e entregar o projecto quanto ao número de caves até à data do final do movimento de terras. (...)”. [documento de fls. 47 dos autos].

h) Em 11/03/2005, a E............. -……, S.A. apresentou para aprovação do réu o Plano de Trabalhos e o Cronograma Financeiro da obra [documento de fls. 52 a 58 dos autos].

i) Em 10/11/2005, a E............. dirigiu ao réu a comunicação com a referência DP/LC/CP.05.0746, através da qual solicitou uma prorrogação legal do prazo da empreitada e apresentou um novo Programa de Trabalhos que projectou a conclusão da obra para o dia 31/05/2006 [documento de fls. 59 a 61 dos autos].

j) Na comunicação referida em i), consta, designadamente, o seguinte:

«imagens no original»

(...)”. [documento de fls. 59 a 61 dos autos].

k) O pedido de prorrogação do prazo referido em i) não foi objecto de resposta pelo réu [acordo].

l) Em 12/01/2006, a E............. dirigiu ao réu a comunicação com a referência DTC-EC029/06, através da qual solicitou a prorrogação legal do prazo da empreitada até ao dia 12/06/2006 [documento de fls. 67 a 70 dos autos].

m) A comunicação referida em l) tem o seguinte teor: “(…)

«imagens no original»

(...).” [documento de fls. 67 a 70 dos autos].

n) O pedido de prorrogação do prazo referido em l) foi indeferido, constando do ofício enviado à E............., designadamente, o seguinte:

«imagens no original»

(...)”. [documento de fls. 77 a 79 dos autos].

o) Em resposta, a E............. remeteu, em 27/01/2006, o fax com a referência F.DTC.EC064/06, por intermédio do qual comunicou ao réu que iria proceder à rectificação do Plano de Trabalhos entregue em 12/01/2006, por forma a contemplar as implicações reais das decisões tomadas e do volume de trabalhos efectivamente associado às mesmas [documento de fls. 80 dos autos].

p) Em 30/06/2006, a E............. dirigiu ao réu a comunicação com a referência DTC.EC331/06, através da qual solicitou a prorrogação legal do prazo da empreitada até ao dia 20/10/2006 [documento de fls. 83 a 85 dos autos].

q) Na comunicação referida em p), consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

«imagens no original»

(...).” [documento de fls. 83 a 85 dos autos].

r) O réu não se pronunciou sobre o pedido de prorrogação do prazo referido em p) [acordo].

s) Em 10/10/2006, a E............. enviou uma carta para o réu, com a referência DTC-EC 506/06, onde consta, designadamente, o seguinte:

«imagens no original»

(…).” [documento de fls. 96 a 107 dos autos].

t) Em 23/10/2006, através da carta com a referência DTC.EC 578/06, a E............. pediu a prorrogação legal do prazo da empreitada até ao dia 20/11/2006 [documento de fls. 108 e 109 dos autos].

u) Na carta referida em t), consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

«imagens no original»

(…).” [documento de fls. 108 e 109 dos autos].

v) O pedido de prorrogação legal do prazo da empreitada, referido em t), foi indeferido, constando do ofício enviado à E............., datado de 01/11/2006, designadamente, o seguinte:

«imagens no original»

(...)”. [documento de fls. 114 e 115 dos autos].

w) Em resposta ao indeferimento, a E............. enviou para a fiscalização da obra, dando conhecimento ao réu, a carta com a referência DTC-EC681/06, onde reitera o pedido de prorrogação legal do prazo da empreitada formulado em 23/10/2006 [documento de fls. 117 a 120 dos autos].

x) Em 17/11/2006, a E............. remeteu ao réu o fax com a referência DTC-EC- 716, através do qual informou que se encontravam reunidas as condições para dar início aos ensaios e testes finais e que sendo o tempo previsto para a realização destes de 20 dias, a nova data de conclusão da empreitada passaria para o dia 13/12/2006, pelo que solicitava que a formalização da prorrogação do prazo da empreitada fosse actualizada até esta data [documento de fls. 124 dos autos].

y) Em resposta, o réu enviou à E............., em 21/11/2006, o fax com a referência 1121/SIE/06, onde consta, designadamente, o seguinte:

”[documento de fls. 127 dos autos].

z) O início da utilização do edifício pelo H………… ocorreu no dia 11/12/2006 [acordo].

aa) A E............. fez a sua vistoria da obra em 02/03/2007 e o réu fez a vistoria em 06/03/2007 e 12/03/2007 [documento de fls. 222 a 226 dos autos]. bb) A recepção provisória da obra ocorreu no dia 13/03/2007 [documento de fls. 128 dos autos].

cc) O Auto de Recepção Provisória da Obra tem o seguinte teor:

«imagem no original»

[documento de fls. 128 dos autos].

dd) Em 23/04/2007, a E............. enviou para o réu a carta com a referência 411/07, onde consta, designadamente, o seguinte:

«imagem no original»

(...).” [documento de fls. 130 e 131 dos autos].

ee) Antes da consignação da obra, foi proposta pela E............. e aceite pelo réu a construção de caves, que não se encontrava prevista no projecto e determinou a necessidade de submeter ao projectista novos estudos e o desenho de novos projectos que não estavam inicialmente previstos. [depoimento testemunhal].

ff) A construção de caves constituía uma vantagem para a E............. ao nível dos movimentos de terras e de economia de custos [depoimento testemunhal].

gg) Foram efectuadas, pelo dono da obra, alterações aos seguintes projectos: passagem metálica; instalações eléctricas na cave; alimentação dos ventiloconvectores; rede de ar comprimido [depoimento testemunhal].

hh) As alterações aos projectos implicaram alterações no plano de trabalhos [depoimento testemunhal].

ii) As alterações aos projectos não impediam que fossem realizados os demais trabalhos da empreitada e a conclusão da construção do edifício.

jj) Em Novembro de 2005, não existia o projecto de gestão central/controlo [acordo].

kk) Até Novembro de 2005, não tinha sido realizada a instalação de gases medicinais e vácuo, nem tinham sido aprovados estes trabalhos adicionais [acordo].

ll) Apenas após a aprovação dos trabalhos adicionais, a E............. poderia proceder à preparação, encomenda e mobilização dos necessários meios de produção [acordo].

mm) Só após a definição da alimentação dos ventiloconvectores e da gestão técnica centralizada os tectos falsos podiam ser fechados [depoimento testemunhal].

nn) A alteração ao projecto de alimentação dos ventiloconvectores incidiu apenas sobre os quadros eléctricos [depoimento testemunhal].

oo) Em Dezembro de 2005, foi entregue à E............. o projecto relativo às instalações de ar comprimido [acordo].

pp) A execução da cablagem de alimentação ao edifício foi objecto de uma alteração ao projecto, tendo a ordem de execução sido dada pelo réu em Janeiro de 2006 [depoimento testemunhal].

qq) O projecto total das caves com instalações eléctricas foi entregue em 26/01/2006 [acordo].

rr) Em Maio de 2006, as alterações efectuadas ao projecto de passagem metálica/técnica ficaram esclarecidas [depoimento testemunhal] ss) Os trabalhos relativos à passagem metálica/técnica condicionavam a conclusão da obra pela autora [depoimento testemunhal]. tt) Os trabalhos relativos à passagem metálica/técnica não obstavam à realização dos demais trabalhos da empreitada [depoimento testemunhal]. uu) Em 25/09/2006, foi dada a ordem de execução da passagem metálica/técnica [acordo].

vv) Em data não concretamente apurada, foi ordenada pela fiscalização a realização de trabalhos não previstos inicialmente no contrato relativos à instalação do sistema de detecção de CO no estacionamento da cave, à rede estruturada no edifício e ao controlo de acesso ao mesmo [depoimento testemunhal].

ww) A E............. utilizou o mesmo estaleiro, mão-de-obra e equipamentos para a obra de construção do edifício do Centro de Desenvolvimento da Criança e Serviço de Psiquiatria e para a empreitada de arranjos exteriores, que, também, lhe foi adjudicada [depoimento testemunhal].

xx) A partir de data não concretamente apurada, iniciou-se a empreitada de arranjos exteriores, também adjudicada à E............., que decorreu paralelamente à da construção do edifício [depoimento testemunhal].

yy) A E............. não entregou ao réu as telas finais [depoimento testemunhal].

zz) A E............. não procedeu à correcção de todos os defeitos da obra identificados pelo dono da obra aquando da realização das vistorias [depoimento testemunhal].

aaa) Após a recepção provisória, foi necessário proceder à substituição de alguns pavimentos vinílicos [depoimento testemunhal].

Factos Não Provados:

Não resultaram provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente, os seguintes:

a) O assentamento de guardas exteriores e os capeamentos/remates de granito e vidraça dependiam do encadeamento com os trabalhos de arranjos exteriores, que não foram adjudicados à autora.

b) A definição da alimentação dos ventiloconvectores e a gestão técnica centralizada só ficou totalmente esclarecida no dia 22/12/2005.

c) A definição dos trabalhos a realizar no âmbito da execução da Rede de Ar Comprimido só ocorreu no dia 19/01/2006.

d) As alterações ao projecto da passagem técnica foram efectuadas numa fase da obra em que as tarefas em execução se encontravam numa fase mais avançada do que as inerentes ao respectivo projecto, obrigando à mobilização de meios que se encontravam desafectados da obra, o que implicou custos não previstos na fase inicial.

e) Na sequência dos trabalhos referidos em vv), foi necessário elaborar um novo plano de cargas de mão-de-obra e um novo plano de cargas de equipamento.

f) Só no dia 12/10/2006, ficou definida a solução final relativa à iluminação exterior, o que condicionou a conclusão definitiva de todos os trabalhos inicialmente contratados.

g) As indefinições do projecto impediram a E............. de cumprir o plano de trabalhos inicialmente previsto.

h) Até 07/02/2006, a autora apenas facturou €1.656.514.22, incluindo trabalhos a mais e a menos, ficando por facturar €471.959.49.

i) A autora suportou custos no valor de €172.330.21 - valor do estaleiro mensal, encargos indirectos e lucros cessantes - durante o prazo contratual, face aos valores previstos.

j) A autora suportou custos no valor de €150.338.71, correspondentes à soma do valor mensal do estaleiro entre o dia 08/02/2006 e o dia 13/12/2006.

k) A autora suportou custos no valor de €83.447.06, correspondentes à soma dos encargos indirectos e lucros cessantes, vencidos entre o dia 08/02/2006 e o dia 13/12/2006.

l) A autora reforçou a mão-de-obra indirecta e suportou custos com engenheiros, chefias, técnicos e administrativos que não estavam inicialmente previstos no contrato.

m) A autora suportou custos com todos os equipamentos indirectos necessários para fazer face aos trabalhos a mais e à prorrogação do prazo contratual.

n) Durante a execução do contrato, a autora foi confrontada com pedidos de alterações a trabalhos já realizados, o que determinou um aumento dos custos directos.

o) A autora recorreu a materiais e mão-de-obra especificada não previstos inicialmente no contrato e subcontratou outros empreiteiros para a realização de trabalhos que não estavam inicialmente previstos.

p) A autora afectou à obra mais trabalhadores do que estava inicialmente previsto.

q) A autora suportou os encargos acrescidos mediante o recurso a outros meios financeiros.

Na 1.ª instância foi dada a seguinte motivação:

“A decisão da matéria de facto assentou no acordo das partes, na análise dos documentos constantes dos autos e na prova testemunhal produzida, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

Quanto à prova testemunhal, cumpre referir que as testemunhas L............., P......, J...... e G...... demonstraram ter conhecimento directo dos factos em causa nos autos, tendo acompanhado a execução da obra de construção do edifício do Centro de Desenvolvimento da Criança e Serviço de Psiquiatria do H……………

Não obstante, cumpre referir que o depoimento da testemunha L............. baseou-se, essencialmente, no teor dos documentos relativos aos pedidos de prorrogação de prazo que constam dos autos, tendo, no entanto, esclarecido e concretizado os factos relatados nos mesmos documentos.

Relativamente às testemunhas J...... e P......, cumpre referir que o seu conhecimento sobre a execução da obra é indirecto, tendo obtido tal conhecimento através do que lhes foi transmitido pelos funcionários que se encontravam na obra.

Ambas as testemunhas explicaram o conteúdo dos documentos que constam de fls. 99 a 104 e 135 dos autos, os quais, no entanto, e segundo afirmaram, não foi por si elaborado.

Por fim, a testemunha R...... apenas tomou conhecimento dos factos em causa nos autos no ano de 2010 e por lhe ter sido solicitado pelo H......, por existir um litígio com a E............., que fizesse uma análise sobre a obra a partir da documentação existente e das anomalias que o edifício apresentava.

Quanto à matéria das alíneas ee) e ff) dos factos provados, foi determinante o depoimento das testemunhas P......, J...... e G......, sendo que todas elas afirmaram que a construção das caves foi acordada entre a E............. e o H......, não se encontrando prevista no projecto inicial, e que tal construção representava uma vantagem para a E............. ao nível do transporte de terras.

Relativamente à matéria da alínea gg) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção a partir do depoimento das testemunhas L............., P......, J...... e G......, as quais afirmaram que foram efectuadas alterações aos projectos pelo dono da obra.

Formou-se, ainda, a convicção de que as alterações aos projectos implicaram uma alteração do plano de trabalhos, sendo que resulta das regras da experiência que este é elaborado tendo em consideração os projectos existentes à data da consignação da obra e que as alterações aos mesmos implicam alterações no planeamento dos trabalhos.

A partir do depoimento das testemunhas P......, J...... e G......, formou-se a convicção de que as alterações aos projectos não impediam a realização dos outros trabalhos da empreitada e a construção do edifício, atendendo à natureza dos projectos em causa - projectos das especialidades.

No que se refere ao projecto relativo às caves, o Tribunal tomou em consideração o depoimento das testemunhas P...... e G......, que, além do mais, referiram que o projecto de estrutura foi entregue, em data que não lograram precisar, mas pouco tempo após o final da movimentação das terras, ficando apenas em falta o projecto das instalações técnicas.

Ora, apenas a falta do projecto de estrutura da cave contenderia com a construção do edifício, por não ser possível erguer o edifício sem a cave, ao nível da respectiva estrutura, estar concluída. Já a falta do projecto das instalações técnicas e, designadamente, das instalações eléctricas não impedia a realização dos demais trabalhos da empreitada.

Quanto à matéria da alínea mm) dos factos provados, foi determinante o depoimento da testemunha L............. que esclareceu a razão pela qual os tectos falsos não podiam ser fechados até que fosse definida a alimentação dos ventiloconvectores.

O facto de os tectos falsos serem amovíveis não infirma o depoimento da referida testemunha, na medida em que caso os tectos falsos fossem fechados antes de ser definida a alimentação dos ventiloconvectores, após esta definição, teriam que ser abertos, ou seja, e em suma, os trabalhos relativos aos tectos falsos não poderiam ser definitivamente concluídos enquanto não ficasse definida a mencionada alimentação.

Relativamente à matéria das alíneas nn) e pp) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção a partir do depoimento da testemunha P......, que referiu que o projecto previa que os ventiloconvectores fossem alimentados a partir dos quadros eléctricos dos pisos do edifício e que foi decidido introduzir os quadros de AVAC.

No que respeita à cablagem, a testemunha afirmou que foram efectuadas alterações ao projecto quanto ao tipo de cabo e quanto ao percurso do cabo.

Quanto à matéria das alíneas ss) e tt) dos factos provados, foi determinante o depoimento das testemunhas L............., P...... e J......, sendo que a partir do depoimento da primeira se formou a convicção de que os trabalhos relativos à passagem metálica, também designada como passagem técnica, condicionavam a conclusão da obra.

Com efeito, estando prevista no projecto inicial a construção da passagem metálica, a empreitada apenas poderia ser concluída quando esta estivesse, também ela, concluída, ou seja, sem a passagem metálica a empreitada não estava concluída, pelo que os trabalhos relativos à mesma não podiam deixar de condicionar a conclusão da empreitada.

No entanto, resultou do depoimento das testemunhas P...... e J...... que os demais trabalhos da empreitada podiam ser realizados antes de estar definido o projecto da passagem metálica/técnica, na medida em que esta é exterior ao edifício.

Relativamente à matéria da alínea vv) dos factos provados, resultou do depoimento das testemunhas, designadamente das testemunhas L............. e G......, que foi ordenada pela fiscalização a realização de trabalhos não previstos inicialmente no contrato relativos à instalação do sistema de detecção de CO no estacionamento da cave, à rede estruturada no edifício e ao controlo de acesso ao mesmo.

Contudo, não se formou a convicção de que a realização dos referidos trabalhos tornou necessário elaborar um novo plano de cargas de mão-de-obra e um novo plano de cargas de equipamento [alínea e) dos factos não provados].

Quanto à matéria das alíneas ww) e xx) dos factos provados, cumpre referir que as testemunhas L............., P......, J...... e G...... afirmaram que a E............. utilizou o mesmo estaleiro, entendendo por estaleiro a mão-de-obra e os equipamentos, para a obra de construção do edifício do Centro de Desenvolvimento da Criança e Serviço de Psiquiatria e para a empreitada de arranjos exteriores.

Afirmaram, ainda, que a execução das duas empreitadas, a partir de data que não lograram concretizar, coincidiu, ou seja, decorreu ao mesmo tempo.

A testemunha L............. referiu que a empreitada de arranjos exteriores teve início no dia 17/08/2006. Contudo, perante a divergência do depoimento das testemunhas quanto à data de início da empreitada, não se formou a convicção de que o mesmo ocorreu naquela data.

A partir do depoimento da testemunha G......, o Tribunal formou a convicção de que não foram entregues as telas finais e de que a E............ não procedeu à correcção de todos os defeitos identificados pelo dono da obra aquando da realização das vistorias, bem como que, após a recepção provisória, foi necessário proceder à substituição de alguns pavimentos vinílicos [alíneas yy) a aaa) dos factos provados].

O depoimento da referida testemunha foi corroborado pelo depoimento da testemunha R

Não se formou a convicção de que o assentamento de guardas exteriores e os capeamentos/remates de granito e vidraça dependiam do encadeamento com os trabalhos de arranjos exteriores que não foram adjudicados à autora.

Com efeito, por um lado, resultou do depoimento das testemunhas que a empreitada de arranjos exteriores foi adjudicada à E.............. Por outro lado, a partir do depoimento da testemunha P......, formou-se a convicção de que a construção do edifício não se encontrava dependente dos arranjos exteriores.

Relativamente à matéria das alíneas b) e c) dos factos não provados, cumpre referir que a testemunha L............. não logrou concretizar em que data teve lugar a definição da alimentação dos ventiloconvectores, da gestão técnica centralizada e da execução da rede de ar comprimido.

A partir do depoimento da mesma testemunha, não se formou, também, a convicção de que as alterações ao projecto da passagem metálica/técnica foram efectuadas numa fase da obra em que as tarefas em execução se encontravam numa fase mais avançada do que as inerentes ao respectivo projecto, obrigando à mobilização de meios que se encontravam desafectados da obra, o que implicou custos não previstos na fase inicial da obra [alínea d) dos factos provados].

Com efeito, não foi devidamente esclarecido pela mesma testemunha qual a fase em que a obra se encontrava quando foram efectuadas as alterações ao projecto da passagem metálica/técnica, ou seja, quais os trabalhos já realizados, bem como quais os meios que tinham sido desmobilizados e que, devido a tais alterações, tiveram que ser, novamente, mobilizados.

Pela mesma ordem de razões, não se formou a convicção de que as alterações pedidas em Outubro de 2006 condicionaram a data da conclusão da empreitada e que só no dia 12/06/2006 ficou definida a solução final relativa à iluminação exterior [alínea f) dos factos não provados].

Quanto à matéria das alíneas b) a f) dos factos não provados, cumpre, ainda, referir que a autora, na petição inicial, e apesar de ter sido convidada pelo Tribunal a aperfeiçoar o seu articulado, não concretizou, através da alegação dos factos correspondentes, as alterações efectuadas e o impacto de tais alterações no andamento da obra, limitando-se a alegar, de forma conclusiva, que existiram alterações e que as mesmas condicionaram a data da conclusão da empreitada.

Relativamente às indefinições do projecto [alínea g) dos factos não provados], cumpre, apenas, referir que a testemunha L............. não logrou, de forma cabal, concretizar quais as indefinições que os projectos apresentavam, não identificando concretamente quais os erros e incompatibilidades dos mesmos.

Também quanto à matéria das alíneas l) a q) dos factos não provados, a alegação da autora se mostrou conclusiva e o depoimento da testemunha L............. foi insuficiente para se formar a convicção de que a autora reforçou a mão-de obra, suportou custos com equipamentos indirectos e suportou encargos acrescidos mediante o recurso a outros meios financeiros, sendo certo, acrescente-se, que a autora não indicou quais as alterações que efectuou aos trabalhos já realizados.

Por outro lado, quanto aos trabalhos não previstos no contrato [trabalhos a mais], a autora limitou-se a alegar que a sua execução foi ordenada pela fiscalização, sem que tenha concretizado quais os trabalhos em causa e quais os meios humanos e equipamentos necessários à sua execução e respectivo custo.

Quanto à matéria das alíneas h) a k) dos factos não provados, importa ter presente que as testemunhas L.........., J...... e P...... se limitaram, no seu depoimento, a esclarecer o conteúdo dos documentos de fls. 99 a 104 e 135, que não foram por si elaborados.

Com efeito, as referidas testemunhas limitaram-se a explicar os cálculos efectuados nos referidos documentos, o que é manifestamente insuficiente para concluirmos que a autora suportou os custos mencionados nos mesmos, desde logo, porque tais documentos não têm a virtualidade de provar quais os meios, directos e indirectos, afectos à obra no período compreendido entre 07/02/2006 e 13/12/2006, que, aliás, nem foram concretamente identificados pela autora na petição inicial.

Por outro lado, no que respeita à matéria dos custos suportados pela autora, importa ter presente que esta se limitou a alegar que, atendendo ao valor por facturar, suportou custos no valor de €172.330.21 e que, a partir do fim do prazo contratual, suportou custos no valor de €150.338.71, correspondentes à soma do valor mensal do estaleiro vencido, e custos no valor de €83.447.06, correspondentes à soma dos encargos indirectos e lucros cessantes.

Ora, para que se pudesse considerar provado que a autora suportou os custos elencados na petição inicial, impunha-se, designadamente, e antes de mais, que a mesma alegasse qual o pessoal e equipamentos afectos à obra após o termo do prazo contratual e qual o valor do salário do pessoal e do equipamento, o que a autora não fez.

Quanto aos encargos indirectos e lucros cessantes, impunha-se que a autora alegasse quais os encargos concretos que suportou e que correspondem ao valor por si peticionado a este título, o que também não fez.

De facto, a autora limitou-se a apresentar os valores globais dos custos em que incorreu e a indicar de que forma calculou tais valores, tendo por referência o preço da empreitada.

Os documentos constituem meios de prova dos factos alegados pelas partes, não podendo substituir a alegação dos factos que visam provar.

Acresce que tendo resultado do depoimento das testemunhas que a autora utilizou o mesmo estaleiro, mão-de-obra e equipamentos na empreitada de construção do edifício e na empreitada de arranjos exteriores, impunha-se que a autora demonstrasse, o que não fez, qual a afectação de meios a cada uma das empreitadas, sendo insuficiente, para o efeito, as indicações que constam a este respeito dos referidos documentos, os quais, importa ter presente, são documentos internos da autora, bem como o depoimento das testemunhas, designadamente, da testemunha G...... que indicou quais os trabalhadores e equipamentos comuns a ambas as empreitadas.

Pelo exposto, não considerámos provados os factos alegados pela autora quanto aos custos por si suportados.”

II.2- O DIREITO

As questões a decidir neste recurso são:

- aferir do erro no julgamento da matéria de facto relativamente aos seguintes factos:

- o da al. h), na qual deve ser acrescentado a final que "(...) não foi objecto de resposta por parte do Réu", uma vez que tal facto não foi impugnado pelo Recorrido, quer na contestação, quer em fase posterior;

- o facto da al. ii), que deve ser considerado não provado, por tal derivar do depoimento de L............., na parte inclusa na cassetes n.º 1, lado A, 2, n.º 2, lado A, e de J............., na parte inclusa na cassete nº 2, lado A;

- o facto incluso na al. qq), na qual deverá ser acrescentado no final que "(...) o qual deveria ter sido entregue até à data do final do movimento de terras", conforme consta do auto de consignação junto como doc. 4 com a PI;

- o facto incluso na al. ww), passando a dar-se por provado que "A E............. utilizou alguns meios na empreitada de arranjos exteriores que utilizou na obra de construção do edifício do Centro de Desenvolvimento da Criança e Serviço de Psiquiatria tendo retirado o valor correspondente aos meios alocados no valor reclamado ao Réu", por tal decorrer do depoimento de L............., na parte inclusa na cassete nº 2, lado A, concatenado com os docs. 11 e 19 juntos com a PI;

- o facto incluso na al. xx), que deve passar a indicar que ”A partir de 17 de Agosto de 2008 iniciou-se a empreitada de arranjos exteriores (...)", por tal facto resultar do doc. 14 junto com a PI e das declarações da testemunha L............., inclusas na cassete 1, lado A;

- o facto não provado constante da al. g), por dos factos provados em h), hh), II), ss), jj), kk), mm), pp), oo), qq), e do depoimento da testemunha L............., incluso na cassete 1, lado A, resultar provado que as indefinições do projecto impediram a Recorrente de cumprir o plano de trabalhos inicialmente previsto;

- os factos não provados constantes das als. h) a k), deverão ser considerados provados, por tal resultar do depoimento de L............., na parte inclusa na cassete 1, Lado B e cassete 2, lado B, e de J............., na parte inclusa na cassete 3, Lado A, e P............., na parte inclusa na cassete 3, lado A, concatenados com os docs. 11 e 19, juntos com a PI;

- deverá ser acrescentado como provado o seguinte facto: “os cálculos para apurar os valores referidos nas alíneas a) a k) foram elaborados a partir dos diagramas de cargas de mão-de-obra e equipamentos constantes do Plano Definitivo de Trabalhos, valorizados por custos horários correspondentes aos preços horários que integraram a Proposta anexa ao contrato de empreitada”, por tal resultar do conteúdo dos docs 11 e 19 juntos com a PI, conjugados com o depoimento das testemunhas L............., J............. e P.............;

- deverá ser acrescentado como provado o seguinte facto: "A E............. alterou o programa de trabalhos definindo o prazo para realização de cada uma das actividades inerentes aos projectos alterados e trabalhos a mais realizados com base no programa de trabalhos apresentado pela E............. no dia 11 de Março de 2005 e aprovado tacitamente pelo R", por tal resultar do conteúdo dos docs. 12, 14 e 15, juntos com a PI, conjugados com o depoimento da testemunha L............., na parte inclusa na cassete 1, Lado A e cassete 2, Lado A;

- aferir do erro decisório porque estava em causa uma empreitada por preço global e as alterações aos projectos anexos ao contrato de empreitada introduzidas pelo dono da obra, durante a execução desta e, em alguns casos, após o prazo contratual, impediram o empreiteiro de executar a empreitada nos termos propostos, com uma lógica industrial e, consequentemente, inviabilizou o cumprimento dos prazos contratados e originou sobrecustos, quebrando o equilíbrio equitativo das prestações;

- aferir do erro decisório porque o Recorrente tem direito à prorrogação legal do prazo até ao dia 13/12/2006, nos termos do disposto no art.º 151.º do RJEOP, relativamente aos trabalhos a mais, pois alegou e provou o impacto que teve cada uma das alterações, assim como alegou e provou o impacto que a realização dos trabalhos a mais teve no prazo contratual da empreitada;

- aferir do erro decisório porque no segundo plano tacitamente aprovado pelo dono da obra indica-se a data de conclusão da mesma no dia 20/10/2006 (cfr. doc. 10, alíneas p), q) e r)), pelo que por aplicação do art.º 160º n.º 4 do RJEOP, deveria o Tribunal a quo ter reconhecido o direito legal do prazo de empreitada até tal data, por tal se conter dentro dos limites do pedido nesta acção;

- aferir do erro decisório porque, no caso, estão preenchidos os pressupostos do direito à indemnização do empreiteiro nos termos do art.º 196.º do RJEOP, pois está provado que foram efectuadas alterações aos projectos pelo dono de obra e realizados trabalhos a mais, por indicação daquele e tal originou danos ao empreiteiro;

- aferir o erro decisório porque está apurado nos autos o quantum indemnizatório, decorrente da supra indicada indemnização, que corresponde aos valores referidos no doc. 19 junto com a PI, onde o empreiteiro parte dos elementos extraídos do seu preço, que é um elemento contratual de particular relevo, vinculativo para ambas as partes e considerou, quanto ao período decorrido, os meios que afectou à empreitada;

- aferir o erro decisório porque ainda que se considere que a Recorrente não conseguiu pormenorizar todos os danos emergentes da actuação do dono de obra, deveria o Tribunal a quo ter recorrido ao critério do défice de facturação contabilística para apurar o quantum indemnizatório.

Nos termos dos art.ºs 636.º, n.º 2 e 640.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do art.º 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), podem as partes, nas respectivas alegações, impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto.

Mas o artigo 640.º do CPC estabelece como ónus a cargo da parte que impugne a decisão relativa à matéria de facto, a necessidade de especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida, sobre os diversos pontos da matéria de facto impugnados. Igualmente, exigem tal preceito que o Recorrente indique a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Por seu turno, os art.ºs 640.º e 662.º do CPC, permitem a reapreciação e a modificabilidade da decisão de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância apenas nas situações em que o tribunal recorrido apresente um julgamento errado, porque fixou factos de forma contrária às regras da prova, ou os fixou de forma inexacta, ou porque os valorou erroneamente.

Aqui vale o princípio da livre apreciação da prova, remetendo-se para uma íntima convicção do julgador, formada no confronto dos vários meios de prova, que uma vez exteriorizada através de uma fundamentação coerente, razoável, plausível, que obedeça às regras da lógica, da ciência e da experiência comum, torna-se uma convicção inatacável, salvo para os casos em que a prova deva ser feita através de certos meios de prova, que apresentem uma determinada força probatória.

Nestes termos, a impugnação da matéria de facto e a modificabilidade da mesma pelo tribunal superior não visa alterar a decisão de facto fundada na prova documental ou testemunhal, apenas porque a mesma é susceptível de produzir convicções diferentes, podendo ser diversa a tomada no tribunal superior daquela que teve o tribunal da 1.ª instância. Diferentemente, este tribunal superior só pode alterar a matéria de facto porque as provas produzidas na 1.ª instância impunham, decisiva e forçosamente, outra decisão diversa da aí tomada (cf. art.º 662.º do CPC).

Portanto, para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.

Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelo A. e R. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1.ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.

Diz o Recorrente que na al. h), deve ser acrescendo o facto seguinte: "(...) não foi objecto de resposta por parte do Réu", pois tal facto não foi impugnado pelo Recorrido nem na contestação, nem em fase posterior.

Foi dado por provado em h) o seguinte: “Em 11/03/2005, a E............. -………….., S.A. apresentou para aprovação do réu o Plano de Trabalhos e o Cronograma Financeiro da obra [documento de fls. 52 a 58 dos autos]”. Este facto corresponde ao que foi alegado no art.º 5.º da PI, mas desprovido das afirmações de Direito aí também inclusas.

O facto que se diz em falta corresponde ao alegado no art.º 6.º da PI, mas desprovido das restantes alegações de Direito e conclusivas que também estavam feitas em tal artigo.

A alegação constante do art.º 6.º da PI foi contestada pelo R. em 7.º e 8.º, que a impugna, salvo no que concerne à existência de uma troca de documentos entre as partes.

Basta tal constatação para fazer claudicar a alegação do Recorrente, porquanto o facto que se quer acrescentado foi impugnado.

Foi dado por provado no facto ii) o seguinte: “As alterações aos projectos não impediam que fossem realizados os demais trabalhos da empreitada e a conclusão da construção do edifício".

Na motivação à resposta dada à matéria de facto é expressamente indicado o seguinte: “A partir do depoimento das testemunhas P......, J...... e G......, formou-se a convicção de que as alterações aos projectos não impediam a realização dos outros trabalhos da empreitada e a construção do edifício, atendendo à natureza dos projectos em causa - projectos das especialidades.

(…) Ora, apenas a falta do projecto de estrutura da cave contenderia com a construção do edifício, por não ser possível erguer o edifício sem a cave, ao nível da respectiva estrutura, estar concluída. Já a falta do projecto das instalações técnicas e, designadamente, das instalações eléctricas não impedia a realização dos demais trabalhos da empreitada.”

Portanto, a convicção do Tribunal para a resposta àquele facto não se baseou no depoimento que o Recorrente diz ser o relevante, o de L............., mas sim no depoimento de outras testemunhas, relativamente aos quais o Recorrente nada refere. Ou seja, na impugnação que fez ao julgamento da matéria de facto e designadamente ao julgamento do facto ii), o Recorrente deixou por explicar porque razão considera que foi errada a apreciação do Tribunal ao considerar os testemunhos de P......, de J...... e de G....... Limitou-se o Recorrente a invocar um outro testemunho, o de L............., que diz bastar para a não prova daquele facto.

Apreciado o referido depoimento de L............., de forma alguma constitui prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o Tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida a partir dos restantes testemunhos que fez relevar.

Quanto à contrariedade com os factos provados em ll), mm) e ss) também não se verifica, pois aquele facto ii) visava essencialmente a discussão trazida aos autos da entrega do projecto de instalação técnica das caves e da eventual inviabilização do desenvolvimento e conclusão dos trabalhos da empreitada, que ficou certo que não ocorreu.

Basta ler-se a totalidade dos factos provados e não provados com alguma atenção e concatenar-se tal julgamento com os respectivos documentos para os quais se remete, para se compreender o julgamento da matéria de facto, que também é justificado pela motivação que foi dada ao mesmo pela sentença recorrida.

No restante, tal como resulta da demais factualidade apurada, as alterações aos projectos de especialidades também não comprometeram o desenvolvimento e conclusão da obra. Ou seja, apenas resultou provado que houve algumas alterações ou não aprovações que implicaram uma suspensão ou o condicionamento na execução pontual de certos trabalhos da empreitada, irrelevantes porque que não colidiram com o essencial do desenvolvimento de tais trabalhos ou com a sua conclusão. Será o caso das situações indicadas nas als. ll), mm) e ss) dos factos provados que, por isso, não colidem com o facto provado em ii).

Diz o Recorrente que ao facto provado em qq), no qual se fixa que: ”O projecto total das caves com instalações eléctricas foi entregue em 26/01/2006” deve acrescer a referência seguinte: " (...) o qual deveria ter sido entregue até à data do final do movimento de terras", conforme consta do auto de consignação junto como doc. 4 com a PI.

Diz também o Recorrente que esse acrescento resulta identicamente do depoimento de L

O facto que o Recorrente diz estar em falta terá por base a alegação do A. nos art.ºs 5.º e 6.º da réplica, nos quais se a referência que se diz em falta relativamente “à entrega pelo R. (ou seus projectistas) à A. do projecto das caves até à data fixada para a conclusão dos trabalhos de movimentação de terras”.

Já conforme o 2.º parágrafo do Auto de Consignação, o “projecto quanto ao número de caves” teria de ser entregue “até à data do final do movimento de terras”.

Ora, a obrigação de entrega “do projecto das caves” ou do “projecto quanto ao número de caves” não é o mesmo que afirmar a obrigação de entrega do “projecto total das caves com instalações eléctricas”.

Logo, basta esta constatação para deixar claro que o Recorrente quer que se acrescente um facto que nunca foi alegado nos termos que ora quer acrescentado. Acresce, que tal facto não está provado nos termos indicados, designadamente pelo constante no 2.º parágrafo do Auto de Consignação.

Não obstante, acrescente-se, que do facto g) consta o teor concreto daquele 2.º parágrafo do Auto de Consignação, pelo que está provado o que se alegou nos autos.

Quanto ao facto que o Recorrente quer que se acrescente, para além de nunca alegado nos autos – na especifica configuração que ora se quer dar ao que invocou nos art.ºs 5.º e 6.º da réplica – é um facto não provado, sendo algo diferente do constante no 2.º parágrafo do Auto de Consignação, que ficou provado em g).

Na motivação do facto ww) é dito na sentença recorrida o seguinte: “Quanto à matéria das alíneas ww) e xx) dos factos provados, cumpre referir que as testemunhas L............., P......, J...... e G...... afirmaram que a E............. utilizou o mesmo estaleiro, entendendo por estaleiro a mão-de-obra e os equipamentos, para a obra de construção do edifício do Centro de Desenvolvimento da Criança e Serviço de Psiquiatria e para a empreitada de arranjos exteriores.

Afirmaram, ainda, que a execução das duas empreitadas, a partir de data que não lograram concretizar, coincidiu, ou seja, decorreu ao mesmo tempo.”

Apreciado o invocado depoimento de L............. e o teor dos docs. 11 e 19, esta motivação não fica posta em causa, não se mostrando, também, ocorrer um juízo ilógico, incoerente ou que ofenda as regras da ciência e da experiência comum, ao fixar-se o facto ww) nos termos em que ficou assente.

Logo, também este erro de julgamento claudica.

Atendendo à motivação dada na sentença recorrida, também não há que alterar o facto fixado na alínea xx), sendo que o doc. n.º 14 junto com a PI, subscrito por L............., não faz prova plena de que o início da empreitada de arranjos exteriores foi a 17/08/2008. Igualmente, esse documento não infirma o que está dado por fixado. Quanto ao depoimento invocado, o seu teor não abala inexoravelmente a indicada motivação e julgamento.

Foi dado por não provado em g) que "As indefinições do projecto impediram a E............. de cumprir o plano de trabalhos inicialmente previsto".

A não prova deste facto não é contraditada pelos factos provados em h), hh), II), ss), jj), kk), mm), pp), oo), qq), compreendendo-se as diferentes respostas dadas pelo Tribunal lendo a motivação que foi feita ao julgamento da matéria de facto. Aliás, basta atentar nas alíneas h) e i), para se compreender que o “plano de trabalhos inicialmente previsto”, referido na al. h), foi alterado pela E............. em 10/11/2005, conforme al. i). Resulta ainda do facto o) que aquele plano também foi rectificado Logo, porque alterado e rectificado pela E............. o “plano de trabalhos inicialmente previsto”, fica desde logo por compreender como poderiam as “indefinições do projecto” impedir o cumprimento de um plano que, afinal, foi alterado e, por isso, deixou de ser aquele que a E............. se tinha vinculado a cumprir. Basta esta constatação para levar à conclusão da improcedência do invocado erro de julgamento.

Sem embargo, acrescente-se, que também aqui o depoimento de L............. não abala inexoravelmente o julgamento feito.

Quanto aos factos não provados constantes das als. h) a k) e à matéria que se pretende acrescentar, também bastará atentar na motivação que foi dada relativamente a estes factos, para se concluir pela improcedência desta invocação de recurso. Quanto aos depoimentos que se invocam, não infirmam minimamente o julgamento que foi feito

Mais se acrescente, que através daqueles factos o A. pretendia dar por provado o valor facturado num dado período e os custos contabilísticos com encargos directos e com lucros cessantes.

Ora, para a comprovação deste tipo de factos, a prova rainha não é a testemunhal.

Na verdade, os factos que o Recorrente diz estarem provados relacionam-se, na sua maioria, com custos de empresa e com custos contabilísticos, que se evidenciam e provam, em primeira linha, através da exibição da respectiva contabilidade oficial. A organização dessa contabilidade é uma obrigação legal e será também, certamente, uma documentação que estará na posse do Recorrente, sendo de muito fácil apresentação para o mesmo. Depois, tal contabilidade haveria de ser confirmada através dos respectivos documentos de suporte – cuja organização e manutenção é também uma obrigação legal das empresas. Por último, com muito menor força probatória para este efeito, estava à disposição do Recorrente a prova testemunhal, que, no caso, terá relevo, sobretudo, para corroborar a prova que resultasse da documentação acima indicada.

Repare-se, que parte da factualidade que o Recorrente diz estar provada reporta-se, directamente, à prova do teor da respectiva contabilidade. É a partir dessa contabilidade, ou dos valores ali inscritos, que o Recorrente diz dever deduzir-se uma percentagem, que corresponderá aos custos de certos itens de tal contabilidade.

Assim, quando o Recorrente impugna o julgamento da matéria de facto, fá-lo porque considera que devem ser dados por provados factos relativos a custos contabilísticos com base em prova testemunhal, pontualmente associada a alguns documentos de suporte, apresentados desgarradamente e sem qualquer ligação à contabilidade da empresa. Ora, tal prova é manifestamente insuficiente para o que se quer dar por provado.

Em suma, também estas alegações caem.

No que concerne ao facto que se diz não provado e relativo a que: "A E............. alterou o programa de trabalhos definindo o prazo para realização de cada uma das actividades inerentes aos projectos alterados e trabalhos a mais realizados com base no programa de trabalhos apresentado pela E............. no dia 11 de Março de 2005 e aprovado tacitamente pelo R", trata-se de algo que não fica indiscutivelmente provado atendendo aos depoimentos ou aos documentos invocados.

Em suma, claudica o invocado erro na fixação da matéria de facto.

Vem o Recorrente invocar um erro decisório, alegando que estava em causa uma empreitada por preço global e que as alterações aos projectos anexos ao contrato de empreitada, introduzidas pelo dono da obra, durante a execução desta e, em alguns casos, após o prazo contratual, impediram o empreiteiro de executar a empreitada nos termos propostos, que se baseava numa lógica industrial e, consequentemente, inviabilizou o cumprimento dos prazos contratados e originou sobrecustos, quebrando o equilíbrio equitativo das prestações.

Alega o Recorrente que teve sobrecustos por: (1) ter executado os trabalhos de modo diferente do previsto (sub-produtividade); (2) estar mais tempo em obra (prolongamento de estaleiro); (3) ter financiado um prejuízo ao longo do tempo (custos financeiros); e (4) ter tido lucros cessantes.

Nos termos do art.º 196.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03, que aprovou o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP), “se o dono da obra praticar ou der causa a facto donde resulte maior dificuldade na execução da empreitada, com o agravamento dos encargos respectivos, terá o empreiteiro direito ao ressarcimento dos danos sofridos”.

Visa tal preceito repor o equilíbrio financeiro do contrato, responsabilizando o dono da obra por uma maior onerosidade introduzida já em sede de execução do contrato, ainda que por facto lícito daquele.

“O agravamento de encargos a cujo ressarcimento a lei confere direito ao empreiteiro, abrange todos os custos que intervêm na composição do preço contratual, podendo mesmo abranger sobrecustos suportados com gastos gerais mensais da obra e com a estrutura central das empresas.” – cf. SILVA, Jorge Andrade da - Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas. 9.ª ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 561.

Como deriva da factualidade apurada, as alterações introduzidas ao projecto não impediram o empreiteiro de executar a empreitada nos termos propostos e não inviabilizaram o cumprimento dos prazos contratados.

Logo, no caso, não se pode considerar que as alterações ao projecto tenham implicado uma maior onerosidade na execução da obra, que legitime o pagamento de uma indemnização por danos ao empreiteiro, no quadro do art.º 196.º, n.º 1, RJEOP.

Assim, face à matéria factual apurada nos autos esta invocação não pode ter procedência.

Vem o Recorrente invocar um erro decisório, alegando que tem direito à prorrogação legal do prazo até ao dia 13/12/2006, nos termos do disposto no art.º 151.º do RJEOP, relativamente aos trabalhos a mais, pois alegou e provou qual o impacto que cada uma das alterações teve no desenvolvimento da obra, assim como alegou e provou o impacto que a realização de trabalhos a mais teve no prazo contratual da empreitada.

Mais invoca o Recorrente, que no segundo plano tacitamente aprovado pelo dono da obra indica-se a data de conclusão da mesma no dia 20/10/2006 (cfr. doc. 10, alíneas p), q) e r)), pelo que por aplicação do art.º 160.º, n.º 4, do RJEOP, deveria o Tribunal a quo ter reconhecido o direito legal do prazo de empreitada até tal data, por tal se conter dentro dos limites do pedido nesta acção.

Quanto a estes aspectos, na decisão recorrida julgou-se da seguinte forma: ”Da factualidade provada nos autos resulta que o prazo de execução da empreitada era de 300 dias úteis, contados da data da assinatura do auto de consignação da obra [alínea d) dos factos provados], pelo que, atendendo a que a consignação da obra teve lugar no dia 29/11/2004 [alínea g) dos factos provados], o prazo para a conclusão da empreitada terminava no dia 07/02/2006.

Resultou, ainda, provado nos autos que o início da utilização do edifício pelo H...... teve lugar no dia 11/12/2006 e que a recepção provisória da obra ocorreu no dia 13/03/2007 [alíneas z) e bb) dos factos provados].

O RJEOP prevê a prorrogação do prazo de execução da empreitada quando haja lugar à execução de trabalhos a mais [artigo 151.°, n.°2], à modificação do plano de trabalhos [artigo 160.°] e à suspensão dos trabalhos [artigo 194.°].

Assim, nos termos do artigo 151.° do RJEOP, "1. O prazo fixado no contrato para a execução da obra começa a contar-se da data da consignação. 2. Sempre que, por imposição do dono da obra ou em virtude de deferimento de reclamação do empreiteiro, haja lugar à execução de trabalhos a mais, o prazo contratual para a conclusão da obra será prorrogado a requerimento do empreiteiro. 3. O cálculo da prorrogação do prazo prevista no número anterior será feito: a) Sempre que se trate de trabalhos a mais da mesma espécie dos definidos no contrato, proporcionalmente ao que estiver estabelecido nos prazos parcelares de execução constantes do plano de trabalhos aprovado e atendendo ao seu enquadramento geral na empreitada; b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato, por acordo entre o dono da obra e o empreiteiro, considerando as particularidades técnicas da execução. 4. Na falta de acordo quanto ao cálculo da prorrogação do prazo contratual previsto no número anterior, poderá qualquer das partes recorrer à comissão de arbitragem prevista no n.°7 do artigo 27.° e, no caso de desacordo quanto ao terceiro elemento, este é escolhido pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes”.

Da norma legal citada resulta que o direito à prorrogação do prazo nela previsto tem como pressuposto a execução de trabalhos a mais, ou seja, trabalhos cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projecto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, sendo certo que a referida prorrogação do prazo depende de requerimento do empreiteiro nesse sentido, o qual tem como limite temporal o prazo contratual.

Atenta a definição de trabalhos a mais que consta do artigo 26.° do RJEOP, podemos, desde já, concluir que a construção das caves não constitui um trabalho a mais para efeitos do disposto nesta norma e no artigo 151.°, n.°2 do RJEOP, na medida em que tal construção resultou de uma proposta da E............. e representou uma vantagem para esta [alíneas ee) e ff) dos factos provados].

Com efeito, embora a construção da cave não estivesse prevista no projecto, a mesma não se tornou necessária devido a uma circunstância imprevista relacionada com a execução da empreitada, mas, antes, resultou de um acordo entre a E............. e o H......, representando, como já referimos, uma vantagem para aquela.

Quanto à modificação do plano de trabalhos, o artigo 160.° do RJEOP, estabelece o seguinte: "1. O dono da obra poderá alterar, em qualquer momento, o plano de trabalhos em vigor, ficando o empreiteiro com o direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração. 2. O empreiteiro pode, em qualquer momento, propor modificações ao plano de trabalhos ou apresentar outro para substituir o vigente, justificando a sua proposta, sendo a modificação ou o novo plano aceites desde que deles não resulte prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução. 3. Em quaisquer situações em que, por facto não imputável ao empreiteiro e que se mostre devidamente justificado, se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, deverá aquele apresentar um novo plano de trabalhos e o correspondente plano de pagamento adaptado às circunstâncias, devendo o dono da obra pronunciar-se sobre eles no prazo de 22 dias. 4. Decorrido o prazo referido no número anterior sem que o dono da obra se pronuncie, consideram- se os planos como aceites”.

A norma citada prevê três situações distintas em que há lugar à modificação do plano de trabalhos, a saber: por iniciativa do dono da obra, por iniciativa do empreiteiro e quando se mostre necessário, por facto não imputável ao empreiteiro.

Como refere Jorge Andrade da Silva, in "Regime Jurídico das Empreitadas de

Obras Públicas”, 10.a Edição, “(...) O dono da obra pode, pois, em qualquer altura, alterar o plano de trabalhos em vigor. Porém, o uso desse poder, sendo discricionário, não pode ter lugar em quaisquer circunstâncias, dados os graves efeitos que pode ocasionar no equilíbrio financeiro do contrato. Por isso mesmo, este preceito legal determina que, se, dessa alteração, resultarem prejuízos para o empreiteiro, terá este direito à respectiva indemnização, o que deve requerer ao dono da obra.

Além disso, porém, a alteração ao plano de trabalhos pode ter lugar por iniciativa do próprio empreiteiro que, inclusivamente, pode propor a total substituição daquele plano de trabalhos. Todavia, o dono da obra só o poderá aceitar se, daí, não resultar aumento do prazo de execução da obra ou qualquer prejuízo para esta, quer no que respeita ao processo da sua execução, quer quanto à solidez e demais aspectos técnicos (n°2). Mas o texto legal parece levar a concluir que a inversa é igualmente verdadeira: o dono da obra só o não poderá aceitar com aquele fundamento.

Finalmente, pode haver necessidade de alterar o plano de trabalhos, não por decisão unilateral do dono da obra ou por proposta do empreiteiro, mas por facto a ambos alheio, caso em que o empreiteiro deverá propor um novo plano, sobre o qual, o dono da obra se deve pronunciar no prazo de 22 dias ”.

Por fim, o artigo 194.° do RJEOP estabelece que "sempre que ocorra suspensão não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos, considerar-se-ão prorrogados, por período igual ao da suspensão, os prazos do contrato e do plano de trabalhos”.

Atento o disposto no artigo 185.°, n.°3 do mesmo Regime, a suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro deve ser antecedida de comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa da situação que fundamenta a suspensão, de entre aquelas que se encontram elencadas no n.°2 do mesmo artigo.

A suspensão dos trabalhos confere ao empreiteiro o direito a ser indemnizado, nos termos previstos no artigo 188.° do RJEOP.

Ora, resultou provado nos autos que o dono da obra efectuou alterações aos projectos da passagem metálica, das instalações eléctricas na cave, da alimentação dos ventiloconvectores e da rede de ar comprimido e que tais alterações implicaram alterações no plano de trabalhos [alíneas gg) e hh) dos factos provados].

Resultou, ainda, provado nos autos que, apenas, em Maio de 2006, ou seja, após o termo do prazo contratual para a conclusão da empreitada, ficaram esclarecidas as alterações efectuadas ao projecto de passagem metálica [alínea rr) dos factos provados].

Resultou, também, provado que, em data não concretamente apurada, foi ordenada pela fiscalização a realização de trabalhos não previstos inicialmente no contrato relativos à instalação do sistema de detecção de CO no estacionamento da cave, à rede estruturada no edifício e ao controlo de acesso ao mesmo [alínea vv) dos factos].

Por fim, com relevância para a questão que ora nos ocupa, resultou provado nos autos que a E............. dirigiu ao H...... dois pedidos de prorrogação do prazo de conclusão da empreitada, acompanhados de um novo plano de trabalhos, que não foram objecto de decisão pelo réu [alíneas i) a k) e p) a r) dos factos].

Contudo, não obstante resultar da factualidade provada que foram efectuadas alterações aos projectos, bem como que a E............. realizou trabalhos a mais, ou seja, trabalhos que não se encontravam previstos no contrato, para que se reconhecesse à autora o direito à prorrogação legal do prazo de conclusão da empreitada até ao dia 13/12/2006, impunha-se que a mesma tivesse alegado e provado qual o impacto de cada uma das alterações e da realização de trabalhos a maisno prazo contratual da empreitada, o que a autora não fez.

Com efeito, relativamente à realização de trabalhos a mais, a autora limitou-se a alegar que os executou, sem que, no entanto, tenha referido se os mesmos eram da mesma espécie ou de espécie diversa dos que constam do contrato e, neste último caso, qual o número de dias de que necessitava para a sua realização, de forma a que se pudesse reconhecer o seu direito à prorrogação do prazo nos termos previstos no artigo 151.° do RJEOP.

De facto, se é certo que a realização de trabalhos a mais confere ao empreiteiro o direito à prorrogação do prazo contratual para a conclusão da obra, não é menos certo que não tendo as partes chegado a acordo quanto a tal prorrogação, impendia sobre a autora, na presente acção, o ónus de provar qual o número de dias de que necessitava para a execução dos trabalhos a mais, de forma a permitir a definição do período de prorrogação do prazo.

Assim, não resultando da factualidade provada, por não ter sido alegado pela autora, qual o impacto que a execução de trabalhos a mais teve no prazo de conclusão da empreitada, concluímos que o direito à prorrogação não pode ser reconhecido ao abrigo do disposto no artigo 151.° do RJEOP.

Quanto à prorrogação do prazo com fundamento nas alterações efectuadas aos projectos, verifica-se, também, que a autora se limitou a alegar, genericamente e de forma conclusiva, que tais alterações impediram a conclusão da obra no prazo contratual previsto, sem que, como já referimos, concretizasse o impacto que cada uma das alterações teve na data de conclusão da obra.

Assim, embora tenha resultado provado nos autos que só em Dezembro de 2005 foi entregue à E............. o projecto relativo às instalações de ar comprimido e que a ordem de execução relativa à cablagem de alimentação do edifício foi dada em Janeiro de 2006 e, ainda, que o projecto total das caves com instalações eléctricas foi entregue em 26/01/2006, não podemos concluir que tais factos impediram que a autora concluísse a obra no prazo contratual, na medida em que aquela não alega de que forma os mesmos se repercutiram no prazo de conclusão da empreitada, mais concretamente, quantos dias, a partir da data em que foram entregues os projectos em causa, necessitava para concluir os trabalhos.

É certo que resultou, também, provado nos autos que só em Maio de 2006, ou seja, após o termo do prazo previsto para a conclusão da empreitada, é que ficaram esclarecidas as alterações efectuadas ao projecto de passagem metálica. Contudo, tal facto apenas permite concluir que a obra não poderia ter sido concluída na data contratualmente prevista, mas já não que assistia à autora o direito à prorrogação até ao dia 13/12/2006.

Por outro lado, ainda que se deva considerar que dois dos planos de trabalhos foram tacitamente aprovados pelo réu, por força do disposto no artigo 160.°, n.°4 do RJEOP, verifica-se que no último plano tacitamente aprovado a E............. indicou como data de conclusão da obra o dia 20/10/2006, pelo que tal aprovação tácita nunca permitiria que se reconhecesse o direito que a autora se arroga à prorrogação do prazo até ao dia 13/12/2006.

Resta referir que o direito à prorrogação do prazo pretendido pela autora não pode, ainda, ser reconhecido ao abrigo do disposto no artigo 194.° do RJEOP, na medida em que não resulta da factualidade provada que os trabalhos da empreitada tenham sido suspensos, sendo certo que a suspensão dos trabalhos pelo empreiteiro deve ser antecedida de comunicação ao dono da obra, nos termos do artigo 185.°, n.°3 do RJEOP, a qual, tanto quanto resulta dos autos, não foi efectuada.

Pelo exposto, concluímos que a autora não logrou provar, e era seu o ónus, que lhe assistia o direito à prorrogação do prazo de conclusão da empreitada até ao dia 13/12/2006.“

Este julgamento é para manter.

Preceitua o artigo 26º do RJEOP, o seguinte: “Consideram-se trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projecto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique qualquer das seguintes condições:

a) Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra;

b) Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento.

2- O empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos previstos no n.º 1 caso lhe sejam ordenados por escrito pelo dono da obra e o fiscal da obra lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições.

3- A obrigação cessa quando o empreiteiro opte por exercer o direito de rescisão ou quando, sendo os trabalhos a mais de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro alegue, dentro de oito dias após a recepção da ordem, e a fiscalização verifique, que não possui nem o equipamento nem os meios humanos indispensáveis para a sua execução.

4- O projecto de alteração deve ser entregue ao empreiteiro com a ordem escrita de execução.

5- Do projecto de alteração não poderão constar, a não ser que outra coisa haja sido estipulada, preços diferentes dos contratuais ou dos anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie e a executar nas mesmas condições.

6- Quando, em virtude do reduzido valor da alteração ou por outro motivo justificado, não exista ou não se faça projecto, deverá a ordem de execução conter a espécie e a quantidade dos trabalhos a executar, devendo o empreiteiro apresentar os preços unitários para os quais não existam ainda preços contratuais ou acordados por escrito.

7- A execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada.”

Ora, face ao estipulado no supra-indicado artigo, teremos de concluir que na empreitada em apreço não se executaram trabalhos que sejam caracterizáveis como trabalhos a mais.

No que concerne à cave e respectivos trabalhos, ainda que não incluídos no projecto inicial, tratou-se de uma alteração proposta pelo empreiteiro e não pelo dono da obra, logo são trabalhos que não cumpriram o determinado no art.º 26.º, n.º 2, do RJEOP. Para além dessa ocorrência, também não resulta dos autos que tais trabalhos se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, nem está provada nos autos a verificação das circunstâncias indicadas no n.º 1 daquele art.º 26.º.

Nos art.ºs 26.º a 28.º-B da PI aperfeiçoada, o A. e Recorrente também vem referir que são trabalhos a mais a instalação do sistema de CO no estacionamento da cave, a rede estruturada no novo edifício e ao controlo de acessos ao mesmo.

Estes factos foram impugnados pelo R. no art.º 40.º da resposta àquele aperfeiçoamento.

Na al. vv) da matéria provada é fixado o seguinte: “Em data não concretamente apurada, foi ordenada pela fiscalização a realização de trabalhos não previstos inicialmente no contrato relativos à instalação do sistema de detecção de CO no estacionamento da cave, à rede estruturada no edifício e ao controlo de acesso ao mesmo”.

Assim, os trabalhos que o A. e Recorrente diz serem trabalhos a mais serão identicamente os supra-referidos trabalhos.

Ora, também quanto a estes trabalhos, dos autos não resulta provado que tenham obedecido ao preceituado no art.º 26.º do RJEOP, designadamente, da sua necessidade face a uma circunstância imprevista, a aferir nos termos das várias alíneas do n.º 1 daquele preceito, ou que tenham sido trabalhos ordenados “por escrito pelo dono da obra e o fiscal da obra lhe forneça os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições”. Da mesma forma, dos autos não decorre que tenha havido um projecto de alteração ou uma justificação para a sua não ocorrência, nos termos dos n.ºs 4 a 6 do art.º 26º do RJEOP, ou que a execução destes trabalhos tenha sido formalizada como um contrato adicional ao contrato de empreitada, tal como determina o n.º 7 do preceito.

Ou seja, os referidos trabalhos não cumprem a determinação do 26.º do RJEOP para serem caracterizáveis como trabalhos a mais.

No restante, o A. não identifica que outros concretos trabalhos considera trabalhos a mais. Atendendo à matéria factual apurada, na empreitada em apreço também não terá ocorrido a execução de outros trabalhos que possam ser enquadrados no art.º 26.º do RJEOP e caracterizados juridicamente como trabalhos a mais.

Consequentemente, tais trabalhos não obedeceram aos requisitos indicados no art.º 26.º do RJEOP, não havendo de ser caracterizáveis como trabalhos a mais (cf. entre outros Acs. do STA n.º 11047/09, de 17/03/2010, n.º 568/06, de 13/09/2007 ou do TCAN n.º 70/05.5BEMDL, de 16/05/2010).

Logicamente, não sendo os trabalhos em questão caracterizáveis como trabalhos a mais, não há que invocar o regime da prorrogação de prazo do 151.º do RJEOP.

Quanto à alteração do plano de trabalhos por decorrência da construção das caves, é uma alteração não imputável ao dono da obra, mas, sim, ao empreiteiro. Isto é, foi o empreiteiro que propôs tal alteração ao projecto, que apenas foi aceite pelo dono da obra.

Mais se saliente, que ficou provado que a construção da cave constituía uma vantagem para o empreiteiro ao nível do movimento de terras e da economia de custos. Ou seja, não terão ocorrido danos para o empreiteiro derivados da alteração ao projecto e da introdução no mesmo daquela construção.

No que concerne à ratificação do Plano de Trabalhos apresentada pelo empreiteiro, ao pedido de prorrogação de prazo até 20/10/2006, à falta de resposta do dono da obra a tal rectificação e ao pedido de prorrogação de prazo - (factos o) a r) - não cabem no previsto no art.º 160.º, nº 4, do RJEOP, pois dos autos não resultam provados os pressupostos indicados no n.º 3 do preceito, a saber: (i) que a rectificação se ficou a dever a facto não imputável ao empreiteiro, nem imputável a decisão unilateral do dono da obra; (ii) que se mostrava devidamente justificada por facto alheio à vontade do empreiteiro ou do dono da obra; (iii) e que foi apresentado um novo plano de pagamentos adaptado às circunstâncias.

Diz o Recorrente que ocorreu um erro decisório porque, no caso, estão preenchido os pressupostos do direito à indemnização do empreiteiro nos termos do art.º 196.º do RJEOP, pois está provado que foram efectuadas alterações aos projectos pelo dono de obra e realizados trabalhos a mais por indicação daquele e tal originou danos ao empreiteiro por : (1) ter executado os trabalhos de modo diferente do previsto (sub-produtividade); (2) estar mais tempo em obra (prolongamento de estaleiro); (3) ter financiado um prejuízo ao longo do tempo (custos financeiros); e (4) ter tido lucros cessantes.

Como acima já indicamos, da factualidade apurada decorre que as alterações introduzidas ao projecto não impediram o empreiteiro de executar a empreitada nos termos propostos e não inviabilizaram o cumprimento dos prazos contratados.

Logo, não há que invocar aqui o regime do art.º 196.º, n.º 1, RJEOP.

Assim, acompanhamos a decisão recorrida, designadamente quando na mesma se julgou o seguinte: ”As normas que prevêem o direito do empreiteiro ao ressarcimento de danos, designadamente a norma constante do artigo 196.°, n.°1 do RJEOP, visa assegurar o equilíbrio financeiro do contrato, isto é, compensar o empreiteiro pelo aumento de custos ou diminuição de receitas resultantes das vicissitudes inerentes à execução da empreitada, quando estas sejam imputáveis ao dono da obra.

Atento o disposto na norma legal citada, conclui-se que os pressupostos do direito à indemnização nela consagrado são os seguintes: um facto do dono da obra; os danos e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, sendo certo que, atenta a regra geral constante do artigo 342.°, n°1 do Código Civil, é sobre o empreiteiro que impende o ónus da prova da verificação dos referidos pressupostos, enquanto factos constitutivos do seu direito.

Ora, como já referimos, a autora não logrou provar que lhe assistia o direito à prorrogação legal do prazo de conclusão da empreitada até ao dia 13/12/2006, o que significa, para efeitos indemnizatórios, que não logrou demonstrar que a sua permanência em obra até àquela data se deveu unicamente à actuação do réu, ou seja, que o atraso é exclusivamente imputável a este.

Com efeito, a existência de alterações aos projectos e a realização de trabalhos a mais não permitem concluir, só por si, que foi a actuação do dono da obra que determinou que a E............. permanecesse em obra até ao dia 13/12/2006, sendo certo que, como já referimos, a autora não logrou provar que foram tais alterações e trabalhos que determinaram que apenas pudesse concluir a obra em Dezembro de 2006.

Em suma, a autora não logrou provar que foi a actuação do réu que determinou o prolongamento do prazo de conclusão da empreitada, isto é, que sem essa actuação tal prolongamento não se teria verificado.”

Claudicando as anteriores invocações de recurso, passa a irrelevar o invocado erro de julgamento por estar apurado nos autos o quantum indemnizatório decorrente da supra-indicada indemnização, que corresponde aos valores referidos no doc. 19 junto com a PI. Isto é, passa a irrelevar o invocado erro decorrente da falha do Tribunal ad quo, por não ter recorrido ao critério do défice de facturação contabilística para apurar o quantum indemnizatório.

Não obstante, sempre se diga, que da prova feita nos presentes autos também não resultou a ocorrência de danos para o empreiteiro. Não estando fixada a existência de danos, não fará sentido alegar a falta de quantificação de tais danos – porque inexistentes.

Em suma, o presente recurso claudica in totum.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:

- em negar provimento ao recurso interposto e confirmar a decisão recorrida;

- custas pelo Recorrente (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Lisboa, 6 de Maio de 2021.

(Sofia David)

O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art.º 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Dora Lucas Neto e Pedro Nuno Figueiredo.