4157/20.6T8VNG-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

“I- A transmissão da generalidade dos direitos e obrigações de uma entidade bancária a que foi aplicada, pelo Banco de Portugal, a medida de resolução para uma nova entidade bancária opera por força da lei, não tendo, por isso, natureza contratual, como ocorre na cessão de créditos.

II- Compete ao Requerente da insolvência, que não seja o próprio devedor, a alegação e prova dos factos que integram os pressupostos da declaração de insolvência, ou seja, a prova de um dos factos-índices previstos no art. 20º do CIRE, constituindo estes factos, não só, requisito de legitimidade do requerente, como, ainda, condição suficiente para que seja declarada a insolvência.

III- Alegados e provados esses factos, comummente designados por factos-índice ou presuntivos da insolvência, e que em face das regras da experiência, constituem manifestações da impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, este último será consequentemente considerado em situação de insolvência, salvo se demonstrar a sua solvência, em conformidade com o preceituado no art. 30º, nºs 3 e 4 do CIRE.

IV- Para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas das obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas, revelando-se decisivo para este aspecto a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.”

APELAÇÃO Nº 4157/20.6T8VNG.P1

Sumário ( elaborado pelo Relator- art.º 663º, nº 7 do CPC ):

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Comarca do Porto - Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia - Juiz 4

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto.

I. RELATÓRIO.

Recorrente(s): - B…;

C…, S.A., com sede na Av…, nº … em Lisboa, veio requerer, em 26.06.2020, a declaração de insolvência de B…, residente na Rua…, nº .., no Porto, alegando, em síntese que é credor da Requerida pelo montante global de €2.278.366,00, a título de financiamentos concedidos a esta e ao seu marido, quer a título pessoal, quer a empresas por estes detidas.

Para tanto, e em síntese, alega que celebrou quatro contratos de financiamento, que descreve, um dos quais garantido por hipoteca, que foram incumpridos, o que determinou o preenchimento das livranças que os titulavam, as quais foram dadas à execução nos anos de 2005 e 2006.

Mais alegou que, entretanto, o marido da Requerida foi declarado insolvente no âmbito do processo que com o n.º 1029/11.9TJPRT corre termos no J3 do Juízo Local Cível do Porto.

Invoca ainda que a Requerida desde a data dos apontados incumprimentos que entrou em situação de incumprimento generalizado, quer perante o Requerente, quer perante os seus credores, o que demonstra a sua impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas, tanto mais que o único activo que lhe é conhecido é o imóvel sobre o qual incide hipoteca que garante um dos financiamentos, o qual se encontra parcialmente apreendido à ordem do referido processo de insolvência.

Por fim, alega que como é do conhecimento público, o Requerente assumiu os activos que anteriormente pertenciam ao Banco D…, S.A., nos termos e pela forma que indica.

Juntou documentos e arrolou testemunhas.

Quanto à identificação dos cinco maiores credores requereu que fosse a Requerida notificada para os identificar, porquanto os desconhece.

Regularmente citada, veio a Requerida deduzir oposição, em 10.08.2020, para, no essencial, se defender por impugnação.

A título de questão prévia invocou que o cônjuge da Requerida foi declarado insolvente, a pedido do extinto E…, S.A., com fundamento no incumprimento de contratos de empréstimo concedidos às empresas de que aquele era gerente e avalista, e que na sequência da apreensão de bens levada a cabo no âmbito do processo de insolvência foi a Requerida citada para os fins estabelecidos no art. 740º do C.P.C.

E que em face de tal citação, requereu a separação de meações, que está a ser levada a cabo no âmbito do processo de inventário n.º 1535/17, que corre termos no Cartório Notarial de F…, de cujo resultado poderão ocorrer modificações na situação patrimonial da Requerida.

Mais alegou que a mera invocação do conhecimento público de que o Requerente assumiu os activos do D… não permite concluir que para este se transmitiram os créditos aqui em causa, e que este seja, actualmente, Credor da Requerida, o que determina a sua ilegitimidade para requerer a declaração de insolvência.

Alega ainda que o crédito do E…, a pedido de quem foi declarada a insolvência do seu marido, estava titulado por uma livrança, igualmente avalizada pela Requerida, sendo que na mesma o Banco D… reclamou os créditos identificados na petição inicial, e pese embora a sua situação de incumprimento generalizado perante o Requerente e os restantes credores já se verificasse, apenas o seu cônjuge foi visado pela declaração de insolvência,

Contudo, decorridos mais de seis anos sobre o pedido de declaração de insolvência do seu marido e mais de vinte desde a celebração dos contratos de mútuo/financiamento, e pelo menos quinze desde o preenchimento das livranças e instauração das respectivas execuções, é que o Requerente vem requerer a sua declaração de insolvência, contra todas as expectativas criadas e sem se perceber o objectivo e interesse visado com tal acção.

Mais invoca que o Requerente não alega factualidade concreta que permita concluir pelo preenchimento do facto-índice por si invocado, o incumprimento generalizado perante os seus credores, sendo que os incumprimentos que lhe são imputados têm exclusiva origem na prática bancária de exigência de avais ao seu cônjuge, casado segundo o regime de comunhão de adquiridos.

Em complemento, alega que nos anos de 1998 a 2000 foram concedidos empréstimos às empresas de que aquele era sócio e gerente, sem que a Requerida tenha tido qualquer intervenção, nomeadamente nos contratos/contas identificados no requerimento inicial, sendo completamente alheia à actividade empresarial desenvolvida pelo seu marido, limitando-se a apor a sua assinatura em livranças em branco, e constituído uma hipoteca sobre um imóvel, bem comum, a pedido do marido, desconhecendo o teor dos respectivos contratos e suas condições.

Mais alega que ao longo de todo este período sempre cumpriu com a generalidade das obrigações pessoais e com exclusão das que estão ligadas às empresas do seu marido, por si assumidas.

Conclui, assim, requerendo o não decretamento da sua insolvência.

Indicou como seus Credores o Banco G… e Herdeiros de H… e arrolou testemunhas.

Pronunciou-se o Requerente, em 23.09.2020 sobre a matéria de excepção invocada, concluindo como na petição inicial.

Juntou documentos.

Realizou-se a audiência final, em cuja sede foi proferido despacho no qual foi fixado o valor provisório da acção, saneado o processo, identificado o objecto do litígio, enunciados os temas de prova e admitidos os meios de prova, que não foi objecto de qualquer reclamação, tendo de seguida sido produzida a prova, tudo com estrita observância do formalismo legal, como o atestam as respectivas actas.

Na sequência foi proferida a seguinte sentença:

“Decisão:

Pelo exposto, declaro a insolvência da Requerida B… (…)“

É na sequência desta decisão que a recorrente veio interpor Recurso, apresentando as seguintes conclusões:

“Conclusões:

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Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do(s) recorrente(s), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação, a recorrente coloca as seguintes questões que importa apreciar:

1. Impugnação da matéria de facto:

a) Determinar se o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, e, consequentemente, se, reponderado esse julgamento:

a. 1. Seja alterada/reformulada a redacção dos factos dados como provados e enumerados, nos pontos 2 e 7 da decisão – “apenas se logrou provar, que o D…, no exercício da sua actividade, concedeu vários financiamentos, às empresas de que o marido da requerida era gerente, avalizados por este e pela requerida, e constituída uma hipoteca para garantir um dos financiamentos cujas datas e valores se desconhecem. Pelas razões alegadas supra, a matéria de facto dada como provada no ponto 7 não pode, pois, manter-se por referência aos contratos de financiamento identificados no ponto 2”.

a. 2. Seja dado como não provado o facto constante do ponto 8 da matéria de facto dada como provada.

a. 3. Seja dado como provado, após reformulação, o facto constante da alínea a) dos factos dados como não provados:

“(…) impunha-se que tribunal recorrido tivesse dado como PROVADO que:

“Atentas as concretas circunstâncias em que os empréstimos foram concedidos e face à total inércia do requerente na cobrança dos alegados créditos, que se estendeu por um longo período de tempo, a requerida, criou a séria e justificada expectativa de que aquele não avançaria contra si com o pedido de insolvência”.

a. 4. Sejam dados como provados, em face dos depoimentos das testemunhas, os factos enunciados sob as alíneas b), c), d), e), f), g) dos factos dados como não provados.

a. 5. Seja aditado à matéria assente, porque resulta da prova produzida, designadamente, da prova testemunhal que:

- No âmbito dos contratos de empréstimos foram efectuados pagamentos até Novembro de 2006.

- Nenhumas medidas foram tomadas pelo requerente “C…”, para cobrança do seu alegado crédito, junto da requerida, para além do seu pedido de insolvência.

a. 6. Por falta de prova documental que os sustente devem ser aditados aos factos dados como NÃO PROVADOS, os seguintes:

- A celebração dos contratos de financiamento nº ………. no valor de €341.192,94, nº ………….. que ascendeu a cerca de €114.000,00, nº ………… cujo capital ascendeu a €125.000,00, nº ………… cujo capital ascendeu a cerca de €828.000,00, e a dívida no montante de 2.278.366,00€, decorrente do incumprimento dos mesmos.

- A existência e a transmissão do crédito cuja hipoteca se encontra registada em nome do C….

2. saber se não tendo sido junta prova cabal (documental) da transmissão do crédito e a concreta identificação deste, a requerente carece de legitimidade para instaurar a presente acção.

3. Saber se, sendo modificada a matéria de facto no sentido propugnado pela recorrente, a presente acção tem de improceder, por não estarem verificados os pressupostos que permitem declarar a Insolvência da Requerida, designadamente, a invocada al. a) do nº 1 do art. 20º do CIRE.

4. saber se existe abuso de direito da parte da credora requerente da insolvência (art. 334º do CC)

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Foram considerados provados os seguintes factos:

“II- OS FACTOS:

1) O Requerente é uma instituição financeira, dedicando-se à actividade de comércio bancário;

2) No exercício da sua actividade, o Banco D…, S.A. concedeu vários financiamentos a empresas detidas pelo marido da Requerida, avalizados por este e pela Requerida e para cuja garantia, ainda que parcial, foi constituída uma hipoteca por ambos, a saber:

a) Financiamento no valor de €341.192,94, titulado pelo contrato n.º …………, no valor de €341.192,94;

b) Financiamento concedido na forma de contrato “Conta Empréstimo”, a que foi atribuído o n.º ………., cujo capital ascendeu a cerca de €114.000,00;

c) Financiamento concedido na forma de contrato “Conta Empréstimo”, a que foi atribuído o n.º ………., cujo capital ascendeu a €125.000,00;

d) Financiamento concedido na forma de contrato “Conta Empréstimo”, a que foi atribuído o n.º …………, cujo capital ascendeu a cerca de €828.000,00;

3) Por escritura pública outorgada em 19 de Outubro de 2000, a Requerida, representada pela sua filha I…, e o seu marido, J…, com quem é casada segundo o regime de comunhão de adquiridos, constituíram a favor do Banco D…, S.A. uma hipoteca sobre o prédio urbano, sito na freguesia de …, concelho de Esposende, inscrito na matriz sob o art. …º e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º …/……, da freguesia de …, para garantia do montante máximo de capital e acessórios de €454.779.06 (cfr. documento n.º 1, anexo à petição inicial);

4) Tal hipoteca foi constituída para garantia do bom pagamento das responsabilidades assumidas pela Requerida e seu marido perante o Banco D…, S.A., no montante de €349.158,58, proveniente de um financiamento, bem como dos juros à taxa de 6,75% ao ano ou outras que eventualmente venham a ser fixadas por alteração legal, elevável em caso de mora em 2% ao ano, e, ainda, das despesas judiciais e extrajudiciais que o Banco tenha de fazer no caso de recorrer a juízo (teor do documento referido no facto anterior);

5) Tal hipoteca foi levada ao registo pela Ap. .. de 6.07.2000 (cfr. cópia da certidão do Registo Predial junto como documento n.º 1 anexo ao requerimento de 5.05.2021, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido);

6) Pela Ap. …. de 27.05.2015 foi averbada a transmissão do crédito, por deliberação do Banco de Portugal de 3.08.2014 e 28.10.2014, passando a figurar como sujeito activo da hipoteca a que se alude no número anterior o C…, S.A. (teor do documento identificado no facto anterior);

7) Os contratos de financiamento a que supra se aludiu foram incumpridos a partir do ano de 2005, tendo sido movidos processos executivos contra a Requerida e seu marido;

8) A partir de tais incumprimentos, a Requerida entrou em incumprimento generalizado perante os seus Credores;

9) A Requerida e seu marido são proprietários do imóvel a que se alude no facto 3º e de um outro;

10) O marido da Requerida foi declarado insolvente, a pedido do extinto E…, S.A., por incumprimento de empréstimos concedidos a sociedades dos quais aquele era sócio e gerente, e cuja livrança havida sido avalizada pela Requerida, em condições idênticas às dos presentes autos, no âmbito do Proc. 1029/11.9TJPRT, a correr termos no J3 do Juízo Local Cível do Porto;

11) Na sequência da apreensão de bens efectuada pelo Sr. Administrador, foi a aqui Requerida citada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 740º do C.P.C.;

12) Tendo a Requerida pedido a separação de meações através do processo de inventário n.º 1535/17, que corre termos no Cartório Notarial, o que se encontra ainda pendente;

Não se provaram outros factos que não se compaginem com os anteriormente enunciados, nomeadamente que:

a) A Requerida, porque a sua insolvência não foi requerida simultaneamente com a do seu marido e tendo em conta as concretas circunstâncias em que os empréstimos foram concedidos, criou a expectativa de que o Requerente não avançaria, contra si, com o pedido de insolvência;

b) Nenhuma obrigação pessoal tem a Requerida não cumprida ou em mora;

c) Todos os incumprimentos têm exclusiva origem na actividade empresarial do seu marido e os financiamentos tiveram como destinatários as empresas;

d) A Requerida não teve qualquer intervenção nos contratos/contas empréstimo identificados na matéria provada, sendo completamente alheia à actividade empresarial desenvolvida pelo seu marido;

e) Tendo apenas aposto a sua assinatura em livranças, em branco, e constituído hipoteca sobre um imóvel, bem comum, a pedido do seu marido;

f) A Requerida desconhece o teor dos contratos que terão sido celebrados, porque não participou nas negociações dos mesmos, os quais nunca lhe foram explicados;

g) Nunca a Requerida solicitou ou teve qualquer intervenção junto do D… para que lhe fossem concedidos quaisquer empréstimos;

B) - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Comecemos por nos pronunciar sobre as questões atinentes à matéria de facto levantadas pela recorrente.

Compulsada a peça processual apresentada, pode-se concluir que, como resulta do corpo das alegações e das respectivas conclusões, a recorrente pretende impugnar a decisão da matéria de facto, tendo dado cumprimento, de uma forma suficiente, aos ónus impostos pelo artigo 640º, nº 1 als. a), b) e c) do CPC, pois que, faz referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, indica os elementos probatórios que conduziriam à alteração daqueles pontos nos termos por ela propugnado, e logra-se perceber (por interpretação) qual a decisão (“decisão diversa”) que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida (nº 2 al. a) do citado normativo), designadamente, nos pontos 2 e 7 e na al. a) dos factos provados.

Cumpridos aqueles ónus e, portanto, nada obstando ao conhecimento do objecto de recurso nesse segmento, a Apelante não concorda, pois, com a decisão sobre a fundamentação factual proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, no que concerne aos indicados pontos da matéria de facto.

Importa, pois, apreciar a argumentação da recorrente quanto à sua pretensão de alterar a decisão da matéria de facto.

Como é sabido, neste âmbito do Recurso de Impugnação da matéria de facto, importa que o presente Tribunal se pronuncie sobre a argumentação da recorrente, e, principalmente, que formule, em face da prova produzida, um novo julgamento da matéria de facto impugnada, e vá à procura da sua própria convicção, procedendo à reapreciação de todos os elementos probatórios que se mostrem acessíveis (e não só os indicados pelas partes).

Vejamos, então, se se pode retirar da prova produzida uma conclusão diferente daquela que foi a do Tribunal Recorrido.

A recorrente na matéria de facto impugnada nos pontos a.1 e a.6 (do relatório) pretende pôr em causa a menção que da matéria de facto consta relativamente aos contratos de financiamento considerados provados nos pontos 2 e 7.

O tribunal recorrido fundou a prova desta factualidade na admissão dos factos[1] por parte da recorrente/requerida (no articulado de oposição à insolvência), na prova documental junta (cópias dos requerimentos iniciais executivos e escritura de constituição de hipoteca) e no depoimento das testemunhas K… e L…, ambas funcionárias do C…, que acompanharam os respectivos processos internos, ainda que em fases diferentes, depuseram sobre as origens das dívidas, o incumprimento, as execuções movidas contra a Requerida e seu marido (depoimentos que corroboraram o teor dos aludidos documentos).

Julga-se, no entanto, que a recorrente tem razão na parte em que impugna a menção dos aludidos contratos de financiamento de uma forma especificada nos pontos da matéria de facto aqui questionados.

Na verdade, compulsada a posição assumida pela recorrente no aludido articulado de oposição à insolvência apenas se pode retirar da posição aí assumida que a requerida admite que foram concedidos empréstimos com subscrição de livranças e que estas se mostram avalizadas por si (arts. 19º e ss.).

Mas impugna de uma forma especificada o teor concreto desses contratos de financiamento, por estes não terem sido juntos aos autos (itens 44º e ss.).

De resto a própria requerente da insolvência apenas alegou tais contratos de financiamento “a título meramente indicativo”, não tendo procedido à junção do respectivo suporte documental.

Aliás, compulsados os autos, inclusivamente os autos de reclamação de crédito (via citius), continua a Credora/requerente a não juntar os contratos de financiamento que alega terem sido celebrados e no âmbito dos quais terão sido subscritas e preenchidas as livranças dadas à execução.

Assim, da prova documental junta com a petição inicial apenas se pode retirar a instauração de acções executivas fundadas (quanto à aqui Recorrente) na subscrição de livranças por parte desta na qualidade de avalista.

Da descrição fáctica dos aludidos requerimentos iniciais executivos também não consta qualquer menção aos contratos de financiamento, nem inclusivamente se mostram juntas as livranças dadas à execução (de onde poderia constar a menção ao contrato a que diriam respeito).

Nesta conformidade, ainda que a concessão de empréstimos não tenha sido posta em causa genericamente pela recorrente, a verdade é que não tendo sido juntos aos autos os contratos identificados na matéria de facto, nem se mencionando nos aludidos requerimentos iniciais executivos a sua ligação às livranças dadas à execução, não podia o tribunal recorrido considerar provados os concretos contratos de financiamento alegados, a titulo meramente indicativo, pela requerente credora.

Talvez seja por isso que o próprio tribunal recorrido acabe por afirmar que:

“(…) temos que concluir que, pelo menos quanto ao valor garantido pela hipoteca que se mostra registada a seu favor, tem o Requerente C… a qualidade de credor hipotecário, o que o legitima, como tal a requerer a declaração de insolvência, sem prejuízo de em sede própria ser efectivamente discutido o exacto valor do seu crédito”.

Nesta conformidade, decide-se alterar a redacção dos aludidos pontos (matéria incluída nas als. a.1 e a.6 do relatório elaborado) no seguinte sentido:

“Provado apenas que:

2) No exercício da sua actividade, o Banco D…, S.A. concedeu vários financiamentos a empresas detidas pelo marido da Requerida, avalizados por este e pela Requerida e para cuja garantia, ainda que parcial, foi constituída uma hipoteca por ambos”;

(…)

7) Os contratos de financiamento a que supra se aludiu foram incumpridos a partir do ano de 2005, tendo sido movidos processos executivos contra a Requerida e seu marido;”

Relativamente à questão da transmissão (e existência) do crédito cuja hipoteca se encontra registada em nome do C… (que integrava o ponto a.6 do relatório), julga-se que não se trata de uma questão fáctica, mas sim, como iremos ver, de uma questão jurídica que mais à frente abordaremos.

Entremos agora na questão da impugnação deduzida quanto ao ponto 8 dos factos considerados provados, considerando a recorrente que tais factos devem ser considerados não provados.

Mas não tem razão.

Isso resulta, desde logo, da fundamentação que atrás já mencionamos.

Com efeito, é a própria recorrente que aceita esse incumprimento generalizado e é isso mesmo que decorre da defesa apresentada, no seu conjunto (contrariamente ao defendido pela recorrente) – e é isso que inclusivamente decorre das suas alegações de recurso.

De resto, esse incumprimento generalizado decorre da prova documental junta pela requerente (que obrigou o credor a instaurar as execuções) e dos factos considerados provados no ponto 10.

Além disso, tal factualidade decorre da prova testemunhal produzida (depoimentos das testemunhas K… e L…).

Improcede a impugnação nesta parte.

Defende ainda a recorrente que a al a) dos factos considerados provados deve ser considerada provada, ainda que com a sua redacção reformulada nos termos que propõe.

Não indica a recorrente qualquer meio de prova de onde possa decorrer a alteração que propugna.

Limita-se a invocar que o que ficou a constar desta alínea não traduz a sua alegação.

Nesta conformidade, não existindo prova dos factos mencionados na al. a), nem invocando a recorrente qualquer meio de prova no sentido de se poder considerar provada a nova redacção que propugna para esta alínea, sempre a pretensão se terá de considerar improcedente nesta parte.

Entremos agora na apreciação da impugnação deduzida quanto às alíneas b), c), d), e), f), g) dos factos dados como não provados.

Nestas alíneas, ficaram a constar como factos não provados os seguintes:

“b) Nenhuma obrigação pessoal tem a Requerida não cumprida ou em mora;

c) Todos os incumprimentos têm exclusiva origem na actividade empresarial do seu marido e os financiamentos tiveram como destinatários as empresas;

d) A Requerida não teve qualquer intervenção nos contratos/contas empréstimo identificados na matéria provada, sendo completamente alheia à actividade empresarial desenvolvida pelo seu marido;

e) Tendo apenas aposto a sua assinatura em livranças, em branco, e constituído hipoteca sobre um imóvel, bem comum, a pedido do seu marido;

f) A Requerida desconhece o teor dos contratos que terão sido celebrados, porque não participou nas negociações dos mesmos, os quais nunca lhe foram explicados;

g) Nunca a Requerida solicitou ou teve qualquer intervenção junto do D… para que lhe fossem concedidos quaisquer empréstimos”.

Além disso, pretende a recorrente aditar à matéria de facto provada a seguinte factualidade:

“- No âmbito dos contratos de empréstimos foram efectuados pagamentos até Novembro de 2006.

- Nenhumas medidas foram tomadas pelo requerente “C…”, para cobrança do seu alegado crédito, junto da requerida, para além do seu pedido de insolvência”.

Invoca a recorrente, a prova testemunhal produzida, reproduzindo curtos excertos dos depoimentos prestados, retirando da interpretação que efectuou destes, a ideia de que os factos impugnados deveriam ter sido considerados provados.

Quanto a esta matéria de facto o tribunal recorrido, fundamentou a resposta negativa a estes pontos da matéria de facto nos seguintes termos:

“Quanto à situação de incumprimento generalizado perante os Credores que financiaram a actividade empresarial do seu marido, e que este, juntamente com a Requerida, pessoalmente garantiu através de avais e pela constituição de, pelo menos, uma hipoteca sobre um imóvel que integra a meação conjugal, também a Requerida o aceitou e assumiu no art. 21º da sua oposição.

E apesar de nos arts. 36º e ss. alegar que inexistem obrigações incumpridas que não tenham origem na referida actividade empresarial, certo é que para além de não ter sido produzida prova que o demonstrasse, compulsada a certidão da Conservatória do Registo Predial junta em 5,05.2021, a que se faz referência na matéria provada, constata-se um muito elevado número de penhoras registadas, que remontam aos anos de 2005, e destaca-se o registo de um arresto, a favor de uma pessoa singular, em que surgem como sujeitos passivos a Requerida e o seu marido, o que contraria a versão de que as dívidas estão todas relacionadas com financiamentos da banca e motivou a não prova do facto elencado nas alíneas b) e d) da matéria não provada.

No mais, a convicção do tribunal fundou-se no conjunto da prova produzida, ponderada e valorada segundo as regras da experiência comum, concatenando-se o teor dos demais documentos juntos aos autos com os depoimentos das testemunhas inquiridas.

As testemunhas K… e L…, ambas funcionárias do C…, que acompanharam os respectivos processos internos, ainda que em fases diferentes, depuseram sobre as origens das dívidas, o incumprimento, as execuções movidas contra a Requerida e seu marido, o que foi conjugado com o teor dos documentos identificados como n.º 2 e ss. anexos à petição inicial.

A primeira testemunha descreveu de forma pormenorizada os financiamentos ao que chamou do “Grupo M…”, que identificou como sendo constituído por muitas empresas, os seus destinatários e as garantias que os acompanharam (avais pessoais da Requerida e seu marido e a constituição de uma hipoteca, explicando que o banco tentou ajudar as empresas numa altura em que lutavam com graves dificuldades de tesouraria).

Referiu que o início do incumprimento remonta a Janeiro de 2005.

A segunda testemunha, que acompanha o dossier desde há dois anos, referiu que foram movidas execuções contra ambos os avalistas, que não houve pagamentos, nem recuperação de quaisquer valores, o que sucede desde Novembro de 2006.

Tais depoimentos mereceram a total credibilidade do tribunal e conjugados com os documentos constantes dos autos permitiu dar como provado o incumprimento e sua antiguidade, as execuções movidas e a falta de recuperação de valores.

Foi ouvida a testemunha I…, filha da Requerida e que teve intervenção na escritura de constituição de hipoteca junta aos autos como procuradora da sua mãe, e que referiu que o D…, aquando da solicitação dos empréstimos, exigiu o aval do seu pai, gerente, e da sua mãe, na qualidade de cônjuge, pretendendo transmitir ao tribunal que esta de nada sabia quanto aos negócios. Porém, confrontada com a sua intervenção como procuradora de sua mãe na escritura de constituição de hipoteca e se nesse acto de alguma forma assumiu obrigações que a sua mãe não estaria disposta a assumir, “embrulhou-se” em explicações que, salvo o devido respeito, contrariam as regras da experiência comum.

Com efeito, mesmo que se aceitasse que a Requerida não tinha qualquer ligação às empresas, o que também não resultou seguro, certo é que esta ao assinar documentos, livranças ou letras e outorgar uma específica procuração à sua filha, através da qual permitiu que o seu património conjugal respondesse por tais dívidas, por apelo às regras da experiência comum tem que se concluir que não poderia desconhecer, com maior ou menor pormenor, que o fazia para viabilizar os negócios do seu marido, cujos proveitos beneficiavam o agregado familiar, e cujas empresas careciam de tais financiamentos e que certamente caso não o fizesse o colapso das mesmas poderia ter ocorrido em data muito anterior, pelo que tinha noção daquilo que assinava. E o certo é que até hoje se mantem casada com o seu marido, o que denota a confiança que entre ambos existe.

E, por essa razão, se deram como não provados os factos enunciados nas alíneas d) a g) da matéria não provada.

Para além do já mencionado, a não prova dos demais factos deveu-se a total ausência de prova”.

Como se referiu, a recorrente pretende pôr em causa esta fundamentação, apresentando uma diferente valoração da prova testemunhal produzida (colocando o enfoque na testemunha I…, filha da requerida).

Compulsada a prova testemunhal produzida, considera-se, no entanto, que a valoração efectuada pelo tribunal recorrida encontra pleno apoio nos depoimentos prestados pelas testemunhas K… e L…, que, por serem funcionárias da requerente, denotaram ter conhecimento directo e pessoal dos factos aqui em discussão, tendo prestado depoimentos que se nos afiguram isentos e, por isso, convincentes.

Estes depoimentos mostram-se corroborados pelos documentos juntos aos autos – já atrás mencionados – tendo as testemunhas, no decurso do seu depoimento, esclarecido, de uma forma cabal, o relacionamento estabelecido com a aqui recorrente (e, principalmente, com o marido e “o grupo M…”).

Além disso, a testemunha L… negou também peremptoriamente que a requerente, após a transmissão do crédito - não tivesse tomado quaisquer medidas para cobrança do crédito.

(referiu a testemunha L… sobre esta questão: “garantidamente que o Banco não pára, tenta sempre cobrar os seus créditos e designadamente perante a insolvência do Sr. J…, uma vez que a esposa é avalista dos créditos, o banco intentou a recuperação destes créditos…”).

A questão fáctica que está subjacente a todos os factos impugnados pode-se sintetizar na alegação da recorrente de que teria subscrito as obrigações cambiárias e constituído a hipoteca a pedido do seu marido, sendo que tais obrigações tinham como origem exclusiva a actividade empresarial do seu marido (a que a requerente era completamente alheia), visando obter o financiamento das suas empresas.

Ora, o único meio de prova que poderia apontar nesse sentido, seria o depoimento da testemunha I…, filha da requerida.

Mas a verdade é que compulsado o seu depoimento (cuja audição integral se procedeu) não podemos deixar de concordar com o tribunal recorrido quando considerou que a referida testemunha - aqui invocada pela recorrente como fundamento principal da alteração propugnada - prestou um depoimento pouco convincente e, por isso, não mereceu a credibilidade que a recorrente lhe pretendeu atribuir (desde logo, porque as explicações que pretendeu apresentar não lograram ser coerentes, por exemplo, com a outorga que lhe foi efectuada de procuração por parte da requerida, sua mãe).

Nessa sequência, também não podemos deixar de salientar que o facto de a Requerida ter assinado documentos e/ou as livranças e ter outorgado a referida procuração à sua filha, não permitem afastar a conclusão de que a requerida acompanharia, com maior ou menor pormenor, os negócios do seu marido.

É essa, aliás, a conclusão para que as regras da experiência comum apontam na ausência de outros elementos probatórios que pudessem demonstrar o alheamento total alegado pela recorrente.

De resto, nunca se poderia considerar como provado que a requerida nunca tivesse assumido obrigações pessoais, na medida em que ao subscrever as livranças como avalista e ao confessar a dívida mencionada na escritura de constituição de hipoteca, as obrigações que aí assumiu tinham tal natureza[2].

Dessa forma, também nunca poderia ser considerado como provado que os incumprimentos teriam exclusiva origem na actividade empresarial do marido da requerida, atenta a natureza pessoal de tais obrigações (não cumpridas pela requerida – v. acções executivas).

Importa referir, aliás, que estes pontos da matéria de facto não provada correspondem a um conjunto de factos que, na sua vertente positiva, foram considerados como provados.

Ou seja, os factos considerados como provados são os únicos que, quanto a esta matéria, puderam ser considerados provados, uma vez que, de acordo com os elementos probatórios produzidos nos autos, não foi lograda prova suficiente ou credível dos remanescentes factos que correspondiam aos pontos aqui impugnados.

Como é sabido, regra geral, as razões que levam a que um determinado facto seja considerado não provado podem consistir no seguinte:

- a total ausência ou falta de prova produzida quanto a esse facto, caso em que nenhuma prova foi produzida nos autos quanto a determinado facto, pelo que o mesmo necessariamente resultará não provado;

- a falta ou ausência de credibilidade da prova produzida quanto a esse facto; neste caso (ao contrário do anterior) a produção de prova incidiu sobre o facto em apreço, mas a mesma não foi considerada credível pelo tribunal[3].

Foi justamente isso o que sucedeu quanto a esta factualidade, pelo que não se pode deixar de confirmar o julgamento efectuado pelo Tribunal Recorrido quanto a esta factualidade.

Uma última nota, apenas para ponderar se, conforme peticiona a recorrente se poderá considerar provado que: “- No âmbito dos contratos de empréstimos foram efectuados pagamentos até Novembro de 2006” (apesar de estar provado que “os contratos de financiamento foram incumpridos a partir do ano de 2005” – ponto 7)

Julga-se que, efectivamente, isso decorre do depoimento das testemunhas K… e L… que apontam justamente essa data, como sendo aquela em que foi efectuado o último pagamento, entrando os devedores em incumprimento generalizado a partir dessa data.

(refere a testemunha K… (depois de ter esclarecido que há cerca de 15 anos acompanhou a actividade do Grupo M… - que já se encontrava em dificuldade – tendo, na altura, conhecido pessoalmente o Sr. J…) o seguinte: “… o incumprimento teve o seu inicio em Janeiro de 2005 … e desde então o Banco não recebeu qualquer montante“; refere a testemunha L…, após consulta dos mapas de levantamento das responsabilidades: “não, não foram feitos pagamentos … (desde quando não há pagamentos?) … desde Novembro de 2006 quer relativamente à N…, quer relativamente à O… (?) e também (desde 2006) quanto às contas do Sr. J… e de que a Sra. B… é avalista … (e mais à frente já na instância da parte contrária, esclarece que esses pagamentos dizem respeito a “amortizações de juros … de capital é mesmo desde 2005…”)

Nesta conformidade, importa aditar à matéria de facto provada o seguinte facto:

“- No âmbito dos contratos de financiamento foram efectuados pagamentos até Novembro de 2006”.

No mais, julga-se improcedente a impugnação deduzida quanto a esta factualidade considerada não provada.

Entremos agora na segunda questão colocada pela recorrente, que acaba por ser uma questão prévia à verificação do preenchimento dos pressupostos da insolvência.

Defende a recorrente, no fundo, a ilegitimidade activa da credora/requerente para intentar a presente acção, alegando que a transmissão do(s) crédito(s) invocado(s) para a esfera jurídica da requerente não se encontra demonstrada documentalmente, nunca tendo sido a recorrente notificada da transmissão do crédito, nem contactada pelo C…, com vista ao recebimento de qualquer quantia (facto considerado não provado).

Sucede que, contrariamente ao que defende a recorrente, a verdade é que tal transmissão do activo do D…, S. A. para a aqui requerente não carece de comprovação documental, uma vez que a mesma, como vem sendo afirmado pacificamente, resultou directamente das deliberações do Banco de Portugal proferidas ao abrigo dos arts. 145.º-E a 145.º-G, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras (DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro) - por deliberações do BANCO DE PORTUGAL, datadas de 03 e 11 de Agosto de 2014, ao abrigo do arts.º 145.º-E a 145.º-G, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedade Financeiras [DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro] foi constituído o C…, SA, entidade bancária para a qual foram transferidos todos os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BANCO D…, S. A

Com efeito, no caso concreto, é pacífico que a sucessão operada legalmente pela Medida de Resolução do Banco de Portugal produz os seus efeitos de uma forma imediata e automática – e, nessa sequência, não depende, por exemplo, da dedução de incidente de habilitação (por exemplo, nas execuções que se mostravam pendentes) [4].

Na verdade, decorre da leitura da lei aplicável que essa intervenção da sucessora dos créditos da entidade sujeita à Medida de Resolução produz efeitos imediatos, “sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a alienação”.

Tal resulta dos termos do art. 145º-N, nº 6 e 8 do RGICSF (DL nº 298/92 de 31 de Dezembro):

(nº 6) “A decisão que determine a alienação prevista no nº 1 do artigo anterior produz, por si só, o efeito de transmissão da titularidade dos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito objecto de resolução para o adquirente, sendo este considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações alienados.”;

(nº 8) “A decisão que determine a alienação prevista no nº 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a alienação”.

Decorre, assim, linearmente destes dispositivos legais que, contrariamente ao que sucede nas situações em que a sucessão se opera por via contratual, em que os seus efeitos só se produzem, em princípio, após aquela ser do conhecimento do devedor, a transmissão do(s) crédito(s) aqui em discussão operou-se de imediato e de uma forma automática na data em que a medida de resolução do Banco de Portugal foi deliberada.

Nesta conformidade, não merece acolhimento a argumentação apresentada pela recorrente.

Aqui chegados, e como supra se referiu, importa entrar na questão principal que consiste em saber se, sendo - como foi - modificada a matéria de facto provada, a presente acção tem de improceder por não estarem verificados os pressupostos que permitem declarar a Insolvência da requerida.

A Credora/Requerente veio requerer a declaração de insolvência da Requerida, invocando o disposto nos arts. 3º, nº 1, e 20º, nº 1, als. a) e b) do CIRE.

Ora, em conformidade com o que se dispõe no artigo 3º, do CIRE, que define os contornos da situação de insolvência, é considerado nesta situação “ o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas ”, sendo que, tem sido pacificamente aceite que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento “… não tem de abranger todas das obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas”, (…) revelando-se decisivo para este aspecto a “ insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos[5].

Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante.

Relativamente à iniciativa processual tendente à declaração judicial de insolvência, preceitua o artigo 20º, n.º 1, do CIRE que a declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida por quem for legalmente responsável pelas suas dívidas, por qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito, ou ainda pelo Ministério Público, em representação das entidades cujos interesses lhe estão legalmente confiados, verificando-se algum dos seguintes factos (não cumulativos) que integram os pressupostos da declaração requerida, a saber:

“a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;

b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;(…)”

(estão ainda previstas aí outras situações não invocadas pelo Requerente: c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo; d) Dissipação, abandono, liquidação apressada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos; e) Insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exequente verificada em processo executivo movido contra o devedor.)

Estes factos ou situações objectivas consubstanciam aquilo que, correntemente, se designa por factos-índices ou presuntivos da insolvência, tendo precisamente em conta a circunstância de pela experiência da vida serem uma manifestação da insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, que é a pedra de toque do instituto.

Com efeito, o legislador, através da enumeração dos aludidos factos - índice, pretendeu enunciar os critérios indispensáveis à identificação da insolvência.

A consagração de tais factos, que, como se disse, constituem meros índices da situação de insolvência, teve o objectivo de possibilitar que o credor e demais legitimados (excepção feita ao próprio devedor), fundando-se neles, desencadeiem o processo de insolvência, sem que lhes seja exigido que façam a prova cabal da efectiva situação de impossibilidade de cumprimento, prova esta que para os mesmos seria, obviamente, extremamente difícil ou problemática, por não terem acesso, nas mesmas condições que o próprio devedor, ao património e demais condições económico-financeiras deste último e da sua actividade profissional ou empresarial.

Neste sentido, referem, expressamente, L. Carvalho Fernandes/ J. Labareda[6] que “…o estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade, a partir daí, de fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (vd. art. 3º, nº 1).

Caberá então ao devedor, se nisso estiver interessado, e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção (de insolvência) emergente do facto-índice”[7].

No entanto, “…face à gravidade geral da situação em que o devedor fica colocado e, em especial, o ónus que sobre ele impende de ter que demonstrar positivamente que a situação de insolvência não se verifica, bastam, sem necessidade de mais desenvolvimentos, para explicar e justificar que a lei seja particularmente exigente quanto à actuação do Requerente, impondo-lhe que aduza circunstâncias de facto suficientemente significativas para que seja razoável a posição em que a contraparte é colocada…”[8]

Nesta medida, atente-se, por exemplo, que, no caso da al. b) do nº1 do art. 20º do CIRE, “…o que se passa é que, uma vez que o incumprimento de só alguma ou algumas obrigações apenas constitui(r) facto-índice quando, pelas suas circunstâncias, evidencia a impossibilidade de pagar, o requerente deve então, juntamente com a alegação de incumprimento, trazer ao processo essas circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, é razoável deduzir a penúria generalizada… ”[9].

“Vale por dizer: quando o requerente invoca, em concreto, apenas uma dívida (ou um número circunscrito de dívidas) e o seu não cumprimento, ele está adstrito a provar – em especial – que esse inadimplemento se repercute na impossibilidade do requerido cumprir a generalidade das suas obrigações, revelando-a ou que o devedor não paga e comprovadamente não tem bens para pagar nem essa nem outras dívidas…”[10]

Nesta conformidade, uma vez que sejam invocados estes factos-índice pelo credor legitimado que os tem que provar, sempre o devedor poderá oferecer a contraprova desses factos ou alegar que, ainda, que ocorram o mesmo não se encontra insolvente ou em estado de insolvência, de molde a ilidir a presunção decorrente de tais factos-índice, como, de facto, resulta do disposto no nº 3 do art. 30º, do CIRE, onde expressamente se prescreve que “ a oposição do devedor à declaração de insolvência pretendida pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamente o pedido formulado ou na inexistência da situação de insolvência ”.

Todavia, sendo evidente que a invocação e demonstração de um ou mais factos-índice, constitui condição necessária para legitimar a iniciativa processual dos sujeitos mencionados naquele normativo, daí não decorre, necessariamente, que tais factos sejam suficientes para que se declare a insolvência, pois que, como se viu, para além da demonstração da inexistência do(s) facto(s) índice(s), sempre pode o devedor demonstrar que, não obstante a verificação do(s) dito(s) facto (s) índices, se não encontra ele em situação de insolvência, designadamente demonstrando que se encontra em condições (por via do seu património ou das suas condições económico-financeiras proporcionadas pela sua actividade empresarial) de honrar a generalidade dos seus compromissos.

Neste sentido, escreveu-se, em sentido que merece a nossa concordância e que espelha a posição jurisprudencial pacífica sobre o tema ora em apreço, no Acórdão da Relação de Guimarães de 24.11.2014, já citado, que “…a insolvência é no Direito Português genericamente definida como a impossibilidade de cumprimento das obrigações, (…) sendo este o critério principal para definição da situação de insolvência, equiparando-se à situação de insolvência actual a que seja meramente iminente no caso de apresentação do devedor à insolvência – cfr. art. 3º, nºs 1 e 4 do CIRE.

A impossibilidade de cumprimento é que verdadeiramente caracteriza a insolvência. (…).

Esta impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas, relevando para a insolvência a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto passivo do devedor, ou pelas circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

A impossibilidade significa aqui “impossibilidade patrimonial”, ou seja, uma situação de facto, incapacidade económico-financeira do devedor para cumprir. (…)

Através dos “factos-índices”, elencados nas alíneas do n.º 1 do art. 20º do CIRE, o legislador estabeleceu presunções «juris tantum» de verificação da situação de insolvência do devedor, pelo que, feita a prova pelo requerente, caberá ao requerido o ónus da prova da sua solvência, como se extrai do art. 30º, n.º 4 do CIRE. (…). De resto, era já este o entendimento seguido no anterior regime falimentar, tanto no âmbito do CPC (art.1174º), como na vigência do CPEREF (art. 8º) - cfr., por todos, AC STJ de 2/7/98, C.J. ano VI, tomo II, pág.157.

Na verdade, ciente da dificuldade de um terceiro e nomeadamente de um credor para demonstrar o valor do activo e do passivo do requerido, bem como a sua carência de meios para satisfação das obrigações vencidas, a lei basta-se, nos casos de […] requerimento de declaração de insolvência do devedor formulado por qualquer um dos legitimados, com a prova de um dos factos enunciados no referido artigo e que permitem presumir a insolvência do devedor.

Por isso, os factos que integrem cada uma das previsões deste artigo 20º, nº 1, nas suas diversas alíneas são, por um lado, requisitos de legitimidade para a própria formulação do pedido por banda do credor e, por outro lado, a sua verificação é, em princípio, condição suficiente da declaração de insolvência, salvo se o devedor lograr demonstrar que se encontra em situação de insolvência”[11].

Por conseguinte, face ao exposto, é possível estabelecer as seguintes regras essenciais:

1º Compete ao requerente da insolvência, que não seja o próprio devedor, a alegação e prova dos factos que integram os pressupostos da declaração de insolvência, ou seja, a prova de um dos factos-índices previstos no art. 20º do CIRE, constituindo estes factos, não só, requisito de legitimidade do requerente, como, ainda, condição suficiente para que seja declarada a insolvência;

2º No caso da al. b) do nº1 do art. 20º do CIRE, o requerente deve, juntamente com a alegação de incumprimento de uma ou mais obrigações, trazer ao processo circunstâncias das quais, uma vez demonstradas, seja razoável deduzir a penúria generalizada do devedor; tal resulta do facto de o incumprimento de alguma ou algumas obrigações apenas constituir facto-índice quando, pelas suas circunstâncias, evidenciar a impossibilidade de pagar do devedor.

3º Alegados e provados os aludidos factos, comummente designados por factos-índice ou presuntivos da insolvência, e que em face das regras da experiência, constituem manifestações da impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, este último será consequentemente, considerado em situação de insolvência, salvo se demonstrar a sua solvência, em conformidade com o preceituado no art. 30º, nºs 3 e 4 do CIRE.

Com efeito, em tal circunstancialismo (prova de algum dos factos-índice), e conforme posição unânime da doutrina e da jurisprudência, caberá então ao devedor, se nisso estiver interessado e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir.

Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção de insolvência emergente da demonstração do facto-índice, seja por via da prova da sua «boa» saúde económico-financeira, do seu património, das suas condições de financiamento ou outras que permitam ao tribunal, de forma casuística, ter por certo que, não obstante a verificação do(s) facto(s) índice, a devedora está em condições de honrar a generalidade dos seus compromissos, cumprindo pontualmente as suas obrigações.

Por ser assim, tem-se vindo a afirmar o entendimento generalizado na jurisprudência de que o que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

Ou seja, o que aqui verdadeiramente releva é uma situação “… de impossibilidade de cumprir pontualmente as respectivas obrigações por carência de meios próprios e por falta de crédito…”[12].

Nesta conformidade, “…pode até acontecer que o passivo seja superior ao activo, mas não exista situação de insolvência, porque há facilidade de recurso ao crédito para satisfazer as dívidas excedentárias. E …pode acontecer que o activo seja superior ao passivo vencido, mas o devedor se encontre em situação de insolvência por falta de liquidez do seu activo…”[13].

Tendo presente este enquadramento legal, as questões que se colocam são as de saber: se se encontra demonstrado um dos factos índice atrás assinalados (que, como se disse, constituem condição necessária e suficiente para a declaração judicial de insolvência do devedor); e se resulta dos autos que a insusceptibilidade da requerida/recorrente cumprir as suas obrigações (indiciada pela(s) dívida(s) mencionada(s) na matéria de facto) assume um valor significativo no conjunto do seu passivo, ou se, pelas suas próprias circunstâncias, esse incumprimento evidencia a impotência da requerida de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

Nesta matéria, a factualidade considerada relevante é a seguinte:

2) No exercício da sua actividade, o Banco D…, S.A. concedeu vários financiamentos a empresas detidas pelo marido da Requerida, avalizados por este e pela Requerida e para cuja garantia, ainda que parcial, foi constituída uma hipoteca por ambos;

3) Por escritura pública outorgada em 19 de Outubro de 2000, a Requerida, representada pela sua filha I…, e o seu marido, J…, com quem é casada segundo o regime de comunhão de adquiridos, constituíram a favor do Banco D…, S.A. uma hipoteca sobre o prédio urbano, sito na freguesia de …, concelho de Esposende, inscrito na matriz sob o art. …º e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º …/…….., da freguesia de …, para garantia do montante máximo de capital e acessórios de €454.779.06 (cfr. documento n.º 1, anexo à petição inicial);

4) Tal hipoteca foi constituída para garantia do bom pagamento das responsabilidades assumidas pela Requerida e seu marido perante o Banco D…, S.A., no montante de €349.158,58, proveniente de um financiamento, bem como dos juros à taxa de 6,75% ao ano ou outras que eventualmente venham a ser fixadas por alteração legal, elevável em caso de mora em 2% ao ano, e, ainda, das despesas judiciais e extrajudiciais que o Banco tenha de fazer no caso de recorrer a juízo (teor do documento referido no facto anterior);(…)

7) Os contratos de financiamento a que supra se aludiu foram incumpridos a partir do ano de 2005, tendo sido movidos processos executivos contra a Requerida e seu marido;

8) A partir de tais incumprimentos, a Requerida entrou em incumprimento generalizado perante os seus Credores;

9) A Requerida e seu marido são proprietários do imóvel a que se alude no facto 3º e de um outro;

10) O marido da Requerida foi declarado insolvente, a pedido do extinto E…, S.A., por incumprimento de empréstimos concedidos a sociedades dos quais aquele era sócio e gerente, e cuja livrança havida sido avalizada pela requerida, em condições idênticas às dos presentes autos, no âmbito do Proc. 1029/11.9TJPRT, a correr termos no J3 do Juízo Local Cível do Porto;

Ora, ponderada esta matéria de facto provada, julga-se que o tribunal recorrido tem razão quando concluiu que:

“Descendo ao caso dos autos: há que assinalar que a própria Requerida reconheceu o preenchimento do facto-índice vertido na alínea a), ao afirmar na sua oposição que as obrigações que avalizou, uma das quais garantida por hipoteca constituída a favor do próprio Requerente, estavam em situação de incumprimento generalizado, o que não tem outro sentido senão o de se estender à larga maioria dos seus Credores. E pretendendo apenas daí excluir as que apelidou do foro pessoal, ou seja, as que não se não relacionavam com financiamentos às empresas de que o marido era titular, e cujas quotas sociais muito provavelmente se incluíam na comunhão conjugal, não o logrou demonstrar.

Para além disso, não resultou demonstrado qualquer vício de vontade que afectasse a validade e existência dos contratos de que emergem os créditos aqui em causa, até pela sua antiguidade e pelas tentativas realizadas para obter a sua cobrança, através da propositura de acções executivas, nas quais certamente nunca terá sido suscitada questão igual ou semelhante, pois que se o fosse, a respectiva decisão seria junta aos autos.

E o certo é que também não se demonstrou em que medida e de que forma criou a Requerida a expectativa de que o Requerente e os demais Credores não iriam exercer os seus direitos quanto a si, até pela instauração das referidas acções executivas e pela tramitação do processo de inventário, no qual é parte, não se compreendendo assim a invocação do abuso de direito.

Concluiu-se, assim, que a presunção demonstrada não foi ilidida pela requerida.

Isto posto e concluindo, terá que ser decretada a insolvência, com fundamento no disposto nos arts. 3º e 20º n.º 1, alínea a) do CIRE”.

Tendo em conta o exposto, não podemos deixar de confirmar a decisão recorrida, pois que se mostram verificados os aludidos pressupostos que permitiam declarar a insolvência da requerida.

Com efeito, em face da factualidade apurada, pode-se concluir que a requerente, logrou demonstrar o preenchimento do facto-índice previsto na al. a) do nº 1 do art. 20º do CIRE, conseguindo, conforme lhe incumbia, trazer ao processo, juntamente com a alegação dos incumprimentos, as circunstâncias de onde resulta ser razoável deduzir “suspendeu, de forma generalizada, o pagamento das suas obrigações vencidas” – além de que também se pode concluir que a falta de cumprimento das suas identificadas obrigações, por parte da Requerida, revela, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, a impossibilidade de aquela satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações (al b)) - tal como também tinha invocado a requerente.

Como vem sendo defendido, “o incumprimento generalizado das obrigações constitui um dos principais factos que pode legitimar o pedido (de insolvência)”[14].

Na verdade, tem-se entendido que “há que tomar em consideração que o principal índice é a anteriormente denominada cessação de pagamentos pelo devedor que se desdobra agora pelas als. a), b) e g), parecendo, aliás, existir alguma sobreposição entre estas alíneas. Da sua redacção parece resultar que enquanto a alínea a) se refere a uma não realização generalizada dos pagamentos no momento do vencimento… já a alínea b) se refere ao incumprimento de uma ou várias obrigações, do qual se possa, porém, inferir a impossibilidade de o devedor satisfazer a generalidade dos compromissos”[15].

Ora, no caso concreto, julga-se que estão verificadas justamente estas duas alíneas, podendo-se concluir dos factos considerados provados que a requerida se mostra impossibilitada de cumprir a generalidade das suas obrigações (pessoais).

Refira-se que a requerida nem sequer apresenta a sua defesa no sentido de que teria possibilidades de cumprir as obrigações invocadas, tendo em conta o seu património[16].

Limita-se a defender que inexistiriam as obrigações, cujo incumprimento (generalizado) lhe foi imputado, por dizerem respeito à actividade empresarial do marido (e delas não ter qualquer conhecimento ou nelas não ter tido intervenção) – o que não resultou provado (desde logo, porque, como se referiu, as obrigações invocadas – avalizadas ou garantidas por hipoteca - constituíram obrigações assumidas pessoalmente pela recorrente).

Pelo exposto, não pode, pois, proceder a pretensão da recorrente de não ser declarada insolvente, uma vez que se provaram os pressupostos legalmente exigidos para que essa declaração fosse proferida.

Uma última palavra para a invocação da existência de uma situação de abuso de direito (art. 334º do CC), invocação essa que também foi afastada, como se viu, pelo tribunal recorrido.

A recorrente defende a sua posição, partindo da ideia de que a requerente não teve qualquer iniciativa de cobrança do crédito de que se arroga, ideia essa que não ficou demonstrada nos autos.

Nessa medida, nunca se poderia concluir que a recorrente poderia ter ficado com a expectativa de que a requerente não iria exercer o direito aqui peticionado.

Não decorre dos factos provados qualquer conduta da requerente/credora de onde a recorrente pudesse ter criado a expectativa de que aquela se teria, tacitamente conformado e aceitado, pela sua não responsabilização pelas dívidas contraídas pelas sociedades (tanto mais que, como já se referiu, essas dívidas eram também pessoais da recorrente).

Como é sabido, o legislador no artigo 334º do CC considera que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Assim, para que se verifique uma situação de abuso de direito é necessário que se desrespeitem os limites éticos e axiológicos impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Da redacção deste preceito retira-se, além disso, que para haver abuso do direito não é suficiente que o titular do direito exceda ou abuse (d)os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Para que ocorra abuso do direito torna-se necessário algo mais. É preciso que aqueles limites sejam manifestamente excedidos, ou seja que ofendam de forma clamorosa a consciência ética e jurídica da generalidade dos cidadãos.

Nessa medida, podemos afirmar que o instituto do abuso do direito é um instituto de ultima ratio, para situações de clamorosa injustiça.

Muitas têm sido as abordagens ao conceito e à noção de “Abuso do Direito”.

J. M. Coutinho define o Abuso do Direito da seguinte forma: “há abuso do direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem”[17].

Relativamente à figura do Abuso do Direito, Cunha e Sá considera que “…abusa-se da estrutura formal desse direito, quando numa certa e determinada situação concreta se coloca essa estrutura ao serviço de um valor diverso ou oposto do fundamento axiológico que lhe está imanente ou que lhe é interno”[18].

Segundo o Prof. Antunes Varela para haver Abuso do Direito “…é necessária a existência de uma contradição entre o modo ou o fim com que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito.

Com a fórmula manifesto excesso dos limites impostos pelo fim económico ou social do direito tem o artigo 334º especialmente em vista os casos de exercício reprovável daqueles direitos

A fórmula manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé abrange, por seu turno, de modo especial, os casos em que a doutrina e a jurisprudência condenam sob a rubrica do venire contra factum proprium” [19].

Como referem os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela[20] “…exige-se que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações”.

Menezes Cordeiro[21], por seu lado, sintetiza em seis tipologias as situações em que tem sido colocada a ocorrência do abuso do direito, sendo que estas tipologias nos permitem, igualmente, enquadrar parâmetros de actuação aptos a concretizar os conceitos jurídicos indeterminados em que está ancorado o instituto do abuso do direito.

As referidas tipologias são as seguintes: a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício de posições jurídicas.

Em primeiro lugar, a exceptio doli traduzia-se numa actuação dolosa do titular na formação da sua situação jurídica ou no momento da própria discussão da causa.

Em segundo lugar, no venire contra factum proprium está em causa uma actuação do titular contraditória com um comportamento passado. Trata-se, em suma, de tutelar a confiança gerada numa das partes pelo comportamento anterior da outra.

Em terceiro lugar, verifica-se uma inalegabilidade formal quando alguém alega de forma desconforme com a boa-fé, designadamente por lhe ter dado causa, a nulidade formal de um negócio.

Em quarto lugar, referem-se a supressio e a surrectio que são figuras baseadas nos mesmos fenómenos – decurso do tempo, boa-fé e tutela da confiança – mas de sentido inverso.

No primeiro caso, o decurso de um longo período de tempo sem o exercício de um direito faz com que o seu titular perca a faculdade do seu exercício.

No segundo caso, a manutenção de uma situação durante um longo período de tempo faz surgir numa pessoa uma faculdade jurídica que de outro modo não teria.

Em quinto lugar, o tu quoque traduz-se na inadmissibilidade do titular do direito aproveitar-se de uma violação de uma norma jurídica exigindo a outrem que actue em consonância com as consequências resultantes dessa violação.

Por fim, em sexto lugar, temos o desequilíbrio no exercício de posições jurídicas, ou seja, o exercício de um direito que devido a circunstâncias extraordinárias dá origem a resultados totalmente estranhos ao que é admissível pelo sistema, quer por contrariar a confiança ou aquilo que o outro podia razoavelmente esperar, quer por dar origem a uma desproporção manifesta e objectiva entre os benefícios recolhidos pelo titular ao exercer o direito e os sacrifícios impostos à outra parte resultantes desse exercício (aqui se incluem o exercício danoso inútil, a exigência injustificada de coisa que de imediato se tem de restituir e o puro desequilíbrio objectivo).

Todas estas situações não são mais do que tipologias de comportamento em que historicamente se tem ancorado o raciocínio do abuso do direito, sendo que nem todas têm actual justificação e muitas delas se reconduzem, no fim de contas, a outras figuras, designadamente ao venire contra factum proprium, mas de qualquer forma permitem deixar mais claros os parâmetros em que se move o instituto invocado.

Ora, ponderando tudo o que se acaba de referir e a argumentação da recorrente (que invoca a modalidade de “supressio”), julga-se que a invocação desta não pode merecer acolhimento, pois não decorre dos factos provados qualquer conduta da requerente/credora, de onde a recorrente pudesse ter criado a expectativa de que esta já não pretendia exercer os seus direitos (e o direito aqui peticionado).

Assim, contrariamente ao defendido pela recorrente, não se vislumbra que na presente situação se possa afirmar que a requerente/credora pelo simples facto de não ter obtido ao longo dos tempos a satisfação dos seus créditos (cuja titularidade foi obtida nas circunstâncias atrás expostas) possa significar que tenha perdido a faculdade do exercício do direito aqui peticionado.

Na verdade, julga-se que, em face dos factos apurados e das circunstâncias especificas do caso concreto, a requerente, ao exercer o direito de pedir a declaração de insolvência da recorrente, não excedeu os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, antes se podendo afirmar o contrário.

Nesta conformidade, não se vislumbra que o exercício do direito invocado pela requerente possa aqui configurar um exercício abusivo de direito.

Bem andou, assim, o Tribunal recorrido em considerar que a Requerente/credora não actuou em abuso do direito.

Em conclusão, improcede o Recurso e confirma-se a decisão recorrida.

III- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o Recurso.

Custas pela recorrente (art. 527º do CPC).

Notifique.

Porto, 15 de Dezembro de 2021

(assinado digitalmente)

Pedro Damião e Cunha

Fátima Andrade

Eugénia Cunha

[1] Neste contexto, importa ter presente que existem diferentes planos de apreciação dos factos assim declarados como provados, conforme se estabelece, de resto, no nº 5 do art. 607º do CPC, nos termos do qual o Juiz “…aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto…", sendo certo que essa livre apreciação não inclui os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes. Assim, há que distinguir, os casos de prova livre, dos casos de prova legal (tabelada ou tarifada). Com efeito, existem meios de prova cuja força probatória se impõe ao juiz, não tendo este qualquer margem de valoração acerca da factualidade expressa por tais meios probatórios. É o que sucede, em geral, com os factos cuja prova resulte de documentos (arts. 371º, nº1 (documentos autênticos), 377º (documentos autenticados) e 376º, nº 1 (documentos particulares) todos do CC), de confissão (art. 358º do CC) ou de acordo das partes. No mais, impera o regime da livre apreciação da prova, querendo isto significar que o Juiz deverá apreciar os meios de prova “…segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto…", nos precisos termos do nº 5 do art 607º do CPC.

[2] Como é sabido, o aval é uma garantia pessoal das obrigações, característica dos títulos de crédito, concretamente, das letras, livranças (arts. 30º e ss. da LULL) e cheques (arts. 25º e ss. da LUC). O aval é, nos termos legais, o acto pelo qual um terceiro ou um signatário do título cambiário garante o pagamento dele por parte de um dos seus subscritores. Assim, pode-se dizer que o aval, tal como a fiança, apresenta-se como uma garantia pessoal, o que significa que pelo aval um determinado património torna-se também responsável pelo pagamento de uma dívida alheia. A distinção entre as duas figuras, no entanto, faz-se, segundo alguns autores, pelo facto de o aval, contrariamente à fiança, constituir uma obrigação com uma certa autonomia com respeito à obrigação garantida. E é este carácter autónomo do aval que, "... de certo modo, descaracteriza-o como uma verdadeira garantia pessoal pois o avalista passa a responder ... como devedor de uma obrigação própria ... ". Assim, “... transparece do art. 32º da LULL a ideia de que perante o credor a obrigação do avalista é mais uma obrigação paralela da que recai sobre o avalizado do que uma obrigação subsidiária como sucede na generalidade dos casos de fiança ... “. Como é sabido, no domínio cambiário assumem relevância princípios específicos como os princípios da literalidade, abstracção, independência e autonomia. Isto significa que a recorrente ao apor a sua assinatura nas livranças, assumindo a constituição de um aval em favor da subscritora, assumiu, desde logo, uma obrigação cambiária. Essa obrigação não é subsidiária do avalizado, mas sim assume a característica de ser uma obrigação solidária em relação ao avalizado (art. 47º, I da LULL) e daí que, por exemplo, o avalista não goze do benefício de excussão prévia. Aqui chegados, podemos, assim, afirmar, em resumo, que a obrigação assumida pela recorrente, neste âmbito, é uma obrigação cambiária pessoal, paralela, solidária, autónoma, literal e abstracta”.

[3] Cfr. Helena Cabrita, in “A fundamentação de facto e de Direito da Decisão Cível”, Coimbra editora, p. 208.

[4] Ac. da RP de 21.2.2018 (relator: Rodrigues Pires), in dgsi.pt que concluiu que: “I - A transmissão da generalidade dos direitos e obrigações de uma entidade bancária a que foi aplicada, pelo Banco de Portugal, a medida de resolução para uma nova entidade bancária opera por força da lei, não tendo, por isso, natureza contratual, como ocorre na cessão de créditos. II - Não há, por isso, que deduzir incidente de habilitação de cessionário ao abrigo do art. 356º do Cód. do Proc. Civil”. No mesmo sentido, os acs. RP de 16.11.2015 (Sousa lameira), de 18.4.2017 (Carlos Gil), e da Relação de Lisboa de 3.12.2015 (António Valente) e de 19.4.2018 (Eduardo Petersen), todos disponíveis in dgsi.pt. Na doutrina, v. por ex. Mafalda Miranda Barbosa, in “Os limites da medida de resolução”, pág. 13 (disponível na internet), onde se refere que: “No tocante à alienação total ou parcial da actividade e à transferência da actividade para uma instituição de transição, estamos diante de decisões que determinam a cessão de direitos e obrigações a operar por força da lei. Isto determina que a decisão produzirá efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo, nos termos do artigo 145.º-N/8, título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a alienação”.

[5] Vide, por todos, neste sentido, L. Carvalho Fernandes/J. Labareda, in “CIRE anotado”, pág. 72 e Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de Direito da Insolvência”, pág. 22.

[6] Obra. cit., pág. 135.

[7] Vide, neste sentido, ainda, Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de Direito da Insolvência”, pág. 30 e na jurisprudência, por todos, os Acs. RG de 8.05.2014 (relator: Jorge Teixeira) de 24.11.2014 (relator: Maria Purificação Carvalho) e de 3.03.2016 (relator Estelita Mendonça) in dgsi.pt.

[8] Filipe Cassiano dos Santos/Hugo Duarte Fonseca, in “Os pressupostos para a declaração de insolvência no CIRE” (estudo publicado nos Cadernos de Direito privado, nº 29, págs.13 e ss.), pág. 14.

[9] L. Carvalho Fernandes/J. Labareda, in “CIRE anotado”, pág. 133.

[10] Filipe Cassiano dos Santos/Hugo Duarte Fonseca, in “Os pressupostos para a declaração de insolvência no CIRE” (estudo publicado nos Cadernos de Direito privado, nº 29, págs.13 e ss.), pág. 21.

[11] Vide, neste sentido, por todos, Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de Direito da Insolvência”, pág. 30, L. Menezes Leitão, in “Direito da Insolvência”, pág. 139; Filipe Cassiano dos Santos/Hugo Duarte Fonseca, in “Os pressupostos para a declaração de insolvência no CIRE” (estudo publicado nos Cadernos de Direito privado, nº 29, págs.13 e ss.), pág. 15.

[12] Ana Prata/Jorge Morais Carvalho/Rui Simões, in “Cire anotado”, pág. 20 (citando Pedro de Albuquerque).

[13] Maria do Rosário Epifânio, in “Manual de Direito da Insolvência”, págs. 22/23.

[14] “Cire anotado” (Ana Prata/Jorge Morais/Rui Simões – 2013), pág. 85.

[15] Menezes Leitão, “CIRE anotado” (10ª edição), pág. 103.

[16] Como refere Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência” (6ª edição – 2015), pág. 30 “… o devedor pode deduzir oposição a estes factos por duas formas: ou se baseia na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido, ou na inexistência da insolvência, não obstante a ocorrência do facto (art. 30º, nº 3 do CIRE)”.

[17] In “Do Abuso de Direito”, págs. 42 e ss.

[18] In “. O Abuso do Direito”, pág. 456.

[19] In “Das Obrigações em Geral”, vol. I, págs. 563/564.

[20] In “CC Anotado”, vol. I, pág.277.

[21] In “Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral”, Tomo I, 2.ª Edição, páginas 249 a 269, citado pelo ac. do STJ 25.11.2014 (relator: Gabriel Catarino), in dgsi.pt.