429/07.3TTPRT.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Quando os factos disciplinarmente imputados ao trabalhador integrarem, simultaneamente, ilícito criminal, o prazo de prescrição da infracção disciplinar passa a ser o da prescrição prevista para o ilícito penal, sendo que esse alargamento não depende do efectivo exercício da acção penal, nem da prévia verificação de qualquer outra condição ou pressuposto, maxime do exercício do direito de queixa-crime, quando o exercício daquela esteja dependente desta.

II- Para que o prazo da prescrição penal aplicável, nos termos do artigo 372.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003, basta que os factos sujeitos também consubstanciem, em abstracto, a prática de um crime, sendo esse o único requisito para o alargamento do prazo de prescrição da infracção disciplinar.

III- A noção de justa causa de despedimento assenta numa conduta culposa do trabalhador, disciplinarmente censurável, traduzida na violação de deveres contratuais, cuja gravidade e consequências tornem imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

IV- O autor, ao apresentar a um cliente da ré uma proposta de aplicação de dinheiro num fundo fechado desta, com a promessa de elevado retorno, através da pretextada compra de posições de outros clientes que necessitavam de liquidez, induzindo-o a entregar-lhe dois cheques, cujos valores embolsou, sendo que os por si (trabalhador) passados como garantia da operação, quando apresentados a pagamento, no limite dos sucessivos pedidos de protelamento, foram devolvidos por falta de provisão, afrontou, manifestamente, o dever de lealdade, daí resultando a afectação, irreparável, da relação de confiança pressuposta na relação contratual.

V- Não é de imputar no cálculo da retribuição por isenção de horário de trabalho os valores auferidos pelo autor a título de suplementos diversos quando é certo que o CCT aplicável à relação laboral apenas manda atender, para aquele efeito, ao ordenado base – entendido como a remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para cada categoria – e o autor não questionou que o ordenado base de que se serviu a ré para o cálculo daquela retribuição especial não correspondesse ao que lhe era devido enquanto remuneração mínima prevista no CCT para a sua categoria.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça

I –

1.

AA, residente na Rua ..., n.º …, …, …, intentou no Tribunal do Trabalho do Porto, em Setembro de 2007, a presente acção declarativa com processo comum contra “BB – Companhia Portuguesa de Seguros, S.A.”, com sede na Av. ..., n.º …, em Lisboa, pedindo que: a) seja declarada a ilicitude do seu despedimento; b) seja a ré condenada a reintegrá-lo ao seu serviço ou a pagar-lhe uma indemnização pelo despedimento, no caso de pela mesma vir a optar; c) seja a ré condenada a pagar-lhe as retribuições vencidas e vincendas desde o despedimento até à sentença; d) seja a ré condenada a pagar-lhe a quantia de 250.000,00 euros, a título de indemnização por todos os danos de natureza não patrimonial causados em virtude do despedimento e dos termos em que foi promovido; e) seja a ré condenada a pagar-lhe a quantia 160,125,00 euros, a título de indemnização por danos de natureza patrimonial já sofridos em virtude do despedimento; f) seja a ré condenada a pagar-lhe, a título de indemnização por danos de natureza patrimonial, o montante que vier a apurar-se em liquidação de sentença, depois de efectivamente computados os danos que nesse âmbito o autor venha a sofrer até à data da sentença em consequência da não utilização do veículo, do não recebimento das despesas de combustíveis e de manutenção do veículo e em virtude da perda do seguro de saúde; g) seja a ré condenada a pagar-lhe a quantia de 77.370,00 euros, a título de diferenças relativas à retribuição especial pela isenção do horário de trabalho; h) seja a ré condenada a pagar-lhe a importância de € 970,57, a título de diferenças salariais; i) seja a ré condenada a pagar-lhe a importância de € 975,95, a título de diferenças salariais no que concerne aos proporcionais de férias e subsídios proporcionais vencidos na data da cessação do contrato; j) seja a ré condenada a pagar-lhe os juros de mora sobre todas as quantias reclamadas já vencidas, ou venham a vencer-se, desde as datas dos respectivos vencimentos.

Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em resumo, que

foi admitido pela ré em 1 de Julho de 1987, e em Dezembro de 2005 tinha a categoria de Director de Serviços; a partir de Janeiro de 1991 passou a estar sob o regime de isenção de horário; a ré, abusivamente, qualificava como retribuição base apenas uma parcela da mesma, qualificando como “suplementos diversos” o restante; em 2 de Janeiro de 2006, a ré instaurou-lhe um processo disciplinar, que culminou com o seu despedimento; inexistiu a justa causa invocada pela ré, pelo que o despedimento é ilícito; o processo disciplinar foi instaurado quase um ano depois de os factos terem chegado ao conhecimento da ré, pelo que estava já prescrito o exercício da acção disciplinar; quando o processo disciplinar foi instaurado havia ocorrido mais de um ano desde a data em que terão ocorrido os factos, pelo que a infracção sempre estaria prescrita; em consequência do despedimento sofreu danos de natureza não patrimonial; sofreu prejuízos por ter a regalia de atribuição de viatura; o quantitativo relativo aos “suplementos diversos” deveria ter sido considerado para cálculo da retribuição especial pela isenção de horário; no momento da cessação do contrato a ré ficou devedora de importâncias a título de proporcionais de férias e de subsídios de férias e de Natal.

2.

A ré apresentou contestação, impugnando parcialmente a factualidade alegada pelo autor, alegando os factos constantes da decisão disciplinar que conduziu ao despedimento e ainda, em síntese, que:

- Os “suplementos diversos” eram pagos a título de incentivo e compensação pela produtividade e assiduidade;

- Os comportamentos do autor, convencendo terceiros a entregarem-lhe dinheiro a fim de ser aplicado em fundos fechados da ré, são altamente censuráveis, pondo em causa a reputação e bom-nome da entidade patronal;

- Os factos imputados ao autor constituem infracção continuada;

- O autor estava autorizado a utilizar a viatura em todas as deslocações que necessitasse de efectuar ao serviço da ré;

- A ré apenas suportava o combustível gasto em deslocações ao serviço da empresa;

- O valor do seguro de saúde era suportado integralmente pelo autor;

- Sempre pagou a compensação pela isenção de horário correspondente a 25% do ordenado base da categoria do autor.

Conclui que a acção deverá ser julgada improcedente e que o autor deverá ser condenado como litigante de má-fé no pagamento de multa e indemnização de montante não inferior a 100 UC.

O autor respondeu, concluindo que deverá improceder o pedido de condenação como litigante de má-fé, no pagamento de multa e indemnização de montante não inferior a 100 UC.

3.

Realizou-se audiência preliminar, na qual foi proferido despacho de selecção da matéria de facto assente e controvertida, com fixação de Base Instrutória;

Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento.

Discutida a causa, proferiu-se sentença a julgar a acção parcialmente procedente, com condenação da R. no pagamento ao A. das importâncias de € 970,57, a título de diferenças salariais, e de € 558,38, a título de diferenças concernentes a proporcionais de férias e de subsídios de férias e de Natal.

No mais, foi a R. absolvida, sendo-o ambas as partes quanto ao pedido de condenação por litigância de má-fé.

4.

Inconformada, a R. interpôs recurso de Apelação, o mesmo tendo feito o A.

O Tribunal da Relação do Porto, pelo Acórdão prolatado a fls. 923-982, concedeu parcial provimento ao recurso do A. e negou-o integralmente ao recurso da R.

5.

Ambas as partes se rebelaram contra o assim ajuizado.

É o A. que primeiramente se insurge, mediante o presente recurso de Revista, cuja motivação fecha com este quadro conclusivo:

a) Os comportamentos imputados ao A. não consubstanciam justa causa de despedimento, mesmo admitindo que os mesmos tivessem ocorrido nos termos em que foram dados como provados na decisão recorrida.

b) A simples referência ao facto de se tratar de um fundo fechado da Ré, numa conversa efectuada pelo A. no consultório médico do Dr. CC, e sem que daí tenham emergido quaisquer prejuízos efectivos ou riscos potenciais para a Ré, não pode implicar uma consequência tão grave como a ruptura do vínculo laboral.

c) Para considerar o comportamento do A. tão grave, a ponto de implicar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, imprescindível seria que o comportamento assumido pelo A. houvesse revelado alguma conexão directa com a sua actividade desenvolvida ao serviço da Ré.

d) O que não foi manifestamente o caso, uma vez que a Ré não só jamais foi envolvida pelo A. nos factos, como não sofreu prejuízo algum em resultado dos mesmos.

e) Pelo que a conduta do A. não integrou a violação do dever de lealdade perante a Ré.

f) Assim sendo, não se verificaram os pressupostos necessários para a verificação da justa causa de despedimento, devendo este ser declarado ilícito com todas as consequências daí resultantes previstas na lei.

g) Aquando da instauração do processo, havia decorrido já mais de um ano desde a data em que terão ocorrido os factos imputados ao A., pelo que a infracção sempre estaria prescrita, salvo no caso de os factos constituírem igualmente uma conduta criminosa.

h) Jamais poderia um Tribunal do Trabalho extrair a conclusão jurídica de que o A. incorreu na prática de um crime de burla, por manifesta questão de incompetência.

i) Mesmo que fosse verdadeira a tese da burla, óbvio é que esta se teria consumado no momento em que o A. recebera da parte do Dr. CC os cheques já atrás referidos, ou seja em Junho e Setembro de 2004.

j) A ter incorrido o A. num eventual crime de burla, os lesados teriam sido apenas o Dr. CC e a Dra. DD.

k) Não tendo sido a Ré ofendida criminalmente pelo A., nesse âmbito, não pode pois a mesma alegar que os factos em que alicerçou o processo disciplinar constituem crime de burla contra si.

l) Acresce que, tal como resulta claramente da simples leitura da nota de culpa e do relatório e conclusões – únicas peças susceptíveis de serem consideradas pelo Tribunal na apreciação da justa causa de despedimento –, relativamente a si, a Ré alegou apenas para fundamentar o despedimento que "... (o) tipo de comportamentos adoptados pelo Arguido nos episódios descritos é revelador da total desconsideração pela sua entidade empregadora, aqui Arguente, pondo em causa a sua reputação e o seu bom-nome, com todas as consequências e prejuízos daí inerentes para a mesma;".

m) Sendo certo que nenhuma dessas condutas integra qualquer espécie de crime, é concomitantemente certo que perante a Ré não houve, mesmo na versão dela, qualquer crime de burla praticado pelo A.

n) A existência ou não de um crime não foi objectivamente determinante, no entendimento da Ré, para sustentar que houvera uma quebra na relação de confiança indispensável para a manutenção do contrato de trabalho.

o) Assim, sendo certo que a alegada prática do crime perante terceiros não foi nem poderia ser o fundamento do despedimento, óbvio é que não podia nem pode a Ré invocar em sua defesa o disposto na parte final do n.º 2 do art. 372.º do Código do Trabalho para obviar à prescrição da infracção disciplinar.

p) Não tendo havido crime de burla, jamais poderia a Ré invocar a seu favor qualquer alargamento do prazo prescricional aqui em causa.

q) Também pela procedência da excepção de prescrição, deve o despedimento ser declarado ilícito.

r) A sentença recorrida violou, pois, o disposto, nomeadamente, nos artigos 121.º, 372.º e 396.º do Código do Trabalho e do artigo 217.º do Código Penal.

Nestes termos e nos melhores de direito, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, declarando-se ilícito o despedimento e, em consequência, condenando-se a ré a reintegrar o autor ou a pagar-lhe uma indemnização pelo despedimento, bem como a pagar-lhe todas as retribuições vencidas e vincendas desde 30 dias antes do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão.

6.

A R. interpôs também recurso de Revista, terminando as suas alegações com esta síntese conclusiva:

I. O douto acórdão recorrido, na parte objecto do presente recurso, não pode manter-se.

II. No que se refere à condenação da Recorrente no pagamento ao Recorrido da quantia de € 77.370,00, a título de diferenças salariais no cálculo da retribuição especial por isenção de horário de trabalho, o douto acórdão recorrido limita-se quase exclusivamente a reproduzir ipsis verbis as alegações do Recorrido, sem qualquer explicação ou fundamentação adicional.

III. O douto acórdão recorrido começa por determinar, sem qualquer fundamento ou justificação, que os factos dados como assentes no ponto 2.7 dos factos provados são matéria conclusiva, decidindo, por isso, eliminar o mesmo.

IV. Para proceder à eliminação de tal matéria dos factos provados, o douto acórdão recorrido deveria ter fundamentado essa decisão, expondo as concretas razões que levaram a considerar tal matéria conclusiva. Não o tendo feito, existe uma nulidade do acórdão no que a esta matéria respeita, importando sanar a mesma, o que desde já se requer.

V. Apesar de ter considerado, no nosso entender erradamente, que o ponto 2.7 dos factos provados constitui matéria conclusiva, o douto acórdão recorrido aceitou, a fls. 980, que os "suplementos diversos" são prestações que a Recorrente pagava ao Recorrido atendendo às responsabilidades que o mesmo tinha na sua organização, à especificidade das suas funções e ao grau de exigência do seu trabalho, e que, tendo a Recorrente calculado a retribuição especial pela isenção de horário de trabalho considerando o valor da retribuição base constante dos recibos, a pretensão do Recorrido relativa a diferenças respeitantes a tal retribuição tinha que improceder.

VI. Nesta conformidade, existe uma contradição entre os fundamentos e a decisão do douto acórdão de fls., pelo que deve o mesmo ser considerado nulo na parte que condenou a Recorrente a efectuar o pagamento ao Recorrido da quantia de € 77.370,00, a título de diferenças salariais emergente da retribuição devida pela isenção de horário de trabalho, o que desde já se requer para todos os efeitos legais, existindo uma clara oposição entre os fundamentos do acórdão e a sua decisão, nos termos e para os efeitos do estabelecido nos arts. 716.º e 668.º, n.º 1, alínea c), do Código do Processo Civil.

VII. Sem prescindir, mesmo que se entenda que não existe qualquer contradição no douto acórdão recorrido e que deve ser retirada da matéria de facto assente o ponto 2.7, o que não se consente, a verdade é que do douto acórdão recorrido resulta uma clara confusão entre o conceito de retribuição-base, estabelecido no Código do Trabalho (Cfr. art. 250.º do anterior Código do Trabalho) e o conceito de ordenado-base estabelecido e definido no Contrato Colectivo de Trabalho aplicável.

VIII. Dispõe o art. 256.º, n.º 1, do anterior Código do Trabalho que, "por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho pode fixar-se a retribuição mínima a que tem direito o trabalhador abrangido pela isenção de horário de trabalho".

IX. De acordo com o disposto no n.º 6 da cláusula 46.ª do Contrato Colectivo de Trabalho aplicável à relação laboral em apreço (CCT entre a APS e os Sindicatos de Seguros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 23 - 1.ª Série, de 22/06/1995, com diversas alterações posteriores), o subsídio de isenção de horário de trabalho é calculado na percentagem de 25% sobre o ordenado-base da respectiva categoria.

X. O conceito de ordenado-base, estabelecido no CCT, é distinto do conceito de retribuição-base, estabelecido no Código do Trabalho.

XI. Nos termos do estabelecido na cláusula 43.ª do mencionado CCT, por ordenado-base entende-se a remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para cada categoria.

XII. Assim, para os efeitos do cálculo da remuneração devida pela prestação de trabalho em regime de isenção de horário, a Recorrente apenas tinha que ter em conta a remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para a categoria do Recorrido, e não quaisquer outras remunerações ou retribuições auferidas pelo mesmo, mesmo que, do ponto de vista jus laboral, tais quantias integrassem o conceito de retribuição-base (o que não é o caso, como se verá).

XIII. Em face do exposto, mesmo que assistisse razão ao Recorrido e os ‘suplementos diversos’ fossem considerados retribuição-base, o que não se consente, sempre o subsídio de isenção de horário de trabalho não seria calculado tendo por base tais valores, mas sim a remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para a categoria do Recorrido, remuneração mínima essa que o Recorrido sempre auferiu de acordo com a tabela salarial, ou seja, sempre recebeu, pelo menos, 25% da remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para a sua categoria, o que não é colocado em causa nos presentes autos pelo mesmo.

XIV. Mesmo que considerássemos que as quantias pagas ao Recorrido a título de "suplementos diversos" devem ser qualificadas como retribuição-base, o que não se consente, a verdade é que as mesmas não podiam, em circunstância alguma, ser consideradas como ordenado-base para os efeitos estabelecidos no CCT, pelo que tais montantes não tinham que ser tidos em conta no cálculo do pagamento da remuneração devida pela isenção de horário de trabalho.

XV. Corresponde, igualmente, à verdade que, mesmo que aceitássemos que as quantias devidas ao Recorrido, a título de remuneração pela isenção de horário, devem ser calculadas com base na retribuição-base do mesmo, o que apenas por mera hipótese de raciocínio se admite, não se pode considerar que os montantes pagos ao Recorrido a título de "suplementos diversos" integrem tal conceito de retribuição-base.

XVI. Incumbe ao Recorrido o ónus de alegar e provar que os montantes pagos a título de "suplementos diversos" consubstanciam retribuição-base do mesmo, o que o Recorrido manifestamente não faz.

XVII. Por outro lado, tais montantes até podem ser considerados retribuição, mas em circunstância alguma podem integrar o conceito de retribuição-base, nos termos da alínea a) do n.º 2 do art. 250.º do anterior Código do Trabalho, independentemente da inclusão ou não do ponto 2.7 dos factos provados.

XVIII. Não se entende como foi possível concluir no douto acórdão de fls. que os "suplementos diversos" não passavam de um mero instrumento de composição cosmética do montante pago mensalmente ao A., em que a única lógica subjacente era a de contribuir para preencher um montante já definido.

XIX. Ao contrário do mencionado no douto acórdão de fls., no contrato junto como doc. n.º 2 da petição inicial, apenas se encontra estabelecido que o Recorrido auferia a quantia mensal de € 4.068,10, a título de retribuição mensal ilíquida, mas não se refere que tal quantia era paga a título de retribuição-base, limitando-se, no máximo, a Recorrente a reconhecer que tal quantia corresponderia a remuneração do Recorrido, mas em circunstância alguma reconheceu tratar-se de retribuição base do mesmo (!!!).

XX. Por tudo quanto fica exposto, não poderia ter resultado como provado que os "suplementos diversos" devem ser integrados no cálculo da retribuição especial por isenção de horário de trabalho, devendo por isso a Recorrente ter sido absolvida no que a esta matéria respeita, o que desde já se requer para todos os efeitos legais.

XXI. No que se refere à condenação da Recorrente no pagamento da quantia de € 970,57, a título de diferenças salariais peticionadas pelo Recorrido com base numa alegada diminuição da sua retribuição por parte da Recorrente, é de referir que, tendo os factos vertidos nos quesitos 21.º e 22.º sido invocados pelo Recorrido, só a este incumbia fazer prova dos mesmos.

XXII. No caso concreto, o Recorrido alegou que recebeu determinados montantes, com a clara intenção de poder dos mesmos extrair a conclusão de que a Recorrente lhe diminuiu a retribuição, pelo que a prova de que recebeu tais montantes apenas ao Recorrido incumbia. Era necessário que o Recorrido alegasse e provasse os montantes que efectivamente auferiu, o que não aconteceu.

XXIII. A Recorrente provou quais os valores auferidos pelo Recorrido nos diferentes períodos da sua relação laboral, e se tais valores não eram os correctos apenas ao Recorrido caberia a prova da inexactidão dos factos invocados pela Recorrente.

XXIV. No que ao primeiro período diz respeito – Janeiro a Julho de 1993 – consta provado nos autos que, imediatamente antes do mesmo, o Recorrido auferia a remuneração de € 2.380,16, sendo 1.132,77 a título de retribuição-base e € 1.247,39 a título de suplementos diversos.

XXV. Consta igualmente que esta remuneração se alterou a partir de Agosto de 1993 para € 2.662,38, sendo 1.200,85 a título de retribuição-base e € 1.461,53 a título de suplementos diversos.

XXVI. No entanto, não resulta de nenhum facto provado que, entre Janeiro e Julho de 1993, o Recorrido tenha recebido montantes inferiores aos mencionados no ponto anterior, pelo que a Recorrente nunca poderá ser condenada no pagamento de tais quantias ao mesmo.

XXVII. Relativamente ao segundo período – Julho de 1995 – consta provado nos autos que imediatamente antes desta data o Recorrido auferia € 3.112,15, sendo € 1.321,07 a título de retribuição-base e € 1.791,08 a título de suplementos diversos.

XXVIII. Consta igualmente provado que tal retribuição foi alterada para € 3.304,64, a partir de Agosto de 1995, sendo 1.321,07 a título de retribuição-base e € 1.983,57 a título de suplementos diversos.

XXIX. No entanto, não resulta de nenhum facto provado que, em Agosto de 1995, o Recorrido tenha recebido montantes inferiores aos mencionados no ponto anterior, pelo que a Recorrente nunca poderá ser condenada no pagamento de tais quantias ao mesmo.

XXX. Não resultando provado nos autos a matéria constante dos quesitos 21.º e 22.º, os quais se traduziam em factos constitutivos do direito do Autor, não poderiam os doutos acórdão e sentença recorridos ter decidido pela condenação da Recorrente no pagamento da quantia de € 970,77.

XXXI. Sem prescindir e independentemente da prova dos quesitos 21.º e 22.º, refira-se que, tal como se observa da alínea JJ) da matéria assente, as oscilações que existem nos valores mensais auferidos pelo Recorrido não ocorrem na retribuição-base auferida pelo mesmo – na medida em que essa foi sempre aumentando de ano para ano –, mas apenas ao nível dos suplementos diversos.

XXXII. Tal como foi referido, o Recorrido não logrou provar que os suplementos diversos constituem retribuição-base, nem muito menos, acrescentamos nós, que tais suplementos constituam retribuição certa e periódica, pelo que à Recorrente não estava vedada a possibilidade de fazer oscilar o valor de tais suplementos, consoante as circunstâncias existentes em cada caso e a prestação de trabalho do Recorrido.

XXXIII. Em face do exposto, a Recorrente não poderia ter sido condenada no pagamento ao Recorrido da quantia de € 970,52, o que desde já se requer para todos os efeitos legais.

XXXIV. No que respeita aos valores de proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, pagos pela Recorrente ao Recorrido em virtude da cessação do contrato de trabalho, resulta do douto acórdão recorrido que a Recorrente deve ao Recorrido a quantia de € 555,38, na medida em que não integrou nestes cálculos o valor total mensal auferido pelo Recorrido.

XXXV. Ora, com o devido respeito, entendemos que o cálculo dos valores dos proporcionais de férias, subsídio de férias e de subsídio de Natal não pode ter em conta os valores mensais pagos ao Recorrido a título de isenção de horário de trabalho e a título de suplementos diversos.

XXXVI. Conjugando as disposições dos arts. 250.º e 254.º, n.º 1, do Código do Trabalho, o cálculo do Subsídio de Natal deve integrar apenas e tão-só a retribuição-base e as diuturnidades auferidas pelo Recorrido.

XXXVII. Desta forma, quer o valor que o Recorrido auferia a título de suplementos diversos (€ 2.279,60), quer a título de isenção de horário (€ 171,40), não podem ser contabilizados para o cômputo do subsídio de Natal.

XXXVIII. Sem prescindir, ainda que se entenda, como consta do douto acórdão recorrido, que o valor do subsídio de Natal é idêntico ao do ordenado efectivo (cláusula 44.ª da Convenção Colectiva aplicável), mesmo assim o valor do subsídio de Natal não pode ter em conta a retribuição por isenção de horário de trabalho.

XXXIX. Na verdade, o CCT classifica, na sua cláusula 46.ª, n.º 6, alínea a), a quantia paga a título de isenção de horário de trabalho como "suplementos de ordenado". Se o próprio CCT denomina tais verbas de suplementos de ordenado, os mesmos não podem, em momento algum, ser considerados como fazendo parte do ordenado efectivo do trabalhador, caso contrário não eram denominados de suplementos.

XL. Por outro lado, e em face dos factos dados como provados, os "suplementos diversos" não podem ser considerados ordenado efectivo para efeitos da sua integração no cálculo dos valores devidos a título de subsídio de Natal.

XLI. No que se refere ao cálculo das férias e do subsídio de férias, é de referir que, não se tratando a verba paga a título de isenção de horário de trabalho de uma prestação retributiva, que seja contrapartida do modo específico da execução do trabalho, mas sim de uma retribuição especial, concedida atendendo a determinadas circunstâncias específicas e que a qualquer momento, quando tais circunstâncias se alterarem, pode ser retirada pela Recorrente, não pode ser considerada como retribuição, que deva ser incluída no cálculo do valor a pagar a título de subsídio de férias (Cfr. art. 255.º do Código do Trabalho).

XLII. Ao abrigo do disposto na cláusula 35.ª do CCT aplicável, o subsídio de férias corresponde ao ordenado efectivo do trabalhador, pelo que, também no que a esta verba diz respeito, o valor liquidado a título de isenção de horário de trabalho não poderia ter sido contabilizado, por se tratar de um mero suplemento de ordenado e não de ordenado efectivo do Recorrido.

XLIII. Por outro lado, tendo em conta os factos dados como provados, nunca os suplementos diversos devem ser integrados para efeitos de cálculo dos montantes devidos a título de férias e de subsídio de férias.

XLIV. Nesta conformidade, a Recorrente não pode ser condenada no pagamento dos valores devidos a título de férias e subsídio de férias nos termos expostos no douto acórdão de fls., o que desde já se requer para todos os efeitos legais.

XLV. O douto acórdão recorrido, na parte objecto do presente recurso, violou as normas dos arts. 250.º, 254.º, 255.º e 256.º do Código do Trabalho, arts. 716.º e 668.º, n.º 1, alínea c), do Código do Processo Civil e cláusulas 35, 43, 44 e 46 do CCT aplicável.

XLVI. Em face de tudo quanto ficou exposto, o douto acórdão recorrido não pode manter-se na parte objecto do presente recurso, devendo ser substituído por outro em que a Recorrente seja integralmente absolvida de todos os pedidos efectuados pelo Recorrido.

Assim se fará, como sempre, inteira JUSTIÇA!

Ambas contra-alegaram, concluindo no sentido das respectivas alegações e sua síntese.

Já neste Supremo Tribunal, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu proficiente Parecer em que considera deverem improceder ambos os recursos, com excepção da parte da impugnação deduzida pela R. em que se reporta à contradição entre os fundamentos e a decisão recorrida e bem assim no segmento referente ao montante a ter em conta para cálculo das diferenças relativas à retribuição especial por isenção de horário de trabalho do A.

Notificado às partes, nenhuma respondeu.

Colheram-se os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir.

Do objecto do recurso.

Como decorre das proposições conclusivas, são questões a dilucidar e resolver as seguintes:

No recurso do A.

- Da prescrição da infracção disciplinar;

- Da justa causa para o despedimento.

No recurso da R.

- Da nulidade do Acórdão impugnado;

- Saber se os montantes pagos a título de ‘suplementos diversos’ integram ou não o conceito de retribuição-base;

- saber se o A. tem direito às diferenças salariais que lhe foram conferidas pelas Instâncias.

II –

Da Fundamentação

A- De Facto.

Vem dada como provada, da 1.ª Instância, em resultado da instrução e discussão da causa, a seguinte factualidade:

1- O autor foi admitido pela ré em 1 de Julho de 1987 para lhe prestar serviço sob a sua direcção com a categoria de sub-chefe de secção, para exercer as respectivas funções, tendo estado sucessiva e ininterruptamente ao serviço de diversas empresas pertencentes ao mesmo grupo económico em que a ré se insere (A));

2- Em Dezembro de 2005, o autor tinha a categoria de Director de Serviços, exercendo as suas funções de Director-Adjunto, Nível 15, ao serviço da ré, nas instalações desta, sitas na Rua ..., …, no Porto (B));

3- O autor estava sujeito ao cumprimento de um período normal de trabalho semanal de 35 horas e de um período normal de trabalho diário de 7 horas (C)).

4- A partir de Janeiro de 1991, por acordo entre as partes, o desempenho da actividade desenvolvida pelo autor ao serviço da ré, passou a estar sob o regime de isenção de horário de trabalho, sem sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, regime que se manteve ininterruptamente até 17/04/2006, data em que foi despedido (D));

5- Como contrapartida da sua prestação, em Dezembro de 2005 o autor auferia as seguintes retribuições ilíquidas:

- Prémio de Antiguidade (diuturnidades) no valor de 171,40 euros mensais;

- Retribuição especial por isenção do horário de trabalho no valor de 447,15 euros mensais;

- Subsidio de refeição no valor de 8,00 euros por cada dia de trabalho (E));

6- Nos recibos a ré qualificava como “vencimento-base” a quantia de

1. 788,50 euros e como “suplementos diversos” a quantia de 2.279,60 euros (F);

7- Os denominados “suplementos diversos” pagos pela ré ao autor são as prestações que a ré pagava, atendendo às responsabilidades que o

autor tinha na sua organização, à especificidade das suas funções e ao

grau de exigência do seu trabalho (23.º).

(Eliminado pelo Acórdão sob censura, a fls. 945, como adiante se explicita);

8- Estava disponibilizado ao autor um veículo automóvel de marca Opel Zafira (FF));

9- O veículo referido em 8, no estado novo, tinha o valor comercial de, pelo menos, 31.325,00 euros (15.º);

10- O autor utilizava o veículo para efeitos pessoais, estando-lhe o veículo entregue 365 dias por ano, durante as férias, fins-de-semana e feriados (16º);

11- Um contrato de aluguer de longa duração relativamente ao veículo referido em 8 implicou o pagamento de uma renda mensal de 534,39 euros (17.º);

12- O autor beneficiava de um plafond mensal de 100,00 euros para despesas de combustíveis (18.º);

13- Todas as despesas de manutenção daquele veículo eram suportadas pela ré (19.º);

14- Na data da cessação do contrato, a viatura referida em 8 já tinha mais de 3 anos de uso e valia cerca de 12.000,00 euros (38.º);

15- Em virtude de ser trabalhador da ré, o autor beneficiava de um seguro de saúde com prémio reduzido (20.º);

16- A ré pagou ao autor, a título de retribuição especial pela isenção do horário as seguintes quantias:

- 1991 (Janeiro a Setembro): 202,41 euros;

- 1991 (Outubro a Dezembro): 202,41 euros;

- 1992 (Janeiro a Setembro): 224,21 euros;

- 1992 (Outubro a Dezembro): 283,22 euros;

- 1993 (Janeiro a Março): 300.23 euros;

- 1993 (Abril a Dezembro): 300,23 euros;

- 1994 (Janeiro a Dezembro): 300,23 euros;

- 1995 (Janeiro a Julho): 300,23 euros;

- 1995 (Agosto a Dezembro): 330,30 euros;

- 1996 (Janeiro a Dezembro) 345,17 euros;

- 1997 (Janeiro a Julho): 358,49 euros;

- 1997 (Agosto a Dezembro): 358,49 euros;

- 1998 (Janeiro a Dezembro): 368,51 euros;

- 1999 (Janeiro a Junho): 379,59 euros;

- 1999 (Julho a Setembro): 379,59 euros;

- 1999 (Outubro a Dezembro): 379,59 euros;

- 2000 (Janeiro a Dezembro); 391,01 euros;

- 2001 (Janeiro a Dezembro); 405,52 euros;

- 2002 (Janeiro a Dezembro); 416,10 euros;

- 2003 (Janeiro a Dezembro); 424,75 euros;

- 2004 (Janeiro a Dezembro); 435,50 euros;

- 2005 (Janeiro a Dezembro); 447,15 euros;

- 2006 (Janeiro a Março); 447,15 euros;

- 2006 Abril); 253,40 (G));

17- Ao longo do tempo em que esteve ao serviço da ré, a partir de 1991, o autor auferiu sucessivamente as seguintes importâncias:

- 1991 (Janeiro a Setembro): 1.418,68 euros, dos quais 609,13 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1991 (Outubro a Dezembro): 1.771,03 euros, dos quais 961,48 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1992 (Janeiro a Setembro): 1.892,69 euros, dos quais 995,85 euros era qualificado pela ré como suplementos diversos;

- 1992 (Outubro a Dezembro): 2.662,38 euros, dos quais 1.461,53 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1993 (Agosto a Dezembro): 3.146,67 euros, dos quais 1.945,81 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1994 (Janeiro a Dezembro): 3.112,15 euros, dos quais 1.791,08 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1995 (Agosto a Dezembro): 3.304,64 euros, dos quais 1.983,57 era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1996 (Janeiro a Dezembro): 3.289,77 euros, dos quais 1.909,09 era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1997 (Janeiro a Julho): 3.276,45 euros, dos quais 1.842,61 era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1997 (Agosto a Dezembro): 3.545.65 euros, dos quais 2.071,71 era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1998 (Janeiro a Dezembro): 3.545,65 euros, dos quais 2.071,71 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1999 (Janeiro a Junho): 3.534,54 euros, dos quais 2.016,24 era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1999 (Julho): 3.590,10 euros, dos quais 2.071,76 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 1999 (Agosto a Dezembro): 3.652,05 euros, dos quais 2.133,71 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 2000 (Janeiro a Dezembro): 3.761,98 euros, dos quais 2.198,00 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 2001 (Janeiro a Dezembro): 3.901,55 euros, dos quais 2.279,60 euros era qualificado pela ré como suplementos diversos;

- 2002 (Janeiro a Dezembro): 3.978,60 euros, dos quais 2.279,60 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 2003 (Janeiro a Dezembro): 3.978,60 euros, dos quais 2.279,60 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 2004 (Janeiro a Dezembro): 4.021,60 euros, dos quais 2.279,60 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- 2005 (Janeiro a Dezembro): 4.068,10 euros, das quais 2.279,60 euros era qualificada pela ré como suplementos diversos;

- *2006 (Janeiro a Março); 4.068,10 euros, dos quais 2.279,60 euros era qualificado pela ré como suplementos diversos;

- 2006 (Abril): 2.305,30 das quais 1.291,80 era qualificado pela ré como suplementos diversos (JJ));

18- Em Junho de 2004, o autor deslocou-se ao consultório médico do Dr. CC (Q));

19- Nessa ocasião, o autor apresentou uma proposta de aplicação de dinheiro num fundo fechado da ré, através da compra de posições de outros clientes que necessitavam de liquidez, assegurando o autor ao Dr. CC uma rentabilidade de 1.500,00 euros em 12/12/ 2004 (24.º e 25.º);

20- O Dr. CC aceitou a sugestão do autor e, no mesmo momento, entregou-lhe um cheque, no montante de 15.000,00 euros (R);

21- O mencionado cheque foi apresentado a pagamento, recebendo o Autor o dinheiro nele intitulado (S);

22- Para titular, garantir e pagar a operação, o autor entregou ao senhor Dr. CC um cheque pessoal sacado sobre a sua conta no “BANCO …”, com o n.º ..., no montante de 16.500,00 euros, com a data de vencimento de 12/12/2004, conforme documento de fls. 570 que aqui se dá por reproduzido (T);

23- Em Dezembro de 2004, o autor solicitou ao Dr. CC que não apresentasse, de imediato, o cheque referido em 22 a pagamento, na medida em que o dinheiro ainda não estava disponível (26.º);

24- Em Dezembro de 2004 e Março de 2005, foi apresentado sucessivos pedidos de adiamento de apresentação do cheque, sempre tendo comunicado e mantido perante o Dr. CC em tal período os factos atrás referidos, nomeadamente que se tratava de um fundo fechado da ré (não desmentindo esse facto) (27.º);

25- Em Março de 2005, o Dr. CC apresentou o cheque a pagamento e o mesmo veio devolvido por falta de provisão em 10/03/2005, conforme documento de fls. 570 (T1);

26- Em Setembro de 2004, o autor voltou a deslocar-se ao consultório médico do Dr. CC (U));

27- Na ocasião referida em 26, o autor apresentou uma proposta com os mesmos contornos e motivos mencionados em 19, mas para um montante de 40.000,00 euros (28.º);

28- O Dr. CC não tinha liquidez, mas apresentou a operação à sua mãe, Dr.ª DD, que a aceitou (29.º);

29- O autor assegurou ao Dr. CC uma rentabilidade de

40. 000,00 (28.º);

30- Assim, foi entregue ao autor um cheque, montante de 40.000,00 euros (V);

31- O mencionado cheque foi apresentado a pagamento, tendo o autor recebido o dinheiro nele intitulado (X));

32- Para titular, garantir e pagar a operação, o autor entregou ao Senhor Dr. CC um cheque pessoal sacado sobre a conta do autor no “Banco …”, como n.º ..., no montante de 44.800,00 euros, com data de vencimento de 15/03/2005 (Z));

33- A Dr.ª DD apresentou o cheque a pagamento em 15/03/2005, conforme documento de fls.570 que aqui se dá por reproduzido (Z1));

34- A Dr.ª DD voltou a apresentar o cheque a pagamento em 15/03/2005, tendo o mesmo sido devolvido por falta de provisão em 19/04/2005, conforme documento de fls. 570, que aqui se dá por reproduzido (Z2));

35- Também em relação a esta operação, o autor sempre comunicou e manteve perante o Dr. CC, pelo menos até à data de apresentação do cheque a pagamento, nomeadamente que se tratava de um fundo fechado da ré (não desmentindo este facto) (31.º);

36- Em Abril de 2005, o autor abordou o Sr. Dr. EE, Administrador e Presidente da Comissão Executiva da Ré (O));

37- Na ocasião referida em 36, o autor contou ao Dr. EE que tinha andado envolvido em “jogo” (2.º);

38- O administrador da ré replicou ao autor para este se agarrar ao trabalho (2.ºA);

39- Em 3 de Maio de 2005, os já citados Dr. CC e Dr.ª DD requereram uma execução judicial para pagamento de quantia certa contra o autor, conforme certidão de fls. 566 a 68, que correu os seus termos sob o n.º 8507/05.7YYPRT, no 1.º Juízo – Secção dos Juízos de Execução do Porto, no âmbito da qual os respectivos exequentes reclamaram o pagamento das quantias tituladas nos cheques referenciados (Z3));

40- Em 24 de Maio de 2005, a ré recebeu uma carta da solicitadora de execução, EE, notificando-a “nos termos do art. 861.º do CPC, para proceder ao desconto mensal de 1/3 no vencimento do V/ funcionário, AA, NIF ..., até perfazer a quantia de EUR 61.915,01...”, conforme documento de fls 432 e 602 que aqui se dá por reproduzido (HH));

41- A Ré deu efectivo cumprimento ao requerimento de penhora tendo procedido ao desconto de 1.559,02 no salário de Junho /2005 do autor (II));

42- Em 19/12/2005, o “GG” recebeu uma carta remetida pelo Dr. CC, datada de 05/12/2005, conforme documento de fls. 9 do PD e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido (AA));

43- Em 19/12/2005, o “GG” recebeu uma carta remetida pela Dr.ª DD, datada de 05/12/2005, conforme documento de fls. 12 do PD e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido (BB));

44- Em Dezembro de 2005, já na posse das cartas do ‘GG’, o administrador da ré chamou o autor, interpelando-o sobre o assunto na presença dos também trabalhadores da ré Dr. HH e Dr. II (LL));

45- Na situação referida em 44, o superior do autor disse então a este o seguinte: “Você veio falar comigo e depois disso ainda passou cheques sem cobertura” (3.º A);

46- O autor então replicou ao seu administrador, tendo esclarecido que os cheques haviam sido emitidos antes da conversa, sucedendo apenas a respectiva apresentação a pagamento é que acontecera em data ulterior (3.º B);

47- O administrador da ré disse então que: “Você não me disse que tinha usado o nome da ‘BB’ para enganar as pessoas”, ao que o autor respondeu que não o tinha dito por não ser verdade (MM));

48- A ré remeteu ao Dr. CC, em 02/01/2006, uma carta com o conteúdo seguinte, conforme documento junto aos autos de PD a fls l5:

“Acusamos a recepção da carta de V. Exa., datada de 5 de Dezembro de 2005 e recepcionada a 19 do mesmo mês, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração do “GG”, relativa ao nosso colaborador AA, cujo conteúdo mereceu a nossa melhor atenção.

Uma vez que o Senhor AA é trabalhador da “BB” - Companhia Portuguesa de Seguros, S.A”, foi-nos pedido pelo Senhor Presidente do Grupo ‘GG’ que respondêssemos à carta de V. Exa.

Informamos que foi com absoluta surpresa que recebemos aquela carta, já que desconhecíamos integralmente todos os factos na mesma descritos.

Acresce salientar que não foi recepcionada no último ano nesta seguradora nem na ‘BB - Companhia Portuguesa de Seguros de Vida, S.A’, nenhum pedido de subscrição de qualquer seguro ou aplicação financeira, nem deu entrada qualquer montante de V. Exa. para reforço extraordinário da única aplicação que verificamos existir em seu nome.

Finalmente, informamos V. Exa. de que iniciamos um processo interno de averiguações, de cujo resultado lhe daremos oportunamente conhecimento” (32.º);

49- A ré remeteu à Dr.ª DD, em 02/01/2006, uma carta com o conteúdo seguinte, conforme documento junto aos autos de PD a fls l7:

“Acusamos a recepção da carta de V. Ex.ª, datada de 5 de Dezembro de 2005 e recepcionada a 19 do mesmo mês, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração do “GG”, relativa ao nosso colaborador AA, cujo conteúdo mereceu a nossa melhor atenção.

Uma vez que o Senhor AA é trabalhador da “BB” - Companhia Portuguesa de Seguros, S.A”, foi-nos pedido pelo Senhor Presidente do Grupo ‘GG’ que respondêssemos à carta de V. Exa.

Informamos que foi com absoluta surpresa que recebemos aquela carta, já que desconhecíamos integralmente todos os factos na mesma descritos.

Acresce salientar que não foi recepcionada no último ano nesta seguradora nem na ‘BB - Companhia Portuguesa de Seguros …, S.A’, nenhum pedido de subscrição de qualquer seguro ou aplicação financeira nem deu entrada qualquer montante de V. Exa. para reforço extraordinário da única aplicação que verificamos existir em seu nome. Finalmente, informamos V. Exa. de que iniciamos um processo interno de averiguações, de cujo resultado lhe daremos oportunamente conhecimento” (33.º);

50- O Dr. II, Director da “BB”, mandatado pela ré para falar com os Senhores Dr. CC e Dr.ª DD, questionou-os se não achavam estranho que os cheques de pagamento fossem de uma conta pessoal do autor de outra instituição de crédito, tendo o Dr. CC respondido que estava consciente “de que tinha caído numa vigarice” (36.º);

51- O mencionado Dr. CC era cliente da ré à data dos factos em causa e a Dra. DD já tinha sido sua cliente (37.º);

52- No dia 2 de Janeiro de 2006, a ré instaurou um processo disciplinar contra o autor, com intenção de o despedir com justa causa, conforme documento de fls. 316 e ss., que aqui se dá por reproduzido (G));

53- Nessa mesma data, através de cara registada com aviso de recepção, a ré comunicou ao autor que contra ele havia instaurado procedimento prévio de inquérito, conforme documento de fls. 317, que aqui se dá por reproduzido (H));

54- Através da mesma comunicação, foi o autor informado de que estava suspenso preventivamente, sem perda de retribuição, até à conclusão do respectivo processo disciplinar (I));

55- Por carta datada de 31 de Janeiro de 2006, o autor foi informado de que era intenção da ré proceder ao seu despedimento com justa causa e, em anexo a tal comunicação, foi enviada ao mesmo autor a respectiva nota de culpa, conforme documentos de fls. 45 e 46 a 55, que aqui se dão por reproduzidos (J));

56- O autor respondeu no prazo legal, nos termos do documento de fls. 377 a 385, que aqui se dá por reproduzido (L));

57- Em 14 de Março de 2006, o autor juntou aos autos do processo disciplinar cópias certificadas da oposição à execução apresentada no processo executivo instaurado pela Dr.ª DD e pelo Dr. CC contra o autor, do despacho saneador proferido naquele processo e da notificação ao autor da data para realização da audiência de discussão e julgamento, conforme documentos de fls. 85 a 100 do PD e fls 400 a 415 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos (M));

58- O processo disciplinar culminou com o despedimento do autor, tendo-lhe a referida decisão sido comunicada através da carta datada de 12 de Abril de 2006, recebida a 17/04/2006, conforme carta e relatório final de fls. 416 a 429, que aqui se dão por reproduzidos (N));

59- Com a cessação do contrato, a ré pagou férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, nas importâncias de 1.124,80 euros, 1.124,80 euros e de 1.373,90 euros, respectivamente.

60- O autor aposta com frequência em jogos de fortuna e azar (CC));

61- O autor nunca foi objecto de qualquer procedimento disciplinar nem de qualquer sanção (DD));

62- O autor esteve deslocado diversos períodos, por indicação da ré, nomeadamente em Lisboa, e pelo menos uma vez em Amesterdão, períodos em que ficou privado do convívio familiar e mesmo social com os seus amigos (5.º);

63- O despedimento deixou o autor transtornado e angustiado (88.º);

64- O autor tornou-se uma pessoa triste (12.º);

65- Toda a situação fez com que o autor se haja sentido humilhado (14.º);

66- O autor auferiu subsídio de desemprego desde 11/05/2006 e até 10/05/2008, conforme documento de fls. 543, que aqui se dá por reproduzido (EE));

67- O autor auferiu subsídio social de desemprego desde 11/05/2008, com valor mensal de 325,80 euros, conforme ofícios de fls. 714,727 e 740, que aqui se dão por reproduzidos.

A este elenco, o Acórdão ora sub judicio – repudiando embora a pretensão do A. no que respeita à identificada impugnação da decisão da matéria de facto – abateu o ponto 7, como se anotou no local próprio, (‘Os denominados “suplementos diversos”, pagos pela ré ao autor, são as prestações que a ré pagava, atendendo às responsabilidades que o autor tinha na sua organização, à especificidade das suas funções e ao grau de exigência do seu trabalho’), eliminando-o por considerar tratar-se de matéria conclusiva, (fls. 945).

B- Conhecendo.

Importa anotar, antes de prosseguir, que, atenta a data da ocorrência dos factos – nomeadamente a do despedimento sujeito, comunicada ao A. em 17.4.2006 –, estava então em plena vigência, (iniciada em 1.12.2003), o Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, pelo que é este o regime jurídico aqui aplicável, ex vi do preceituado no seu art. 8.º, n.º1, em cujos termos, ressalvado o aí disposto nos artigos 9.º e seguintes, ficam subordinados à disciplina deste novo diploma os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, excepto quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.

B. 1 – Da Revista do A.

Não obstante o A. adiantar, introdutoriamente, nas suas alegações, que o objecto da impugnação incide apenas sobre a questão da apreciação da licitude do despedimento, o certo é que, contrariando a normal precedência lógica, suscita, a seguir, a problemática da prescrição da infracção disciplinar que lhe foi imputada, no entendimento de que, não tendo havido crime de burla, a R. não poderia beneficiar de qualquer alargamento do prazo prescricional em causa.

E assim – remata – havendo ocorrido os factos até Setembro de 2004, quando o procedimento foi iniciado já há muito estava prescrita a infracção disciplinar.

(A esta temática se dirigem as conclusões g) a i) e que) do respectivo alinhamento).

- Da prescrição da infracção disciplinar.

Por aqui se começa, pois, já que a eventual procedência da excepção é prejudicial relativamente à questão da (i)licitude do despedimento.

Resolvida negativamente na 1.ª Instância, a questão foi reeditada na Apelação.

O Acórdão revidendo, abordando a questão sob a epígrafe ‘da prescrição do procedimento disciplinar invocado pelo autor’, confirmou a solução alcançada com a fundamentação jurídica que se sintetiza na sequência.

Acolhendo o que a propósito de consignou na sentença aí sob censura – em que se considerou que não se encontra demonstrado que a R. tenha tomado conhecimento dos factos em apreço antes de 19.12.2005, pelo que, atentas as datas da instauração do procedimento e da comunicação da nota de culpa, terá necessariamente de improceder a excepção de prescrição do procedimento invocada pelo A., sendo que, no que respeita à prescrição da infracção, a mesma prescreve no prazo de um ano a contar do momento em que teve lugar, salvo se constituir crime, caso em que serão aplicáveis os prazos de prescrição previstos na Lei penal – concluiu-se que não decorreu o prazo de prescrição, seja o do procedimento/exercício da acção disciplinar, seja o da infracção.

Contrapõe o recorrente que os factos que lhe foram imputados ocorreram em Junho e Setembro de 2004, ou seja, nas datas em que o A. terá recebido do Dr. CC os cheques no valor de € 15.000 e € 40.000, respectivamente, estando também provado que o processo disciplinar apenas foi instaurado em 2 de Janeiro de 2006.

Decorre assim do exposto que, aquando da instauração do processo, havia já decorrido mais de um ano desde a data em que terão ocorrido os factos que lhe são imputados, pelo que a infracção sempre estaria prescrita, salvo no caso de os factos constituírem igualmente uma conduta criminosa.

O Tribunal entendeu todavia que o A. incorreu na prática de um crime de burla, de harmonia com o previsto no art. 217.º/1 do Código Penal, daí extraindo duas consequências: a de que o prazo prescricional seria o previsto na Lei penal para o crime de burla (10 anos); e a de que esse prazo apenas teria começado a correr em Março de 2005.

Mas não podia extrair essas consequências.

Primeiro, porque é precipitada a conclusão de que o A. incorreu na prática de um crime de burla. Aliás, sempre o Tribunal seria incompetente para o efeito, até porque nem sequer oferece nem pode oferecer as mesmas garantias de defesa ao ‘acusado’;

Depois, porque mesmo que fosse verdadeira a tese da burla, esta só se teria consumado no momento em que o A. recebera da parte do Dr. CC os cheques referidos, pelo que a prática do crime teria ocorrido em Junho e Setembro de 2004;

Em terceiro lugar porque, ainda assim, o prazo prescricional não poderia ser o previsto na Lei penal para o crime de burla, pois, a ter o A. incorrido em tal, os lesados/ofendidos teriam sido apenas o Dr. CC e a Dr.ª DD, que não a R., não podendo esta alegar que os factos em que alicerçou o processo disciplinar constituem crime de burla contra si.

Decorre, pois, do exposto que não foi a alegada prática do crime que motivou a decisão de despedir.

…Mas antes a circunstância de alegadamente ter o A. invocado o nome da R. no negócio proposto a terceiros.

Por último, o A. não incorreu na prática de qualquer crime de burla.

Vejamos então.

Como se constata – …e se conferiu pelo acervo conclusivo – vem apenas posto em crise o ajuizado relativamente à pretensa prescrição da infracção disciplinar.

Tudo revisto e ponderado.

O impetrante não tem razão.

Com efeito:

Dispõe-se no art. 372.º, n.º2, do Código do Trabalho/2003 que ‘[a] infracção disciplinar prescreve ao fim de um ano a contar do momento em que teve lugar, salvo se os factos constituírem igualmente crime, caso em que são aplicáveis os prazos prescricionais da lei penal’.

Enfrentando a questão, considerou-se, textualmente, na decisão sub specie (fls. 969-970):

‘No que respeita à prescrição da infracção, importa atentar que nos termos do n.º2 do já citado art. 372.º do Código do Trabalho, a mesma prescreve no prazo de um ano a contar do momento em que teve lugar, salvo se constituir crime, caso em que serão aplicáveis os prazos de prescrição previstos na lei penal.

No caso dos autos e contrariamente ao que o A. afirma na sua petição inicial, os factos provados são susceptíveis de integrarem dois crimes de burla qualificada; para tanto basta ler o que diz o art. 217.º do Cód. Penal e a matéria de facto dada como provada nestes Autos.

Nos (termos do) art. 119.º do Cód. Penal, o prazo de prescrição do procedimento inicia-se no dia em que o facto se tiver consumado e no caso concreto o facto consumou-se com a produção do resultado, traduzido no prejuízo patrimonial causado, ou seja, com o não pagamento dos cheques por falta de provisão.

Ora, tendo as devoluções ocorrido em Março de 2005, é manifesto que o prazo de prescrição não decorreu, o que conduz também à improcedência da excepção da prescrição disciplinar (sic) invocada pelo autor’.

Do excerto transcrito deflui, com clareza bastante, a nosso ver, (…apesar de a sua redacção não ser de todo unívoca, concede-se), que o raciocínio dispositivo se contém no âmbito do regime-regra do citado art. 372.º/2 do Código do Trabalho, ou seja, tendo-se consumado o facto lesivo, disciplinarmente censurado, apenas com a produção do resultado (traduzido, concretamente, no prejuízo patrimonial causado, o não pagamento dos cheques, por falta de provisão), em Março de 2005, o prazo de prescrição de um ano não transcorreu por entretanto a R. ter despoletado o procedimento disciplinar em 2 de Janeiro de 2006, com a comunicação ao A. da nota de culpa respectiva a 31 desse mesmo mês.

A alusão, na economia do juízo expendido, à susceptibilidade de os factos da imputação disciplinar integrarem dois crimes de burla qualificada, com a invocação dos arts. 119.º e 217.º do Cód. Penal, não pode deixar de ser entendida – a nosso ver – como uma segunda solução, ou seja: mesmo que se considerasse que se esgotara já o prazo-regra de um ano, sempre haveria que atender ao prazo prescricional da lei penal, mais dilatado (cinco anos, no mínimo, 'ut' art. 118.º, n.º1, alínea c), conjugado com o art. 218.º/1, ambos do Cód. Penal).

Só nesta segunda perspectiva – que não é propriamente a que se assume na decisão sujeita, como dilucidado – teriam pertinência (que não necessariamente fundamento) os argumentos aduzidos pelo recorrente.

Ainda assim, admitindo, em tese, poder ser esse o cenário, dir-se-á – em consonância com a doutrina deste Supremo Tribunal, plasmada, v.g., no Acórdão de 13.1.2010, in www.dgsi.pt, que acompanhamos – que, quando os factos imputados ao trabalhador integrarem ilícito criminal, o prazo de prescrição da infracção disciplinar passa a ser o da prescrição prevista para o ilícito penal, sendo que esse alargamento não depende do efectivo exercício da acção penal, nem da prévia verificação de qualquer outra condição ou pressuposto, maxime do exercício do direito de queixa-crime, quando, como no caso, o exercício daquela esteja dependente desta.

Como aí se consignou (e citamos), decorre da literalidade do referido normativo, que, para que o prazo da prescrição penal seja aplicável, basta que os factos sujeitos também consubstanciem, em abstracto, a prática de um crime.

É esse o único requisito do alargamento do prazo em questão.

Convocando as regras hermenêuticas constantes do art. 9.º, n.ºs 2 e 3, do Cód. Civil – em cujos termos o intérprete não pode considerar o pensamento do legislador que não tenha na letra da Lei um mínimo de correspondência verbal, devendo presumir-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento de modo adequado – é essa a única interpretação consentânea, irrelevando por isso as razões adrede alinhadas.

Além disso, o alargamento do prazo de prescrição, em tais circunstâncias, não tem quaisquer implicações de natureza penal ou outro qualquer efeito deletério para o trabalhador alvo de procedimento disciplinar.

Improcedem, por isso, as correspondentes asserções conclusivas.

- Da justa causa do despedimento.

Ratificando o juízo da 1.ª Instância, o Acórdão ´sub judicio' acolheu a respectiva fundamentação jurídica, cujo conteúdo reproduziu.

Considerou-se, no essencial, que o sindicado comportamento do A. constituiu violação do dever de lealdade.

Ante a reacção do recorrente, importa analisar e decidir se o assim ajuizado é ou não de manter.

Mostrando-se adequadamente identificado o quadro normativo de subsunção – que apenas relembraremos nos seus traços essenciais – resta-nos, pois, averiguar qual o desvalor axiológico do comportamento factualizado e ponderar das suas consequências no âmbito da relação juslaboral.

A noção de justa causa vem delineada no art. 396.º/1 do Código do Trabalho/2003.

Assenta numa conduta culposa do trabalhador, disciplinarmente censurável, traduzida na violação de deveres contratuais, cuja gravidade e consequências tornem imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

A determinação dessa impossibilidade prática encerra o melindre da operação de despistagem, pois que de uma inexigibilidade jurídica se trata, alcançável mediante um juízo de prognose ou probabilidade, resultante final da consideração dos factores e circunstâncias relevantes, como se preceitua no n.º 2 da norma.

A gravidade do comportamento – com o implicitado balanço da proporcionalidade, necessariamente presente no momento da opção pela sanção consentânea – afere-se em função do grau de culpa e de ilicitude, como é próprio do direito sancionatório, devendo surpreender-se um nexo de causalidade, de imediação lógica e cronológica, entre a conduta infraccional e a impossibilidade de subsistência do vínculo.

Esta será a solução, convocando a eleição da sanção expulsiva, sempre que, tudo ponderado, se conclua, na análise diferencial[1] dos interesses em jogo, que, nas circunstâncias concretas, a permanência do contrato – com as relações patrimoniais e interpessoais que isso implica – constitua uma imposição desmesurada[2] e violenta, e por isso injusta, ferindo a sensibilidade e liberdade psicológica de uma pessoa normal, colocada na posição do real empregador.

Reportando-nos ora ao caso concreto – e conferindo a matéria da imputação disciplinar provada, à luz do das coordenadas que balizam o descrito quadro normativo de significação – não podemos deixar de ratificar a solução eleita pelas Instâncias.

Com efeito – e independentemente do maior ou menor rigor da qualificação/subsunção que a R. possa ter feito dos factos imputados relativamente ao elenco dos deveres do trabalhador tidos por afrontados – é fora de dúvida que o comportamento do A., constituindo a invocada violação, dentre outros, do dever de lealdade à entidade patronal, resultou na afectação irreparável da relação de confiança pressuposta na relação contratual sujeita.

O A., com as acrescidas responsabilidades decorrentes da sua qualificado profissional e a correspondente confiança do empregador (Director de Serviços da R.), afrontou manifestamente o dever geral de lealdade, elencado no art. 121.º/1 do Código do Trabalho, como ficou adequadamente caracterizado.

Apresentando a um cliente (da R.) uma proposta de aplicação de dinheiro num fundo fechado desta, com promessa de elevado retorno, através da pretextada compra de posições de outros clientes que necessitavam de liquidez, induziu o Dr. CC, (médico), a entregar-lhe dois cheques, um primeiro, de € 15.000, e depois um outro (ora da mãe, Dr.ª DD), de € 40.000, cujos valores em dinheiro o A. embolsou, sendo que os por si (A.) passados como garantia da operação, quando apresentados a pagamento, no limite dos sucessivos pedidos de protelamento, foram devolvidos por falta de provisão.

E se é certo que o prejuízo patrimonial não foi, concreta e imediatamente da R., não é possível dissociar a actuação do A. da circunstância de ter intervindo enquanto seu quadro superior, envolvendo na operação necessariamente a imagem da empresa, o seu bom nome e credibilidade.

Defraudando a particular confiança nele depositada – que, enquanto valor estruturante da relação juslaboral, assume, no caso, a dimensão de um valor intangível, atenta a sua responsabilidade como Director de Serviços – a viabilidade da subsistência do vínculo está de todo arredada, como facilmente se concederá.

São anódinas e inconsequentes as asserções aduzidas, seja a invocação de que a factualizada conduta se integrou no âmbito de um relacionamento pessoal e amigo com o visado cliente da R., seja a de que a operação em causa não ocorreu nas instalações desta, mas no consultório daquele; como irrelevantes continuam a ser as alegações de que não houve qualquer prejuízo efectivo para a R., nem se demonstrou a emergência de riscos potenciais.

A demonstração da gravidade e consequências do comportamento do A. – no âmbito da relação juslaboral em causa, em que pontificava, com particular ênfase, como se disse, a componente fiduciária – não demanda, outras delongas, porque óbvia e apodíctica.

Como bem se ajuizou, não era exigível à R. que, neste quadro circunstancial, tivesse optado por uma qualquer sanção conservatória.

O comportamento, disciplinarmente sindicado, constitui claramente justa causa de despedimento.

Soçobram assim as correspondentes conclusões da motivação.

B. 2 – Da Revista da Ré.

Não se conforma a recorrente com a sua condenação no pagamento ao recorrido da quantia de € 1.525,95, bem como da importância de € 77.370,00, esta a título de diferenças salariais relativas ao cálculo da retribuição especial por isenção de horário de trabalho, acrescidas de juros.

1. O Acórdão revidendo, confirmando efectivamente a condenação da R., constante da sentença da 1.ª Instância (€ 979,57+ € 555,38= € 1.525,95), mais condenou a R. no pagamento da peticionada quantia de € 77.370,19.

Considerou, no que tange a esta última, por adesão praticamente integral, sem mais, à síntese conclusiva da motivação da Apelação do A., (transcrevemos, em súmula, as premissas basilares da respectiva fundamentação), que, pelo menos a partir de 1991, a R. pagou sempre ao A., para além da retribuição especial pela isenção de horário de trabalho, uma verba que qualificava como ‘vencimento base’ e uma outra que qualificava como ‘suplementos diversos’, ambas pagas com igual periodicidade.

Logo a partir de Outubro de 1991, os montantes pagos a título de ‘suplementos diversos’ foram invariavelmente superiores aos montantes relativos ao ‘vencimento base’.

A soma dos montantes pagos a título das duas supostas proveniências era feita tendencialmente no sentido de garantir ao A. uma evolução lógica daquela soma ao longo dos anos.

A partir de 2001 e até à data da cessação do contrato de trabalho em 2006, o montante pago ao A. como ‘suplementos diversos’ foi fixado em € 2. 279,00, sem qualquer variação.

Na prática, esta verba (‘suplementos’) não passava de um mero instrumento de composição cosmética do montante pago mensalmente ao A., em que a única lógica subjacente era a de contribuir para preencher um montante já definido, sendo que a fronteira que demarcava as duas componentes era manifestamente artificial e não tinha qualquer base de sustentação legal.

A soma das parcelas designadas consubstanciava inequivocamente a retribuição mensal que o A. auferia em resultado da sua actividade corrente ao serviço da R…pois não havia qualquer motivo de, face à Lei, caucionasse a possibilidade de os chamados ‘suplementos diversos’ não integrarem a retribuição base.

O entendimento do Tribunal 'a quo' de que o ‘ordenado base é aquele que corresponde à remuneração mínima estabelecida na tabela salarial do CCT para a categoria do trabalhador’ não tem qualquer fundamento na Lei.

No ponto 2.17 da decisão de facto foi dado como provado que ‘ao longo do tempo em que esteve ao serviço da R., a partir de 1991, o A. auferiu sucessivamente as seguintes importâncias (…) – 2006 (Janeiro a Março) € 4.068,10, das quais € 2.279,60 era qualificada pela R. como suplementos diversos; (…)’ .

Mas daí não resulta minimamente que tais montantes, qualificados como ‘suplementos diversos’, fossem efectivamente uma retribuição complementar, uma vez que a qualificação dada unilateralmente pela R. não era susceptível de prevalecer sobre as disposições legais aplicáveis.

Foi dado como provado no ponto 2.7 da relação dos factos provados “ (…) que os denominados ‘suplementos diversos’ que eram pagos pela R. ao A. são prestações que a mesma pagava, atendendo às responsabilidades que o A. tinha na sua organização, à especificidade das suas funções e ao grau de exigência do seu trabalho”.

Sucede porém que se trata aí de matéria absolutamente conclusiva, sendo como tal insusceptível de integrar a decisão sobre a matéria de facto, pois ficou por responder quais eram em concreto ‘as responsabilidades que o autor tinha na sua organização’, qual era em concreto a ‘especificidade das suas funções’ e qual era também em concreto ‘o grau de exigência do seu trabalho’.

Não passando de um conjunto de abstracções, a resposta aí vertida deve ser dada como não escrita, sendo insusceptível de produzir efeitos na decisão.

Em consequência, não subsiste assim na matéria de facto qualquer alicerce para a destrinça artificial entre ‘vencimento base’ e os ‘suplementos diversos’, pelo que, não tendo a R. logrado provar efectivamente o carácter acessório desta retribuição e que a mesma ia para além dos termos do contrato, diferente deveria ter sido a decisão proferida pelo Tribunal 'a quo' em tal âmbito.

Considerando que os alegados ‘suplementos diversos’ correspondiam efectivamente a verdadeira retribuição base, forçosamente se concluirá – remata-se – que, para cálculo da retribuição especial por isenção do horário de trabalho, também aquele quantitativo deveria ser considerado.

Ao pagar apenas a retribuição especial com base numa parte da retribuição base, ficou a R. devedora ao A. das respectivas diferenças, as quais ascendem ao montante global de € 77.370,19.

A recorrente contrapõe, quanto a este ponto – note-se que não faz parte do objecto da presente Revista sindicar a decisão de eliminação do referido ponto de facto, o que, a verificar-se, sempre caberia nos poderes de cognição deste Supremo Tribunal, 'ut', v.g., Ac. de 3.3.2010, da 4.ª Secção, in www.dgsi.pt – que a deliberação recorrida começou por determinar, sem qualquer fundamento ou justificação, a eliminação do ponto 2.7 dos factos provados, por achar que é matéria conclusiva.

Não fundamentando essa decisão, existe uma nulidade do Acórdão, no que a esta matéria respeita, que importa sanar, o que se requer desde já.

Independentemente disso, não pode a recorrente ser condenada no pagamento da quantia peticionada a tal título.

Não obstante – prossegue – depois de ter eliminado aquele ponto da matéria de facto, logo a seguir o Acórdão recorrido, versando já o objecto da impugnação da R., consignou a fls. 980:

‘Nesta matéria importa ainda atentar no que dispõe a cl.ª 43.ª do CCT publicado no BTE n.º 23, I Série, de 22.6.1995, aplicável à relação laboral entre as partes, o qual distingue entre ‘ordenado base’ e ‘ordenado efectivo’; ora nos termos da cl.ª 46.ª do CCT, o suplemento devido pela isenção de horário de trabalho é calculado sobre o ordenado base e não sobre o ordenado efectivo; por outro lado, o ordenado base é aquele que corresponde à remuneração mínima estabelecida na tabela salarial do CCT para a categoria do trabalhador, e como se diz na sentença recorrida, que aqui se acolhe, ‘provou-se que os denominados “suplementos diversos” que eram pagos pela R. ao A. são prestações que a mesma pagava atendendo às responsabilidades que o A. tinha na sua organização, à especificidade das suas funções e ao grau de exigência do seu trabalho; assim, tendo a R. calculado a retribuição especial pela isenção de horário considerando o valor da retribuição base constante dos recibos, a pretensão do A. relativa a diferenças respeitantes a tal retribuição improcede, como improcedeu. ‘ (Negrito e sublinhado no original).

Ou seja – continuando – apesar de ter considerado …que o ponto 2.7 dos factos provados constitui matéria conclusiva, o acórdão recorrido aceitou que os ‘suplementos diversos’ são prestações que a recorrente pagava ao A. atendendo às responsabilidades que o mesmo tinha na sua organização, à especificidade das suas funções e ao grau de exigência do seu trabalho… e que, tendo a recorrente calculado a retribuição especial pela isenção de horário de trabalho considerando o valor da retribuição base constante dos recibos, a pretensão do recorrido relativa a diferenças respeitantes a tal retribuição tinha que improceder.

Assim, nesta conformidade, existe contradição entre os fundamentos e a decisão, pelo que deve o acórdão ser considerado nulo na parte em que condenou a recorrente a pagar ao recorrido a quantia de € 77.370,00.

Existe uma clara oposição entre os fundamentos e a decisão, nos termos e para os efeitos estabelecidos nos arts. 716.º e 668.º, n.º1, c), do C.P.C.

Por outro lado – adianta, a fechar este ponto – o Acórdão recorrido patenteia uma clara confusão entre o conceito de retribuição base, estabelecido no art. 250.º do Código do Trabalho, e o conceito de ordenado base, estabelecido e definido no CCT aplicável.

De acordo com o n.º 6 da cl.ª 46.ª do identificado CCT, o subsídio de isenção de horário de trabalho é calculado na percentagem de 25% sobre o ordenado base da respectiva categoria, sendo que o ordenado base estabelecido no CCT é distinto do conceito de retribuição base estabelecido no Código do Trabalho.

Nos termos da cl.ª 43.ª do CCT, por ordenado base entende-se a remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para cada categoria, pelo que, para este efeito, a Recorrente apenas tinha que ter em conta a remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para a categoria do Recorrido e não quaisquer outras remunerações ou retribuições auferidas pelo mesmo.

Essa remuneração mínima sempre o A. auferiu, ou seja, sempre recebeu pelo menos 25% da remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para a sua categoria, que a R. lhe pagou como retribuição especial emergente da isenção de horário de trabalho.

Por isso – conclui – mesmo que se devessem qualificar as quantias pagas ao recorrido a título de ‘suplementos diversos’ como retribuição base, o que não se consente, a verdade é que as mesmas não podiam ser consideradas, em circunstância alguma, como ordenado base para os efeitos estabelecidos no CCT, pelo que tais montantes não tinham que ser tidos em conta no cálculo do pagamento da remuneração devida pela isenção de horário de trabalho.

Vejamos.

A pretensa nulidade do Acórdão não pode, como e enquanto tal, ser considerada.

Não foi deduzida oportunamente, nos termos prescritos no art. 77.º/1 do C.P.T., também aplicável aos Acórdãos da Relação (arts. 1.º, n.º2, a), do C.P.T. e 716.º do C.P.C.), como é Jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, sendo extemporânea se suscitada apenas nas alegações do recurso – vide, por todos, os Acs. de 22.10.2008 e de 25.2.2009, 4.ª Secção, in www.dgsi.pt.

Esta disciplina prevalece, atenta a sua especificidade, sobre a possibilidade da alegação acessória de nulidades previstas nos arts. 668.º e 716.º do consentida pelo n.º2, 2.ª parte, do art. 721.º, todos do C.P.C. (na versão aplicável, a anterior às alterações introduzidas ao diploma pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto).

Ainda assim, dir-se-á que a situação referida não corresponde propriamente à hipótese prevista na alínea c) do n.º1 do art. 668.º do C.P.C.

Não é, como se nos afigura, de uma oposição entre os fundamentos e a decisão que se trata, em rigor.

(Seguindo o Cons. Amâncio Ferreira[3], a Lei refere-se aqui à contradição real entre os fundamentos e a decisão, ou seja, a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos aduzidos pelo Juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente).

O que se constata – e não é caso sequer de falta de fundamentação da decisão de eliminar o ponto 2.7 do elenco dos factos provados, que, embora adiantada a fls. 945, vê as razões por que se considerou o mesmo conclusivo, (independentemente da bondade da solução, de que se não cuida), plasmadas a fls. 977 – é que, primeiro, se eliminou tal matéria, daí retirando argumento para concluir que (sic) …não subsiste assim qualquer alicerce para a destrinça artificial entre o ‘vencimento base’ e os ‘suplementos diversos’.

E, depois, num segundo passo, (fls. 979-980), versando outra questão, usa-se, incompreensivelmente, um excerto da sentença da 1.ª Instância, em que se lançou mão o teor desse ponto de facto, (…afinal já oficiosamente eliminado), como fundamento para reforçar o juízo sustentado relativamente à questionada condenação da R. no pagamento das quantias de € 970,57 e € 555,38.

Não se prefigurando embora a referida nulidade, em sentido próprio, a invocação do identificado excerto da sentença – quando o teor desse ponto já havia sido retirado do elenco de facto relevante – acaba afinal por constituir um patente vício lógico de raciocínio, que anula necessariamente qualquer potencial valor dialéctico adveniente desse pretendido fundamento, fragilizando a respectiva decisão.

2. O A. peticionou a condenação da R. no pagamento da referida quantia de € 77.370,19, alegando que a R. não considerou nesse cálculo, como devia, a sua efectiva retribuição base, integrada também pelos ‘suplementos diversos’ que auferia.

Para firmar o juízo alcançado, que conduziu à condenação em crise, considerou-se que (e voltamos a lembrar, citando) ‘[n]a prática, os ‘suplementos diversos’ não passavam de um mero instrumento de composição cosmética do montante pago mensalmente ao A., em que a única lógica subjacente era a de contribuir para preencher um montante já definido.

A fronteira que demarcava o ‘vencimento base’ dos ‘suplementos diversos’ era manifestamente artificial e não tinha qualquer base de sustentação legal, sendo aliás de referir que as duas proveniências se confundiam até mesmo no espírito dos responsáveis da R., conforme resulta de documento incorporado nos Autos – o doc. n.º 2 da petição inicial’.

E mais adiante: ’Pelo que não havia qualquer motivo que, face à Lei, caucionasse a possibilidade de os chamados ‘suplementos diversos’ não integrarem a retribuição base’.

Não vemos, porém, na matéria de facto estabelecida, suporte bastante que permita, consistentemente, manter/ratificar tal entendimento.

O A. limitou-se a alegar que a R., abusivamente, qualificava como retribuição base apenas uma parcela da mesma, qualificando como ‘suplementos’ o restante.

Mas não alegou/demonstrou que a retribuição contratada fosse certa, ou seja, que fosse apenas a calculada em função do tempo de trabalho, por contraposição à retribuição variável ou mista, que é constituída por uma parte certa e outra variável (arts. 83.º e 84.º/1 da LCT/251.º e 252.º/1 do Código do Trabalho/2003).

Na sua tese, tudo o que efectivamente percebia da R. era afinal retribuição base, o que excluiria, por definição, a existência de outras componentes/variáveis.

Mas, ao contrário, o que se sabe, de facto, é que o A. auferia, pelo menos, um prémio de antiguidade (diuturnidades) e um subsídio de refeição, além do subsídio por isenção de horário de trabalho, sendo que, nos recibos, uma parte do montante global vinha qualificada como ‘vencimento base’ e outra como ‘suplementos diversos’ – cfr. pontos 4, 5, 6 e 17 da matéria de facto provada.

Tudo isso constituía, como se concede, a sua retribuição mensal, em conformidade com os princípios gerais constantes do art. 249.º, n.ºs 1 a 3, do Código do Trabalho/2003, o que não invalida que a mesma resultasse integrada por duas componentes, ‘vencimento base’ e ‘suplementos diversos’, situação que se verificava, no mínimo, desde 1991.

Para o que aqui releva (a remuneração da isenção de horário de trabalho) é de todo indiferente saber-se – como melhor se perceberá na sequência – o que ‘pagavam’ exactamente os ‘suplementos diversos’.

Com efeito:

Dispunha-se já no art. 14.º/1 do Decreto-Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro, com as posteriores alterações (diploma que definiu o regime geral de duração do trabalho), que os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho fixarão as retribuições mínimas a que, no caso de serem isentos, terão direito os trabalhadores por eles abrangidos.

Semelhante previsão integra a estatuição homóloga constante do n.º1 do art. 256.º do Código do Trabalho/2003.

Ora, no caso, existe instrumento de regulamentação colectiva e nele se contemplam os termos em que se estabelece a retribuição mínima devida, afastando assim o recurso à norma supletiva do art. 250.º do Código do Trabalho, aliás vocacionada para o cálculo de (outras) prestações complementares e acessórias.

Nos termos das cl.ªs 43.ª, a) e 46.ª, n.º 6, a), do identificado CCT (entre a APS, Associação Portuguesa de Seguradores e outro e o Sindicato dos Trabalhadores de Seguros do Sul e outros, publicado no BTE n.º 23/95, 1.ª Série, de 22 de Junho), os trabalhadores isentos de horário de trabalho têm direito a um suplemento de 25% sobre o ordenado base da respectiva categoria, entendendo-se por ordenado base, para os efeitos deste CCT, a remuneração mínima estabelecida na respectiva tabela salarial para cada categoria (sublinhado agora).

Ora, não foi questionado pelo A., em algum momento, que o ‘ordenado base’ de que se serviu a Recorrente para o cálculo da retribuição especial, devida (e paga) pela isenção de horário de trabalho, não correspondesse ao que lhe era devido enquanto remuneração mínima prevista no CCT para a sua categoria.

Tanto basta.

A sua pretensão de ver reconhecido, para o efeito em causa, como integrado naquele valor de referência o montante retributivo que lhe era creditado a outro título (‘suplementos diversos’) é, pois, falha de fundamento, não podendo manter-se o decidido sobre esta questão.

Procedem as correspondentes asserções conclusivas.

3. Insurge-se também a Recorrente contra a sua condenação no pagamento da quantia de € 970,57, a título de diferenças salariais.

O A. peticionou a condenação da R. no pagamento dessa importância, alegando singelamente que, desde 1991, a R. lhe reduziu unilateralmente a retribuição base.

A decisão sub specie, acolhendo a pretensão assim formulada, estribou-se na fundamentação jurídica que se transcreve:

‘É sabido que é garantia do trabalhador o não abaixamento da sua retribuição base e o pagamento da mesma faz parte das obrigações da entidade empregadora. Assim, no período de Janeiro a Março de 93 apurou-se que no mês de Dezembro de 92 (sic) o A. auferiu € 2.380,16, pelo que a sua retribuição deveria manter-se nos meses subsequentes. No ano de 95, no período de Janeiro a Julho, provou-se que no mês de Dezembro de 94 (sic) auferia € 3.146,67 pelo que a retribuição deveria ser a mesma. No que concerne de Janeiro a Dezembro de 96 e Janeiro a Julho de 97 apurou-se que no mês de Dezembro de 95 auferia € 3.304,64, pelo que tal valor deveria manter-se nos meses subsequentes.

Também no período de Janeiro a Dezembro de 98 e de Janeiro a Julho de 99 constatou-se que no mês de Dezembro de 97 (sic) o A. auferia € 3.555.68, pelo que a retribuição deveria ser a mesma nos meses subsequentes.

A R. teria de alegar e provar que procedeu ao pagamento do valor integral das retribuições devidas ou então alegar factos impeditivos, modificativos ou extintivos do seu direito (sic) ou do direito invocado pelo A., pelo que é irrelevante que não se tenham apurado os valores alegados pelo A. e constantes dos quesitos 21 e 22, que obtiveram resposta negativa.

Assim, procede a pretensão do A. no que concerne a diferenças salariais reclamadas no art. 288.º da P.I., no valor global de € 970,57’.

Contrapõe a recorrente, no essencial, que se o recorrido tivesse alegado que determinados valores não lhe tinham sido pagos por aquela, a prova desse pagamento incumbiria a esta.

Mas o recorrido, no caso, alegou que recebeu determinados montantes, com a clara intenção de poder extrair dos mesmos a conclusão de que a recorrente lhe diminuiu a retribuição.

Desta forma, a prova de que recebeu tais montantes apenas ao recorrido incumbia.

Não pode o Tribunal – conclui – bastar-se com a alegação de que determinada quantia foi paga em valor inferior ao devido, para se considerar de imediato que a mesma é devida.

Ora, como se confere – reportando-nos à materialidade constante do ponto 2.17 da fundamentação de facto, para onde se remete a fls. 979 – não se mostra factualizado qual o concreto valor da retribuição mensal auferida pelo A. nos meses relativamente aos quais reclama diferenças salariais.

Aos quesitos em que isso se perguntava (os n.ºs 21.º e 22.º) foi dada resposta negativa.

Sabe-se apenas o que lhe foi pago imediatamente antes e depois desses identificados períodos.

Ante a falta dessa premissa de facto, considerou-se então (vide fls. 978 e 980) que, sabido/provado que no final do ano anterior (‘Dezembro de’…) o A. auferira uma concreta quantia…’a sua retribuição deveria manter esse valor nos meses subsequentes’.

Não o entendemos assim.

Se é certo que à R. incumbia o ónus de alegar e provar que retribuiu, por que não retribuiu, ou retribuiu em valores inferiores, mas como tal devidos, não é menos certo que não poderia fazê-lo sem saber concretamente que montantes retributivos invocou/demonstrou o A. ter percebido – prova que, como se disse, não logrou fazer.

Inexistindo elementos de facto que permitam concluir pela verificação de qualquer crédito do A. a título das reclamadas diferenças salariais, não pode subsistir a decisão em crise.

4. Não se conforma a Recorrente, por fim, com a sua condenação no pagamento da quantia de € 555,38, referente a diferenças salariais nos proporcionais de férias e subsídios de férias e de Natal.

O segmento decisório do Acórdão sob protesto (fls. 981, que constitui reedição do já antes consignado na apreciação do recurso de Apelação do A., a fls. 978-9) ratificou a solução da sentença sujeita à sua apreciação, reproduzindo, sem mais, os termos da sua fundamentação.

Assim:

‘…

Mostra-se provado ainda que em 2006 o autor auferia € 4.068,10, incluindo os denominados ‘suplementos diversos’, e auferia, pelo menos desde Dezembro de 2005, €171,40 mensais de diuturnidades e € 447,15 mensais de retribuição especial por isenção de horário.

Face ao disposto no art. 250.º/1 do Código do Trabalho, para cálculo de prestações devidas a título de férias, subsídio de férias e de Natal, há que atender às diuturnidades, sendo que por força do

+ seu art. 255.º a retribuição e subsídio de férias não poderão ser inferiores ao valor que o trabalhador auferiria se estivesse em serviço efectivo.

No mesmo sentido determina a cl.ª 35.º do CCT aplicável, o mesmo dispondo quanto ao subsídio de Natal na cl.ª 44.ª, prescrevendo que se atenda ao ordenado efectivo do trabalhador.

Em conformidade, considerando que o contrato se terá de considerar cessado em 17 de Abril de 2006, em que foi recebida a comunicação de despedimento, o A. tem direito ao valor de € 1.392,96 (correspondente a três meses e dezassete dias) por cada um dos proporcionais, ou seja, ao valor global de € 4.178,88.

Assim, tendo a R. pago apenas € 3.623,50, encontra-se em dívida o valor de € 555,38, devendo quanto ao mais improceder a pretensão do A. nesta parte’.

Motivando o seu inconformismo com o assim ajuizado, a recorrente aduz que foram consideradas no cálculo em questão, além do valor de € 4.068,10 da retribuição base e suplementos diversos, as verbas de € 171,40 e € 447,15, referentes respectivamente a diuturnidades e retribuição especial de isenção de horário de trabalho.

Entende todavia que no cálculo dos valores dos proporcionais de férias e de subsídios de férias e de Natal não podem ter-se em linha de conta os valores mensais pagos ao recorrido a título de isenção de horário de trabalho e a título de suplementos diversos.

Nos termos do art. 254.º/1 e 2, b), do Código do Trabalho, o trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, sendo o valor proporcional ao tempo de serviço prestado no ano da cessação do contrato.

Como regime supletivo para o cálculo das prestações complementares e acessórias – quando disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário – dispõe o art. 250.º da referida Codificação que se entende ser a base de cálculo constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades.

Importa conferir previamente, pois, o que possa conter-se sobre a matéria no CCT aplicável.

E estabelece a propósito na sua cl.ª 44.ª, n.ºs 1 e 2, que o trabalhador tem direito a uma importância correspondente ao seu ordenado efectivo, pagável conjuntamente com o ordenado do mês de Novembro.

A importância referida no número anterior será igual à que o trabalhador tiver direito em 31 de Dezembro.

A Cl.ª 43.ª, c), sob a epígrafe ‘classificação de ordenados’, estabelece o que deva entender-se, para efeitos do CCT, por ordenado efectivo: o ordenado ilíquido mensal, recebido pelo trabalhador, com exclusão do eventual abono para falhas, do pagamento de despesas de deslocação, manutenção e representação, da retribuição por trabalho extraordinário e do subsídio de almoço.

Porém, atenta a autonomizada noção de ‘ordenado base’, constante da alínea a) da mesma cl.ª, o conteúdo do ordenado efectivo é, apesar de tudo, mais abrangente do que aquele, ficando em aberto saber-se exactamente o que pagava a R. com os ‘suplementos diversos’.

Como não se demonstra que constituíssem pagamento de qualquer das rubricas excluídas da noção de ordenado efectivo, afigura-se-nos dever considerar-se a verba correspondente como integrando, para o específico efeito, o ordenado ilíquido mensal, ou seja, o ordenado efectivo.

Já no que respeita à verba relativa à isenção de horário de trabalho, entende-se não dever ser a mesma atendível, não tanto pela razão aduzida pela recorrente, mas fundamentalmente em atenção à sua etiologia e lógica afinidade com a retribuição do trabalho extraordinário, (esta expressamente excluída do referido conceito de ordenado efectivo).

Tem o A. direito, a este título, aos proporcionais pelo tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato (3 meses e 16 dias), considerado o ordenado efectivo (€ 4.068,10 + € 171,40), ou seja, a € 1.248,50.

(A R. pagou-lhe afinal, à conta deste crédito, mais do que isso (€ 1.373,90), 'ut' item 59 do acervo de facto).

Quanto ao mais – e no que concretamente tange ao subsídio de férias – vemos que a disciplina constante n.º 2 do art. 255.º do Código do Trabalho é menos restritiva do que a relativa ao subsídio de Natal (art. 254.º, conjugado com o regime supletivo do art. 250.º).

Enquanto a base de cálculo das prestações complementares e acessórias em geral é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades, o montante do subsídio de férias compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

Ainda aqui, porém, por paridade de razão, não podemos deixar de verificar previamente se/o que se dispõe convencionalmente sobre a matéria.

E constata-se que na Cl.ª 35.ª/3 do CCT aplicável se contém que ‘o subsídio de férias corresponde ao ordenado efectivo do trabalhador …em 31 de Outubro do ano em que as férias são gozadas’.

Como tal, serve-lhe de base o montante estabelecido na compreensão acima dilucidada.

Assim, tem o A. jus, a crédito dos proporcionais referidos (férias, subsídio de férias e subsídio de Natal), à quantia de € 3.745,50.

A ré liquidou-lhe, a esse título, a importância de € 3.623,50.

Deve-lhe, pois, € 122,00.

III -

DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, delibera-se:

1- Negar a Revista trazida pelo A., que suporta as respectivas custas;

2- Conceder parcialmente a Revista deduzida pela R. e, revogando o Acórdão impugnado na parte em que a condenou no pagamento das importâncias relativas a diferenças salariais no cálculo da retribuição especial por isenção de horário de trabalho e por alegada diminuição da retribuição – do que fica absolvida – vai apenas condenada no pagamento ao A. da quantia de € 122,00 (cento e vinte e dois), referente ao diferencial devido a título dos peticionados proporcionais de férias e subsídios de férias e de Natal.

As custas são em função do decaimento.

Lisboa, 22 de Setembro de 2011

Fernandes da Silva (Relator)

Gonçalves Rocha

Sampaio Gomes

[1] - Assim, in Acórdão deste S.T.J. de 13.1.2010, www.dgsi.pt.

[2] - Vide, v.g., A. Monteiro Fernandes, ‘Direito do Trabalho’, 13.ª edição, pg. 560/ss.

[3] - Manual doe Recursos, 8.ª Edição, pg. 54.