1145/15.8 BEALM - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A nulidade da sentença descrita no art.° 615.°, n.° 1, al. b) do CPC constitui uma sanção resultante da violação do dever de fundamentação das decisões, dever este imposto pelo art.° 154.° do CPC, bem como, no caso da sentença, pelo art.° 607.° do CPC, que reforça as exigências de fundamentação, concretamente, nos respetivos n.°s 3 e 4 que, no que concerne aos “fundamentos ”, determina a discriminação dos factos considerados provados pelo Juiz, bem como a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.

II- Apenas a falta absoluta de fundamentação deve ser conducente à nulidade da sentença, não sendo de aplicar esta sanção aos casos de “eventual erro ou discordância quanto à fundamentação de facto e de direito ” contida na sentença e desde que esta se mostre dotada de um mínimo de suficiência e explicitação dos factos e das regras jurídicas, sucedendo ainda, que a eventual mediocridade de uma decisão prolatada em 1.ª Instância não é bastante para fundar a nulidade da mesma, mas somente a ocorrência de erro de julgamento.

III- A sentença recorrida, não merece censura ao concluir que o ato administrativo em causa sofria do vício de forma por falta de fundamentação, designadamente por não ter respeitada a exigência da norma constante do n.° 2 do art.° 245° da LTFP que «impõe um ónus de demonstração específico do desajustamento dos efetivos de órgão ou serviço face às necessidades das atividades que prossegue e aos recursos financeiros que estruturalmente lhe possam ser afetos», sendo que o ónus referido, como tem sido reiteradamente decidido pelos tribunais administrativos, não foi, na situação em apreço, cumprido.

IV- De acordo com a al. d) do n.° 1 do art.° 338.° da LGTFP, as associações sindicais têm o direito de «participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços».

Esse direito de participação não é respeitado quando só é conferido um prazo de três dias para o efeito, devendo ser considerado aplicável o prazo mínimo de dez dias (úteis) previsto no n.° 2 do art.° 71.° e no n.° 1 do art.° 101.° do CPA à data aplicável.

Efetivamente, na falta de estipulação legal especifica, o prazo mínimo para a pronuncia dos sindicatos no âmbito de procedimentos relativos a trabalhadores no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços, a que alude o artigo 338.°, n.° 1, alínea d), da LGTFP (Lei n.° 35/2014, de 20 de junho) é o prazo legal supletivo de 10 dias do artigo 71º n° 2 do CPA/91.

V- O exercício do direito de participação nos termos legais impunha que, ao contrário do que sucedeu, o estudo de avaliação organizacional e os mapas comparativos de postos de trabalho, logo que elaborados, fossem remetidos às associações sindicais, de modo a que as considerações que sobre eles aduzissem pudessem ser levadas em conta e discutidas num momento anterior à aprovação pelos membros do Governo competentes dos mapas comparativos com a fixação do número de postos de trabalho necessários e excedentários.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I Relatório

O Instituto da Segurança Social, IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por A........., tendente à “anulação dos atos administrativos consubstanciados no despacho datado de 19.12.2014, que considerou a Autora incluída na lista final do pessoal a colocar em situação de requalificação, e na deliberação datada de 29.12.2014, que aprovou a lista de pessoal a colocar em situação de requalificação, da qual consta a Autora, e, bem assim, a condenação da Entidade Demandada a manter a Autora ao seu serviço, exercendo as funções respetivas e pagando-lhe as diferenças salariais verificadas em virtude da situação de requalificação, acrescidas dos juros de mora à taxa legal desde a data em que cada uma das quantias era devida e não foi paga até efetivo e integral pagamento”, inconformado com a Sentença proferida no TAF de Almada em 4 de junho de 2020 que julgou a ação procedente, mais tendo decidido:

a) anular o despacho do Vogal do Conselho Diretivo de 19.12.2014, que determinou a colocação da Autora em situação de requalificação, e a deliberação do Conselho Diretivo do ISS, I.P., de 29.12.2014, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores do ISS, I.P., cujos postos de trabalho foram objeto de extinção, na parte que respeita à Autora;

b) condenar a Entidade Demandada:

1. a pagar à autora o diferencial de vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço entre 21.01.2015 e 31.03.2016; acrescido dos montantes devidos à Autora a título de juros de mora à taxa legal em vigor, desde a data em que cada uma das quantias foi devida e não foi paga, até efetivo e integral pagamento;

2. a contabilizar esse período para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo”, veio a apresentar Recurso Jurisdicional, em 28 de agosto de 2020, no qual concluiu:

“1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto da douta sentença proferida nos autos em que foi considerado estar-se perante uma situação de anulabilidade por existência de vício de falta de fundamentação dos atos impugnados, bem como por errónea interpretação da existência de vício de lei por pretensa violação do direito de participação das associações sindicais.

2. Isto por ter sido concedido provimento à pretensão da Autora, ora Recorrida, anulando a Deliberação do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, I.P., de 19.12.2014, na parte que determinou a colocação da Autora em situação de requalificação e a Deliberação do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social, I.P. de 29.12.2014, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação, cujo posto de trabalho foi objeto de extinção, na parte que respeita à Autora.

3. Contudo, não pode o Réu ISS, IP., ora Recorrente, conformar-se com esta decisão relativamente ao deferimento de parte dos pedidos da Autora, dado que:

4. O Tribunal a quo sustenta a alegada falta/insuficiência de fundamentação dos atos que colocaram a Recorrida na situação de requalificação (por alegadamente não serem apreensíveis os motivos subjacentes ao procedimento de racionalização de efetivos e por, alegadamente, não ser possível apreender o motivo subjacente à extinção do posto de trabalho da autora, bem como peio facto de o estudo organizacional em que assenta ser genérico e abstrato), limitando-se a afirmar que a fundamentação daqueles atos impugnados e a sua notificação, foi manifestamente insuficiente, em cada uma das fases que compõem o processo de racionalização de efetivos, sem contudo, especificar o porquê de se assim se entender, tendo, de modo pouco assertivo, decidido injustamente pela existência dessa falta de fundamentação, por não serem minimamente “apreensíveis" os motivos do procedimento.

5. Parece-nos que o Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, na esteira do alegado pela Recorrida, justifica a alegada falta de fundamentação por desconformidade com o disposto com o artigo 125.° do Código do Procedimento Administrativo, como se não tivesse havido uma fundamentação expressa dos atos, com exposição clara dos fundamentos de facto e de direito da decisão, o que equivaleria a falta de fundamentação.

6. Bem como teve uma errónea interpretação de verificação de situação de anulabilidade por violação do direito de participação das associações sindicais, em violação do artigo 338.°, alínea d) da LTFP e alínea e) do n.° 2 do artigo 56.° da CRP;

7. Tudo isto a par com vícios de erro de julgamento, omissão de pronúncia e falta de fundamentação, e, por último;

8. Também parece ao ora Recorrente estarmos perante uma algo desacertada forma como foi interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação, não só porque não foi peticionado ab initio pela Autora, em acumulação com os restantes pedidos, mas também porque não seria possível proceder-se à reconstituição enquanto ilações a tirar pela ora Recorrente em sede de execução de sentença; Efetivamente,

9. Relativamente ao apontado vício de falta de fundamentação do processo de requalificação, por suposta existência de falta/insuficiência de fundamentação, tanto dos atos que colocaram a Recorrida na situação de requalificação, a sentença desconsidera a realização de todos os procedimentos legais necessários à extinção de postos de trabalho:

10. É que o Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, na esteira do alegado pela Recorrida, justifica a alegada falta de fundamentação, como se não tivesse havido uma fundamentação expressa dos atos, com exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, que equivaleria a falta de fundamentação;

11. Levando a situação de erro de julgamento e omissão de pronúncia;

12. Pois que, não só a sentença não logra demonstrar consideração pelos argumentos atinentes aos fatores endógenos e exógenos contidos na fundamentação dos atos e cuja relevância poderiam colher num outro sentido decisório, como manifesta desconhecimento da influência dos fatores contidos na fundamentação dos atos na realização do processo de racionalização;

13. Sendo certo que o próprio INA e a DGAEP acompanharam o procedimento, nunca tendo sido apontada qualquer falta de fundamentação que pudesse inquinar todo o processo;

14. Pelo que a justificação utilizada pelo Tribunal a quo para concluir pela existência transversal do vício de falta de fundamentação em todas as fases do processo de racionalização, da elaboração do mapa comparativo, ao estudo de avaliação organizacional, ao processo de racionalização propriamente dito, à prolação dos atos administrativos que determinaram a passagem à situação de requalificação dos trabalhadores incluídos na carreira de educador de infância, de entre os quais a associada do Recorrido, e à sua notificação, não pode fundamentar-se numa análise critica e escrupulosa o processo instrutor, nem da argumentação expendida, em sede de contestação e alegações, pelo Recorrente na ação;

15. A realidade é que se o Tribuna! a quo tivesse analisado criteriosamente a prova resultante do processo instrutor, facilmente teria encontrado respostas sem quaisquer dúvidas de que a fundamentação que subjaz aos atos impugnados e à sua consequente notificação não só é ciara como é, também, mais do que suficiente, observando escrupulosamente o preceituado nos artigos 124° e 125° do CPA, então vigente;

16. Sendo que o Recorrente desencadeou os mecanismos legais previstos pelos artigos 251.° e segs., designadamente no que tange ao “número de postos de trabalho necessários, definido de forma fundamentada" no mapa comparativo constante do estudo de avaliação organizacional, conforme o n.° 3 daquele preceito legal, para promover o ajustamento que se revelava necessário à adequação dos seus quadros de pessoal às necessidades existentes nos seus serviços, através do processo de racionalização de efetivos;

17. De resto o processo de racionalização de efetivos, ao contrário do que é determinado pela sentença recorrida, compreendeu todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, previstos no artigo 251° e seguintes da LTFP. Sendo de notar que, tal como já referido, em cumprimento escrupuloso do n.° 3 do artigo 251° da LTFP, o estudo organizacional identificou objetivamente o número de postos de trabalho necessários, embora a sentença tenha escolhido não analisar a prova coligida nos autos, a propósito, pelo Recorrente em sede de contestação;

18. Onde foi explicado que os serviços do ora Recorrente, após ter sido determinada a realização de todas as diligências e operações tendentes à avaliação dos respetivos recursos humanos, face às necessidades de funcionamento dos serviços, e após ter elaborado um estudo de avaliação organizacional, concluíram que o pessoal que lhe era afeto, se encontrava manifestamente desajustado às suas necessidades permanentes e à prossecução dos seus objetivos;

19. Tendo sido também esclarecido que o referido desajuste se encontrava expressivamente refletido no mapa comparativo, entre o número de efetivos existentes e o número de postos de trabalho necessários, para assegurar o real exercício das atribuições e competências do Instituto (e isto muito tempo depois do que é alegado como fator exógeno do SCORE e do PRACE, ou do GOPRO, meras reengenharias de tarefas e objetivos);

20. Tendo igualmente sido indicado ser aquele o mapa comparativo de onde se retirava que os trabalhadores da carreira docente, existentes no Instituto, se tinham tornado desnecessários, por inexistência, na atualidade, de estabelecimentos, sendo que se visou promover, no caso das carreiras de docente/educador de infância e de, por exemplo, assistente operacional, a melhoria da eficiência dos recursos humanos e financeiros, com o objetivo de reafectar os trabalhadores em excesso a serviços/organismos que deles carecessem efetivamente:

21. Assim, não deveriam subsistir dúvidas da inexistência de qualquer erro nos seus pressupostos de facto e de direito, mais uma vez ao contrário do julgado pelo Tribunal a quo, que determinaram a passagem da associada do recorrido à situação de requalificação, por extinção de posto de trabalho;

22. Reafirmando-se, mais uma vez, que não se compreendem os motivos pelos quais o Tribunal a quo considerou não se encontrar devidamente fundamentada a notificação da associada do Recorrido, uma vez que decorre da sua posição na lista nominativa, bem como do processo instrutor, em que teve oportunidade de se vir pronunciar e apresentar alegações;

23. Tal como se retira da própria pronúncia efetuada pela Autora em sede de audiência de interessados, foi-lhe garantido o direito de audiência nos seus termos mais amplos, nomeadamente através do acesso a todo o processo para consulta junto do respetivo Centro Distrital;

24. Inexistiu qualquer falta/insuficiência de fundamentação dos atos ora impugnados, nomeadamente por a Autora não ter sido reafectada a um posto de trabalho de Técnico Superior, pois a A. não era ao tempo Técnica Superior, tendo sempre pertencido a uma carreira especial, não revista, sem enquadramento nas competências do ISS, IP. à data da prática dos atos ora impugnados, já que os estabelecimentos integrados haviam saído da gestão do Réu, ora Recorrente;

25. Pois que toda a atuação do ISS, IP. ao longo do processo de racionalização de efetivos se pautou pela legalidade e retidão, não tendo sido violados quaisquer preceitos legais;

26. Já que os docentes, após serem colocados na requalificação, poderiam ser recolocados em outro organismo do Estado necessitado de trabalhadores com aquelas competências sem necessidade de se recorrer a contratações externas- como veio efetivamente a acontecer no caso concreto, com ingresso, em regime de mobilidade intercarreiras, na ACSS, IP - conseguindo dessa forma integrar a almejada carreira de técnico superior;

27. É um direito do empregador - e o Estado é empregador - poder reorganizar os serviços e tentar rentabilizar os recursos humanos de que dispõe, sob pena de se cair num total imobilismo e estagnação;

28. Sendo que toda a atuação do ISS, IP. ao longo do processo de racionalização de efetivos sempre se pautou pela retidão e legalidade, com o objetivo de adequar as funções efetivamente desempenhadas pelos colaboradores às suas verdadeiras carreiras/categorias e pondo, assim, cobro a situações injustas e abusivas até para os próprios trabalhadores e corrigir erros cometidos no passado;

29. E tanto assim é, que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, em ação em tudo igual à presente (proc. n.° 81/15.2BECTB), concluiu que o ISS, IP. respeitou todos os trâmites processuais e legalmente previstos, não padecendo o processo de racionalização de efetivos de nenhum vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, tendo sido respeitado o princípio da legalidade, e não sendo exigível ao Réu atuação de forma diferente, já que os atos praticados foram perfeitamente válidos, legais e eficazes;

30. Quanto a hipotética violação de participação das associações sindicais, tal como os próprios Sindicatos já vieram reconhecer em outras ações jurisdicionais e providências cautelares, foi-lhes dado a conhecer, em reunião realizada em outubro de 2014, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 338.° da LTFP, de que o ISS, IP iria dar inicio ao procedimento de racionalização de efetivos, não tendo, contudo, a obrigatoriedade de fazer preceder o procedimento de parecer.

31. Sendo que resulta do regime e enquadramento do processo de racionalização de efetivos, constante dos arts. 245.° e seguintes da LTFP, que os procedimentos e decisões tomadas até ao início do processo de auscultação dos sindicatos são os que se mostraram necessários e imprescindíveis à verificação da necessidade de iniciar um processo de racionalização de efetivos.

32. Ou seja, a elaboração de estudo de avaliação e elaboração de mapa de pessoal comparativo e a sua aprovação e que não requerem do consentimento ou da consulta prévia de sentido favorável a prestar pelas associações sindicais.

33. E em que foi dado um prazo às associações sindicais e todos os comentários e análises efetuados pelas mesmas, tendo sido considerados na tomada dos atos que determinaram o processo de requalificação.

34. Carecendo desse modo, de fundamento, a alegação de que não foi concedido aos sindicatos um prazo razoável para se pronunciar, tanto mais que, sendo este um processo especial, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para se pronunciarem, querendo, sobre as questões que entenda suscitar.

35. Pois que se tivessem sido coartados os direitos de pronúncia dos sindicatos, os mesmos não teriam tido a oportunidade de se pronunciar nos termos em que efetivamente o fizeram, (nomeadamente, no caso das docentes, através do oficio FP-208/2014 - FENPROF), que demonstra, afinal, terem compreendido perfeitamente o teor e os fundamentos constantes da notificação que lhes foi efetuada.

36. Por outro lado, ao compulsarmos a sentença do Tribunal a quo, não podemos deixar de referir que o entendimento de que houve violação do direito de participação das associações sindicais foi já considerado como inexistente por sentença judicial (vg. para além da já referida, veja-se, também, a havida no Proc. 456/15.7BECBR), onde se considerou demonstrado factualmente que as associações sindicais foram efetivamente ouvidas, assegurando-se a sua participação na tomada da deliberação n.° 206/2014, de 11.11.2014, da ora Recorrente e que determinou o arranque do procedimento de racionalização.

37. Sendo interessante notar que na sentença mencionada no ponto anterior o Tribunal, corretamente, veio considerar provado, tal como efetivamente sucedeu, que antes dessa audição já haviam existido reuniões prévias com as associações sindicais.

38. E que, sendo certo, que, apesar do prazo relativamente curto que foi dado às associações sindicais, estas efetivamente exerceram o seu direito de participação, tendo desse modo sido “alcançado o objetivo visado pela lei (ordinária e constitucional) ao exigir (e ao conceder ao correspondente direito), a participação das associações sindicais neste tipo de procedimento”.

39. Assim, o argumento de suposta violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos do disposto na al. d) do n.° 1 do art. 338,° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada, em anexo, à Lei n.°35/2014, de 20 de junho, deve ser considerado manifestamente improcedente.

40. Por outro lado, relembre-se que o Recorrente não tinha a obrigatoriedade de fazer preceder o procedimento de parecer dessas associações sindicais, ao contrário do que a Recorrida pretende fazer crer e que levou ao errado julgamento pelo Tribunal a quo.

41. Pois, como resulta do regime e enquadramento do artigo 245.° e seguintes da LTFP, os procedimentos e decisões tomadas até ao inicio do processo de auscultação dos sindicatos são os que se mostraram necessários e imprescindíveis à verificação da necessidade de iniciar um processo de racionalização de efetivos, ou seja, a elaboração de estudo de avaliação e elaboração de mapa de pessoal comparativo e a sua aprovação.

42. Procedimentos, esses, que não carecem do consentimento ou da consulta prévia de sentido favorável a prestar pelas associações sindicais.

43. Contudo, mais uma vez se relembra que foram os sindicatos convidados a pronunciar-se - tendo a FENPROF apresentado a sua pronúncia (ofício FP-208/2014), cujo teor foi tomado em conta na adoção da Deliberação que determinou a colocação do pessoal da carreira docente em situação de requalificação.

44. Sendo que todos os comentários e análises efetuados pelos sindicatos foram, reitere-se, tidos em conta na tomada dos atos que determinaram o processo de requalificação.

45. Por outro lado, saliente-se, igualmente, que carece de fundamento a alegação de que não foi concedido aos sindicatos um prazo razoável para se pronunciarem, tanto mais que, sendo este um processo especial, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para se pronunciarem, querendo, sobre as questões que entenda suscitar.

46. Cumpre, ainda, relembrar que, ainda que se pudesse entender que não foi respeitada, de forma cabal, a presente formalidade, designadamente no que concerne ao prazo de pronúncia concedido, o que não se concede nem se admite, a verdade é que a eventual reconstrução do processo administrativo resultante da anulação dos atos administrativos ora impugnados não teria o condão de. a final, vir a alterar o sentido da decisão final proferida no caso sub iudice.

47. Pelo que, em todo caso, sempre os atos administrativos ora impugnados deveriam permanecer na ordem jurídica, em respeito pelo principio do aproveitamento dos atos administrativos:

48. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral. esqueceu o Tribunal a quo é . equivalendo a omisso na decisão, que a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação;

49. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende diretamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado);

50. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.

Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou a existência do vício apontado, bem pelo facto de existir omissão de pronúncia.

E deverá, consequentemente, ser o recorrente ISS, IP. absolvido de todos os pedidos, com as legais consequências, por ser da mais elementar JUSTIÇA!”

A Autora, aqui Recorrida não veio apresentar as contra-alegações de Recurso.

Em 26 de outubro de 2020 foi proferido Despacho de admissão de recurso e subida dos Autos a esta Instância, mais tendo sido sustentado o teor da sentença, atenta a omissão de pronuncia invocada.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 3 de novembro de 2020, nada veio dizer, Requerer ou Promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar se se confirma o entendimento do Recorrente, de acordo com o qual o ato objeto de impugnação não padeceria do declarado vício de falta de fundamentação. Mais importará verificar a invocada omissão de pronuncia.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou provada a seguinte factualidade:

“A) - A autora é licenciada em educação de infância e foi admitida ao serviço do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, a 25 de fevereiro de 1999, com efeitos reportados a 2 de dezembro de 1998, com a categoria de educadora de infância - cf. documento n.° 1 junto com a petição inicial (pi);

B) - A partir de 28 de outubro de 2012, a Autora passou a exercer funções, ao abrigo de um contrato de trabalho em funções públicas, no Núcleo de Respostas Sociais da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas do Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal, desempenhando as funções descritas no documento n.° 3 junto com a petição inicial, cujo teor se dá pode integralmente reproduzido - cf. documentos n.°s 3 e 8 junto com a p.i.;

C) - Em 4 de agosto de 2014, os serviços do ISS, I.P., elaboraram a “Informação n.° 03/CD/2014”, sob o assunto «racionalização de efetivos», com um documento a acompanhar intitulado “Estudo de avaliação organizacional Processo de Racionalização de Efetivos”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. fls. 35 a 59 do PA apenso;

D) - Em 5 de agosto de 2014, o Conselho Diretivo do ISS, I.P., deliberou «concordar submeter à aprovação do membro do governo da tutela, nos termos do artigo 251.°, n.° 5 da Lei n.° 35/2014, devendo, ainda, ser submetido à aprovação do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do n.° 6 do artigo 251.° do referido diploma» o “Estudo de avaliação organizacional Processo de Racionalização de Efetivos”, identificado na alínea antecedente - cf. fls. 35 a 59 do PA apenso;

E) - Por oficio, de 9 de setembro de 2014, o ISS, I.P. remeteu ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Solidariedade e da Segurança Social «para efeitos de aprovação (...) o mapa comparativo, elaborado por este Conselho Direito, nos termos do art. 29.° da Lei n.° 35/2014, de 20 de junho, bem como a de deliberação do Conselho Diretivo de 5 de agosto de 2014, que aprova o mesmo» - cf. fls. 34 do PA apenso;

F) - Por despachos de 28 de setembro de 2014, do Ministro da Solidariedade Social, Emprego e Segurança Social, e de 24 de outubro de 2014, do Secretário de Estado da Administração Pública, foram aprovados o estudo remetido e o mapa comparativo identificados nas alíneas antecedentes, de que resulta o seguinte:

a) Redução de 697 postos de trabalho existentes (3 técnicos de orientação escolar/ social, 7 enfermeiros, 22 técnicos de terapêutica, 139 docentes e 526 assistentes operacionais);

b) Carência de ocupação de 35 postos de trabalho necessários (20 técnicos superiores, 13 da área de fiscalização, 1 diretor de segurança social, 1 diretor adjunto de segurança social);

c) A diferença de 8442 postos de trabalho existentes e 7780 postos de trabalho necessários, isto é, o resultado global de menos 662 - cf. Nota n.° 108/SA/2014, de fls. 30 e ss. e fls. 34 a 88 do PA;

G) - Por ofício do ISS, I.P., de 04.11.2014, dirigido à Direção da FENPROF - Federação Nacional dos Professores (FENPROF), sob o assunto «Racionalização de Efetivos», com “cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.°, n.° 5 do mesmo diploma, para efeitos de manutenção do processo de racionalização de efetivos”, naquele solicitando que a destinatária se pronunciasse até “ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas” - cf. documento junto à contestação;

H) - Por ofício datado de 07.11.2014, a Direção da FENPROF respondeu ao ofício do ISS, I.P. identificado na alínea antecedente, referindo, entre o mais, que “a reunião convocada para o dia 2-10-2014 foi totalmente inócua”, defendendo, igualmente, que “o conteúdo do princípio de participação das associações sindicais impunha que a FENPROF tivesse sido auscultada durante o procedimento administrativo e não após a respetiva conclusão, como sucedeu (cfr. a propósito, Acórdão do Tribunal Constitucional n° 118/97 no processo n° 31/94) (...)” - cf. documento junto à contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

I) - Por ofício datado de 07.11.2014, a Direção da Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais (FNTFPS), remeteu «parecer» ao ISS, I.P., no qual referiu, entre o mais, que “foi, pela primeira vez, no processo de racionalização de efetivos, notificada em 04.11.2014, para exercer o seu direito de participação até às 16 horas do dia 07/11/2014” - cf. documento junto com a contestação;

J) - Por ofício com a ref.ª STSS/lx/174, datado de 6 de novembro de 2014, dirigido ao Presidente do Conselho Diretivo do ISS, I.P., o Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica contatou o ISS, I.P. «no sentido de dar cumprimento ao que dispõe o artigo 338.°, n.° 1, alínea d) da Lei 35 de 2014 de 20 de junho, tendo em conta que possuem nesse vosso instituto 24 trabalhadores», que representa enquanto técnicos de diagnóstico e terapêutica, «para que possamos também pronunciar efetivamente» - cf. documento junto com a contestação;

K) - Por ofício de 12 de novembro de 2014, o ISS, I.P. remeteu ao Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica «a documentação necessária ao início do processo de racionalização de efetivos», designadamente, cópia do despacho do Secretário de Estado da Administração Pública que aprovou o mapa comparativo; cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional e anexos - cf. documento junto com a contestação;

L) - Por ofício de 4 de novembro de 2014, dirigido ao Secretário-Geral da Frente Sindical da Administração Pública - FESAP (SINTAP), sob o assunto «Racionalização de Efetivos», com “cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.°, n.° 5 do mesmo diploma, para efeitos de manutenção do processo de racionalização de efetivos”, naquele solicitando que a destinatária se pronunciasse até “ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas” - cf. documento junto com o requerimento de 19.06.2015;

M) - Em 10 de novembro de 2014, os serviços do ISS, I.P. elaboraram a «Informação n.° 1687/2014», sob o assunto «Processo Racionalização de Efetivos», cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual foi aposta deliberação do CD de concordância, de 11.11.2014, de que se extrai, o seguinte:

6- Nos dias 2 e 4 de outubro são formalmente notificados os Sindicatos em reuniões individuais do início do processo de requalificação. Nessa, reunião, os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento. (...)

9- Nessa mesma data [04.11.2014] são remetidas notificações aos Sindicatos (FESAP, STE, FNSTFPS e FENPROF) dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de novembro (data de correio)” (...)” - cf. fls. 25 a 26 verso do PA apenso;

N) - Em 11 de novembro de 2014, o Conselho Diretivo do ISS, I.P., aprovou a deliberação n.° 206/2014, que intitulou “Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação”, cujo teor consta de fls. 27 a 28 verso do PA, que aqui se dá como integralmente reproduzido, de que se extrai o seguinte:

“(...) Neste contexto, delibera o Conselho Diretivo e após audição dos sindicatos nos termos do artigo 338.° da LTFP:

1. Determinar, após cumprimento dos artigos 100.° e 101° do Código do Procedimento Administrativo a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, que ocupam os 196 postos do trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes: especiais e carreiras/categorias subsistentes: - carreira de Enfermagem. carreira de Educador de Infância, carreira de Docente do ensino básico e secundário, carreira de Educador Social, carreira de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, carreira de Técnico de Orientação Escolar, carreira de Técnico Profissional de Reinserção Social, carreira de Auxiliar Técnico de Educação, carreira Médica Hospitalar, Encarregado de Pessoal Auxiliar, Encarregado de Serviços Gerais, Encarregado de Seta r e Feitor, conforme descrição constante do anexo I à presente informação.

2. Promover a aplicação do método de seleção de avaliação de competências profissionais previsto no artigo 254.º da LTFP aos trabalhadores que integram a carreira de assistente operacional, cujo universo consta do Anexo VI, e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de seleção, fórmula de avaliação dos fatores, previstos no n° 2 do artigo 254.° e n.° 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos, constantes dos anexos (VI a XI) que fazem parte integrante da presente deliberação;

3. Determinar a aplicação do método de seleção avaliação de competências profissionais aos trabalhadores inseridos na carreira docente, que ocupam postos de trabalha nos estabelecimentos integrados do Centro Distrital do Porto, do Centro Distrital de Castelo Branco e do Centro Distrital de Évora nos termos e ao abrigo dos artigos 252.° a 254.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de seleção, fórmula de avaliação dos fatores, previstos no n.° 2 do artigo 254.° e n.° 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos constantes dos Anexos (XII a XVII) que fazem parte integrante da presente deliberação;

4. Notificar os trabalhadores inseridos nas carreiras referidas no ponto 1, devidamente identificados na listagem constante do anexo 1 da presente deliberação, e consequente colocação em situação de requalificação, por extinção do respetivo posto de trabalho, para efeitos de audiência prévia nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 2.°, conjugado com os artigos 100° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, sendo que os trabalhadores serão notificados de acordo com as minutas constantes dos Anexos XVIII e XIX e terão direito a consultar o processo e documentos remetidos aos serviços, nos locais indicados nas respetivas notificações e cujos modelos fazem parte integrante da presente deliberação;

5. Estabelecer os seguintes trâmites e prazos para a condução e conclusão do processo:

• Até 12 de Dezembro de 2014, notificação, por escrito, dos trabalhadores abrangidos do resultado final da aplicação do método de seleção e respetivo posicionamento na lista nominativa (Anexo XX);

• Até 18 de Dezembro de 2014, colocação de trabalhadores em situação de requalificação (Anexo XXI).

6. Divulgar a presente deliberação na internet e nos locais de estilo” - cf. fls. 27 a 28 verso do PA;

O) - Por ofício do ISS, I.P., recebido pela Autora no dia 17 de novembro de 2014, foi dado conhecimento do processo de racionalização de efetivos, da sua eventual “passagem à situação de requalificação”, e da possibilidade do exercício do seu direito de pronúncia - cf. documento n.° 4 junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

P) - Com data de 28 de novembro de 2014, a Autora apresentou uma exposição escrita dirigida ao Presidente do Conselho Diretivo do ISS, I.P. solicitando, a final, que fosse proferida decisão de não passagem à situação de requalificação - cf. documento n.° 5 junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido; e fls. 9 a 14 do PA;

Q) - Em 19 de dezembro de 2014, os serviços do ISS, I.P. elaboraram a «Informação Técnica n.° 1956/2014», sob o assunto «A........./Racionalização de efetivos/Audiência de Interessados/CDIST de Setúbal», de que se extrai, o seguinte:

Analisadas as alegações da trabalhadora A........., conclui-se pelo seguinte:

1. O ato praticado encontra-se devidamente fundamentado, em cumprimento do disposto nos artigos 124 ° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, como resulta da leitura do estudo de avaliação organizacional, mapa comparativo e deliberação fundamentada, elementos disponíveis para consulta de qualquer trabalhador.

(...)

Como tal, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para que as associações sindicais possam compreender e responder.

Tendo em atenção que as associações sindicais já haviam reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo pelouro dos Recursos Humanos, Dr. L........., onde foi feito um prévio enquadramento do processo e onde se informou que o Instituto iria entrar em processo de racionalização de efetivos, não se vislumbra que a concessão de um prazo de 48 horas possa ter limitado a atuação das associações sindicais.

A comprová-lo estão as respostas obtidas pelas diversas associações sindicais, dentro do prazo dado para o efeito.

(...)

2. Foi dado cumprimento ao estabelecido na alínea d) do n.° 1 do artigo 338.° da Lei n.° 35/2014, de 20 de junho.

3. A trabalhadora não pode exercer, em permanência, funções distintas das integradas no conteúdo funcional da carreira de educador de infância, na qual se encontra integrada.

Proposta

Em face do exposto, propõe-se que a trabalhadora, A........., seja notificada do teor do presente parecer, que encerra resposta às alegações apresentadas pela mesma.

(...)” - cf. fls. 1 a 7 do PA;

R) - Em 19 de dezembro de 2014, o Vogal do Conselho Diretivo do ISS, I.P., Dr. L........., proferiu despacho com o seguinte teor, exarado na Informação técnica n.° 1956/2014, dessa mesma data, identificada na alínea antecede:

“Concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação” - cf. fls. 1 do PA;

S) - Em 19 de dezembro de 2014, os serviços do ISS, I.P. elaboraram a «Informação Técnica n.° 2023/2014», sob o assunto «Racionalização de Efetivos - Proc de Requalificação - Extinção de PT - Docentes Carreira/Categoria Educador de Infância e Professor - Colocação em Situação de Requalificação», de que se extrai, o seguinte:

O Decreto-Lei n.° 200/2006, de 25 de outubro, posteriormente revisto e integrado na Lei n.° 35/2014 de 20 de junho que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, adiante designada LTFP, estabelece o enquadramento procedimental relativo à extinção, fusão e reestruturação de serviços da Administração Pública e á racionalização de efetivos.

Assistindo-se a um diferencial significativo entre os postos de trabalho ocupados e o n“ de postos de trabalho necessários para o ISS, I.P. prosseguir as atribuições que lhe estão cometidas foi superiormente entendido encetar um processo de racionalização de efetivos.

Assistindo-se a um diferencial significativo entre os postos de trabalho ocupados e o n° de postos de trabalho necessários para o ISS, I.P. prosseguir as atribuições que lhe estão cometidas foi superiormente entendido encetar um processo de racionalização de efetivos.

Observada a tramitação prevista no artigo 251° da LTFP designadamente, elaboração de estudo prévio de análise do universo dos trabalhadores, das suas funções e das competências e atribuições do organismo, e elaboração de mapa comparativo, foi o mesmo, objeto de despacho do senhor MSESS em 28/09/2014, e aprovado, por despacho de S. Exa. o Secretário de Estado da Administração Pública, de 24/10/2014, ao abrigo do disposto no n.“ 6 do artigo 255 ° da LTFP, que dispõe e citamos;

“6- No procedimento em caso de racionalização de efetivos, a aprovação pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das Finanças e da Administração Pública dos mapas referidos no artigo 25f° equivale ao ato de reconhecimento de que o número, carreiras ou éreas de atividade se encontra desajustado face às necessidades permanentes ou à prossecução de objetivos"

Nesta sequência, foi dado inicio ao processo de requalificação no Instituto de Segurança Social, I.P , através de Deliberação do Conselho Diretivo, de 12 de novembro de 2014, onde definitivamente se concretiza os universos dos trabalhadores abrangidos pelo processo de racionalização, a tramitação a seguir, os métodos de seleção a aplicar e prazos.

Como dali se retira, o Conselho Diretivo determina, após cumprimento dos artigos 100° e 101° do CPA, a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores que ocupam os 196 postos de trabalho extintos nos serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado, referentes ás carreiras especiais, e carreiras/categorias subsistentes de Educador de Infância, carreira Docente do Ensino Básico e Secundário, Educador Social, Técnico de Diagnóstico e Terapêutica.

Todo este universo de trabalhadores foi notificado pelas unidades desconcentradas onde estão afetos, entre o período de 13 a 24 de novembro, onde se foi dado conhecimento do processo, total disponibilidade para consulta de toda a informação existente e concessão do prazo de 10 dias úteis para se pronunciarem;

Centremo-nos na tramitação no processo referente ao pessoal docente - à carreira de Educador de Infância e á carreira de professor:

Dos 120 de docentes notificados (114 educadores de infância e 6 professores) :

- 115 exerceram o seu direito de pronuncia, conforme mapa anexo, que contem a identificação, por unidade desconcentrada;

- 5 não exerceram o seu direito de pronúncia, devidamente identificados em anexo, também por unidade desconcentrada.

Coube ao DRH a análise de todas essas pronúncias, processo que encerrou pedidos de elementos para, de forma sustentada, se concluir pela improcedência das alegações proferidas, tendo sido todas elas objeto de despacho de indeferimento do S. Vogal do CD, Dr. L........., conforme mapa anexo; Assim, propõe-se:

1- A aprovação, de imediato, da lista nominativa anexa elaborada nos termos do n° 2 do artigo 257° da LTFP, onde constam todos os trabalhadores que serão colocados em situação de requalificação e a data de efeitos;

2- A sua divulgação quer na Intranet, quer nos locais de estilo;

3- A notificação dos trabalhadores em conformidade:

4- A publicitação em Diário da República.

(...)”-cf.fls. 23 e 24 do PA;

T) - Em 29 de dezembro de 2014, o Conselho Diretivo do ISS, I.P. deliberou aprovar a lista definitiva dos trabalhadores para efeitos de colocação na situação de requalificação, onde se inclui ora Autora, a qual foi objeto de publicação através do Aviso n.° 687/2015, DR, 2a série, n.° 14, de 21.01.2015 - cf. fls. 23 e 24 do PA e documento n.° 7 junto com a petição inicial;

U) - Em 11 de março de 2016, a Autora celebrou contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado com a Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., para produzir efeitos a partir de 1 de abril de 2016 - cf. documento junto aos autos com as alegações escritas (com data de entrada no SITAF a 18.03.2016).”

IV- Do Direito

Analisemos então o suscitado.

No que aqui releva, discorreu-se no discurso jurídico fundamentador da Sentença proferida em 1ª instância, o seguinte:

“(...) Do alegado vício de falta de fundamentação

(…)

Iniciamos a análise deste vício por referir que, como é sabido, não existe propriamente uma fórmula de fundamentação que sirva a todos os atos, por isso há sempre que apreciar, em cada caso, se se verificam os requisitos exigidos pela lei para que o ato se considere (ou não) devidamente fundamentado.

Dito isto, a suficiência da fundamentação é apreciada com base no critério que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.

Conforme é jurisprudência uniforme e constante dos tribunais superiores, o ato administrativo está devidamente fundamentado se forem respeitados os requisitos da fundamentação previstos no artigo 125.° do CPA’91, que exige que a fundamentação, além de expressa, seja clara, congruente e suficiente, e que se revele contextual, isto de modo a permitir que um destinatário normal, possa, através dela, ficar a saber porque se decidiu em determinado sentido e não noutro, com vista a poder optar pela aceitação do ato ou pela sua impugnação, além, naturalmente, da garantia de ponderação e transparência, por parte da Administração, que tal fundamentação representa - cf. artigos 124.° e 125.° do CPA de 1991 e artigo 268.°, n.° 3 da CRP.

No caso, estando em causa a prática de atos administrativos no contexto de um processo de racionalização de efetivos, importa considerar o artigo 7.°, n.° 3 do Decreto- Lei n.° 200/2006, de 25 de outubro, que estatui que a decisão do dirigente máximo do serviço ou do membro do Governo de que dependa pode ser fundamentada em “conclusões e recomendações de relatórios de auditoria ou de estudos de avaliação organizacional ou em resultados de ações de racionalização e simplificação administrativas ”.

Sendo que, nesta temática, releva ainda o artigo 251.°, n.° 3 da LGTFP, que exige que o número de postos de trabalho necessários seja definido de “forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes”, sendo que, de acordo com o disposto no n.° 4 do mesmo artigo, os postos de trabalho devem “ser detalhados por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e a área de atividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, quando necessárias”.

De regresso ao caso dos autos, olhando para o discurso fundamentador de qualquer um dos documentos a que a ED faz apelo como fundamentadores dos atos impugnados - que se deram como integralmente reproduzidos no probatório - conclui-se que a motivação deles constantes, na verdade, não esclarece com clareza e suficiência qual a razão por que a Autora foi colocada em situação de requalificação.

No estudo de avaliação organizacional de 04.08.2014, são indicados fatores exógenos, designadamente a “[I]mplementação da descentralização de competências para os municípios no domínio da Ação Social (...) bem como para as IPSS (...) o que conduz, necessariamente, a uma reorganização de serviços, por força da redução de funções”, a “[C]elebração de protocolos de cedência de gestão de estabelecimentos com IPSS, a nível nacional, designadamente, nas valências de creche e jardim-de-infância e apoio à terceira idade”, bem como fatores endógenos, designadamente a“(...) implementação da reengenharia de processos-SCORE e GOPRO - libertando inúmeras tarefas asseguradas anteriormente por trabalhadores, maioritariamente da carreira de assistente operacional e atualmente desenvolvidas por assistentes técnicos e técnicos superiores, com recurso a aplicações informáticas”, “Foi Implementado o Programa START, projeto de Gestão Documental e Arquivo(...)”, “[F]oram acrescentadas alterações tecnológicas, com aumento da informatização dos serviços, designadamente com a aplicação progressiva a todos os serviços dos programas de contínuo de trabalhadores que tinham a seu a cargo a distribuição interna dos documentos”, a “(...) reorganização interna de unidades orgânicas, com consequente libertação de recursos, agora desajustados” - cfr. alínea C) da Matéria de Facto.

O que se acaba de referir configura, pois, uma fundamentação genérica e abstrata, a necessitar de concretização, que perpassa todo o estudo de avaliação organizacional.

É que lido tal estudo o que se verifica é que o mesmo não refere em que se traduz, em concreto, a reorganização de serviços e a redução de funções a que a implementação da descentralização de competências no domínio da ação social conduz, pois, a Autora, desde 28.10.2012, passou a desempenhar funções no Núcleo de Respostas Sociais da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas.

O estudo em análise não apresenta a justificação concreta relativamente ao número que foi escolhido para os vários postos de trabalho, por carreira, unidade orgânica e área geográfica, ou seja, o teor do estudo mais não configura do que «intenções programáticas» que, em rigor, não permitem sustentar qualquer decisão no âmbito do processo de racionalização, nomeadamente da situação, em concreto, da Autora.

Um estudo de avaliação organizacional com vista à racionalização de efetivos compreende necessariamente a apresentação de uma análise do fluxo de trabalho de cada um dos serviços envolvidos, que permite fornecer à Administração a necessária fundamentação para as decisões que tome neste âmbito.

Depois, como o mapa comparativo foi elaborado com base neste estudo, naturalmente, que padece das mesmas deficiências, ou seja, de retratar números reais, concretos de trabalhadores existentes e das necessidades dos serviços.

Como acima ficou dito, “o número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes ” (cf. artigo 251.°, n.° 3 da LGTFP) sendo que deverão ser “detalhados por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e a área de atividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, quando necessárias (cf. artigo 251.°, n.° 4 da LGTFP), pelo que no caso vertente não se mostra cumprido aquele desiderato legal.

De resto, a propósito do discurso fundamentador justamente dos atos ora impugnados - o despacho de 19.12.2014, que determinou a colocação da Autora em situação de requalificação, e o deliberação de 29.12.2014, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores colocados em situação de requalificação - este entendimento foi sufragado, num caso em tudo idêntico ao destes autos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no seu Acórdão de 21 de fevereiro de 2019, proferido no processo n.° 1901/15.7BESNT, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que importa transcrever na parte que ora releva:

“Da leitura do estudo de avaliação organizacional em que assenta o processo de racionalização de efetivos, entendemos também - tal como a autora e o TAC - que ali não há qualquer fundamentação concreta que permita justificar o número de postos de trabalho necessários que constam dos mapas comparativos.

Só assim se perceberiam eventualmente os procedimentos que, ante a constatação daquelas - eventuais - realidades, haveria que levar a cabo para que, em concreto, pudesse ser determinado o número de postos de trabalho necessários em cada um dos serviços e unidades orgânicas do ISS, IP.

A este propósito, importa sublinhar que, nos termos do já transcrito n° 3 do artigo 251.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.

Ora, o mapa comparativo é uma mera expressão numérica de postos de trabalho, permanecendo desconhecidos os critérios e procedimentos adotados para determinar o número concreto dos postos de trabalho que o ISS, IP considerou necessários e, consequentemente, o número dos que entendeu extinguir.

E assim certo é que no processo de racionalização de efetivos em apreço não foi apresentada fundamentação concreta que permita justificar as decisões tomada neste domínio, facto que não pode deixar de comprometer a sua validade, por violação do comando expressamente consagrado no n.° 3 do artigo 251.° acima citado.

Este entendimento foi já sufragado pelo Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão relativo a idêntica questão [de 25-01-2011, pr. n° 0538/10], no âmbito do regime de colocação em mobilidade especial regulado pela Lei n.° 53/2006, de 7 de dezembro, à luz do qual - e à semelhança do que agora sucede nos termos do n.° 3, do artigo 251.°, da LTFP - se exigia a elaboração de listas dos postos de trabalho necessários, com a respetiva fundamentação [cf. o artigo 13° e a alínea b) n.° 2 do artigo 14.°]”.

Diga-se, aliás, que esta linha de entendimento tem sido também perfilhada pelo Tribunal Central Administrativo Norte em casos idênticos ao dos autos (ressalvadas as circunstâncias do caso concreto), a propósito dos atos praticados pelo ISS, I.P. no âmbito do processo de racionalização de efetivos e de requalificação dos seus trabalhadores, de que constituem exemplos os Acórdãos de 30.11.2017, processo n.° 00463/15.0BECBR e de 23.05.2019, processo n.° 00462/15.1BECBR, disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.

Assim, em face de tudo quanto aqui foi exposto, resta-nos a conclusão de que se a ED não densificou e/ou concretizou as necessidades dos serviços envolvidos não pode ter fundamentado a situação da Autora.

Por conseguinte, procede o vício de forma por falta de fundamentação das decisões impugnadas de modo a justificarem o encaminhamento da Autora para a situação de requalificação por extinção do seu posto de trabalho.

Do alegado vício de violação do direito de participação dos sindicatos

(…)

Começando a análise deste vício, cumpre convocar o disposto no artigo 338.°, n° 1, al d) da LGTFP, segundo o qual: as associações sindicais têm o direito de participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços. Trata-se, pois, de um normativo que concretiza o disposto na nossa Lei Fundamental - nos artigos 56.°, n.° 1, alíneas b) e e) e 267.°, n.° 1 da CRP - que assegura a participação das associações sindicais na gestão efetiva dos serviços administrativos da segurança social, designadamente em processos de reestruturação e quando ocorra alteração das condições de trabalho.

No caso dos autos, como afirma a ED na sua contestação, constata-se pela análise do probatório, que no procedimento de racionalização de efetivos e no processo de requalificação foram ouvidas as associações sindicais, designadamente a FENPROF e a SINTAP - cfr. alíneas G) e L) da Matéria de Facto.

Agora também decorre do probatório que tal momento procedimental ocorreu numa fase inicial do procedimento, sendo que lhes foi dado um prazo de três dias para esse efeito.

E a questão é esta: a de saber se tal momento procedimental se deu na devida forma, ou seja, se a participação atribuída aos sindicatos configura uma real participação dos sindicatos no âmbito do processo de racionalização de efetivos e de requalificação e se este prazo concedido se revela, de qualquer forma, adequado para atingir este desiderato.

Em primeiro lugar, importa salientar que da factualidade provada nos autos resulta que no aludido procedimento houve uma reunião, em outubro de 2014, com as associações sindicais - cf. alíneas H) e M) da Matéria de Facto.

No entanto, tal como é reconhecido na deliberação do Conselho Diretivo do ISS, I.P., na citada reunião os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, I.P., a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento.

Resulta ainda dos elementos de facto apurados que foram remetidas notificações, aos Sindicatos, de 04.11.2014, dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, agora o prazo concedido com remessa de parecer até ao final do dia 07.11.20214 (data de correio).

Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada Largo Gabriel Pedro, 2804-535, Almada

Ou seja, o que resulta dos autos é que os sindicatos só com a notificação de 04.11.2014 tiveram acesso ao estudo de avaliação organizacional e aos mapas comparativos de postos de trabalho.

Acresce que apenas lhes foram concedidos 3 dias para se pronunciarem sobre um processo que envolve a redução de 697 postos de trabalho existentes (3 técnicos de orientação escolar/ social, 7 enfermeiros, 22 técnicos de terapêutica, 139 docentes e 526 assistentes operacionais), por todo o País - alínea F) da Matéria de Facto.

Prazo que se afigura ser manifestamente escasso, desde logo, face à complexidade e dimensão do processo de racionalização de efetivos em causa, redundando, na prática, a sua audição numa mera formalidade sem verdadeiro efeito útil, como aliás, as próprias associações sindicais reclamam nos ofícios remetidos à ED em resposta ao convite para se pronunciarem - alíneas H) e I) da Matéria de Facto.

É certo que, para este efeito, a LGTFP não fixa prazo; porém, importa considerar que o prazo supletivo para o exercício do direito de audição dos interessados é de 10 dias, sendo este o prazo de natureza supletiva definido para tal efeito no procedimento administrativo, designadamente no artigo 101.°, n° 1 do CPA de 1991. Como é sabido, o cumprimento do dever de audição dos interessados deve ser efetivo, facultando ao interessado a real e satisfatória pronúncia sobre o projeto de decisão, e, para além disso, tem de ter uma capacidade conformadora da decisão definitiva.

E tendo presente estes considerandos, perante a falta de um prazo para esse fim consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, terá que ser aquele considerado como matriz para este último efeito também. Ademais, ainda que a definição de prazo inferior suporia sempre a atribuição de uma específica competência legal para a sua definição e que a ED claramente não possui.

Sublinhe-se neste particular que este tem sido o entendimento sufragado, de forma unânime, pelos tribunais superiores quando convocados a analisar esta mesmíssima questão, justamente no âmbito do processo de racionalização de efetivos do ISS, I.P. em análise nestes autos, invocando-se a título de exemplo o já acima citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21.02.2019, processo n.° 1901/15.7BESNT, e, ainda, os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 07.07.2017, processo n.° 01138/15.5BEPRT; de 28.06.2018, processo n.° 00358/15.7BECBR; de 07.12.2018, processo n.° 00379/15.0BECBR; de 23.05.2019, processo n.° 00462/15.1BECBR; de 13.12.2019, processo n.° 00473/15.7BEAVR, e de 23.11.2018, processo n.° 00377/15.3BECBR, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.

Como se salienta neste último aresto:

“Da matéria factual vertida nos presentes autos resulta que no procedimento que terá estado na génese dos atos recorridos, foram ouvidas as associações sindicais. Porém, se é aceite pelas partes e confirmado pelos dados de facto coligidos que o Tribunal recolheu, que tal momento procedimental se deu, a questão é antes se o mesmo se deu na devida forma, considerando-se, claro está, que é inquestionável à luz da norma citada do LGTFP que tal teria que acontecer. Ora, recordemos que da factualidade resulta que no aludido procedimento houve uma reunião com as associações sindicais. No entanto, tal como é confessado na deliberação do Conselho Diretivo do Réu, na citada reunião “[...] os Sindicatos são informados que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de Base que deu origem ao mesmo por parte do Ministério das Finanças, seriam formalmente solicitados a pronunciar-se sobre a decisão do ISS, a que se seguiria a deliberação fundamentada do Conselho Diretivo que daria início formal ao procedimento [...]” (vide alínea «L» da factualidade assente).

Igualmente, resulta dos elementos de facto constantes dos autos e tal como é confessado pelo Réu na apontada deliberação de 04/11/2014 “são remetidas notificações aos Sindicatos (FESAP, STE, FNSTFPS e FENPROF) dando-lhes conta desta autorização, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro (data de correio) [...]”.

Resumindo a sequência temporal: há uma primeira reunião onde se adianta que haverá um processo de requalificação e que posteriormente, quando o mesmo estiver melhor definido nos seus contornos, serão ouvidos os sindicatos para, depois, a estes, se dar o prazo de 3 dias para se pronunciarem sobre o mesmo.

Posto isto, a questão que se levanta é se será este prazo razoável para o exercício do aludido direito?

Ora, para este efeito, temos que levar em linha de consideração que o prazo supletivo para o exercício do direito de audição dos interessados é concedido o prazo 10 (dez) dias, sendo este o prazo de natureza supletiva definido para tal efeito no procedimento administrativo, designadamente no art.° 121.° do CPA. Na falta de um prazo supletivo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, terá que ser aquele considerado como matriz para este último efeito também. Acresce, ainda que a definição de prazo inferior suporia sempre a atribuição de uma específica competência legal para a sua definição e que o Réu claramente não possui. Por outro lado, ainda, algumas das associações ouvidas manifestaram expressamente a sua impossibilidade ou extrema dificuldade em se poderem pronunciar sobre o conteúdo e alcance do presente procedimento conducente à requalificação.

Por isso, é nosso entendimento que a obliteração, além disso sem qualquer justificação, do apontado prazo supletivo para pronúncia por parte das associações sindicais constitui um vício de forma que inquina todo o procedimento e os atos aqui recorridos, sendo inaproveitáveis a sua validade e efeitos, uma vez que inexiste estrita vinculação legal que determinado e unívoco sentido decisório determinasse”.

Pelo que e concluindo, pelas razões expostas, aderindo ao entendimento sufragado pela jurisprudência acima citada, que, como demos aqui conta, se encontra completamente alinhada nesta matéria, forçoso é concluir que a pronúncia concedida aos sindicatos constitui um vício de forma que inquina todo o procedimento e os atos ora impugnados nestes autos, sendo inaproveitáveis a sua validade e efeitos, uma vez que tais atos não são de estrita vinculação legal.

Do alegado erro sobre os pressupostos: da transição da carreira especial para a carreira geral de técnico superior

Por fim, a Autora alega o incumprimento das normas legais - da Lei n.° 12- A/2008, de 27 de fevereiro - que obrigariam o ISS, I.P., a proceder à transição da Autora da carreira especial para a carreira geral de técnico superior, visto exercer funções enquadradas nessa carreira no Núcleo de Respostas Sociais da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas.

Dissidente, defende a ED que mesmo que a Autora estivesse a exercer funções como Técnica Superior, esta não é nem nunca foi Técnica Superior, sendo que o ISS, I.P. não poderia promover a desejada transição porquanto a mesma nunca foi regularizada, no que toca às carreiras especiais.

E, de facto, a razão está do lado da ED.

Com efeito, dispunha o artigo 95.°, n.° 2, alínea b) da Lei n.° 12-A/2008, que

“Transitam ainda para a carreira geral de técnico superior os atuais trabalhadores que: a) Se encontrem integrados em carreiras com designação diferente da das referidas nas alíneas do número anterior cujos grau de complexidade funcional e conteúdo funcional sejam idênticos aos daquela”.

Ora, resulta do probatório que a Autora é licenciada em educação de infância e foi admitida ao serviço do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, a 25 de fevereiro de 1999, com efeitos reportados a 2 de dezembro de 1998, com a categoria de educadora de infância - cfr. alínea A) da Matéria de Facto. Resulta igualmente do probatório que a partir de 28.10.2012, a Autora passou a desempenhar funções no Núcleo de Respostas Sociais da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas do Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal - cfr. alínea B) da Matéria de Facto.

No entanto, como ficou provado, a Autora tem a categoria de educadora de infância (cfr. alínea A) da Matéria de Facto), cujo conteúdo funcional é lecionar disciplinas, matérias e cursos para que se encontra habilitado de acordo com as necessidades educativas dos alunos que lhe estejam confiados e no cumprimento do serviço docente que lhe seja atribuído.

Assim, apesar de a Autora, a partir de 28.10.2012, passar a exercer funções na ED que não correspondiam ao conteúdo profissional da sua carreira de educador de infância, na verdade, manteve-se integrada na carreira especial de educadora de infância.

E, como salienta a ED, nos termos do artigo 95.°, n.° 2, alínea b) da Lei n° 12- A/2008, transitaram para a carreira geral de técnico superior os trabalhadores que não se encontravam integrados em carreiras.

Destarte, considerando que a Autora estava integrada na carreira especial de educadora de infância, por força da lei, não transitou nem tinha de ter transitado para a carreira geral de técnico superior.

Tal apenas teria de suceder se a Autora tivesse pedido a reclassificação para a carreira de técnico superior, o que não ficou aqui demonstrado nos autos. Em rigor, como a Autora se manteve numa carreira especial, distinta da carreira de técnico superior, não pode agora, a pretexto do processo de racionalização de efetivos e de requalificação, beneficiar daquela regra de transição de carreiras para a aceder à carreira de técnico superior.

Nesta conformidade, conclui-se que, com este fundamento, os atos impugnados não padecem de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, tal como lhe foi imputado pela Autora na petição inicial.”

Vejamos o suscitado:

Antes de mais, e no que respeita à invocada omissão de Pronuncia, acompanha-se o teor da sustentação feita em 1ª Instância, nos seguintes termos:

“O Recorrente veio, nas respetivas alegações de recurso, invocar a omissão de pronúncia.

Para o efeito, se bem se interpreta, alega o Recorrente que o Tribunal que o Tribunal «no que tange a eventual reintegração e reintegração jurídico-laboral, esqueceu o Tribunal a quo é, equivalendo a omissão na decisão, que a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado (…) no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais». E, ainda, que ao considerar existir falta de fundamentação, o Tribunal «manifesta desconhecimento da influência dos fatores contidos na fundamentação dos atos na realização do processo de racionalização», o que também seria omissão de pronuncia. Vejamos.

Pese embora o Recorrente não conclua pela nulidade da sentença, nem, bem assim, convoque o regime legal relativo à omissão de pronúncia, denota-se que a omissão de pronúncia constitui causa de nulidade da sentença prevista na alínea d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, ex vi do artigo 1.° do CPTA.

Assim, prevê-se neste preceito legal que a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar acarreta a nulidade da sentença.

Tratam-se, aqui, dos casos de omissão ou excesso de pronúncia, por violação do artigo 608.°, n.° 2 do CPC, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não se deve ocupar senão das questões suscitadas pelas partes.

E quanto a esta questão considera-se, salvo melhor entendimento, que a sentença recorrida abordou todas as questões submetidas à sua apreciação, tendo apreciado e decidido sobre todos os vícios assacados aos atos impugnados e a concreta pretensão do Recorrente.

Na verdade, os argumentos aduzidos pelo Recorrente reconduzem-se a eventual erro de julgamento, que não acarreta a nulidade da sentença.

Termos em que se considera que a decisão recorrida não padece da nulidade que lhe vem assacada pelo Recorrente, mantendo-se, salvo melhor e douta opinião, o decidido com os fundamentos constantes da mesma.”

No demais “Vem o presente recurso jurisdicional interposto da sentença proferida nos autos em que foi considerado estar-se perante uma situação de anulabilidade por existência de vício de falta de fundamentação dos atos impugnados, bem como por errónea interpretação da existência de vício de lei por pretensa violação do direito de participação das associações sindicais.

Da Preterição da fase de reafectação

Entende o ISS, IP recorrentemente que ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, mais referindo que o processo de reafectação era inaplicável à situação concreta em causa, pelo que não incorreu em qualquer violação da lei - nomeadamente dos art.°s 251.° a 256.° da LTFP - ao ter procedido à colocação direta em situação de requalificação dada a extinção total dos postos de trabalho.

A aqui Recorrida era Educadora de Infância, sendo que a sua vaga funcional terá deixado de existir, em face do que o ISS não teria de aplicar os métodos de seleção previstos no n.º 8 do art.º 251.º da LGTFP.

Mais foi o ISS entendendo que não estando em causa a existência de excesso de pessoal para os lugares existentes, mas antes a existência de pessoal não enquadrável em qualquer lugar previsto no quadro, não teria que haver lugar à fase de reafectação, podendo-se passar desde logo para a fase da requalificação.

Em qualquer caso, a colocação em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, impõe que haja um processo prévio de reafectação.

Com efeito, o referido normativo faz depender a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser confirmado.

Atento o quadro normativo vigente, a Requalificação de trabalhadores é o fim de linha, adotável, esgotados que estejam os precedentes mecanismos procedimentais, mormente a reafectação.

Aliás, é reconhecido pelo próprio ISS IP que optou por não proceder à abertura do necessário procedimento de reafectação, tendo passado diretamente para a sua colocação em situação de requalificação, sendo esta a última ratio, só admissível na impossibilidade de o trabalhador ser reafectado no mesmo ou noutro serviço.

Como se preconizou já no TCAN (VG. Acórdão de 07/07/2017, Proc. n.º 01138/15.5BEPRT; Acórdão de 28/06/2018, Proc. nº 00358/15.7BECBR, e Acórdão de 12/01/2018, Procº nº 00455/15.9BECBR), "Resulta do teor e do espírito que presidiu à previsão legal do instituto da requalificação e dos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei nº 35/2014, de 20.06) que este instituto (hoje eliminado da ordem jurídica portuguesa), constituía a última ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecediam e que visavam, sobretudo, a reafectação de trabalhadores e, só em última instância, a requalificação, como o princípio da tutela da confiança, bem como o princípio da proporcionalidade o exigiam."

Com efeito, a colocação em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, como reiteradamente se afirmou, impunha incontornavelmente que houvesse um processo prévio de reafectação.

O referido normativo faz depender expressamente a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser verificado e confirmado.

Não tendo sido feita confessadamente qualquer diligência para reafectar a Recorrida, o que se consubstancia no facto de não estarem esgotados os demais degraus procedimentais a percorrer, está bem de ver que foi incumprida uma das fases do procedimento. o que necessariamente sempre compromete a manutenção na ordem jurídica do controvertido procedimento.

Da violação do direito de participação das associações sindicais

Desde logo, e no que concerne à suficiência do prazo dado às Associações Sindicais para se pronunciarem, é patente que tendo as mesmas sido notificados por via postal em 4 de novembro de 2014, para se pronunciarem até dia 7 do mesmo mês, é manifesto que estamos em presença de um mero simulacro de audição.

Mesmo que assim fosse, é diferente uma análise de situações abstratamente colocadas e a verificação da justiça relativa e conformidade legal de situações já concretamente colocadas.

Trata-se pois de um prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa do conjunto documental remetido, mesmo admitindo, como refere o ISS IP que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo.

Se é certo que, como alegado pelo ISS IP, o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não terá no entanto uma urgência tão acentuada que não permita que sejam facultados aos sindicatos mais do que um dia para se pronunciarem, o que redunda no referido mero simulacro de audição.

Não se mostra pois censurável que o tribunal a quo tenha entendido que tal prazo não é razoável e que deveria ter sido supletivamente facultado o prazo de 10 dias constante do Artº 122º do CPA.

Do Pagamento dos diferenciais remuneratórios

Entende o Recorrente relativamente a este aspeto que a nossa jurisprudência e doutrina se tem pronunciado, uniformemente, no sentido de que, perante a ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais.

Em qualquer caso, como resulta do expendido, entre outros, no acórdão do TCAN nº 00350/15.1BECBR-A, de 09-06-2017, a Recorrida só “não prestou funções porquanto foi colocada numa situação de requalificação não lhe sendo permitido assumir as suas funções, exatamente por se encontrar em situação de requalificação. Tal equivale a dizer que não pode, agora, o executado vir alegar factum proprium para se eximir ao cumprimento da execução.”

Se é verdade que o direito ao recebimento do vencimento é um direito sinalagmático, ou seja, pressupõe a prestação efetiva de trabalho, não é menos verdade que tal só não o foi porque o executado determinou a impossibilidade da exequente prestar funções naquele período, não podendo agora vir invocar tal facto para não proceder ao pagamento dos vencimentos.

Assiste pois razão ao Recorrido quando advoga que o Recorrente está a invocar facto por si criado.”

A Recorrida “(...) só não se encontrou efetivamente em funções porque o ISS assim o não permitiu ...”

Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Acórdão do TCAN nº 01138/15.5BEPRT, de 07-07-2017, o seguinte:

“Neste mesmo sentido se pronunciou o já mais recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo nº 05834/10, de 26/02/2015, com os seguintes fundamentos:

“A execução de sentenças de anulação de atos administrativos importa para a Administração o “dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (cfr. artigo 173º, n.º 1 do CPTA).

“(...) os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos:

(a) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;

(b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava;

(c) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 1117).

O entendimento da jurisprudência do STA vai no mesmo sentido, de modo a que, uma vez anulados os atos da Administração, deverá esta reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual) - cfr. entre outros, o Acórdão do Pleno de 8/05/2003, rec. n.º 40821A.

Cita-se ainda no referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, o processo 05834/10:

“É certo que, a jurisprudência do STA (cfr. acórdãos do Pleno de 9/11/99, rec. n.º 28559-A e acórdãos da secção de CA de 29/01/02, rec. n.º 22651A e de 2/07/02, 0347/02) tem afastado a aplicação da chamada "teoria do vencimento" naquelas hipóteses em que, não havendo exercício efetivo de funções, surgem, por tal facto, fundadas dúvidas sobre se o interessado, nesse período de tempo, se dedicou a outras atividades remuneradas.

Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efetivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da atual situação que hipoteticamente existiria se o ato declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A).

Por forma a compensar os prejuízos sofridos, a teoria da indemnização faz equivaler os mesmos à diferença entre aquilo que o funcionário teria auferido se não fosse o seu afastamento e o que efetivamente recebeu durante o mesmo período.”

Em síntese, na situação em análise, anulando-se os atos objeto de impugnação, importa daí retirar as consequentes ilações remuneratórias de modo a reconstituir a situação que existiria se não tivessem sido proferidos os atos anulados.

Com efeito, a integral execução de uma sentença anulatória passa pela reconstituição da situação atual hipotética, de forma a que se reconstitua "... a situação que teria existido (deveria ter existido ou poderia ter existido) se não tivesse sido praticado o ato ilegal..." (Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 2ª ed., pág. 277).

Assim, analisando a pretensão da Recorrida e considerando as invalidades declaradas, importa que se reconstruam todos os efeitos da pronúncia anulatória, mormente em termos remuneratórios, de modo a que sejam, nomeadamente, pagos à Recorrida todos os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se sempre tivesse estado ao serviço.

Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.

Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, improcederá igualmente o Recurso relativamente ao item vindo de apreciar.

* * *

Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, Subsecção Social do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente

Lisboa, 29 de fevereiro de 2024

Frederico de Frias Macedo Branco

Rui Pereira

Eliana de Almeida Pinto