Quem foi o relator do acórdão 042/12?

O relator foi Alberto Augusto Andrade de Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 042/12?

O acórdão foi proferido em 23 de janeiro de 2013.

042/12 - STA

Sumário

I - Uma falta ao serviço, mesmo que injustificada, não traduz necessariamente uma violação do dever de zelo; II - Se um julgamento marcado para as 9h.30m se atrasou porque, por um lado, a magistrada do Ministério Público que nele devia intervir não compareceu ao serviço invocando razões de saúde, já conhecidas às 9h desse dia, e, por outro lado, nenhum dos seus colegas em condições de a substituir se encontrava então no edifício do tribunal, não é possível dizer que tal magistrada violou o dever de prossecução do interesse público na pontualidade das audiências; III - Não revela necessariamente ofensa do dever de prossecução do interesse público a magistrada que, por promover a libertação imediata de um arguido preso em vez do seu desligamento a favor dum outro processo, incorreu aí num erro técnico, aliás corrigido no imediato despacho judicial.

Texto

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1.1. A......, Procuradora-Adjunta, propôs acção administrativa especial a fim de suprimir da ordem jurídica o acórdão do Plenário do CSMP, de 11/10/11, que, indeferindo a reclamação por si deduzida do acórdão da Secção Disciplinar do mesmo Conselho, de 29/7/11, manteve a aplicação à autora da pena única de quarenta dias de multa pela prática de várias infracções disciplinares. 1.2. Por acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Junho de 2012, em subsecção, a acção foi julgada procedente e foi anulado o acto impugnado. 1.3. O Conselho Superior do Ministério Público vem interpor recurso desse acórdão, concluindo nas respectivas alegações: «1ª Ao considerar que a conduta apurada da Senhora Magistrada no dia 30 de Junho de 2010 não configura infracção disciplinar por desrespeito do dever de zelo e de prossecução do interesse público, densificados no artigo 3°, nºs 1, 3 e 7, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas (ED), aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro, o Acórdão recorrido violou tal comando legal. Por isso, 2ª Deve ser revogado e substituído, nesta parte, por pronúncia que afirme a bondade do acto punitivo e a censura disciplinar por ele operada. 3ª O entendimento perfilhado no Acórdão recorrido quanto à infracção disciplinar do dia 6 de Julho de 2010 é violador da norma do artigo 3°, nºs 1 e 3, do ED, pois a conduta da Senhora Magistrada integra, além de erro eventualmente relevante para a atribuição de notação classificativa, infracção disciplinar por desrespeito do dever de prossecução do interesse público. Por isso, 4ª Deve ser nesta parte revogado e substituído pronúncia que confirme condenação disciplinar operada pelo acto anulado. 5ª A anulação do acto por conclusão sobre o propósito, de humilhar o Senhor Magistrado Inspector no comportamento disciplinarmente censurado do dia 7 de Dezembro de 2010 constitui erro de julgamento e violação do princípio do aproveitamento, dada a evidente inoperacionalidade do vício invalidante. NESTES TERMOS DEVE SER JULGADO PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO E SUBSTITUINDO-O POR OUTRO QUE PRONUNCIE A CONFORMIDADE LEGAL DO ACTO PUNITIVO». 1.4. A recorrida contra-alegando, sustentou: «1. Salvo o devido respeito não assiste razão ao recorrente. 2. Na verdade em relação à infracção do dia 30 de Junho de 2010, importa esclarecer definitivamente que a ora alegante preveniu a circunstância da sua ausência ao acto processual e a estrutura unitária do MP estava em condições de proceder à respectiva substituição. 3. A inexistência de justificação, só por si, se releva em qualquer plano da relação funcional, não tem relevo disciplinar. 4. O recorrente pressupõe que tal faz impender sobre a entidade com tutela hierárquica o que alega ser um ónus de demonstração do carácter doloso da conduta, a ter existido. 5. Ora, se bem que o próprio termo ónus - com a sua carga civilística de conduta adestrada à prossecução de um interesse - seja despropositado, a verdade é que incumbe de facto à tutela hierárquica, a valorar como dolosa a conduta, demonstrar que, invocando doença, a magistrada se encontrava de boa saúde e portanto em conduta voluntária de falsa declaração. 6. No plano puramente omissivo, ou seja da alegação de um facto e da sua não demonstração probatória, decorre naturalmente - dado que o facto é a ausência ao serviço por doença - a sujeição da interessada à injustificação da falta. 7. Não pode daí transpor-se responsabilização para o plano disciplinar já que incumbia à estrutura a que pertence, ante o conhecimento claramente assumido da ausência da magistrada, diligenciar pela representação do MP através de outro magistrado. 8. O que nos permitimos estranhar é que nenhuma averiguação ou responsabilização tenham sido efectuadas quanto à impossibilidade afinal de proceder a tal substituição ou, ao limite, a própria ausência em posto de trabalho daqueles que a poderiam efectivar, e se faça impender sobre a alegante a responsabilidade única e exclusiva pela situação. 9. De outro modo, também nenhuma prossecução de interesse público, naquilo em que estejam em crise valores de tutela dos interesses da comunidade e do Estado, pode ser convocada para esta questão, até porque é precisamente para que o interesse público não seja prejudicado que a Lei prevê a natureza unitária do MP e o mecanismo da recíproca substituição dos respectivos magistrados. 10. De modo concludente o voto vencido tão citado pelo recorrente reconhece ausência, na ocasião, de outros magistrados, ou seja a falha da estrutura funcional, que agora quer tornar a recorrente "bode expiatório" de todo o ocorrido. 11. Quanto à infracção do dia 06 de Julho de 2010, como se tem reiterado nestes autos, trata-se de acto processual cujo demérito pode relevar para efeitos da avaliação funcional da magistrada sua autora, mas não a nível disciplinar. 12. A tutela do interesse público, que aqui se tem por violado, se bem que assegurada através do acatamento da legalidade, nomeadamente processual, não é por essência comprometida pela existência de acto processual isolado que seja desconforme com a lei. 13. Na verdade é inaceitável fazer coincidir o âmbito de uma invalidade processual com a responsabilização de nível disciplinar, mesmo que tal se fique a dever a errónea percepção de facto, pois de outro modo todos os actos de cunho processual, praticados por magistrados, em que ocorra omissão da percepção de factos, errónea apreciação dos mesmos ou não devida consideração da correcta determinação, interpretação ou aplicação dos preceitos de Direito, faria surgir de imediato a responsabilização disciplinar dos mesmos, o que é absurdo. 14. O triunfo da legalidade veio, aliás, a ser assegurado pela conjunção entre a promoção da ora alegante com o acto judicial respectivo. 15. Finalmente, quanto à conduta do dia 07 de Dezembro de 2010, é de estranhar que um só processo de natureza disciplinar cumule factos tão distintos entre si, quer na sua natureza, quer pela identidade dos sujeitos intervenientes, quer pela localização temporal dos mesmos, como sucedeu neste caso o que, como não nos cansamos de dizer, só pode significar uma vontade persecutória através da amálgama de situações tão diversas. 16. No caso da alegada infracção praticada neste dia, é mais do que evidente que ocorreu uma tensão dialéctica entre quem pretendia levar a cabo um acto processual nulo, ou seja uma notificação naquelas circunstâncias, e quem queria evitar a consumação da mesma, através do constitucional direito de resistência a ordens, ditames ou condutas ilegais. 17. Nenhuma palavra expressão ou modo vem concretizada que traduz menor urbanidade, violação do dever de respeito ou insubordinação face a qualquer colega ou superior hierárquico. 18. A consciência de agir conforme o Direito afasta a violação de qualquer dever de correcção mas o contexto global da conduta torna claro que tal não sucedeu e muito menos a vontade de vexar ou amesquinhar o senhor inspector. 19. Permitimo-nos até dizer que, ante a recusa de aceitar a notificação, teria cabido a este, sem mais, consigná-lo, retirando-se, e não propiciando o contexto que tornou possível o ocorrido. Nestes termos e por ser conforme ao direito e não ter ocorrido qualquer violação do estatuído no artigo 3º do Estatuto Disciplinar dos trabalhadores que exercem funções publicas deve ser declarada a improcedência do recurso com as legais consequências, como é de JUSTIÇA». Cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. O acórdão recorrido considerou a seguinte factualidade: «1 – A autora é Procuradora-Adjunta, exercendo funções na Área de Jurisdição Criminal de ...... desde 17/9/2002. 2 – Na sequência da participação que consta de fls. 4 e ss. do processo disciplinar apenso – provinda da Procuradora da República Coordenadora nos Juízos Criminais de ....... e relativa a comportamentos da aqui autora, sua subordinada – participação essa que foi depois reencaminhada para a PGR pela Procuradora-Geral Distrital num ofício onde se formulou o “pedido de instauração de inquérito”, o Vice-Procurador-Geral da República, em 30/7/2010, apôs no rosto desse ofício um despacho em que determinou que se procedesse a inquérito, a realizar pelo Sr. Inspector, Dr. B....... 3 – Nesse inquérito, e antes de 15/10/10, a aqui autora suscitou o incidente de recusa daquele Sr. Inspector. 4 – Esse incidente foi indeferido por acórdão da Secção Disciplinar do CSMP, datado de 29/11/10. 5 – Em 14/12/10, a ora autora reclamou dessa deliberação para o Plenário do CSMP. 6 – Por acórdão de 11/1/11, o Plenário do CSMP indeferiu tal reclamação. 7 – No decurso do sobredito inquérito, o Sr. Inspector Dr. B...... exarou um despacho, datado de 6/12/10, em que designou o dia 15/12/10 para se constituir a aqui autora como arguida e tomar-se-lhe declarações nessa qualidade e em que, para tanto, ordenou a notificação pessoal dela. 8 – Em 7/12/10, o secretário de inspecção concluiu o inquérito ao Sr. Inspector, Dr. B......, informando que a autora recusara recebê-lo para ser notificada. 9 – Na mesma data, o Sr. Inspector despachou no sentido de se insistir pela notificação pessoal da aqui autora. 10 – No dia 7/12/10, o Sr. Inspector lavrou o “auto de ocorrência” que consta de fls. 143 do processo instrutor apenso. 11 – Nesse mesmo dia, a autora foi pessoalmente notificada de que, no dia 15/12/10, deveria comparecer num certo local para ser constituída como arguida e prestar declarações. 12 – No dia 15/12/10, foi lavrado o “auto de não comparência” da aqui autora, o qual consta de fls. 143 do instrutor apenso. 13 – Em 17/12/10, o Sr. Inspector Dr. B....... lavrou o relatório final do processo de inquérito, em que propôs que, por haver infracções disciplinares praticadas pela ora autora, se convertesse “inquérito em processo disciplinar», em termos dele constituir a «parte instrutória do mesmo”. 14 – Em 23/12/10, a Vice-Procuradora-Geral da República recusou tal conversão, mas determinou que se instaurasse à aqui autora processo disciplinar pelas faltas participadas, a instruir pelo Sr. Inspector, Dr. C....... 15 – Finda a instrução do processo disciplinar, o Sr. Instrutor, em 15/4/11, desatendeu nulidades invocadas pela arguida e deduziu contra ela acusação, conforme se vê de fls. 300 a 321 do processo disciplinar apenso. 16 – A ora autora apresentou a sua defesa no processo disciplinar, conforme consta de fls. 330 a 345 do instrutor apenso. 17 – Ao que se seguiu a produção da prova que ela aí oferecera. 18 – Em 3/6/11, o Sr. Instrutor elaborou o relatório final do processo disciplinar – que consta de fls. 400 a 425 dos autos apensos – em que propôs a aplicação à arguida de uma pena de multa por tempo não inferior a quarenta dias. 19 – Por acórdão de 29/7/11, cuja cópia consta de fls. 32 a 54 destes autos, a Secção disciplinar do CSMP aplicou à ora autora a pena disciplinar “única de quarenta dias de multa”. 20 – A autora reclamou desse acórdão para o Plenário do CSMP, conforme fls. 454 a 466 do instrutor apenso. 21 – Em 11/10//, o Plenário do CSMP indeferiu essa reclamação através do acórdão cuja cópia consta de fls. 23 a 30 destes autos.» 2.2. A autora, ora recorrida, foi punida disciplinarmente com a «pena única de quarenta dias de multa», tendo por base a imputação de quatro faltas disciplinares. A autora impugnou a punição sustentando que não cometera qualquer falta (outras razões de impugnação não estão já em causa no presente recurso). O CSMP defendeu a completa irrepreensibilidade do acto sob censura e pugnou pela improcedência da acção. O acórdão recorrido culminou o seu julgamento com a seguinte pronúncia: «o acto “sub specie”» é ilegal no tocante à perseguição e à punição da autora pelas faltas disciplinares alegadamente ocorridas nos dias 30/6/10 e 6/7/10. É-o ainda no que toca à infracção de 7/12/10, na medida em que considerou provada uma intenção de vexar ou amesquinhar que não transparece da factualidade recolhida no procedimento. Já os restantes comportamentos da autora – no dia 7/12/10 e nos dois ofícios que ela dirigiu à Procuradora da República – foram correctamente avaliados e qualificados, de facto e “de jure”, pelo acto “sub judicio”. Perante isto, o acto do CSMP, que é unitário, tem de ser anulado; pois só a esse órgão compete reapreciar a responsabilidade disciplinar da autora no tocante às faltas efectivamente ocorridas, porventura emitindo uma outra resposta punitiva, que lhes seja conforme. Nestes termos, acordam em julgar procedente esta acção administrativa especial e em anular o acto impugnado». O CSMP vem recorrer do acórdão no segmento em que julgou pela ilegalidade do acto. A recorrida sustenta a improcedência do recurso. A recorrida não requer qualquer ampliação do âmbito do recurso. Vejamos. 2.2.1. Quanto ao julgamento sobre a falta disciplinar alegadamente ocorrida no dia 30/6/10 O acórdão recorrido teve em atenção que «Ciente de que deveria intervir num julgamento do 4.º Juízo, 3.ª Secção, no dia 30/6/10, a autora, à 1h.22m desse mesmo dia, enviou uma mensagem escrita para o telemóvel duma funcionária da Procuradoria em funções naquele Juízo, com o seguinte teor: /’Desculpe hora tardia mas estou à espera da emergência médica. Vou hospital e não posso ir amanhã fazer julgamentos, estou só e muito mal. Caí em casa, valeram os vizinhos’». E fez, depois, a seguinte síntese da falta imputada: «O primeiro desses ilícitos disciplinares reporta-se ao dia 30/6/10. A autora soubera, na véspera, que deveria substituir um colega num julgamento marcado para esse dia. Mas, após remeter a mensagem escrita que transcrevemos, não compareceu ao serviço, o que retardou o início do julgamento, e tal falta foi havida como injustificada. Ora, a Secção Disciplinar do CSMP qualificou esse atraso do início do julgamento como violação do dever profissional de prossecução do interesse público; e aquela não comparência ao serviço como ofensa do dever de zelo (cfr. os ns.º 49 a 51 dos «factos» provados). Por sua vez, o acto impugnado acolheu essa qualificação por inteiro. A propósito desta infracção disciplinar, a autora diz duas básicas coisas: nega os factos elencados pela Secção Disciplinar sob os ns.º 7 e 8, o que traduziria um erro nos pressupostos de facto; e sustenta que uma falta ao serviço não é susceptível de integrar infracção disciplinar, não tendo violado qualquer um dos dois sobreditos deveres funcionais. Comecemos pelo erro nos pressupostos. Nesses ns.º 7 e 8 disse-se que a autora, no dia 29/6/10, ficou a saber por um seu colega que, por impedimento dele e determinação emanada da Procuradora da República, deveria substituí-lo na continuação de um julgamento agendada para o dia seguinte. Ao que a autora contrapõe que o seu dever de substituir o colega não adveio de uma ordem casuística da mesma Procuradora, mas do «mapa de substituições», aliás elaborado a mando dela. Ora, salta à vista a irrelevância do assunto. Seja qual for a versão exacta, é manifesto que a autora soube, em 29/6/10, que estava superiormente incumbida de intervir no julgamento a que, depois, faltou. Este é um ponto incontroverso; e só a partir da sua controvérsia e inexactidão poderia frutificar um erro nos pressupostos, invalidante do acto. É que a punição arrancou do facto da autora estar ciente de que deveria comparecer e, contudo, haver faltado – sendo irrelevante, para efeitos disciplinares, apurar o preciso modo como ela tomou conhecimento desse seu dever, cuja existência, aliás, a autora não recusa. Bastante mais séria é a questão jurídica de apurar se a ausência da autora ao serviço no dia 30/6/10 integrou a violação dos deveres de prossecução do interesse público e de zelo. Ora, e antes do mais, notaremos que o CSMP não reportou essa não comparência como uma ofensa do dever de assiduidade – questão esta que está, portanto, fora do actual «thema decidendum». Depois, sublinharemos algo que já dissemos: que o acto impugnado discerniu a violação do dever de prossecução do interesse público no facto da autora ter actuado por forma a retardar, «como podia e devia prever», o «início da audiência de julgamento em que devia participar»; e que divisou a violação do dever de zelo no facto da autora não ter satisfeito o compromisso de comparecer nessa audiência. Todavia, ambas as qualificações «de jure» estão incorrectas. Nos termos do art. 3º, n.º 7, do ED aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9/9 e aplicável “in casu”, “o dever de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objectivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas”. Portanto, tal dever cumpre-se actuando funcionalmente de acordo com padrões de comportamento e objectivos prefixados e mobilizando os meios adequados à consecução desses fins; e viola-se se a conduta funcional se apartar desses mesmos padrões ou objectivos, por não utilização dos meios apropriados ou por subversão dos fins estabelecidos. Sendo assim, o zelo ou a falta dele parecem surgir «in actu exercito» – como se depreende dos verbos «aplicar», «exercer» ou «utilizar», constantes daquele art. 3º, n.º 7. Mas, se o zelo ou a sua falta se hão-de normalmente detectar na actividade funcional do agente, qualificável como zelosa ou não zelosa, é difícil reportá-los a uma falta ao serviço, em que não existe o substrato comportamental sobre que recairia a qualificação. Isto significa que as faltas ao serviço trarão, aliás imediatamente, um problema relacionado com a assiduidade (cfr. o n.º 11 do mesmo art. 3º); mas não é normal que logo impliquem uma falta de zelo, por esta requerer em regra uma conduta que, devido à própria falta, não chegou a existir. Frise-se que não excluímos em absoluto a possibilidade duma falta ao serviço traduzir uma violação do dever de zelo, até porque os deveres funcionais acolhidos naquele art. 3º do ED, embora dotados de definições autónomas, não são, de todo, mutuamente irredutíveis. O que dizemos é que uma ausência ao serviço dificilmente traduzirá uma ofensa do dever de zelo; pois isso só poderá suceder quando for certo, pelo menos, que a ausência foi preordenada ao incumprimento de determinado objectivo funcional. Ora, e «in casu», apenas se sabe que a autora, ao faltar ao serviço no dia 30/6/10, invocou um problema de saúde cuja existência não demonstrou. Por isso, a sua falta foi tida por injustificada. Mas a ausência de prova da alegada doença não equivale imediatamente à prova do contrário, ou seja, que a autora estava, afinal, perfeitamente sã e só faltou porque não queria intervir no julgamento. Portanto, e ao invés do que o acto impugnado decidiu, a mera circunstância da autora haver faltado injustificadamente no dia 30/6/10 não permite que se lhe impute a violação do dever de zelo. E esta conclusão não cede por a falta implicar que ela não substituiria o colega impedido, conforme antes se comprometera, nem por ser excepcionalmente concebível que a ausência de zelo se detecte numa omissão. Consideremos agora o outro dever. Dispõe o art. 3º, n.º 3, do citado ED que “o dever de prossecução do interesse público consiste na sua defesa, no respeito pela Constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Ora, este dever, que surgiu “ex novo” no ED de 2008, suscita dificuldades várias. “Prima facie”, tal dever de defesa do interesse público estaria implicado e refractado nos demais deveres previstos no art. 3º do ED; de modo que estes seriam como que espécies daquele genérico dever. Mas esta ideia não parece correcta, já que o dever de prossecução do interesse público foi colocado, pelo legislador, a par dos demais. Sendo assim, há que aumentar a compreensão do dever, para lhe diminuir a extensão. Há, pois, que determiná-lo o melhor possível, o que se fará dizendo que o “trabalhador”, em cada episódio da sua actuação funcional, deve, primeiro, descortinar o interesse público então relevante e, depois, defendê-lo, fazendo-o “secundum legem”. O que acabámos de referir não evita que o dever em causa mantenha uma amplitude generalíssima, aliás simétrica da multidão de interesses públicos e da suma generalidade do correlativo conceito. Daí que o dito dever deva ser transposto para a prática com particulares cautelas, impondo-se discernir, em cada caso, se a actuação tida por censurável se alheou de algum interesse público dominante e qual o grau desse alheamento. Ora, e a propósito da ofensa deste dever pela autora, não há dúvida que o acto achou ser do interesse público que os julgamentos comecem sem atrasos. E o que nele se imputou à autora foi, não apenas o retardamento do início da audiência em que deveria intervir no dia 30/6/10, mas também, e sobretudo, a previsão disso – pois disse-se que ela, ao faltar nesse dia, “podia e devia prever” que o início do julgamento se atrasaria. Sublinhe-se, pois, que o acto não atribuiu à autora, v.g., o facto do magistrado do MºPº interveniente no tal julgamento de 30/6/10 ter nele intervindo sem preparação prévia – enquanto a autora já recebera, na véspera, “os apontamentos e documentação” para “acompanhamento do julgamento”. O que à autora se imputou no processo disciplinar e no acto foi, nesta sede, somente o facto do julgamento de 30/6/10 se ter iniciado com atraso. É claro que o atraso de 1h.22m no início de uma audiência fere o interesse público de que os julgamentos comecem a horas. E, ao adoptar o amplo critério de que os retardamentos desse género justificam reacções disciplinares, o CSMP não agiu “contra legem” – seja qual for a praticabilidade e a constância dum critério desses no futuro. Mas, “in casu”, o problema é doutra ordem, consistindo em saber se o acto andou bem ao asseverar que o atraso daquele julgamento é imputável à autora, que até o “podia e devia prever”. A factualidade acolhida no acto diz-nos que a funcionária a quem a autora comunicara a sua falta iminente diligenciou, “pelas 9 horas», substituí-la no julgamento agendado para as 9h.30m. Mas que “«deparou com dificuldades em arranjar substituto porquanto os magistrados que estavam presentes no tribunal tinham julgamentos marcados e os que não tinham ainda não haviam chegado”. Perante isto, a funcionária “acabou por contactar o Procurador-Adjunto lic. D......, através de telemóvel, que compareceu com a brevidade possível e interveio no julgamento”. À luz destes factos, a causa imediata do retardamento do início da audiência consistiu na circunstância de, entre as 9 horas e as 9h.30m do dia 30/6/10 (diríamos mesmo, entre as 9 horas e um pouco antes das 10h.52m, momento em que a audiência se iniciou), nenhum dos magistrados do MºPº sem julgamentos marcados se encontrar no edifício do tribunal. Portanto, o julgamento ter-se-á atrasado porque o corpo de magistrados do MºPº do tribunal não estava organizado por forma a superar faltas imprevistas – fossem elas justificadas ou não – de algum dos seus membros. E agora percebe-se por que razão o acto disse que a autora podia e devia prever que a sua falta retardaria a audiência: trabalhando no local, teria a obrigação de saber como aí funcionavam as coisas. Ora, e face aos dados disponíveis, é irrazoável manter que a autora, ao faltar no dia 30/6/10, menosprezou o interesse público ligado à pontualidade dos actos de julgamento, e isto por dois motivos: “primo”, porque os factos mostram que tal interesse foi, afinal, denegado pela ausência do tribunal por parte doutros colegas dela; “secundo”, porque o facto da autora não ter comprovado a doença que comunicara com horas de antecedência não torna certo que a doença fosse fictícia, ou seja, que ela a inventara para não observar o interesse público de estar no julgamento à hora marcada. Portanto, a falta injustificada que a autora deu no dia 30/6/10 não permite que se lhe impute, como o acto fez, a violação do dever de prossecução do interesse público relacionado com a pontualidade dos julgamentos. E isso a despeito da falta ter iniciado um processo causal que culminou no retardamento – em 1h.22m – do início da audiência em que era suposto ela intervir. Impõe-se, pois, concluir pela ilegalidade do acto impugnado na parte em que decidiu sobre a responsabilidade disciplinar da autora, relativa ao dia 30/6/10». Interessa começar por sublinhar que este Pleno, porque apenas conhece de direito (art. 12.º, n.º 3, do ETAF), não pode na análise dos factos tirar ilações de facto diversas das que foram tiradas pelo acórdão da subsecção. Essas ilações são ainda matéria de facto. Como se acabou de ver, segundo o acórdão, «o acto impugnado discerniu a violação do dever de prossecução do interesse público no facto da autora ter actuado por forma a retardar, “como podia e devia prever”, o “início da audiência de julgamento em que devia participar”; e que divisou a violação do dever de zelo no facto da autora não ter satisfeito o compromisso de comparecer nessa audiência». No recurso, o CSMP considera que a materialidade apurada e assente integra a violação dos deveres de zelo e de prossecução do interesse público. E, no essencial, o recurso une naquela materialidade a infracção dos dois deveres, sem qualquer distinção, no que nela constituiria um e outro. E, também no essencial, contesta a tese do acórdão quanto a que «a ausência de prova da alegada doença não equivale imediatamente à prova do contrário, ou seja, que a autora estava, afinal, perfeitamente sã e só faltou porque não queria intervir no julgamento». 2.2.1.1. Considera-se que tem completa razão o acórdão quando isola a questão das faltas ao serviço da questão da falta disciplinar por infracção do dever de zelo. Com efeito, as faltas, enquanto tais, estão primariamente conexionadas com a violação do dever de assiduidade, como para tal aponta o artigo 3.º, n.º 2, i) e n.º 11 do Estatuto Disciplinar, mas não com o dever de zelo. Não se pode concluir imediatamente pela violação do dever de zelo por se faltar. Aquilo para que aponta o Estatuto Disciplinar tem correspondência com o próprio regime legal de faltas. Vejamos o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março: «Artigo 71.º Faltas injustificadas 1 - Consideram-se injustificadas: a) Todas as faltas dadas por motivos não previstos no n.º 1 do artigo 21.º; b) As faltas dadas ao abrigo do n.º 1 do artigo 21.º, não justificadas nos termos do presente capítulo, designadamente quando não seja apresentada a prova prevista no n.º 2 do mesmo artigo ou quando o motivo invocado seja comprovadamente falso. 2 - As faltas injustificadas, para além das consequências disciplinares a que possam dar lugar, determinam sempre a perda das remunerações correspondentes aos dias de ausência, não contam para efeitos de antiguidade e descontam nas férias nos termos do artigo 13.º» E a Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro (regime de contrato dos trabalhadores em funções públicas): «Artigo 192.º Efeitos das faltas injustificadas 1 - As faltas injustificadas constituem violação do dever de assiduidade e determinam perda da remuneração correspondente ao período de ausência, o qual será descontado na antiguidade do trabalhador». Verifica-se que no regime de 99 não há uma expressa coligação das faltas injustificadas a um específica infracção. Já no regime de 2008 indica-se expressamente o dever violado, o dever de assiduidade. Não há qualquer razão para crer que o regime de 99 pretenda uma coligação diversa da do regime de 2008. E, já sublinhámos, o Estatuto Disciplinar, tal como a Lei 59/2008, sinaliza as faltas ao dever de assiduidade, não ao dever de zelo. Poderá haver circunstâncias que permitam afirmar que com a falta se infringiu o dever de zelo. Mas não já pela mera falta. Aliás, o acórdão indicou onde e como se poderia chegar ao dever de zelo, mas observou que não constavam esses elementos. Não há censura possível a fazer ao acórdão. O recorrente pretende que a materialidade provada permitiria chegar lá, mas não indica exactamente qual, não desmonta onde o acórdão errou, a não ser que intenta haver erro quanto à prova da falta de justificação. Mas essa, em si, é uma questão diferente. Não é essa que está em causa. Se a falta não foi justificada pelo meios determinados para o efeito naturalmente que deverá ser injustificada. Só que a questão volta ao problema de a mera falta injustificada poder constituir violação do dever de zelo. Ora, sem mais, não constituirá, como se explicou. Já quanto ao problema mesmo do ónus de prova também o recorrente confunde. Com certeza que o ónus de demonstração de que existiu falta disciplinar incumbe à Administração, nem se afigura que o recorrente possa pensar outra coisa. Claro que, tratando-se de mera falta, para a questão da assiduidade, basta que exista falta injustificada. Mas essa não é a questão, já se viu; como assentou o acórdão, e não vem sequer controvertido, a violação de deveres não foi considerada na vertente da assiduidade. 2.2.1.2. O que acabou de ser dito deve ser considerado, também, para a outra vertente, a da violação do dever de prossecução do interesse público. Deveremos ter em atenção que todo o regime legal regulador da actividade pública, nomeadamente da actividade dos funcionários, agentes, trabalhadores em funções públicas, tem em vista a prossecução do interesse público. A máquina estadual, a Administração Pública visa a prossecução do interesse público. Por isso, poder-se-ia supor que qualquer falha no cumprimento do regime legal representaria, afinal, uma ofensa do dever de prossecução do interesse público. Ao falhar-se, de modo intencional ou negligente, há algo que impede a melhor prossecução do interesse público que todo o regime legal intenta realizar. Todavia, quando se trata de inscrição de um determinado comportamento em certa qualidade de comportamento disciplinar censurável há que fazer distinção mais fina, como fez o acórdão recorrido. De outro modo, sempre aquele dever estaria violado e não é isso que o Estatuto Disciplinar diz expressamente, nem assim deve ser entendido. Julgou o acórdão que «face aos dados disponíveis, é irrazoável manter que a autora, ao faltar no dia 30/6/10, menosprezou o interesse público ligado à pontualidade dos actos de julgamento, e isto por dois motivos: “primo”, porque os factos mostram que tal interesse foi, afinal, denegado pela ausência do tribunal por parte doutros colegas dela; “secundo”, porque o facto da autora não ter comprovado a doença que comunicara com horas de antecedência não torna certo que a doença fosse fictícia, ou seja, que ela a inventara para não observar o interesse público de estar no julgamento à hora marcada». Ora, a apreciação do acórdão enquanto se socorreu dos dados de facto e tirou ainda ilações de facto é incensurável. E enquanto dela concluiu juridicamente também não merece censura, sendo que já nos pronunciámos sobre o problema da prova da infracção. 2.2.2. Quanto ao julgamento sobre a falta disciplinar alegadamente ocorrida no dia 06/07/10 Ponderou-se no acórdão recorrido: «A segunda falta disciplinar por que a autora foi punida liga-se a uma promoção errada que ela, no dia 6/7/10, exarou num processo de arguido preso – erro que, na óptica do acto, traduziria outra violação do dever de prossecução do interesse público». Trata-se de que «a autora promoveu a libertação imediata de um arguido preso, não reparando que ele devia ser meramente desligado do processo para ficar à ordem de outro tribunal. Incorreu, portanto, a autora num erro técnico, aliás corrigido pelo Sr. Juiz, que indeferiu a promoção e expediu o mandado de desligamento» A existência da errada promoção não está já em discussão, assente que foi pelo acórdão, que não acolheu um alegado erro nos pressupostos de facto. O que está em discussão é a apreciação feita. Para o acórdão recorrido, «não há dúvida que a autora, embora errando, exarou a sua promoção de harmonia com o interesse público que representara; pois, se acaso não ocorresse o facto, não notado por ela, da prisão do arguido interessar a outro processo, seria imperioso libertá-lo por a pena estar, como estava, totalmente cumprida. Assim, a autora norteou a sua conduta pelo tipo de interesse público que predomina naquelas circunstâncias. E só promoveu a libertação do arguido porque acreditou que assim prosseguiria tal interesse e que o fazia «secundum legem». Ora, não pode imputar-se a alguém a violação do dever de prosseguir algo quando o agente precisamente actuara com a intenção de prosseguir isso. O que deveras ocorreu foi uma coisa diferente: a autora não foi cuidadosa ou zelosa na mobilização dos meios intelectuais que plenamente atingiriam o fim de interesse público a que indubitavelmente tendeu. E, do que antecede, infere-se que o acto andou mal ao punir a autora por violação do dever incluso no art. 3º, n.º 3, do ED. Assente o ponto anterior, é ocioso perguntar se o erro técnico da autora releva no plano disciplinar ou somente no âmbito da avaliação do seu desempenho. Com efeito, e mesmo que aderíssemos à primeira hipótese – porventura algo temerária face às circunstâncias do caso – não poderíamos substituir o dever tido por violado pelo que efectivamente o fora; e isto pela simplicíssima razão de que o STA não abre indagações disciplinares nem aplica penas, tarefas que incumbem às entidades da Administração dotadas de competência nesse âmbito. Nesta conformidade, relativamente à actuação da autora em 6/7/2010, temos que ela não ofendeu o dever funcional por que foi punida, o que implica que o acto, também neste ponto, enferme de violação de lei». Têm-se presentes as considerações tecidas sobre o dever de prossecução do interesse público. Convirá acrescentar algo mais. O Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 28/84, de 16 de Janeiro, não continha o dever de prossecução do interesse público na enumeração que fazia no seu artigo 3.º, n.º 4. No entanto, o nº 2 do mesmo artigo dispunha: «Os funcionários e agentes no exercício das suas funções estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgão competentes da Administração». O actual Estatuto Disciplinar apresenta uma formulação diversa e contempla o dever de prossecução do interesse público na enumeração dos deveres gerais constante do artigo 3.º, n.º 2. É, aliás, o primeiro dever geral nele enunciado. O acórdão recorrido observou que ele tem que ser delimitado. De outro modo, nele caberiam todos os outros. Não pode ser esse o sentido da norma. Também dissemos que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público. Se bem virmos, a definição constante no artigo 3.º, n.º 3, do ED ‒ «O dever de prossecução do interesse público consiste na sua defesa, no respeito pela constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” ‒ é decalcada do disposto no artigo 266.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa ‒ «A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos». A expressão da Constituição, «visa a prossecução do interesse público», deve iluminar a definição do dever do artigo 3.º do ED, «consiste na defesa do interesse público». Excluído que toda e qualquer falha na acção dos trabalhadores represente imediatamente comportamento disciplinarmente censurável no âmbito daquele dever, torna-se essencial, para que haja essa censura, que a acção ou omissão tenha sido realizada seja intencionalmente não visando a prossecução do interesse público seja negligentemente não a visando também, ou descuidando dessa prossecução. A infracção disciplinar consiste no «comportamento do trabalhador, por acção ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inretentes à função que exerce» - artigo 3.º, n.º 1, do ED. O comportamento do trabalhador não tem que ser doloso, pois ainda que meramente culposo pode consumir infracção disciplinar. É também o que consagra o artigo 163.º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público ‒ «Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados do Ministério Público com violação dos deveres profissionais [...]». Quando o acórdão recorrido não descortinou no comportamento da ora recorrida a violação do dever de prossecução do interesse público não foi em razão da falta de dolo. Se a ora recorrida tivesse agido com descuido, desinteresse ou allheamento da prossecução do interesse público, esse comportamento, meramente culposo, constituiria, ainda, infracção do dever de prossecução do interesse público. O que ocorreu, segundo firmado pelo acórdão recorrido, é que a acção da arguida visou a prossecução do interese público, intentou realizá-lo. Nessas condições o interesse público pode não ter sido realizado, mas não porque o trabalhador não o tenha visado, que o visou com nitidez. Por isso, o acórdão recorrido observou, e bem, que não podia ser esse o dever geral violado. Diga-se, aliás, que situação do género e com cariz de mais intensa gravidade foi já caracterizada pelo CSMP, e acolhido neste Tribunal, como violação do dever de zelo. Foi o caso que deu origem neste Tribunal ao processo n.º 708/03. Nesse caso, a magistrada do Ministério Público havia promovido, no âmbito do reexame dos pressupostos de prisão preventica, que os arguidos aguardassem os ulteriores termos processuais em prisão preventiva, não tendo atentado que, à data desse despacho, já tinha decorrido o prazo máximo legalmente permitido para a prisão preventiva. Nesse processo, primeiro pelo acórdão em subsecção de 24.11.2004, depois, pelo acórdão do Pleno de 21.03.2006 foi coonestada a qualificação do comportamento como infracção do dever de zelo, de dever objectivo de cuidado. 2.2.3. Quanto ao julgamento sobre a falta disciplinar alegadamente ocorrida no dia 07/12/10 Está em causa, quanto a essa falta, apenas um dos segmentos da apreciação do acórdão, aquele em que o aresto não acompanhou o acto punitivo na consideração de que a conduta da arguida tinha tido a intenção de amesquinhar, de apoucar. Vem plasmado no seguinte trecho: «Resta considerar a conduta da autora em 7/12/10 que, segundo o acto, envolveu outra falta disciplinar por terem sido ofendidos o dever de correcção e o «dever funcional específico de colaboração na realização da justiça». A propósito deste assunto, o acto «sub specie» considerou provado, sumariamente, o seguinte: que, naquele dia, a autora recusou ser notificada do despacho do Sr. Inspector que designava a data da sua inquirição, como arguida, num inquérito disciplinar em curso; que, abordada à porta do seu gabinete pelo Sr. Inspector com vista a que acedesse na realização da diligência, voltou-lhe as costas e, caminhando pelo interior do tribunal, indo o Sr. Inspector e o secretário de inspecção na sua peugada, parou num espaço adaptado a copa, aceitando então ser aí notificada; que, ao escolher esse lugar para a realização do acto, a autora quis apoucar a diligência e amesquinhar o Sr. Inspector; e que, ante a firme recusa deste em notificá-la ali, “reclamou em tom exaltado e em voz alta a presença de advogado”, só depois anuindo em ser notificada noutro espaço. Na presente acção, a autora nega que quisesse ser notificada na copa – e, portanto, que visasse diminuir o acto de notificação ou o Sr. Inspector – e que se haja exprimido “em tom exaltado”. E afirma que, estando ainda em curso um incidente de recusa daquele Sr. Inspector, o acto de notificação era ilegal e ela tinha, assim, o direito de se lhe eximir. Comecemos pelo problema relacionado com o dever de correcção. A autora toma a sua negação dos correspondentes acontecimentos como a denúncia de um erro nos pressupostos de facto do acto impugnado. A prova a propósito recolhida no processo disciplinar – a qual basicamente consiste no “auto de ocorrência” do Sr. Inspector, no depoimento do secretário de inspecção e nas declarações da autora – demonstra que a generalidade do episódio aconteceu tal e qual o descreve a factualidade apropriada pelo acto. Mas há um importante ponto de facto em que se nos afigura que o CSMP ajuizou mal. Trata-se da intenção da autora de diminuir a dignidade da notificação e, em simultâneo, amesquinhar o Sr. Inspector. O depoimento do secretário de inspecção diz-nos que a autora, após caminhar pelo interior do edifício com o Sr. Inspector e o depoente no seu encalço, parou na copa e, ao encostar-se ao balcão aí existente, “virada para o Sr. Inspector”, deu “a crer que aí pretendia ser notificada” (cfr. fls. 38 do 2.º apenso ao processo disciplinar). Isto mostra bem que essa vontade de ser ali notificada não foi verbalmente exprimida pela autora; mas que foi deduzida do facto dela, que antes se afastava do Sr. Inspector e do secretário, ter entretanto parado. É claro que essa dedução, por si só, já era problemática; mas o certo é que nela assenta a dedução seguinte – que, da suposta anuência da autora a ser notificada na copa, extrai a sua intenção íntima de amesquinhar. Ora, este encadeamento de deduções é manifestamente frágil; fragilidade que aumenta por se saber que a autora, após ser advertida pelo Sr. Inspector de que o local não era o apropriado para se proceder à notificação, consentiu em ser notificada noutro espaço. Em assuntos deste género, deve, em princípio, reconhecer-se fiabilidade à interpretação que os Srs. Inspectores façam das ocorrências. Mas tal princípio tem limites. “In casu”, tudo indica ter havido um excesso de desconfiança ao atribuir-se à imobilização da autora a vontade de ser ali notificada e, ainda, a de depreciar ou vexar; até porque não percebe porque foi uma tal vontade tão lestamente substituída por outra. Se a versão do acto impugnado fosse correcta, a autora teria exibido, de modo flagrante e “uno actu”, “cínica inteligência e carácter volúvel” (conferindo verosimilhança a “Os Trabalhos e os Dias”, 67). Mas, em vez de aqui seguirmos a sugestão de Hesíodo, é conveniente e preferível que activemos o princípio “in dubio pro reo”: a factualidade recolhida no processo disciplinar não torna seguro que a autora deveras quisesse ser notificada na copa e, ademais, com o fito de vexar ou diminuir algo ou alguém. Pelo que esta dimensão da ofensa do dever de correcção, de inquestionável relevo, não devia ter sido considerada pelo acto – o qual enferma, nesse particular, de um erro nos seus pressupostos de facto». Trata-se, aqui, como logo se vê, de formulação de juízo de facto por parte do acórdão recorrido. O acórdão não suportou as ilações de factos constantes do acto. Esse juízo de facto, sem apelo a qualquer especial regra jurídica, não pode ser objecto de sindicância por este Pleno. Poderia ser objecto de sindicância alguma discussão que se quisesse travar sobre a aplicação do princípio in dubio por reo, que essa poderia ser discussão jurídica. Mas essa questão não vem sequer suscitada e, aliás, sempre careceria de razão. Afinal, o que o recorrente pretende é que a falta de intenção, que o acórdão firmou, não tem projecção na legalidade do acto punitvo, por «evidente inoperacionalidade do vício invalidante». Não tem razão. É preciso ter em atenção que não estamos apenas em sede de caracterização de um comportamento como consumidor de uma certa infracção, estamos, ainda, em sede de verificação das suas consequências ao nível da sanção que lhe é aplicada. Ora, não pode ser destituído de significado, para a dosemetria da pena, a dimensão da ofensa do dever. Conforme o artigo 185.º do EMMP «Na determinação da medida da pena atende-se à gravidade do facto, à culpa do agente [...]». E é devida atenção a essa gravidade mesmo no interior das situações em que se considere ter havido mera negligência ou desinteresse, que dão origem a aplicação de multa, conforme o artigo 181.º do mesmo EMMP. Não é exactamente o mesmo ter sido o infringido o dever de correcção com ou sem a «intenção de diminuir a dignidade da notificação e, em simultâneo, amesquinhar». A intensidade da infracção reveste, naturalmente, grau diverso. Por isso, não há censura a fazer ao acórdão. 3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. Custas pelo recorrente. Lisboa, 23 de Janeiro de 2013. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (voto apenas a decisão discordando da fundamentação tal como expliquei no voto que juntei no Acórdão recorrido). – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques.

Sumário

I- Uma falta ao serviço, mesmo que injustificada, não traduz necessariamente uma violação do dever de zelo;

II- Se um julgamento marcado para as 9h.30m se atrasou porque, por um lado, a magistrada do Ministério Público que nele devia intervir não compareceu ao serviço invocando razões de saúde, já conhecidas às 9h desse dia, e, por outro lado, nenhum dos seus colegas em condições de a substituir se encontrava então no edifício do tribunal, não é possível dizer que tal magistrada violou o dever de prossecução do interesse público na pontualidade das audiências;

III- Não revela necessariamente ofensa do dever de prossecução do interesse público a magistrada que, por promover a libertação imediata de um arguido preso em vez do seu desligamento a favor dum outro processo, incorreu aí num erro técnico, aliás corrigido no imediato despacho judicial.

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A......, Procuradora-Adjunta, propôs acção administrativa especial a fim de suprimir da ordem jurídica o acórdão do Plenário do CSMP, de 11/10/11, que, indeferindo a reclamação por si deduzida do acórdão da Secção Disciplinar do mesmo Conselho, de 29/7/11, manteve a aplicação à autora da pena única de quarenta dias de multa pela prática de várias infracções disciplinares.

1.2. Por acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Junho de 2012, em subsecção, a acção foi julgada procedente e foi anulado o acto impugnado.

1.3. O Conselho Superior do Ministério Público vem interpor recurso desse acórdão, concluindo nas respectivas alegações:

«1ª Ao considerar que a conduta apurada da Senhora Magistrada no dia 30 de Junho de 2010 não configura infracção disciplinar por desrespeito do dever de zelo e de prossecução do interesse público, densificados no artigo 3°, nºs 1, 3 e 7, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas (ED), aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro, o Acórdão recorrido violou tal comando legal. Por isso,

2ª Deve ser revogado e substituído, nesta parte, por pronúncia que afirme a bondade do acto punitivo e a censura disciplinar por ele operada.

3ª O entendimento perfilhado no Acórdão recorrido quanto à infracção disciplinar do dia 6 de Julho de 2010 é violador da norma do artigo 3°, nºs 1 e 3, do ED, pois a conduta da Senhora Magistrada integra, além de erro eventualmente relevante para a atribuição de notação classificativa, infracção disciplinar por desrespeito do dever de prossecução do interesse público. Por isso,

4ª Deve ser nesta parte revogado e substituído pronúncia que confirme condenação disciplinar operada pelo acto anulado.

5ª A anulação do acto por conclusão sobre o propósito, de humilhar o Senhor Magistrado Inspector no comportamento disciplinarmente censurado do dia 7 de Dezembro de 2010 constitui erro de julgamento e violação do princípio do aproveitamento, dada a evidente inoperacionalidade do vício invalidante.

NESTES TERMOS DEVE SER JULGADO PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO E SUBSTITUINDO-O POR OUTRO QUE PRONUNCIE A CONFORMIDADE LEGAL DO ACTO PUNITIVO».

1.4. A recorrida contra-alegando, sustentou:

«1. Salvo o devido respeito não assiste razão ao recorrente.

2. Na verdade em relação à infracção do dia 30 de Junho de 2010, importa esclarecer definitivamente que a ora alegante preveniu a circunstância da sua ausência ao acto processual e a estrutura unitária do MP estava em condições de proceder à respectiva substituição.

3. A inexistência de justificação, só por si, se releva em qualquer plano da relação funcional, não tem relevo disciplinar.

4. O recorrente pressupõe que tal faz impender sobre a entidade com tutela hierárquica o que alega ser um ónus de demonstração do carácter doloso da conduta, a ter existido.

5. Ora, se bem que o próprio termo ónus - com a sua carga civilística de conduta adestrada à prossecução de um interesse - seja despropositado, a verdade é que incumbe de facto à tutela hierárquica, a valorar como dolosa a conduta, demonstrar que, invocando doença, a magistrada se encontrava de boa saúde e portanto em conduta voluntária de falsa declaração.

6. No plano puramente omissivo, ou seja da alegação de um facto e da sua não demonstração probatória, decorre naturalmente - dado que o facto é a ausência ao serviço por doença - a sujeição da interessada à injustificação da falta.

7. Não pode daí transpor-se responsabilização para o plano disciplinar já que incumbia à estrutura a que pertence, ante o conhecimento claramente assumido da ausência da magistrada, diligenciar pela representação do MP através de outro magistrado.

8. O que nos permitimos estranhar é que nenhuma averiguação ou responsabilização tenham sido efectuadas quanto à impossibilidade afinal de proceder a tal substituição ou, ao limite, a própria ausência em posto de trabalho daqueles que a poderiam efectivar, e se faça impender sobre a alegante a responsabilidade única e exclusiva pela situação.

9. De outro modo, também nenhuma prossecução de interesse público, naquilo em que estejam em crise valores de tutela dos interesses da comunidade e do Estado, pode ser convocada para esta questão, até porque é precisamente para que o interesse público não seja prejudicado que a Lei prevê a natureza unitária do MP e o mecanismo da recíproca substituição dos respectivos magistrados.

10. De modo concludente o voto vencido tão citado pelo recorrente reconhece ausência, na ocasião, de outros magistrados, ou seja a falha da estrutura funcional, que agora quer tornar a recorrente "bode expiatório" de todo o ocorrido.

11. Quanto à infracção do dia 06 de Julho de 2010, como se tem reiterado nestes autos, trata-se de acto processual cujo demérito pode relevar para efeitos da avaliação funcional da magistrada sua autora, mas não a nível disciplinar.

12. A tutela do interesse público, que aqui se tem por violado, se bem que assegurada através do acatamento da legalidade, nomeadamente processual, não é por essência comprometida pela existência de acto processual isolado que seja desconforme com a lei.

13. Na verdade é inaceitável fazer coincidir o âmbito de uma invalidade processual com a responsabilização de nível disciplinar, mesmo que tal se fique a dever a errónea percepção de facto, pois de outro modo todos os actos de cunho processual, praticados por magistrados, em que ocorra omissão da percepção de factos, errónea apreciação dos mesmos ou não devida consideração da correcta determinação, interpretação ou aplicação dos preceitos de Direito, faria surgir de imediato a responsabilização disciplinar dos mesmos, o que é absurdo.

14. O triunfo da legalidade veio, aliás, a ser assegurado pela conjunção entre a promoção da ora alegante com o acto judicial respectivo.

15. Finalmente, quanto à conduta do dia 07 de Dezembro de 2010, é de estranhar que um só processo de natureza disciplinar cumule factos tão distintos entre si, quer na sua natureza, quer pela identidade dos sujeitos intervenientes, quer pela localização temporal dos mesmos, como sucedeu neste caso o que, como não nos cansamos de dizer, só pode significar uma vontade persecutória através da amálgama de situações tão diversas.

16. No caso da alegada infracção praticada neste dia, é mais do que evidente que ocorreu uma tensão dialéctica entre quem pretendia levar a cabo um acto processual nulo, ou seja uma notificação naquelas circunstâncias, e quem queria evitar a consumação da mesma, através do constitucional direito de resistência a ordens, ditames ou condutas ilegais.

17. Nenhuma palavra expressão ou modo vem concretizada que traduz menor urbanidade, violação do dever de respeito ou insubordinação face a qualquer colega ou superior hierárquico.

18. A consciência de agir conforme o Direito afasta a violação de qualquer dever de correcção mas o contexto global da conduta torna claro que tal não sucedeu e muito menos a vontade de vexar ou amesquinhar o senhor inspector.

19. Permitimo-nos até dizer que, ante a recusa de aceitar a notificação, teria cabido a este, sem mais, consigná-lo, retirando-se, e não propiciando o contexto que tornou possível o ocorrido.

Nestes termos e por ser conforme ao direito e não ter ocorrido qualquer violação do estatuído no artigo 3º do Estatuto Disciplinar dos trabalhadores que exercem funções publicas deve ser declarada a improcedência do recurso com as legais consequências, como é de JUSTIÇA».

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. O acórdão recorrido considerou a seguinte factualidade:

«1- A autora é Procuradora-Adjunta, exercendo funções na Área de Jurisdição Criminal de ...... desde 17/9/2002.

2- Na sequência da participação que consta de fls. 4 e ss. do processo disciplinar apenso – provinda da Procuradora da República Coordenadora nos Juízos Criminais de ....... e relativa a comportamentos da aqui autora, sua subordinada – participação essa que foi depois reencaminhada para a PGR pela Procuradora-Geral Distrital num ofício onde se formulou o “pedido de instauração de inquérito”, o Vice-Procurador-Geral da República, em 30/7/2010, apôs no rosto desse ofício um despacho em que determinou que se procedesse a inquérito, a realizar pelo Sr. Inspector, Dr. B

3- Nesse inquérito, e antes de 15/10/10, a aqui autora suscitou o incidente de recusa daquele Sr. Inspector.

4- Esse incidente foi indeferido por acórdão da Secção Disciplinar do CSMP, datado de 29/11/10.

5- Em 14/12/10, a ora autora reclamou dessa deliberação para o Plenário do CSMP.

6- Por acórdão de 11/1/11, o Plenário do CSMP indeferiu tal reclamação.

7- No decurso do sobredito inquérito, o Sr. Inspector Dr. B...... exarou um despacho, datado de 6/12/10, em que designou o dia 15/12/10 para se constituir a aqui autora como arguida e tomar-se-lhe declarações nessa qualidade e em que, para tanto, ordenou a notificação pessoal dela.

8- Em 7/12/10, o secretário de inspecção concluiu o inquérito ao Sr. Inspector, Dr. B......, informando que a autora recusara recebê-lo para ser notificada.

9- Na mesma data, o Sr. Inspector despachou no sentido de se insistir pela notificação pessoal da aqui autora.

10- No dia 7/12/10, o Sr. Inspector lavrou o “auto de ocorrência” que consta de fls. 143 do processo instrutor apenso.

11- Nesse mesmo dia, a autora foi pessoalmente notificada de que, no dia 15/12/10, deveria comparecer num certo local para ser constituída como arguida e prestar declarações.

12- No dia 15/12/10, foi lavrado o “auto de não comparência” da aqui autora, o qual consta de fls. 143 do instrutor apenso.

13- Em 17/12/10, o Sr. Inspector Dr. B....... lavrou o relatório final do processo de inquérito, em que propôs que, por haver infracções disciplinares praticadas pela ora autora, se convertesse “inquérito em processo disciplinar», em termos dele constituir a «parte instrutória do mesmo”.

14- Em 23/12/10, a Vice-Procuradora-Geral da República recusou tal conversão, mas determinou que se instaurasse à aqui autora processo disciplinar pelas faltas participadas, a instruir pelo Sr. Inspector, Dr. C

15- Finda a instrução do processo disciplinar, o Sr. Instrutor, em 15/4/11, desatendeu nulidades invocadas pela arguida e deduziu contra ela acusação, conforme se vê de fls. 300 a 321 do processo disciplinar apenso.

16- A ora autora apresentou a sua defesa no processo disciplinar, conforme consta de fls. 330 a 345 do instrutor apenso.

17- Ao que se seguiu a produção da prova que ela aí oferecera.

18- Em 3/6/11, o Sr. Instrutor elaborou o relatório final do processo disciplinar – que consta de fls. 400 a 425 dos autos apensos – em que propôs a aplicação à arguida de uma pena de multa por tempo não inferior a quarenta dias.

19- Por acórdão de 29/7/11, cuja cópia consta de fls. 32 a 54 destes autos, a Secção disciplinar do CSMP aplicou à ora autora a pena disciplinar “única de quarenta dias de multa”.

20- A autora reclamou desse acórdão para o Plenário do CSMP, conforme fls. 454 a 466 do instrutor apenso.

21- Em 11/10//, o Plenário do CSMP indeferiu essa reclamação através do acórdão cuja cópia consta de fls. 23 a 30 destes autos.»

2.2. A autora, ora recorrida, foi punida disciplinarmente com a «pena única de quarenta dias de multa», tendo por base a imputação de quatro faltas disciplinares.

A autora impugnou a punição sustentando que não cometera qualquer falta (outras razões de impugnação não estão já em causa no presente recurso).

O CSMP defendeu a completa irrepreensibilidade do acto sob censura e pugnou pela improcedência da acção.

O acórdão recorrido culminou o seu julgamento com a seguinte pronúncia: «o acto “sub specie”» é ilegal no tocante à perseguição e à punição da autora pelas faltas disciplinares alegadamente ocorridas nos dias 30/6/10 e 6/7/10. É-o ainda no que toca à infracção de 7/12/10, na medida em que considerou provada uma intenção de vexar ou amesquinhar que não transparece da factualidade recolhida no procedimento. Já os restantes comportamentos da autora – no dia 7/12/10 e nos dois ofícios que ela dirigiu à Procuradora da República – foram correctamente avaliados e qualificados, de facto e “de jure”, pelo acto “sub judicio”.

Perante isto, o acto do CSMP, que é unitário, tem de ser anulado; pois só a esse órgão compete reapreciar a responsabilidade disciplinar da autora no tocante às faltas efectivamente ocorridas, porventura emitindo uma outra resposta punitiva, que lhes seja conforme.

Nestes termos, acordam em julgar procedente esta acção administrativa especial e em anular o acto impugnado».

O CSMP vem recorrer do acórdão no segmento em que julgou pela ilegalidade do acto.

A recorrida sustenta a improcedência do recurso.

A recorrida não requer qualquer ampliação do âmbito do recurso.

Vejamos.

2.2.1. Quanto ao julgamento sobre a falta disciplinar alegadamente ocorrida no dia 30/6/10

O acórdão recorrido teve em atenção que «Ciente de que deveria intervir num julgamento do 4.º Juízo, 3.ª Secção, no dia 30/6/10, a autora, à 1h.22m desse mesmo dia, enviou uma mensagem escrita para o telemóvel duma funcionária da Procuradoria em funções naquele Juízo, com o seguinte teor: /’Desculpe hora tardia mas estou à espera da emergência médica. Vou hospital e não posso ir amanhã fazer julgamentos, estou só e muito mal. Caí em casa, valeram os vizinhos’».

E fez, depois, a seguinte síntese da falta imputada:

«O primeiro desses ilícitos disciplinares reporta-se ao dia 30/6/10. A autora soubera, na véspera, que deveria substituir um colega num julgamento marcado para esse dia. Mas, após remeter a mensagem escrita que transcrevemos, não compareceu ao serviço, o que retardou o início do julgamento, e tal falta foi havida como injustificada. Ora, a Secção Disciplinar do CSMP qualificou esse atraso do início do julgamento como violação do dever profissional de prossecução do interesse público; e aquela não comparência ao serviço como ofensa do dever de zelo (cfr. os ns.º 49 a 51 dos «factos» provados). Por sua vez, o acto impugnado acolheu essa qualificação por inteiro.

A propósito desta infracção disciplinar, a autora diz duas básicas coisas: nega os factos elencados pela Secção Disciplinar sob os ns.º 7 e 8, o que traduziria um erro nos pressupostos de facto; e sustenta que uma falta ao serviço não é susceptível de integrar infracção disciplinar, não tendo violado qualquer um dos dois sobreditos deveres funcionais.

Comecemos pelo erro nos pressupostos. Nesses ns.º 7 e 8 disse-se que a autora, no dia 29/6/10, ficou a saber por um seu colega que, por impedimento dele e determinação emanada da Procuradora da República, deveria substituí-lo na continuação de um julgamento agendada para o dia seguinte. Ao que a autora contrapõe que o seu dever de substituir o colega não adveio de uma ordem casuística da mesma Procuradora, mas do «mapa de substituições», aliás elaborado a mando dela. Ora, salta à vista a irrelevância do assunto. Seja qual for a versão exacta, é manifesto que a autora soube, em 29/6/10, que estava superiormente incumbida de intervir no julgamento a que, depois, faltou. Este é um ponto incontroverso; e só a partir da sua controvérsia e inexactidão poderia frutificar um erro nos pressupostos, invalidante do acto. É que a punição arrancou do facto da autora estar ciente de que deveria comparecer e, contudo, haver faltado – sendo irrelevante, para efeitos disciplinares, apurar o preciso modo como ela tomou conhecimento desse seu dever, cuja existência, aliás, a autora não recusa.

Bastante mais séria é a questão jurídica de apurar se a ausência da autora ao serviço no dia 30/6/10 integrou a violação dos deveres de prossecução do interesse público e de zelo. Ora, e antes do mais, notaremos que o CSMP não reportou essa não comparência como uma ofensa do dever de assiduidade – questão esta que está, portanto, fora do actual «thema decidendum». Depois, sublinharemos algo que já dissemos: que o acto impugnado discerniu a violação do dever de prossecução do interesse público no facto da autora ter actuado por forma a retardar, «como podia e devia prever», o «início da audiência de julgamento em que devia participar»; e que divisou a violação do dever de zelo no facto da autora não ter satisfeito o compromisso de comparecer nessa audiência.

Todavia, ambas as qualificações «de jure» estão incorrectas.

Nos termos do art. 3º, n.º 7, do ED aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9/9 e aplicável “in casu”, “o dever de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objectivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas”. Portanto, tal dever cumpre-se actuando funcionalmente de acordo com padrões de comportamento e objectivos prefixados e mobilizando os meios adequados à consecução desses fins; e viola-se se a conduta funcional se apartar desses mesmos padrões ou objectivos, por não utilização dos meios apropriados ou por subversão dos fins estabelecidos. Sendo assim, o zelo ou a falta dele parecem surgir «in actu exercito» – como se depreende dos verbos «aplicar», «exercer» ou «utilizar», constantes daquele art. 3º, n.º 7. Mas, se o zelo ou a sua falta se hão-de normalmente detectar na actividade funcional do agente, qualificável como zelosa ou não zelosa, é difícil reportá-los a uma falta ao serviço, em que não existe o substrato comportamental sobre que recairia a qualificação. Isto significa que as faltas ao serviço trarão, aliás imediatamente, um problema relacionado com a assiduidade (cfr. o n.º 11 do mesmo art. 3º); mas não é normal que logo impliquem uma falta de zelo, por esta requerer em regra uma conduta que, devido à própria falta, não chegou a existir.

Frise-se que não excluímos em absoluto a possibilidade duma falta ao serviço traduzir uma violação do dever de zelo, até porque os deveres funcionais acolhidos naquele art. 3º do ED, embora dotados de definições autónomas, não são, de todo, mutuamente irredutíveis. O que dizemos é que uma ausência ao serviço dificilmente traduzirá uma ofensa do dever de zelo; pois isso só poderá suceder quando for certo, pelo menos, que a ausência foi preordenada ao incumprimento de determinado objectivo funcional. Ora, e «in casu», apenas se sabe que a autora, ao faltar ao serviço no dia 30/6/10, invocou um problema de saúde cuja existência não demonstrou. Por isso, a sua falta foi tida por injustificada. Mas a ausência de prova da alegada doença não equivale imediatamente à prova do contrário, ou seja, que a autora estava, afinal, perfeitamente sã e só faltou porque não queria intervir no julgamento.

Portanto, e ao invés do que o acto impugnado decidiu, a mera circunstância da autora haver faltado injustificadamente no dia 30/6/10 não permite que se lhe impute a violação do dever de zelo. E esta conclusão não cede por a falta implicar que ela não substituiria o colega impedido, conforme antes se comprometera, nem por ser excepcionalmente concebível que a ausência de zelo se detecte numa omissão.

Consideremos agora o outro dever. Dispõe o art. 3º, n.º 3, do citado ED que “o dever de prossecução do interesse público consiste na sua defesa, no respeito pela Constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. Ora, este dever, que surgiu “ex novo” no ED de 2008, suscita dificuldades várias.

“Prima facie”, tal dever de defesa do interesse público estaria implicado e refractado nos demais deveres previstos no art. 3º do ED; de modo que estes seriam como que espécies daquele genérico dever. Mas esta ideia não parece correcta, já que o dever de prossecução do interesse público foi colocado, pelo legislador, a par dos demais.

Sendo assim, há que aumentar a compreensão do dever, para lhe diminuir a extensão. Há, pois, que determiná-lo o melhor possível, o que se fará dizendo que o “trabalhador”, em cada episódio da sua actuação funcional, deve, primeiro, descortinar o interesse público então relevante e, depois, defendê-lo, fazendo-o “secundum legem”.

O que acabámos de referir não evita que o dever em causa mantenha uma amplitude generalíssima, aliás simétrica da multidão de interesses públicos e da suma generalidade do correlativo conceito. Daí que o dito dever deva ser transposto para a prática com particulares cautelas, impondo-se discernir, em cada caso, se a actuação tida por censurável se alheou de algum interesse público dominante e qual o grau desse alheamento.

Ora, e a propósito da ofensa deste dever pela autora, não há dúvida que o acto achou ser do interesse público que os julgamentos comecem sem atrasos. E o que nele se imputou à autora foi, não apenas o retardamento do início da audiência em que deveria intervir no dia 30/6/10, mas também, e sobretudo, a previsão disso – pois disse-se que ela, ao faltar nesse dia, “podia e devia prever” que o início do julgamento se atrasaria. Sublinhe-se, pois, que o acto não atribuiu à autora, v.g., o facto do magistrado do MºPº interveniente no tal julgamento de 30/6/10 ter nele intervindo sem preparação prévia – enquanto a autora já recebera, na véspera, “os apontamentos e documentação” para “acompanhamento do julgamento”. O que à autora se imputou no processo disciplinar e no acto foi, nesta sede, somente o facto do julgamento de 30/6/10 se ter iniciado com atraso.

É claro que o atraso de 1h.22m no início de uma audiência fere o interesse público de que os julgamentos comecem a horas. E, ao adoptar o amplo critério de que os retardamentos desse género justificam reacções disciplinares, o CSMP não agiu “contra legem” – seja qual for a praticabilidade e a constância dum critério desses no futuro. Mas, “in casu”, o problema é doutra ordem, consistindo em saber se o acto andou bem ao asseverar que o atraso daquele julgamento é imputável à autora, que até o “podia e devia prever”.

A factualidade acolhida no acto diz-nos que a funcionária a quem a autora comunicara a sua falta iminente diligenciou, “pelas 9 horas», substituí-la no julgamento agendado para as 9h.30m. Mas que “«deparou com dificuldades em arranjar substituto porquanto os magistrados que estavam presentes no tribunal tinham julgamentos marcados e os que não tinham ainda não haviam chegado”. Perante isto, a funcionária “acabou por contactar o Procurador-Adjunto lic. D......, através de telemóvel, que compareceu com a brevidade possível e interveio no julgamento”.

À luz destes factos, a causa imediata do retardamento do início da audiência consistiu na circunstância de, entre as 9 horas e as 9h.30m do dia 30/6/10 (diríamos mesmo, entre as 9 horas e um pouco antes das 10h.52m, momento em que a audiência se iniciou), nenhum dos magistrados do MºPº sem julgamentos marcados se encontrar no edifício do tribunal. Portanto, o julgamento ter-se-á atrasado porque o corpo de magistrados do MºPº do tribunal não estava organizado por forma a superar faltas imprevistas – fossem elas justificadas ou não – de algum dos seus membros. E agora percebe-se por que razão o acto disse que a autora podia e devia prever que a sua falta retardaria a audiência: trabalhando no local, teria a obrigação de saber como aí funcionavam as coisas.

Ora, e face aos dados disponíveis, é irrazoável manter que a autora, ao faltar no dia 30/6/10, menosprezou o interesse público ligado à pontualidade dos actos de julgamento, e isto por dois motivos: “primo”, porque os factos mostram que tal interesse foi, afinal, denegado pela ausência do tribunal por parte doutros colegas dela; “secundo”, porque o facto da autora não ter comprovado a doença que comunicara com horas de antecedência não torna certo que a doença fosse fictícia, ou seja, que ela a inventara para não observar o interesse público de estar no julgamento à hora marcada.

Portanto, a falta injustificada que a autora deu no dia 30/6/10 não permite que se lhe impute, como o acto fez, a violação do dever de prossecução do interesse público relacionado com a pontualidade dos julgamentos. E isso a despeito da falta ter iniciado um processo causal que culminou no retardamento – em 1h.22m – do início da audiência em que era suposto ela intervir.

Impõe-se, pois, concluir pela ilegalidade do acto impugnado na parte em que decidiu sobre a responsabilidade disciplinar da autora, relativa ao dia 30/6/10».

Interessa começar por sublinhar que este Pleno, porque apenas conhece de direito (art. 12.º, n.º 3, do ETAF), não pode na análise dos factos tirar ilações de facto diversas das que foram tiradas pelo acórdão da subsecção. Essas ilações são ainda matéria de facto.

Como se acabou de ver, segundo o acórdão, «o acto impugnado discerniu a violação do dever de prossecução do interesse público no facto da autora ter actuado por forma a retardar, “como podia e devia prever”, o “início da audiência de julgamento em que devia participar”; e que divisou a violação do dever de zelo no facto da autora não ter satisfeito o compromisso de comparecer nessa audiência».

No recurso, o CSMP considera que a materialidade apurada e assente integra a violação dos deveres de zelo e de prossecução do interesse público.

E, no essencial, o recurso une naquela materialidade a infracção dos dois deveres, sem qualquer distinção, no que nela constituiria um e outro.

E, também no essencial, contesta a tese do acórdão quanto a que «a ausência de prova da alegada doença não equivale imediatamente à prova do contrário, ou seja, que a autora estava, afinal, perfeitamente sã e só faltou porque não queria intervir no julgamento».

2.2.1. 1. Considera-se que tem completa razão o acórdão quando isola a questão das faltas ao serviço da questão da falta disciplinar por infracção do dever de zelo.

Com efeito, as faltas, enquanto tais, estão primariamente conexionadas com a violação do dever de assiduidade, como para tal aponta o artigo 3.º, n.º 2, i) e n.º 11 do Estatuto Disciplinar, mas não com o dever de zelo.

Não se pode concluir imediatamente pela violação do dever de zelo por se faltar.

Aquilo para que aponta o Estatuto Disciplinar tem correspondência com o próprio regime legal de faltas.

Vejamos o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março:

«Artigo 71.º

Faltas injustificadas

1- Consideram-se injustificadas:

a) Todas as faltas dadas por motivos não previstos no n.º 1 do artigo 21.º;

b) As faltas dadas ao abrigo do n.º 1 do artigo 21.º, não justificadas nos termos do presente capítulo, designadamente quando não seja apresentada a prova prevista no n.º 2 do mesmo artigo ou quando o motivo invocado seja comprovadamente falso.

2- As faltas injustificadas, para além das consequências disciplinares a que possam dar lugar, determinam sempre a perda das remunerações correspondentes aos dias de ausência, não contam para efeitos de antiguidade e descontam nas férias nos termos do artigo 13.º»

E a Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro (regime de contrato dos trabalhadores em funções públicas):

«Artigo 192.º

Efeitos das faltas injustificadas

1- As faltas injustificadas constituem violação do dever de assiduidade e determinam perda da remuneração correspondente ao período de ausência, o qual será descontado na antiguidade do trabalhador».

Verifica-se que no regime de 99 não há uma expressa coligação das faltas injustificadas a um específica infracção. Já no regime de 2008 indica-se expressamente o dever violado, o dever de assiduidade.

Não há qualquer razão para crer que o regime de 99 pretenda uma coligação diversa da do regime de 2008. E, já sublinhámos, o Estatuto Disciplinar, tal como a Lei 59/2008, sinaliza as faltas ao dever de assiduidade, não ao dever de zelo. Poderá haver circunstâncias que permitam afirmar que com a falta se infringiu o dever de zelo. Mas não já pela mera falta.

Aliás, o acórdão indicou onde e como se poderia chegar ao dever de zelo, mas observou que não constavam esses elementos.

Não há censura possível a fazer ao acórdão.

O recorrente pretende que a materialidade provada permitiria chegar lá, mas não indica exactamente qual, não desmonta onde o acórdão errou, a não ser que intenta haver erro quanto à prova da falta de justificação. Mas essa, em si, é uma questão diferente. Não é essa que está em causa. Se a falta não foi justificada pelo meios determinados para o efeito naturalmente que deverá ser injustificada.

Só que a questão volta ao problema de a mera falta injustificada poder constituir violação do dever de zelo. Ora, sem mais, não constituirá, como se explicou.

Já quanto ao problema mesmo do ónus de prova também o recorrente confunde.

Com certeza que o ónus de demonstração de que existiu falta disciplinar incumbe à Administração, nem se afigura que o recorrente possa pensar outra coisa.

Claro que, tratando-se de mera falta, para a questão da assiduidade, basta que exista falta injustificada.

Mas essa não é a questão, já se viu; como assentou o acórdão, e não vem sequer controvertido, a violação de deveres não foi considerada na vertente da assiduidade.

2.2.1. 2. O que acabou de ser dito deve ser considerado, também, para a outra vertente, a da violação do dever de prossecução do interesse público.

Deveremos ter em atenção que todo o regime legal regulador da actividade pública, nomeadamente da actividade dos funcionários, agentes, trabalhadores em funções públicas, tem em vista a prossecução do interesse público. A máquina estadual, a Administração Pública visa a prossecução do interesse público.

Por isso, poder-se-ia supor que qualquer falha no cumprimento do regime legal representaria, afinal, uma ofensa do dever de prossecução do interesse público. Ao falhar-se, de modo intencional ou negligente, há algo que impede a melhor prossecução do interesse público que todo o regime legal intenta realizar.

Todavia, quando se trata de inscrição de um determinado comportamento em certa qualidade de comportamento disciplinar censurável há que fazer distinção mais fina, como fez o acórdão recorrido. De outro modo, sempre aquele dever estaria violado e não é isso que o Estatuto Disciplinar diz expressamente, nem assim deve ser entendido.

Julgou o acórdão que «face aos dados disponíveis, é irrazoável manter que a autora, ao faltar no dia 30/6/10, menosprezou o interesse público ligado à pontualidade dos actos de julgamento, e isto por dois motivos: “primo”, porque os factos mostram que tal interesse foi, afinal, denegado pela ausência do tribunal por parte doutros colegas dela; “secundo”, porque o facto da autora não ter comprovado a doença que comunicara com horas de antecedência não torna certo que a doença fosse fictícia, ou seja, que ela a inventara para não observar o interesse público de estar no julgamento à hora marcada».

Ora, a apreciação do acórdão enquanto se socorreu dos dados de facto e tirou ainda ilações de facto é incensurável. E enquanto dela concluiu juridicamente também não merece censura, sendo que já nos pronunciámos sobre o problema da prova da infracção.

2.2.2. Quanto ao julgamento sobre a falta disciplinar alegadamente ocorrida no dia 06/07/10

Ponderou-se no acórdão recorrido:

«A segunda falta disciplinar por que a autora foi punida liga-se a uma promoção errada que ela, no dia 6/7/10, exarou num processo de arguido preso – erro que, na óptica do acto, traduziria outra violação do dever de prossecução do interesse público».

Trata-se de que «a autora promoveu a libertação imediata de um arguido preso, não reparando que ele devia ser meramente desligado do processo para ficar à ordem de outro tribunal. Incorreu, portanto, a autora num erro técnico, aliás corrigido pelo Sr. Juiz, que indeferiu a promoção e expediu o mandado de desligamento»

A existência da errada promoção não está já em discussão, assente que foi pelo acórdão, que não acolheu um alegado erro nos pressupostos de facto.

O que está em discussão é a apreciação feita.

Para o acórdão recorrido, «não há dúvida que a autora, embora errando, exarou a sua promoção de harmonia com o interesse público que representara; pois, se acaso não ocorresse o facto, não notado por ela, da prisão do arguido interessar a outro processo, seria imperioso libertá-lo por a pena estar, como estava, totalmente cumprida.

Assim, a autora norteou a sua conduta pelo tipo de interesse público que predomina naquelas circunstâncias. E só promoveu a libertação do arguido porque acreditou que assim prosseguiria tal interesse e que o fazia «secundum legem». Ora, não pode imputar-se a alguém a violação do dever de prosseguir algo quando o agente precisamente actuara com a intenção de prosseguir isso. O que deveras ocorreu foi uma coisa diferente: a autora não foi cuidadosa ou zelosa na mobilização dos meios intelectuais que plenamente atingiriam o fim de interesse público a que indubitavelmente tendeu. E, do que antecede, infere-se que o acto andou mal ao punir a autora por violação do dever incluso no art. 3º, n.º 3, do ED.

Assente o ponto anterior, é ocioso perguntar se o erro técnico da autora releva no plano disciplinar ou somente no âmbito da avaliação do seu desempenho. Com efeito, e mesmo que aderíssemos à primeira hipótese – porventura algo temerária face às circunstâncias do caso – não poderíamos substituir o dever tido por violado pelo que efectivamente o fora; e isto pela simplicíssima razão de que o STA não abre indagações disciplinares nem aplica penas, tarefas que incumbem às entidades da Administração dotadas de competência nesse âmbito.

Nesta conformidade, relativamente à actuação da autora em 6/7/2010, temos que ela não ofendeu o dever funcional por que foi punida, o que implica que o acto, também neste ponto, enferme de violação de lei».

Têm-se presentes as considerações tecidas sobre o dever de prossecução do interesse público.

Convirá acrescentar algo mais.

O Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 28/84, de 16 de Janeiro, não continha o dever de prossecução do interesse público na enumeração que fazia no seu artigo 3.º, n.º 4.

No entanto, o nº 2 do mesmo artigo dispunha: «Os funcionários e agentes no exercício das suas funções estão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido, nos termos da lei, pelos órgão competentes da Administração».

O actual Estatuto Disciplinar apresenta uma formulação diversa e contempla o dever de prossecução do interesse público na enumeração dos deveres gerais constante do artigo 3.º, n.º 2. É, aliás, o primeiro dever geral nele enunciado.

O acórdão recorrido observou que ele tem que ser delimitado. De outro modo, nele caberiam todos os outros. Não pode ser esse o sentido da norma.

Também dissemos que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público.

Se bem virmos, a definição constante no artigo 3.º, n.º 3, do ED ‒ «O dever de prossecução do interesse público consiste na sua defesa, no respeito pela constituição, pelas leis e pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” ‒ é decalcada do disposto no artigo 266.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa ‒ «A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos».

A expressão da Constituição, «visa a prossecução do interesse público», deve iluminar a definição do dever do artigo 3.º do ED, «consiste na defesa do interesse público».

Excluído que toda e qualquer falha na acção dos trabalhadores represente imediatamente comportamento disciplinarmente censurável no âmbito daquele dever, torna-se essencial, para que haja essa censura, que a acção ou omissão tenha sido realizada seja intencionalmente não visando a prossecução do interesse público seja negligentemente não a visando também, ou descuidando dessa prossecução.

A infracção disciplinar consiste no «comportamento do trabalhador, por acção ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inretentes à função que exerce» - artigo 3.º, n.º 1, do ED.

O comportamento do trabalhador não tem que ser doloso, pois ainda que meramente culposo pode consumir infracção disciplinar.

É também o que consagra o artigo 163.º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público ‒ «Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados do Ministério Público com violação dos deveres profissionais [...]».

Quando o acórdão recorrido não descortinou no comportamento da ora recorrida a violação do dever de prossecução do interesse público não foi em razão da falta de dolo.

Se a ora recorrida tivesse agido com descuido, desinteresse ou allheamento da prossecução do interesse público, esse comportamento, meramente culposo, constituiria, ainda, infracção do dever de prossecução do interesse público.

O que ocorreu, segundo firmado pelo acórdão recorrido, é que a acção da arguida visou a prossecução do interese público, intentou realizá-lo.

Nessas condições o interesse público pode não ter sido realizado, mas não porque o trabalhador não o tenha visado, que o visou com nitidez.

Por isso, o acórdão recorrido observou, e bem, que não podia ser esse o dever geral violado.

Diga-se, aliás, que situação do género e com cariz de mais intensa gravidade foi já caracterizada pelo CSMP, e acolhido neste Tribunal, como violação do dever de zelo. Foi o caso que deu origem neste Tribunal ao processo n.º 708/03.

Nesse caso, a magistrada do Ministério Público havia promovido, no âmbito do reexame dos pressupostos de prisão preventica, que os arguidos aguardassem os ulteriores termos processuais em prisão preventiva, não tendo atentado que, à data desse despacho, já tinha decorrido o prazo máximo legalmente permitido para a prisão preventiva.

Nesse processo, primeiro pelo acórdão em subsecção de 24.11.2004, depois, pelo acórdão do Pleno de 21.03.2006 foi coonestada a qualificação do comportamento como infracção do dever de zelo, de dever objectivo de cuidado.

2.2.3. Quanto ao julgamento sobre a falta disciplinar alegadamente ocorrida no dia 07/12/10

Está em causa, quanto a essa falta, apenas um dos segmentos da apreciação do acórdão, aquele em que o aresto não acompanhou o acto punitivo na consideração de que a conduta da arguida tinha tido a intenção de amesquinhar, de apoucar. Vem plasmado no seguinte trecho:

«Resta considerar a conduta da autora em 7/12/10 que, segundo o acto, envolveu outra falta disciplinar por terem sido ofendidos o dever de correcção e o «dever funcional específico de colaboração na realização da justiça».

A propósito deste assunto, o acto «sub specie» considerou provado, sumariamente, o seguinte: que, naquele dia, a autora recusou ser notificada do despacho do Sr. Inspector que designava a data da sua inquirição, como arguida, num inquérito disciplinar em curso; que, abordada à porta do seu gabinete pelo Sr. Inspector com vista a que acedesse na realização da diligência, voltou-lhe as costas e, caminhando pelo interior do tribunal, indo o Sr. Inspector e o secretário de inspecção na sua peugada, parou num espaço adaptado a copa, aceitando então ser aí notificada; que, ao escolher esse lugar para a realização do acto, a autora quis apoucar a diligência e amesquinhar o Sr. Inspector; e que, ante a firme recusa deste em notificá-la ali, “reclamou em tom exaltado e em voz alta a presença de advogado”, só depois anuindo em ser notificada noutro espaço.

Na presente acção, a autora nega que quisesse ser notificada na copa – e, portanto, que visasse diminuir o acto de notificação ou o Sr. Inspector – e que se haja exprimido “em tom exaltado”. E afirma que, estando ainda em curso um incidente de recusa daquele Sr. Inspector, o acto de notificação era ilegal e ela tinha, assim, o direito de se lhe eximir.

Comecemos pelo problema relacionado com o dever de correcção. A autora toma a sua negação dos correspondentes acontecimentos como a denúncia de um erro nos pressupostos de facto do acto impugnado. A prova a propósito recolhida no processo disciplinar – a qual basicamente consiste no “auto de ocorrência” do Sr. Inspector, no depoimento do secretário de inspecção e nas declarações da autora – demonstra que a generalidade do episódio aconteceu tal e qual o descreve a factualidade apropriada pelo acto. Mas há um importante ponto de facto em que se nos afigura que o CSMP ajuizou mal.

Trata-se da intenção da autora de diminuir a dignidade da notificação e, em simultâneo, amesquinhar o Sr. Inspector. O depoimento do secretário de inspecção diz-nos que a autora, após caminhar pelo interior do edifício com o Sr. Inspector e o depoente no seu encalço, parou na copa e, ao encostar-se ao balcão aí existente, “virada para o Sr. Inspector”, deu “a crer que aí pretendia ser notificada” (cfr. fls. 38 do 2.º apenso ao processo disciplinar). Isto mostra bem que essa vontade de ser ali notificada não foi verbalmente exprimida pela autora; mas que foi deduzida do facto dela, que antes se afastava do Sr. Inspector e do secretário, ter entretanto parado. É claro que essa dedução, por si só, já era problemática; mas o certo é que nela assenta a dedução seguinte – que, da suposta anuência da autora a ser notificada na copa, extrai a sua intenção íntima de amesquinhar. Ora, este encadeamento de deduções é manifestamente frágil; fragilidade que aumenta por se saber que a autora, após ser advertida pelo Sr. Inspector de que o local não era o apropriado para se proceder à notificação, consentiu em ser notificada noutro espaço.

Em assuntos deste género, deve, em princípio, reconhecer-se fiabilidade à interpretação que os Srs. Inspectores façam das ocorrências. Mas tal princípio tem limites. “In casu”, tudo indica ter havido um excesso de desconfiança ao atribuir-se à imobilização da autora a vontade de ser ali notificada e, ainda, a de depreciar ou vexar; até porque não percebe porque foi uma tal vontade tão lestamente substituída por outra. Se a versão do acto impugnado fosse correcta, a autora teria exibido, de modo flagrante e “uno actu”, “cínica inteligência e carácter volúvel” (conferindo verosimilhança a “Os Trabalhos e os Dias”, 67). Mas, em vez de aqui seguirmos a sugestão de Hesíodo, é conveniente e preferível que activemos o princípio “in dubio pro reo”: a factualidade recolhida no processo disciplinar não torna seguro que a autora deveras quisesse ser notificada na copa e, ademais, com o fito de vexar ou diminuir algo ou alguém. Pelo que esta dimensão da ofensa do dever de correcção, de inquestionável relevo, não devia ter sido considerada pelo acto – o qual enferma, nesse particular, de um erro nos seus pressupostos de facto».

Trata-se, aqui, como logo se vê, de formulação de juízo de facto por parte do acórdão recorrido.

O acórdão não suportou as ilações de factos constantes do acto.

Esse juízo de facto, sem apelo a qualquer especial regra jurídica, não pode ser objecto de sindicância por este Pleno. Poderia ser objecto de sindicância alguma discussão que se quisesse travar sobre a aplicação do princípio in dubio por reo, que essa poderia ser discussão jurídica. Mas essa questão não vem sequer suscitada e, aliás, sempre careceria de razão.

Afinal, o que o recorrente pretende é que a falta de intenção, que o acórdão firmou, não tem projecção na legalidade do acto punitvo, por «evidente inoperacionalidade do vício invalidante».

Não tem razão.

É preciso ter em atenção que não estamos apenas em sede de caracterização de um comportamento como consumidor de uma certa infracção, estamos, ainda, em sede de verificação das suas consequências ao nível da sanção que lhe é aplicada. Ora, não pode ser destituído de significado, para a dosemetria da pena, a dimensão da ofensa do dever. Conforme o artigo 185.º do EMMP «Na determinação da medida da pena atende-se à gravidade do facto, à culpa do agente [...]». E é devida atenção a essa gravidade mesmo no interior das situações em que se considere ter havido mera negligência ou desinteresse, que dão origem a aplicação de multa, conforme o artigo 181.º do mesmo EMMP. Não é exactamente o mesmo ter sido o infringido o dever de correcção com ou sem a «intenção de diminuir a dignidade da notificação e, em simultâneo, amesquinhar». A intensidade da infracção reveste, naturalmente, grau diverso.

Por isso, não há censura a fazer ao acórdão.

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 23 de Janeiro de 2013. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (voto apenas a decisão discordando da fundamentação tal como expliquei no voto que juntei no Acórdão recorrido). – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques.

042/12

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