ACORDAM OS JUÍZES QUE CONSTITUEM O TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
A...., ladrilhador, residente em ….., interpôs recurso de agravo da decisão que indeferiu a produção antecipada de prova, por si requerida, contra B....com sede em ……, terminando as suas alegações, com o pedido da sua revogação, caindo, também, o despacho que recaiu sobre
o pedido de aclaração, e substituição por outra que defira a realização da produção antecipada de prova, formulando as seguintes conclusões:
1ª – O requerente veio a Juízo pedir a produção antecipada de prova regulada nos artigos 520° e 521° do Código de Processo Civil.
2ª - Para tanto, alegou e documentou estar em litígio com uma empresa de construção civil, aqui requerida, com quem contratara a construção duma casa, iniciada mas não concluída, com faltas e defeitos em relação ao acordado, tendo havido já resolução do contrato em causa.
3ª - Alegou também a contratação de novo empreiteiro, bem como o propósito imediato de prosseguimento e conclusão dos trabalhos, uma vez efectuada a diligência judicial impetrada.
4ª - Alegou ainda que irá processar a requerida por incumprimento contratual, em processo que revestirá necessariamente a forma ordinária, atentos os valores contratuais em jogo e o disposto, imperativamente, no artigo310°, n°1, do CPC.
5ª - Por último, por se tratar de prova pericial, "mencionou com precisão os factos sobre que há-de recair", para nos atermos à letra da lei, isto é, indicou exaustivamente o objecto da perícia (cfr. diversas alíneas do artigo 18o da p.i.).
6ª - Dito de outro modo, o alegante deu total satisfação às exigências formais e de fundo a que se referem, respectivamente, os artigos 521° e 520°, já acima citados.
7ª - A decisão de rejeição do peticionado assenta num duplo equívoco, como tal, sistematizado que, bem vistas as coisas, se pode fundir num só.
8ª - E esse é o da impropriedade do meio processual utilizado, tendo em atenção o fim em vista, a saber, o atestado do estado duma obra, alegadamente com faltas e defeitos, quando se anuncia a sua continuação e acabamento.
9ª - E é também o da inexistência de alegação de factualidade por força da qual os meios de prova em questão, ou seja, as faltas e defeitos da obra, seriam passíveis de desaparecimento por recusa de realização da diligência requerida.
10ª - A prova pericial é a princesa do elenco respectivo, como tal justamente etiquetada, logo a seguir à rainha das ditas, que é a prova documental e muito acima, na hierarquia correspondente, à prova testemunhal, justamente apostrofada pela sua falibilidade.
11ª - O requerente tem direito a processar a requerida pela ilicitude da conduta que lhe assaca e irá fazê-lo.
12ª - Mas, irá, não quer dizer que a instrução do processo respectivo pela realização duma vistoria suceda dum momento para o outro, sendo de todo em todo imprevisível o quadro temporal da sua ocorrência.
13ª - Ora, o recorrente tem também direito a continuar e concluir a obra em apreço no menor lapso de tempo, destinada a sua habitação, direito este último, inclusive, com dignidade constitucional.
14ª - Porém, esses trabalhos suplementares passam, naturalmente, por eliminação de defeitos e supressão de faltas.
15ª - Cândido Figueiredo, no seu Grande Dicionário da Língua Portuguesa, 10a edição, volume I, p. 944, ensina que eliminar é fazer sair, expulsar, excluir, suprimir, fazer desaparecer.
16ª - E, no volume II da dita obra, agora a p. 1096, refere que suprimir é extinguir.
17ª - Assim, o prosseguimento da obra passará pelo desaparecimento de faltas e defeitos.
18ª - Mas são precisamente esses vícios e omissões que constituem a causa de pedir da acção de indemnização que o requerente irá instaurar contra a requerida e de cuja prova aquele terá o respectivo ónus.
19ª - Sendo assim, como é, ou o requerente espera pelo trânsito em julgado da sentença da dita acção, o que pode demorar anos, para, só depois, concluir a obra.
20ª - Ou parte já para este tipo de trabalho e fica sem prova segura, como é a pericial, à sua disposição, no contexto da acção nova, com os riscos correspondentes.
21ª - Na verdade, defeitos e faltas da obra serão consumidos pelo recomeço dos trabalhos.
22ª - Para obviar a uma dessas situações é que o legislador pensou e escreveu a disciplina da produção antecipada de prova.
23ª - Por último, mesmo que o articulado inicial em questão fosse omisso e (ou) insuficiente na sua teorização, o que se não aceita, nem assim o tribunal a quo podia rejeitar a pretensão do alegante, antes, sim, convidá-lo ao seu aperfeiçoamento.
24ª - O despacho posto em crise fez errada interpretação e (ou) aplicação, por acção e (ou) omissão, de todas as disposições legais aludidas ao longo desta peça, aqui tidas por reproduzidas e integradas.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Exº Juiz sustentou a decisão questionada, entendendo não ter causado qualquer agravo ao recorrente.
Este Tribunal da Relação considera que se encontram provados, com interesse relevante para a decisão do mérito do agravo, os seguintes factos:
1 – O recorrente alegou, para o efeito de fundamentar a providência solicitada, ter celebrado um contrato de empreitada com a requerida, mediante o qual esta se comprometeu a construir uma moradia, mas que ficou por concluir, no prazo máximo para a sua realização, em 10 de Outubro de 2006, apesar de já ter sido paga, para além de apresentar um conjunto de defeitos, sendo que irá recorrer a outro empreiteiro para continuar a obra, e o recomeço dos trabalhos contende com o estado actual da mesma e implica a eliminação e remoção de tais defeitos, interessando, assim, saber em que fase a obra se encontra, para continuar a construção, o que não se compadece com as delongas da acção que irá ser instaurada contra a requerida.
2 – A decisão recorrida considerou, no essencial, que a produção antecipada de prova não pode ser um meio de se averiguar do estado em que se encontra determinada construção, tendo como escopo permitir que se possa proceder à sua continuação ou acabamento, mas apenas o meio de acautelar a prova de factos já ocorridos e que venham a ser de muito difícil verificação no futuro.
Tudo visto e analisado, atento o Direito aplicável, cumpre, finalmente, decidir.
A única questão a decidir, no presente agravo, em função da qual se fixa o objecto do recurso, considerando que o «thema decidendum» do mesmo é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, com base no preceituado pelas disposições conjugadas dos artigos 660º, nº 2, 661º, 664º, 684º, nº 3 e 690º, todos do Código de Processo Civil (CPC), consiste em saber se existe fundamento legal para o deferimento da diligência da produção antecipada de prova.
DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
Dispõe o artigo 520º, do CPC, a propósito da produção antecipada de prova, que “havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de arbitramento ou inspecção, pode o depoimento, o arbitramento ou a inspecção realizar-se antecipadamente e até antes de ser proposta a acção”.
Para o efeito, o requerente da prova antecipada justificará, sumariamente, a necessidade da antecipação, mencionará com precisão os factos sobre que há-de recair e, quando a diligência seja solicitada antes da propositura da acção, há-de indicar-se, sucintamente, o pedido e os fundamentos da demanda e identificar-se a pessoa contra quem se pretende fazer uso da prova, em conformidade com o preceituado pelo artigo 521º, nºs 1 e 2, do CPC.
Sendo certo que o período normal de produção de prova se inicia com a abertura da instrução, pode acontecer que, em certos casos, assuma carácter urgente, incompatível com a espera pelo momento normal ou oportuno ou com o risco da sua perda, se houver de aguardar-se pela fase processual própria para a sua realização.
Assim sendo, a justificação sumária do fundamento legal da produção antecipada de prova depende da existência de justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos, por meio de arbitramento ou inspecção, no decurso do período normal da instrução.
Na hipótese da prova por arbitramento ou inspecção judicial, o fundamento da antecipação traduz-se no perigo de se apagarem os vestígios dos factos que se pretendem verificar.
Tratando-se da situação de justo receio de impossibilidade futura da produção da prova, os vestígios dos factos que se pretendem fixar, através do arbitramento ou da inspecção judicial, estão prestes a desaparecer, enquanto que, na situação de grande dificuldade, os vestígios dos factos, ainda que não se extingam de todo, tendem a perder o relevo e a sua significação característica.
Entretanto, o arbitramento ou a inspecção judicial podem realizar-se, antecipadamente, sendo requerido em processo já pendente, ou antes de ser proposta a acção, enquanto acto preventivo e preparatório de uma acção futura.
Porém, a diligência da produção antecipada de prova, tendo embora grande afinidade com as providências cautelares, dado que se pretende, através delas, evitar um prejuízo que se receia, o denominado «periculum in mora», que consiste na possibilidade de desaparecer ou de se tornar muito difícil a produção de determinada prova, se houver de esperar-se pela fase normal da instrução do processo, distingue-se destas, por lhe faltar o requisito da aparência do direito, o designado «fumus boni iuris», o qual, nas providências cautelares, ao contrário do que sucede com a diligência da produção antecipada de prova, se contenta com a justificação sumária da necessidade da antecipação.
Invocado e demonstrado, sumariamente, o «periculum in mora», não se torna necessário que o Tribunal adquira a segurança completa de que o mesmo existe, bastando que a justificação produzida pelo requerente o habilite a formar um juízo de probabilidade ou de verosimilhança[1].
Efectivamente, a produção antecipada de prova consiste num incidente destinado a acautelar a produção de prova e não a proteger o direito, sendo o seu fim a própria prova que, uma vez produzida, esgota, com carácter definitivo, a finalidade a que tendia, enquanto que, no procedimento cautelar, o fim visado é a tutela do direito, ainda que de forma provisória e precária, com vista a obter uma decisão, como acto preparatório da acção a propor[2].
Revertendo ao caso em apreço, importa reter que o requerente, como fundamento do pedido de produção antecipada da prova por arbitramento, considerando a pretensão de resolver o contrato de empreitada que celebrou com a sociedade requerida, devido à existência de alegados defeitos na obra e à ultrapassagem do prazo acordado para a sua conclusão, e de recorrer à colaboração profissional de um outro empreiteiro, o que implicará a eliminação dos defeitos existentes, invoca o justo receio de, na acção principal a propor, ser impossível, por via disso, a verificação dos defeitos da obra, por os mesmos terem sido, entretanto, removidos.
Assim sendo, independentemente da viabilidade do mérito da futura acção a propor, com o fundamento invocado pelo requerente que, para o efeito do deferimento da diligência de produção antecipada de prova não interessa considerar[3], importa reconhecer, manifestamente, que a remoção próxima dos invocados defeitos, com vista à sua eliminação e ao prosseguimento imediato da obra, pode vir a comprometer, no futuro, aquando da propositura da acção, a apreciação da sua existência, extensão e significado, atendendo à grande dificuldade de, então, obter a produção da prova indispensável para tanto.
E isto, sem esquecer que se não deve ser, demasiadamente, exigente na apreciação do «periculum in mora», bastando, como já se disse, que a justificação produzida pelo requerente habilite o Tribunal a formar um juízo de probabilidade ou de verosimilhança.
Além do mais, o requerente mencionou, com precisão, os factos sobre que há-de recair a diligência, indicando, sucintamente, pois se trata de uma providência solicitada antes da propositura da acção, o pedido, os fundamentos da demanda e a identificação da pessoa contra quem se pretende fazer uso da prova.
Importa, assim, deferir a diligência de produção antecipada de prova solicitada pelo requerente, verificados que estão a totalidade dos requisitos indispensáveis para a sua procedência.
