791/23.0T8CVL-D.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- O art.º 28.º da Lei 141/2015 de 8 de setembro - que aprova o Regime Geral do Processo Tutelar Cível (doravante RGPTC) - dispõe como princípio geral das providências tutelares cíveis a possibilidade do tribunal, sempre que o entenda conveniente, ainda que oficiosamente, decidir a título provisório de questões que devam ser apreciadas a final.

II- Com vista à prolacção desta decisão o juiz procede às averiguações sumárias que tenha por convenientes, devendo ouvir as partes, mas apenas quando a sua audiência não puser em sério risco o fim ou a eficácia da providência (cfr. art 28.º n.º 3 e 4 do RGPTC).

III- Intentado processo tutelar civil para regulação das responsabilidades parentais do menor, impõe-se ao juiz que fixe um regime provisório, com consideração pelos interesses da criança quando, citados para a conferência de pais, nos termos do disposto no artº 38 do RGPTC, não seja possível um acordo entre os progenitores.

IV- A decisão provisória sobre a regulação das responsabilidades parentais dos menores é prévia à produção da prova indicada pelos progenitores, conforme decorre expressamente do artº 38 e do artº 28, nº3 do RGPTC, do qual resulta que o Juiz procede “às averiguações sumárias que tiver por convenientes.”.

V- A recente Lei n.º 65/2020, de 4 de novembro, veio estabelecer as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho, em caso de divórcio ou separação, alterando o Código Civil, decorrendo atualmente do artigo 1906.º, n.º 6, do CC, que “Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.”

VI- Os critérios normativos que continuam a nortear a escolha do regime de guarda do menor continuam a ser, sempre e em primeiro lugar, o superior interesse da criança, tendo em conta nomeadamente a disponibilidade manifestada por cada um dos pais para promover relações habituais do filho com o outro, a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e a partilha de responsabilidades entre os pais, de forma a que a fixação de residência do menor junto de um dos progenitores, ou junto de cada um deles alternadamente, se afigure como a opção que melhor contribui para o bem estar da criança, de forma a minorar os efeitos adversos que decorrem da separação ou da ruptura de laços entre os seus progenitores, a aferir caso a caso.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Proc. Nº 791/23.0T8CVL-D.C1- Apelação

Tribunal Recorrido: Tribunal Judicial da Comarca de Castelo Branco- Juízo de Família e Menores da Covilhã.

Recorrente: AA

Recorrido: BB

Juiz Desembargador Relator: Cristina Neves

Juízes Desembargadores Adjuntos: Teresa Albuquerque

Luís Manuel Carvalho Ricardo

Acordam os Juízes na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra:

RELATÓRIO

BB veio requerer a regulação do exercício das responsabilidades parentais do menor CC, nascido em ../../2020, seu filho e de AA.

Em 17 de Agosto de 2023, em sede de conferência de pais, foi decidido, o seguinte regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais:

“A criança fica com guarda partilhada progressiva nos seguintes termos:

No próximo mês a criança poderá pernoitar de 15 em 15 dias um fim de semana com o pai, indo o mesmo buscar a criança a casa da progenitora às sextas feiras pelas 18:30 horas, devendo entregá-lo no domingo pelo mesmo horário, considerando a hora a que a criança habitualmente adormece.

Nas semanas que antecedem o fim de semana em que o pai não pernoita com a criança, pode o mesmo estar com a criança, sempre que entender, desde que, antecipadamente, dê disso conhecimento à mãe, e nunca num prazo inferior a 24 horas.

Nas semanas que antecedem o fim de semana em que o pai pernoita com a criança poderá estar com a mesma, uma vez, dando do dia conhecimento à mãe, num prazo não inferior a 24 horas.

No final desse mês as entregas passarão de domingo para terça feira, do mesmo molde alternado de 15 em 15 dias, sendo que na semana que antecede o fim de semana em que o pai não esta com a criança poderá estar com ela sempre que entender dando disso conhecimento à mãe em prazo não inferior a 24 horas.

Nesse segundo mês as entregas serão feitas às 18:30 de terça feira e a recolha na sexta-feira às 18:30.

No mês seguinte (terceiro mês), a criança passará, alternadamente, uma semana com um e outra semana com outro.

Na semana do pai, o mesmo irá buscar a criança na sexta feira às 18:30 horas e entrega-la na sexta feira seguinte, às 18:30 horas na casa da progenitora.

Considerando o facto dos aniversários, quer do pai quer da mãe terem já sido verificados no presente ano, não se determinará por ora a passagem da criança com um e com outro nesse dia.

Considerando o facto deste regime provisório valer para os próximos três meses, terá lugar conferência por essa altura, uma vez que a Audição Técnica Especializada (ATE) tem a duração de 2 meses e, portanto, não se determina qualquer outra circunstância relativa a férias do natal, carnaval, páscoa, aniversários.

O primeiro fim de semana que o CC pernoitará com o pai será o próximo dia 18/08/2023.

Relativamente ás responsabilidades parentais quanto ao hábitos da vida corrente e às questões de particular importância, serão exercidas por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível, nos termos do art.º 1906º, n.º 1 do C.C

Salientando-se, nesta parte, que são consideradas «questões de particular importância para a vida» da criança, nomeadamente as seguintes: decisão sobre cuidados de saúde, nomeadamente intervenções cirúrgicas, saída da criança para o estrangeiro, quer em turismo, quer em mudança de residência com algum carácter duradouro, decisões sobre a educação, nomeadamente a escolha de estabelecimento de ensino, decisões de administração de bens, obtenção de licença de condução de ciclomotores, educação religiosa (até aos 16 anos), participação em programas de televisão, prática de actividades desportivas que importem riscos, autorização para contrair casamento, orientação profissional, propositura de acção – ou queixa – em sua representação processual.

O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente da criança cabe a ambos os progenitores com o qual residir, estando-lhe confiado/a, e que será o/a seu/sua encarregado/a de educação.

Não se fixa, por ora, atendendo à validade do regime provisório, qualquer outro regime relativamente a férias e festas.

No primeiro mês em que a criança passará, incomparavelmente, mais tempo com a mãe do que com o pai, fica este obrigado a pagar uma prestação alimentícia de 150,00 €, reduzida para a 90,00 € no segundo mês, atendendo ao facto de nessa altura serem mais os dias em que o pai passa com a criança.”

Realizou-se audição técnica especializada a ambos os progenitores, não tendo sido possível alcançar um consenso entre ambos, no que se refere à regulação das responsabilidades parentais do menor CC.

Realizada nova conferência de pais no dia 19/02/24, não foi possível alcançar o acordo entre os progenitores.

Ambos os progenitores vieram apresentar alegações requerendo o progenitor a manutenção do regime de residência alternada do menor CC, a que se opôs a progenitora alegando que o regime provisório inicialmente fixado não satisfaz os interesses do menor e assim, deve ser fixada a residência do menor consigo, estabelecendo visitas/estadias com o pai, em fins de semana quinzenais.

Após, com data de 11/03/2024, foi proferido o seguinte regime provisório referente ao menor:

“1.1- As responsabilidades parentais, relativamente às questões de particular importância para a vida da criança, serão exercidas por ambos os progenitores, salvo nos casos de urgência manifesta, qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível, nos termos do art.º 1906º, n.º 1 do C.C.

Salientando-se, nesta parte, que são consideradas «questões de particular importância para a vida» da criança, nomeadamente as seguintes: decisão sobre cuidados de saúde, nomeadamente intervenções cirúrgicas, saída da criança para o estrangeiro, quer em turismo, quer em mudança de residência com algum carácter duradouro, decisões sobre a educação, nomeadamente a escolha de estabelecimento de ensino, decisões de administração de bens, obtenção de licença de condução de ciclomotores, educação religiosa (até aos 16 anos), participação em programas de televisão, prática de actividades desportivas que importem riscos, autorização para contrair casamento, orientação profissional, propositura de acção – ou queixa – em sua representação processual.

1.2- O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança cabe ao progenitor com o qual esta estiver, no momento, confiada e com quem estiver a residir.

2. - A criança residirá, alternadamente, por períodos de uma semana, com ambos os progenitores, a quem é, também, respectiva, e alternadamente, confiada.

2.1- A alternância ocorrerá à sexta-feira, sendo o local de entrega no estabelecimento de ensino, no período da manhã, e a recolha no estabelecimento de ensino, no período da tarde.

Em período de encerramento do estabelecimento de ensino a entrega e recolha serão:

-em local e horário a combinar entre mãe e pai, por acordo;

-na ausência de acordo, a fixar pela EMAT.

2. 2 A EMAT intermediará na entrega e recolha da criança.

Para já, pelo período de 6 meses, com envio bimensal de sucinto relatório, ou logo que se justifique a intervenção do tribunal, nomeadamente, porque algum dos progenitores incumpre o judicialmente decidido.

2. 3 Pai e mãe serão, alternadamente, encarregado de educação.

No ano letivo de 2023/2024 será a progenitora a encarregada de educação. Sem prejuízo de o outro progenitor se poder deslocar ao estabelecimento de ensino da criança para acompanhar o desenvolvimento escolar desta.

O progenitor que for encarregado de educação deverá informar o outro, no final de cada período, do rendimento escolar do filho, e da sua assiduidade, bem como de todas as festas, celebrações e afins, visitas de estudo, e ainda de todas as informações ou notas ou chamadas de atenção, ou outra qualquer outra comunicação, que sejam transmitidas pela diretora de turma ou equivalente.

3. Férias

A criança passará metade das férias escolares com cada um dos progenitores, não devendo tais períodos, nomeadamente nas férias escolares de verão, exceder 15 (quinze) dias consecutivos com pai e mãe.

A combinar entre pai e mãe até ao dia 31 do mês de Março do ano a que disserem respeito. Na ausência de acordo, a fixar pela EMAT.

4. Natal, passagem de ano, Páscoa, carnaval de forma alternada com pai e mãe:

4.1- nos anos pares:

- Natal(24 e 25/12) e dia de carnaval com o pai.

- Passagem de ano(31/12 e 1/1) e Páscoa com a mãe.

4.2- nos anos impares inverte.

5. Se não estiver nesse dia a residir com a progenitora, a criança fará com esta uma refeição, no dia da mãe. Refeição a combinar entre mãe e pai, por acordo; na ausência de acordo, a fixar pela EMAT.

6. Se não estiver nesse dia a residir com o progenitor, a criança fará com este uma refeição, no dia do pai. Refeição a combinar entre mãe e pai, por acordo; na ausência de acordo, a fixar pela EMAT.

7. Nos dias de aniversário da criança, do pai e da mãe, aquela fará uma refeição com cada um dos progenitores. Refeição a combinar entre mãe e pai, por acordo; na ausência de acordo, a fixar pela EMAT.

8. 1 As despesas de saúde e educação serão suportadas por ambos os progenitores em partes iguais, mediante a apresentação dos respetivos documentos comprovativos.

8. 2 A apresentação e pagamento das despesas com a saúde e educação far-se-á da seguinte forma:

O progenitor que a efetuar comunicá-la-á, através do seu endereço de email para o endereço de email do outro.

A comunicação deve ser feita no prazo máximo de 30 dias, após ter sido efetuada a despesa, com envio dos recibos titulados em nome do filho, e com o NIF deste.

O progenitor que receber a comunicação dispõe do prazo de 30 (trinta) dias, após a apresentação da mesma, para efetuar o pagamento, por transferência bancária para IBAN do outro.

Caso não impugne as despesas apresentadas no prazo de 8 dias, entender-se-á, decorrido este lapso temporal, e nada dizendo, que as aceita como devidas.

9. Na entrega, para a semana de alternância, com o outro progenitor, a criança deverá fazer-se acompanhar dos seus documentos pessoais, nomeadamente, cartão de cidadão, documentos médicos e afins, e documentos necessários para o colégio.

10. O presente regime vigorará enquanto não for substituído por outro decidido em sentença judicial.”

Notificado da decisão proferida e não se conformando com a mesma, veio a progenitora interpor recurso formulando no final das suas alegações, as seguintes

(…).

O progenitor/recorrido apresentou contra-alegações a este recurso, pugnando pela manutenção da decisão em causa.

O Digno Magistrado do M.P. junto do tribunal recorrido, apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

(…).

Pelo tribunal recorrido foi emitida pronúncia no que se reporta à invocada nulidade da decisão, considerando não existir qualquer nulidade.

QUESTÕES A DECIDIR

Nos termos do disposto nos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[2] Quer isto dizer que qualquer questão invocada em sede de recurso e não levada ao corpo das alegações, não é passível de decisão por este tribunal.

Assim sendo, tendo sido considerado tempestivo este recurso em primeira instância e mantendo-se esta decisão, as questões a decidir subsumem-se ao seguinte:

a) Se a decisão recorrida enferma de nulidade:

· por violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes:

· por falta de fundamentação;

b) Se deve ser alterada a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido;

c) Se o regime provisório fixado ao menor CC, deve ser alterado, devendo ser fixada a residência com a progenitora, com um regime de visitas do progenitor e com periodicidade quinzenal.

d) Se deve ser reformada a sentença quanto a custas.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido fixou a seguinte matéria de facto indiciariamente apurada:

A1 - Matéria de facto provada:

1. CC nasceu em ../../2020.

2. É filho de BB e AA.

3. A. e R. viveram em união de facto, que cessaram.

4. No presente, A. e R., têm residências separadas.

5. A A. é controladora de qualidade, na empresa J... no ..., auferindo mensalmente

880€.

6. CC encontra-se a frequentar a creche na

7. O progenitor é sócio gerente na empresa M

II- A2 - Matéria de facto não provada:

1. No primeiro mês do regime provisório, enquanto vigorou um regime de permanência do menor com o requerente pai durante o fim de semana, de 15 em 15 dias, com um regime de visitas durante a semana, de permeio, correu sem incidentes, à parte do pai entregar o CC antes da hora, e de o ir buscar a casa, durante a semana, e não visita-lo, como estipulado.

2. No segundo mês quando os tempos foram alargados, permanecendo o CC com o pai, em semanas alternadas, de sexta a terça-feira começaram a fazer-se notar sinais de mal-estar do CC, expresso na sua instabilidade emocional, ao nível da agressividade, agitação, dosurgimento de medos, ou inseguranças associadas ao desaparecimento da mãe.

3. No terceiro mês, em que passou a vigorar o regime das semanas alternadas, piorou de forma significativa, situação que foi sempre piorando com a imposição pelo pai deste regime de alternância, a partir do final do terceiro mês.

4. Na primeira semana em que vigorou a alternância semanal, enquanto se encontrava com o pai, até nas telechamadas o CC pedia para ir para “sua” casa e “ir para a mãe” (o que naturalmente nunca aconteceu), tendo o CC passado a não olhar para a câmara, ou dar sinal de si, em algumas telechamadas subsequentes.

5. O CC ressente-se muito negativamente do regime de alternância que lhe vem sendo imposto, sem olhar à sua concreta situação e necessidades.

6. A criança passou a ter comportamentos agressivos que não tinha, como, sem motivo aparente, parar o que está a fazer e resolver bater na mãe ou puxa-lhe o cabelo,

7. Ou dirigir aos avós maternos, com quem normalmente tem uma relação afetuosa, palavras sem contexto como “não gosto de ti” ou “és chato”.

8. Passou a ter ansiedade e insegurança a respeito da ausência da mãe; quer logo saber onde está a mãe se se apercebe que sai do seu espaço visual, mesmo em casa e acompanhado; quando a mãe deixa o CC na escola quer a confirmação de que é a mãe que o vem buscar,

e pede-lhe que venha rápido e não demore.

9. Vem das semanas que passa com o pai com sinais visíveis de cansaço e de que não tem aí o descanso de que necessita como olhos vermelhos e olheiras.

10. Tendo passado a ter debilidades ao nível da saúde e doenças, com uma incidência que antes não se verificava.

11. O CC, atualmente, precisa mais dos cuidados da mãe do que dos do pai.

12. CC ainda identifica como a “sua” casa a casa em que reside com a mãe, e diz que quer estar na “sua” casa, porque aí se sente seguro, mais tempos do que lhe é permitido pelo regime das semanas alternadas.

13. O progenitor prioriza o seu interesse individual sobre todos os outros.

14. O progenitor não informa a ré da mudança da morada para onde passou a estar com o CC.

15. O progenitor não procura qualquer tipo de consensos com a progenitora, por defeito assumir uma posição contrária/ hostil à da R., mesmo que afecte materialmente o filho.

16. Como sucedeu recentemente com o serviço de transporte de/ para a escola, de que o CC sempre beneficiou.

17. E que o progenitor entendeu deixar de pagar.

18. Embora receba por inteiro o abono de família (não o reparte com a requerida).

19. Entre outros.

20. A alternância fragilizou a saúde do CC.

21. Aumentaram as situações de doença do CC.

22. Ressentindo-se na data actual de problemas de pele (possíveis fungos).

23. Tendo por último sido entregue à R. vindo de um período de permanência com o pai, com manchas pelo corpo principalmente nos braços e nas pernas.

24. Na conferência de 20 de fevereiro de 2024 o progenitor mentiu, com perfeita consciência da falsidade do que afirmou.

25. Depois do mês de outubro o progenitor impôs à força a alternância semanal no mês de novembro dezembro, janeiro e fevereiro, apenas não o tendo conseguido fazer nos períodos de doença do CC.”

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Insurge-se a recorrente contra a decisão provisória proferida pelo tribunal recorrido, alegando em primeiro lugar a nulidade desta decisão, por violação do contraditório e do princípio da igualdade, por não ter sido produzida a prova indicada pela progenitora antes da prolacção desta decisão e por falta de fundamentação, não constando fundamentada a decisão quanto aos factos fixados nesta decisão provisória.

Em segundo lugar, alega a recorrente que o regime mais favorável e que salvaguarda os interesses do menor é a fixação de residência com a progenitora e o estabelecimento de um regime de visitas/estadias quinzenais com o outro progenitor.

Tendo em conta que se encontra arguida a nulidade da decisão apelada, cumpre-nos apreciar este primeiro fundamento da apelação.

a) Se a decisão recorrida enferma de nulidade:

· por violação do contraditório e do princípio da igualdade, pela não produção de prova sobre factos alegados pela requerente, em momento prévio à decisão;

Com a reforma do Código de Processo Civil, operada em 1995/1996 pelo D.L. nº 329-A/95 de 12 de Dezembro, procedeu-se à alteração do artº 3 do CPC, fazendo consignar no seu nº3 que “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de, agindo com a diligência devida, sobre elas se pronunciarem.” Consagrava-se, assim, a defesa do princípio do contraditório como um dos princípios estruturantes do processo civil.

Este nº 3 foi depois objecto de alteração, não substancial pelo D.L. 180/96 de 25/09, passando a dele constar que “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

Conforme consta do preâmbulo deste diploma, “substituiu-se, no n.º 3 do artigo 3.º, e no que se refere à prévia audição das partes para as precaver contra decisões surpresa, o critério fundado na «diligência devida» pelo da «manifesta desnecessidade» da audição, em consonância com o que, em sede de nulidades, já resulta do n.º 1 do artigo 207.º do Código de Processo Civil.”

Por sua vez com a entrada em vigor do N.C.P.C., aprovado pela Lei 41/2013, manteve-se a redacção deste nº3 do artº 3. Mantém-se salvaguardado, nesta previsão, o princípio constitucional da proibição da indefesa, associada à regra do contraditório, não devendo ser proferida nenhuma decisão, ainda que interlocutória, sobre qualquer questão, processual ou substantiva, de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que, previamente, tenha sido conferida às partes a possibilidade de sobre ela se pronunciarem[3].

Assim, princípio fundamental do nosso sistema jurídico é que seja conferida a possibilidade a “cada uma das partes de ser chamada a deduzir as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a discretear sobre o valor e resultados de uma e outra”.[4]

Por sua vez, TEIXEIRA DE SOUSA[5], assinala que este princípio do contraditório “possui um conteúdo multifacetado: ele atribui à parte (…) o direito ao conhecimento de que contra ela foi proposta uma acção e, portanto, um direito à audição prévia antes de contra ela ser tomada qualquer decisão ou providência (…)”.

Assim o prevê o artº 20 da nossa Constituição, ao elencar no âmbito dos direitos liberdades e garantias assegurados a todos os cidadãos o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, a exercer mediante um processo equitativo. Assim o tem entendido a jurisprudência do Tribunal Constitucional, mormente no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 259/2000 (DR, II série, de 7 de Novembro de 2000), que pela sua pertinência se transcreve: “O direito de acesso aos tribunais é, entre o mais, o direito a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e independência, possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada das partes poder aduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e o resultado de umas e outras. [cf. o Acórdão n.º 86/88 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 741 e segs.)].

É que - sublinhou-se no Acórdão n.º 358/98 (Diário da República, 2.ª série, de 17 de Julho de 1998), repetindo o que se tinha afirmado no Acórdão n.º 249/97 (Diário da República, 2.ª série, de 17 de Maio de 1997) – “o processo de um Estado de direito (processo civil incluído) tem de ser um processo equitativo e leal. E, por isso, nele, cada uma das partes tem de poder expor as suas razões (de facto e de direito) perante o tribunal antes que este tome a sua decisão. É o direito de defesa, que as partes hão-de poder exercer em condições de igualdade. Nisso se analisa, essencialmente, o princípio do contraditório, que vai ínsito no direito de acesso aos tribunais, consagrado no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, que prescreve que "a todos é assegurado o acesso [...] aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos". A ideia de que, no Estado de direito, a resolução judicial dos litígios tem de fazer-se sempre com observância de um due process of law já, de resto, o Tribunal a tinha posto em relevo no Acórdão n.º 404/87 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10.º vol., pp. 391 e segs.). E, no Acórdão n.º 62/91 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 18.º vol., pp. 153 e segs.) - depois de se sublinhar que o princípio da igualdade das partes e o princípio do contraditório "possuem dignidade constitucional, por derivarem, em última instância, do princípio do Estado de direito" - acrescentou-se que, por outro lado, esses princípios constituem "directas emanações do princípio da igualdade". As partes num processo têm, pois, direito a que as causas em que intervêm sejam decididas "em prazo razoável" e "mediante um processo equitativo" (cf. o n.º 4 do citado artigo 20.º).”

Com efeito, o direito a um processo equitativo efectiva-se mediante a observância de uma estrita igualdade entre as partes, observada ao longo do processo e, ainda, mediante a observância do princípio do contraditório exigindo-se que, conforme referido ainda no acórdão acima citado, o juiz não possa “em regra, tomar qualquer providência contra determinada pessoa sem que ela seja previamente ouvida.” e sem que seja admitida a produzir prova sobre os fundamentos da acção ou defesa, sendo conferidas a ambas as partes os mesmos meios no que se reporta ao exercício destes direitos.

A consequência da preterição deste princípio constitucional é a nulidade da decisão. Trata-se esta de uma nulidade secundária, relativa, que só pode ser conhecida sob reclamação dos interessados e que só deve ser atendida se puder influir na decisão da causa, podendo ainda ser aproveitado o acto, cuja nulidade tenha de ser declarada, se tal for possível[6].

Se esta nulidade pode ou não ser invocada e conhecida neste recurso ou se deve ser suscitada perante o tribunal a quo, é questão diversa de que se passará a conhecer.

Nos termos do disposto no artigo 195º, nº1, do Código de Processo Civil, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quanto a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

ALBERTO DOS REIS[7], afirmava que «O que (neles) há de característico e frisante é a distinção entre infrações relevantes e infrações irrelevantes. Praticando-se um ato que a lei não admite, omitindo-se um ato ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma infração, mas nem sempre esta infração é relevante, quer dizer, nem sempre produz nulidade. A nulidade só aparece quando se verifica um destes casos:

a) quando a lei expressamente a decreta;

b) quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa».

No segundo caso — continua o mesmo Autor — «é ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entende que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou decisão da causa».

A omissão do contraditório influi no exame ou na decisão da causa quando se repercutem na sua instrução, discussão ou julgamento

Posto isto, é regra assente que dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se perante o tribunal que a cometeu.

No entanto, conforme já explicava Alberto dos Reis[8], «a arguição da nulidade só é admissível quando a infração processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do ato ou formalidade, o meio próprio para reagir, contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respetivo despacho pela interposição do recurso competente.»

De igual forma AMÂNCIO FERREIRA[9] considera que arguição da nulidade da sentença ou dos despachos judiciais, exige que a violação da lei processual por parte do juiz, ao proferir alguma decisão, preencha um dos casos agora contemplados no nº1 do artº 615”, nomeadamente por excesso de pronúncia, dado que sem cumprir essa formalidade, o tribunal não podia conhecer desta questão.

Ainda na doutrina, Abrantes Geraldes[10], entende que “sempre que o juiz, ao proferir a decisão, se abstenha de apreciar uma situação irregular ou omita uma formalidade imposta por lei, o meio de reação da parte vencida passa pela interposição de recurso fundado na nulidade da decisão, por omissão de pronúncia, nos termos do artº 615 nº1 d). Afinal, nesses casos, designadamente quando o juiz aprecie uma determinada questão que traduza uma decisão surpresa, sem respeito pelo princípio do contraditório previsto no art. 3º, nº 3, a parte prejudicada nem sequer dispôs da possibilidade de arguir a nulidade processual emergente da omissão do acto, não podendo deixar de integrar essa impugnação, de forma imediata no recurso que seja interposto de tal decisão.”

Assente, assim, a possibilidade de conhecimento da nulidade por violação do contraditório e da igualdade das partes, pela não produção da prova requerida em momento prévio à decisão, no recurso interposto dessa decisão, por integrar o elenco das nulidades consignadas no artº 615, nº1, al d) do C.P.C.

Ocorre, no entanto, que a arguição desta nulidade não tem qualquer cabimento e ignora o regime aplicável às decisões provisórias de regulação do poder parental.

Vejamos. O art.º 28.º da Lei 141/2015 de 8 de setembro - que aprova o Regime Geral do Processo Tutelar Cível (doravante RGPTC) - dispõe como princípio geral das providências tutelares cíveis a possibilidade do tribunal, sempre que o entenda conveniente, ainda que oficiosamente, decidir a título provisório de questões que devam ser apreciadas a final. Com vista à prolacção desta decisão o juiz procede às averiguações sumárias que tenha por convenientes, devendo ouvir as partes, mas apenas quando a sua audiência não puser em sério risco o fim ou a eficácia da providência (cfr. art 28.º n.º 3 e 4 do RGPTC).

Há que não esquecer que os processos tutelares cíveis são processos de jurisdição voluntária, não estão sujeitos a critérios de legalidade estrita, o que permite ao Juiz usar de alguma liberdade na condução do processo e na investigação dos factos, adoptando em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, ainda que não a concretamente peticionada pelos progenitores e podendo coligir oficiosamente provas que repute essenciais às finalidades concretas do processo, ou mesmo prescindir de actos ou de provas que repute inúteis ou de difícil obtenção e, neste sentido, incompatíveis com o superior interesse da criança a uma decisão em prazo razoável[11].

Quer isto dizer, que mesmo a audiência dos progenitores dos menores pode ser dispensada quando puser em sério risco o fim ou a eficácia da providência tomada e que a prolacção de uma decisão de regulação provisória do poder parental, que se impõe ao magistrado no momento inicial do processo que visa a regulação definitiva destas responsabilidades parentais, não se compadece, nem exige, a prévia produção de prova.

Intentado processo tutelar civil para regulação das responsabilidades parentais do menor, impõe-se ao juiz que fixe um regime provisório, com consideração pelos interesses desta criança quando, citados para a conferência de pais, nos termos do disposto no artº 38 do RGPTC, não seja possível um acordo entre os progenitores. Regime este que na realidade é prévio a qualquer diligência de prova, conforme decorre expressamente deste preceito legal e do disposto no artº 28, nº3 do RGPTC, do qual resulte que o Juiz procede “às averiguações sumárias que tiver por convenientes.”.

Conforme refere o Acórdão do TRL de 11/12/2019[12] “a prolação de decisões provisórias é, nos termos do nº 1 do art. 28º do RGPTC apresentada como uma faculdade inserida no âmbito dos poderes de atuação oficiosa do Tribunal; contudo, do disposto no art. 38º do RGPTC decorre que no contexto do procedimento tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, tal decisão é obrigatória, devendo ser proferida na conferência de pais quando ambos os progenitores compareçam, e não cheguem a acordo que seja homologado.”

Só após a fixação de regime provisório é que se deve suspender a conferência e remeter as partes para:

“a) Mediação, nos termos e com os pressupostos previstos no artigo 24.º, por um período máximo de três meses;

b) Audição técnica especializada, nos termos previstos no artigo 23.º, por um período máximo de dois meses.”

Resulta deste preceito que a decisão provisória que o juiz deve proferir, assenta essencialmente nas declarações das partes, reservando-se a produção de prova para momento posterior, porque o que se intenta é a resolução célere de um conflito entre os progenitores sobre o exercício das responsabilidades parentais que na prática, afecta negativamente o menor e que há que sanar na ausência de acordo dos progenitores.

Foi o que aconteceu na realidade, na primeira conferência realizada, intentando-se um regime de guarda partilhada progressivo e remetendo-se os progenitores para ATE. Ora, logo nessa conferência ficou decidido a designação de nova conferência findo esse período, para adequação do regime definido, tendo em conta a idade do menor. E, na realidade, a não marcação de conferência e a indefinição quanto à concreta duração e vigência do regime estabelecido inicialmente, criou novas situações de conflito entre os progenitores com insistência da progenitora no sentido de que este regime caducara, tendo o progenitor direito apenas a visitas quinzenais e, insistência do progenitor em ter o menor consigo.

Conflito e indefinição reconhecidos pelo tribunal a quo que designou data para nova conferência e proferiu nova decisão de regulação provisória das responsabilidades parentais dos menores, de acordo com os elementos que, entretanto, pode coligir e que consistem, no essencial, nas declarações dos progenitores e no relatório da audição técnica especializada.

Deveria o tribunal recorrido ter produzido a prova que a progenitora arrolara, em momento prévio a esta decisão?

A resposta é negativa. O conflito que, entretanto, se instalara quanto à vigência do anterior acordo e a instabilidade criada em relação ao menor pela existência de mais um conflito entre os progenitores, impunha que o tribunal decidisse esta questão, provisoriamente, reservando a fase de produção de prova, testemunhal e pericial, para a decisão definitiva.

Denote-se que o alegado pela requerente, que consiste afinal na alegação de que o menor precisa mais dos seus cuidados do que dos do pai, que o menor sente mais como sua a casa da mãe que a do pai e que o menor tem estado mais doente (o que é aliás próprio da idade, como o são as fases de agressividade) ou cansado por estar com o pai, não revestem gravidade suficiente que obste à definição da forma de exercício das responsabilidades parentais do menor e que exija uma averiguação prévia desses factos. O que cria instabilidade e conflitos que forçosamente se repercutem no menor é a situação de indefinição que urgia colmatar.

Acresce que o disposto nas normas que regem a fixação deste regime provisório, contrariam a pretensão da recorrente de que teria de ser produzida prova em momento prévio à decisão. O regime provisório antecede mesmo a audição técnica, pode até ser proferido sem audição dos progenitores e justifica-se pela necessidade de assegurar, com carácter de urgência, a resolução de uma situação de conflito entre os progenitores e/ou de instabilidade do menor.

Com efeito, o exercício das responsabilidades parentais cabe em conjunto a ambos os progenitores (artº 1906 do C.C.). Ao tribunal cabe intervir quando os progenitores não estão de acordo quanto a este exercício, quer definitivamente quer adoptando as medidas provisórias que entender por convenientes, em qualquer altura do processo, como estabelece o artº 28 do RGPTC, sendo apenas condição essencial que estas salvaguardem o superior interesse dos menores às quais se destinam.

Esta conclusão e a natureza jurisdicional deste procedimento não dispensa, no entanto, o cumprimento do dever de fundamentação que é imposto pelo artº 205 da Constituição e 154 do C.P.C., o que convoca a decisão da última questão colocada à nossa apreciação.

Se a decisão é nula:

· Por falta de fundamentação.

A este respeito invoca o recorrente que a decisão que fixou o regime provisório é nula por falta de fundamentação da decisão de facto, mais uma vez por não ter produzido a prova requerida pela progenitora, nem ter efectuado uma apreciação crítica da produzida. Sem razão, pelas razões que já mencionámos.

O dever de fundamentação das decisões judiciais decorre do artº 205, nº1, da nossa Constituição. Resulta deste preceito que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.” Em cumprimento deste imperativo constitucional, o artº 154 do C.P.C., impõe ao magistrado judicial que fundamente as decisões que profere, não bastando para o cumprimento deste dever de fundamentação, a mera “adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição”.

Por outro lado, este dever de fundamentação exige a fixação dos factos pertinentes para a decisão que se visa proferir e, bem assim, dos fundamentos de direito (cfr. artº 607, nº 4 e 5 do C.P.C.), o que ocorreu na decisão proferida que contém os factos em que se baseou e os fundamentos considerados para a fixação, ainda que provisória, do regime de residência alternada, embora se reconheça que o tribunal a quo se prendeu mais com o elencar de jurisprudência do que com a apreciação do caso concreto.

Com efeito, uma decisão que fixa um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, embora inseria no âmbito da jurisdição voluntária, não dispensa este dever de fundamentação. No entanto, “Uma decisão meramente provisória, passível de alteração a todo o tempo, conforme as novas informações e outras vicissitudes conhecidas nos autos, não comporta um nível de exigência de fundamentação idêntico ao das decisões definitivas sobre o fundo da causa”[13], mas exige, ainda assim, que o tribunal fundamente a sua opção por um determinado regime de regulação das responsabilidades parentais, ainda que de forma sucinta, por reporte aos factos que considerou assentes e que pode coligir (ainda que indiciariamente, por assentes apenas nas declarações dos progenitores).

Conforme se refere em Ac. do TRL de 07/11/2013[14], “A imposição da fundamentação das decisões está consagrada no art.º 205.º da Constituição da República Portuguesa e no art.º158.º (actual art.º 154.º) do Código de Processo Civil. (…) constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de Direito. (…) E este princípio aplica-se a todas as decisões que incidam sobre qualquer pedido controvertido, incluindo, por conseguinte, a decisão a que respeita os presentes autos - regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais - por força do princípio da aplicação subsidiária do código de processo civil, estabelecido no art.º 161.º da OTM.”

A decisão recorrida que fixou regime provisório de regulação das responsabilidades parentais da menor, mostra-se suficientemente fundamentada apreciando o superior interesse desta menor, conforme o impõe o artº 1906 do C.C. e 4 do RGPTC, fixando os respectivos e pertinentes factos relevantes para a decisão e que resultaram da audição dos progenitores, do ATE e dos demais mencionados naquela decisão.

Improcede, assim, a arguição de nulidade da decisão recorrida.

Cumpre-nos apreciar, o segundo fundamento de impugnação desta decisão, que se reporta à apreciação do ponto 25 da matéria que o tribunal considerou como não provada, alegado pela progenitora recorrente e que esta entende dever ser considerado como provado, indicando peças processuais que, a seu ver imporiam a prova deste facto.

b) Se deve ser alterada a matéria de facto fixada indiciariamente pelo tribunal a quo.

A possibilidade de reapreciação da matéria de facto pela segunda instância dependente de requisitos de admissibilidade explanados no artº 640 do C.P.C., o qual dispõe que:

«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

A recorrente pretende a alteração da matéria de facto quanto ao ponto 25, considerado como não provado, indicando em suporte da sua pretensão requerimentos e peças processuais, daí pretendendo extrair que o progenitor do menor impôs pela força o regime de residência alternada. Não especifica a recorrente o que entende impor pela força, que sempre suporia o uso de força física, ou de meios de coação para obter algo a que o progenitor não tinha direito.

Mas, na realidade, cabendo o exercício dos direitos e responsabilidades parentais de forma igual a cada um dos progenitores, ambos, excepto se outro regime for decidido pelo tribunal, têm idêntico direito a conviver, visitar ou pernoitar com o menor. E é só em situações de conflito que o tribunal pode e deve intervir.

Quer isto dizer que, mesmo considerando que o regime provisório fixado pelo tribunal cessara em Outubro, tal não significava, como pretendia a progenitora recorrente, que o progenitor apenas tinha direito a privar e pernoitar com o menor quinzenalmente. Pelo contrário, cessado este regime o progenitor teria direito a estar e conviver com o menor quando quisesse, desde que salvaguardados idênticos direitos da progenitora e os períodos de descanso do menor.

Ao contrário do que parece entender a progenitora, o pai do menor não tem menos direitos, nem direitos apenas residuais. Tem os mesmos direitos e deveres que a mãe do menor.

Quer isto dizer que este suposto facto, que afinal o não é, não tem razão de ser, como não tem razão de ser a afirmação da progenitora de que o menor precisa mais dos cuidados dela que dos do pai. Pelo contrário, o menor precisa dos cuidados dos dois, pai e mãe.

O que convoca a apreciação da última questão.

c) Se esta decisão provisória é de manter ou se deve ser alterada conforme requer a recorrente, fixando-se a residência do menor junto da progenitora, que é questão que passaremos a apreciar.

Insurge-se a recorrente contra a decisão do tribunal recorrido de fixar a residência do menor junto de ambos os progenitores de forma alternada, alegando que o regime que melhor salvaguarda os interesses do menor é o da residência junto da sua progenitora, estabelecendo-se um regime de visitas ao outro progenitor.

Não indica, no entanto, a recorrente, razões concretas que obstem ao estabelecimento da residência alternada nesta fase provisória, para além da alegação de que o menor precisa mais dela que do progenitor, nem alega alguma circunstancia concreta que impeça que o menor passe períodos idênticos de tempo com o progenitor e com a progenitora.

E se a ora Relatora já se pronunciou no sentido de que o regime da guarda partilhada deve ser seguido quando os progenitores forem capazes de estabelecer projectos de vida em comum para este menor e quando ambos os progenitores tiverem condições para o acolher e se mostrar salvaguardado o superior interesse dos menores[15], na realidade nada obsta neste caso à fixação deste regime, precisamente porque o que se visa é manter os laços afectivos fortes entre este progenitor e o menor, que só tem a beneficiar com a manutenção destes laços. Assim ambos os progenitores o entendam.

Com efeito, ambos os progenitores têm idênticos deveres de cuidado e manutenção dos menores a ser cargo, devendo salvaguardar os seus interesses e não transpor para os filhos os conflitos existentes entre o casal ou o dissolvido casal. Deveres que já resultavam do disposto no artº 1906 do C.C. mas que a Lei nº 61/2008 de 31 de Outubro, procurou evidenciar, ao substituir a anterior expressão de “poder paternal” pela de regulação de “responsabilidades parentais”, colocando afinal em relevância o facto de a ambos os progenitores caberem idênticos deveres de cuidado e responsabilidade na promoção do desenvolvimento, educação e protecção dos filhos menores não emancipados, tendo sempre em conta o superior interesse da criança (e não o interesse dos seus pais, quando conflituantes).

Decorre esta intenção do Projecto-Lei 509/X que antecedeu este diploma, ao referir que “O projecto que se apresenta propõe o desaparecimento da designação “poder paternal” substituindo-a de forma sistemática pelo conceito de “responsabilidades parentais”. Na mudança de designação está obviamente implícita uma mudança conceptual que se considera relevante. Ao substituir uma designação por outra muda-se o centro da atenção: ele passa a estar não naquele que detém o “poder” – o adulto, neste caso – mas naqueles cujos direitos se querem salvaguardar, ou seja, as crianças. Esta mudança pareceu essencial por vários motivos. Em primeiro lugar, a designação anterior supõe um modelo implícito que aponta para o sentido de posse, manifestamente desadequado num tempo em que se reconhece cada vez mais a criança como sujeito de direitos. É certo que em direito de família o poder paternal sempre foi considerado um poder/dever, mas esta é uma especificação técnica que desaparece no uso quotidiano, permitindo-se assim que na linguagem comum se façam entendimentos e conotações antigas e desajustadas. Em segundo lugar, é vital que seja do ponto de vista das crianças e dos seus interesses, e portanto a partir da responsabilidade dos adultos, que se definam as consequências do divórcio. Também assim se evidencia a separação entre relação conjugal e relação parental, assumindo-se que o fim da primeira não pode ser pretexto para a ruptura da segunda. Por outras palavras, o divórcio dos pais não é o divórcio dos filhos e estes devem ser poupados a litígios que ferem os seus interesses, nomeadamente, se forem impedidos de manter as relações afectivas e as lealdades tanto com as suas mães como com os seus pais.

Concretizando estes princípios, o artº 1906 nº1 do C.C., estabelece como regra o princípio do exercício conjunto das responsabilidades parentais por ambos os progenitores da criança, em questões de particular importância, estendendo-se este princípio mesmo aos casos de menores nascidos de famílias em que não existiu casamento ou união de facto[16], de forma a que, conforme decorre do supra mencionado Projecto-Lei 509/X “a criança possa manter relações afectivas profundas com o pai e com a mãe, bem como ser o alvo de cuidados e protecção por parte de ambos em ordem à salvaguarda do seu superior interesse. (…)

A imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais para as decisões de grande relevância da vida dos filhos decorre ainda do respeito pelo princípio do interesse da criança. Também aqui se acompanha a experiência da jurisprudência e a legislação vigente em países que, por se terem há mais tempo confrontado com o aumento do divórcio, mudaram o regime de exercício das responsabilidades parentais da guarda única para a guarda conjunta. Isso aconteceu por terem sido verificados os efeitos perversos da guarda única, nomeadamente pela tendência de maior afastamento dos pais homens do exercício das suas responsabilidades parentais e correlativa fragilização do relacionamento afectivo com os seus filhos.”

Visou-se com esta proposta, promover a ideia da igualdade de género, contrapondo ao anterior sistema, introduzido pela Reforma ao C.Civil de 1977[17], de guarda única e de exercício exclusivo do poder paternal atribuído apenas a um dos progenitores, com supremacia na nossa jurisprudência, em especial em relação a menores de tenra idade, da mãe, a ideia do exercício conjunto das responsabilidades parentais, atribuindo ao pai (até então, considerado o elo menor, mais ausente da vida e educação da criança) maiores responsabilidades e deveres, como forma de assegurar que o divórcio, separação ou ruptura da relação amorosa dos progenitores da criança, não significassem, na prática, o divórcio, separação ou ruptura dos laços afectivos com a própria criança.

No entanto, este exercício conjunto das responsabilidades parentais, não implica por si só, a fixação de um regime de residência alternada da criança com ambos os progenitores e distingue-se dele.

A este respeito, refere Maria Clara Sottomayor[18] que “O exercício conjunto das responsabilidades parentais inclui apenas uma partilha, no plano jurídico das grandes decisões a tomar, acompanhada da fixação da residência da criança junto de um dos pais, distinguindo-se da chamada guarda conjunta ou guarda alternada. Estes conceitos não pressupõem a fixação de uma residência habitual da criança, vivendo esta, respectivamente, períodos duradouros com cada um dos pais ou alternadamente, de acordo com um determinado ritmo semanal, quinzenal ou mensal” considerando que do teor do artº 1906 nº5, decorre que “a guarda conjunta e a guarda alternada, não estão abrangidas pela lei que as não admite.” e que, apesar de o artº 1906 nº7 do C.C. prever uma maior abertura quando existe acordo dos pais[19] ainda assim deve ficar “determinada na decisão judicial a residência da criança para efeitos de incidência fiscal, relativa á dedução dos encargos com a educação da criança, da incidência sobre prestações sociais como o abono de família e para efeito de vinculação dos pais à obrigação de alimentos.”, embora aceite que esta solução potencia o risco de colocar a criança no centro do conflito entre os pais e o risco de cada progenitor tomar sozinho as decisões de particular importância relativamente ao menor, no período em que se encontre a residir consigo, minando a autoridade do outro progenitor.

Por sua vez, Guilherme de Oliveira[20], defende que, “Vale a pena acentuar que o regime da Lei n.º 61/2008 não altera quase nada do que se refere à guarda física dos filhos. Tal como dantes, o tribunal pondera os acordos dos pais e o interesse dos filhos, e acabará por decidir com quem o filho vai viver, qual a distribuição do tempo que ele passará com cada um dos progenitores e com outras pessoas relevantes para o menor. Concretamente, a imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais não tem nada a ver com as ideias conhecidas da guarda física conjunta, alternada, etc. A pequena alteração que a lei introduziu consta do art. 1906.º, n.º 5, e resume-se à adição de um factor de ponderação que o tribunal deve tomar em conta quando determina a residência do menor: a disponibilidade manifestada por cada um dos pais para promover relações habituais do filho com o outro progenitor.”

Não sendo consensual, conforme acima se expôs, este regime de guarda alternada da criança tem sido, no entanto, defendido de forma dominante pela doutrina[21] e jurisprudência[22], embora, na sua maioria, restringindo-a aos casos em que exista acordo de ambos os progenitores[23] [24].

Expostas estas considerações jurisprudenciais e doutrinárias, a recente Lei n.º 65/2020, de 4 de novembro, veio estabelecer as condições em que o tribunal pode decretar a residência alternada do filho, em caso de divórcio ou separação, alterando o Código Civil, decorrendo atualmente do artigo 1906.º, n.º 6, do CC, que “Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.”

Quer isto dizer que, nesta nova redacção, passou a prever-se expressamente o estabelecimento da residência alternada, independentemente de existir acordo nesse sentido dos progenitores, mas atendendo sempre ao superior interesse do menor.

Os critérios normativos que continuam a nortear a escolha do regime de guarda do menor são sempre e em primeiro lugar, o superior interesse da criança, tendo em conta nomeadamente a disponibilidade manifestada por cada um dos pais para promover relações habituais do filho com o outro, a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e a partilha de responsabilidades entre os pais, de forma a que a fixação de residência do menor junto de um dos progenitores, ou junto de cada um deles alternadamente, se afigure como a opção que melhor contribui para o bem estar da criança, de forma a minorar os efeitos adversos que decorrem da separação ou da ruptura de laços entre os seus progenitores.

Conforme refere António José Fialho[25] (embora por referência ao regime anterior à lei nº 65/2020), A “guarda ou residência alternada” constitui uma modalidade singular de coparentalidade e caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de uma criança ter o filho a residir consigo, alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano escolar, um mês, uma quinzena ou uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia (divisão rotativa e tendencialmente paritária dos tempos de residência, dos cuidados e da educação da criança) em que, durante esse período de tempo, um dos progenitores exerce, de forma exclusiva os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais. (…) a residência alternada consiste numa divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com o filho durante os períodos em que se encontra com cada um deles.”

Acrescenta ainda que “O verdadeiro e principal farol que deve nortear o julgador é o do superior interesse da criança, aferindo-o em concreto, sopesando devidamente todos os factores que um conceito indeterminado desta natureza envolve, sendo esse o grande desafio que se coloca aos tribunais.”

É pois necessário ter em conta que o regime de residência do menor tem de ser fixado casuisticamente, de acordo com os elementos constantes dos autos em relação à sua vivência, às suas necessidades, às possibilidades dos pais de lhes proporcionarem as condições necessárias ao seu são desenvolvimento, à manutenção de relações afectivas com ambos os progenitores, e atendendo ainda à vontade da criança em causa (se capaz de a expressar), sem afastar automaticamente o regime de guarda compartilhada ou alternada, mas também sem estabelecer uma defesa cega deste regime, na óptica, não do interesse da criança, mas da defesa do interesse dos pais em ter a criança a seu cargo.

Denote-se que a residência alternada entre os progenitores, envolve sempre um factor de destabilização na vida da criança pela frequente mudança de residência e do seu espaço pessoal, que pode ser minorado ou até assumir uma expressão meramente residual se, em contraponto, os progenitores lhe proporcionarem um ambiente estável e seguro, sem comportamentos fracturantes, sem modos de vida e educações distintas, consoante o progenitor com que se encontre a residir, diminuindo ou procurando diminuir, desta forma, o trauma da separação dos pais.

Volvendo à situação concreta, no caso em apreço considerou o tribunal recorrido que nada existe nos autos que impeça a aplicação deste regime e que é este o regime que salvaguarda o superior interesse do menor, tendo ainda em atenção que este regime fora já fixado em data anterior e que nada de concreto foi apurado, nem a progenitora alega qualquer facto que o impeça, não constituindo facto relevante a sua alegação de que o menor tem estado mais doente, procurando imputar (sem quaisquer elementos para tal) estas doenças ao pai, ou que o menor tem manifestado agressividade, procurando ligar a agressividade (que é própria da idade e de alguma instabilidade criada pela má relação dos progenitores) exclusivamente ao pai e nunca a si. Aliás é apodítica desta mesma conclusão a comunicação da progenitora ao infantário no sentido de proibir que o progenitor fosse buscar o menor (ofício de 22/06/2023), as participações da progenitora à GNR quando o progenitor pretende levar consigo o menor e a intenção que resulta dos seus requerimentos de que o progenitor só com sua autorização e por períodos limitados pode conviver com o próprio filho e dele tomar conta quando se encontra doente, como se a progenitora fosse a única capaz de o fazer.

Ora, o que se intenta com este regime provisório é a manutenção de laços afectivos fortes com ambos os progenitores, sem optar por um ou outro e que o menor se sinta bem e reconheça como sua a casa de cada um dos progenitores e deles receba os mesmos cuidados.

Tal passará pelo comportamento dos seus progenitores e pelo bem-estar do menor, a aferir na execução deste regime provisório.

Neste momento e porque este regime é o que vem sendo seguido e atendendo a que nada obsta a que continue e que nada de preponderante é alegado pela progenitora que obste à aplicação deste regime e, porque é do superior interesse deste menor a manutenção de fortes laços afectivos com ambos os progenitores, deve continuar a sua aplicação, sujeito a reavaliação se existirem elementos que o aconselhem.

Mantém-se assim a decisão provisoria que ficou a residência alternada do menor com ambos os progenitores.

Resta a última questão que se prende com a taxa de justiça fixada à progenitora.

d) Se deve ser reformada a decisão provisória quanto a custas.

Alega a recorrente não “compreender o que terá determinado a sua condenação em 7 unidades de conta processual, o que não obedece ao 1º, 7.º n.º 4 e tabela II todos do Regulamento das Custas Processuais, devendo a taxa de justiça do incidente ser graduada até 3 Unidades de Conta Processual. (…) deve a sentença ser, com o devido respeito, também reformada, nos termos do art. 616.º n.º 3 do CPC, quanto às custas do processo, sendo as mesmas graduadas em 3 unidades de conta processual, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia a requerida.”

Neste conspecto tem a recorrente inteira razão. Não se compreende efectivamente a fixação de uma taxa de justiça de 7 U.C.s, até porque a decisão recorrida não remete para qualquer norma legal, nem fundamenta minimamente a aplicação desta taxa.

Com efeito, os processos com vista à regulação das responsabilidades parentais de menores são sujeitos ao pagamento de custas, em regra fixadas a cargo de ambos os progenitores, tendo em conta que se destinam a regular o exercício dos deveres que incumbem a ambos e que ambos retiram proveito deste processo. Só assim não acontecerá se o juiz fixar regime provisório que acolhe a pretensão de um dos progenitores, existindo oposição do outro progenitor.

As decisões provisórias tomadas nestes processos são igualmente sujeitas a tributação, que se encontra limitada pelo disposto no 7, nº4 do RCP, do qual resulta que “ A taxa de justiça devida pelos incidentes e procedimentos cautelares, pelos procedimentos de injunção, incluindo os procedimentos europeus de injunção de pagamento, pelos procedimentos anómalos e pelas execuções é determinada de acordo com a tabela ii, que faz parte integrante do presente Regulamento.”

Ora a aludida Tabela II, estabelece como limite 3 U.Cs, excepto em situações de especial complexidade, que terão de ser devidamente fundamentadas, nas quais as custas se fixam de 7 a 14 U.Cs. Ocorre que uma decisão de regulação provisória de responsabilidades parentais não assume especial complexidade. São até muito simples.

Nesta medida, dá-se inteira razão à recorrente fixando a taxa em 3 U.C.s, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta relação em julgar o recurso interposto pela recorrente da decisão provisória de regulação das responsabilidades parentais do menor CC, improcedente, mantendo a decisão recorrida nos seus precisos termos.

Reformam a decisão proferida pelo tribunal a quo, quanto a custas, fixando-as em 3 U.Cs., sem prejuízo do apoio judiciário concedido à progenitora.

Custas pela apelante por ter decaído no recurso, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido (artº 527, nº1, do C.P.C.).

Coimbra 04/06/2024

[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 84-85.

[2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 87.

Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.

[3] LOPES DO REGO, Carlos “Os princípios constitucionais da proibição da indefesa, da proporcionalidade dos ónus e cominações e o regime da citação em processo civil” Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora 2004, págs. 835 e segs.

[4] ANDRADE; Manuel, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 379.

[5] TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel, Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, Lex, 1997, págs. 46/47.

[6] CASTRO, Artur Anselmo de, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, pág.133.

[7] ALBERTO DOS REIS, José, Comentário ao Código de Processo Civil, 2º Vol., p. 484 (pronunciando-se sobre o anterior artigo 201 do C.P.C. de 66).

[8] Alberto dos Reis, José, Comentário ao Código de Processo Civil, 2º Vol., pág 507.

[9] FERREIRA, Fernando Amâncio, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 8º edição, pág. 52.

[10] ABRANTES GERALDES, António Santos, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina 2017, pág 26

[11] Conforme reiteradamente decidido pela relatora, em processos de idêntica natureza, de que são exemplos os Acs. do TRL de 16/11/2017, proc. nº 1971/12.0TBCSC.L1, de 22/02/2018, proc. nº 623/16.6T8CSC-A.L1, de 20/12/2018, proc. nº 19444/17.2T8LSB-B.L1.

[12] [12] Proferido no proc. nº 2425/18.6T8CSC-D.L1, disponível in www.dgsi.pt

[13] Ac. do TRL de 21/03/2017, relator Luís Espírito Santo, proc. nº 3084/08.0TBSXL-S.L1, disponível para consulta in www.dgsi.pt

[14] Proferido no proc. 7598/12.9TBCSC-A.L1-6, de que foi relatora Maria de Deus Correia; no mesmo sentido vide Ac. desta Relação de 13/01/2013, proferido no proc. nº 718/11.2TMCBR-A.C1 de que foi relator Luís Cravo, disponíveis in www.dgsi.pt.

[15] Acórdãos do TRL de 28/03/2019 (3136/18.8T8PDL-A.L1) e 06/06/2019 (11371/18.2T8LSB-A.L1).

[16] Afastando-se assim a presunção estipulada no anterior artº 1911 nº1 e 2 do C.C., segundo o qual a mãe tinha a guarda da criança e exercia o poder paternal.

[17] Até então, no C.Civil de 1966, o marido, enquanto chefe de família exercia o poder marital, suprindo as incapacidades da mulher casada e, de forma exclusiva, o poder paternal.

[18] SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, Almedina, 6ª edição, págs. 304 e segs.

[19] É a seguinte a redacção deste preceito “ O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.”

[20] OLIVEIRA; Guilherme de “A nova lei do divórcio”, Revista Lex Familiae, Ano 7, n.º 13, Coimbra, Coimbra Editora, pp.5-32

[21] PINHEIRO, Jorge Duarte, Direito da Família Contemporâneo, págs. 349 e segs.; BOLIEIRO, Helena e GUERRA, Paulo, A Criança e a Família – uma questão de direitos, 2ª ed., Coimbra Editora 2014, p.209; CORTE-REAL, Carlos Pamplona e PEREIRA, José Silva, Direito da Família, 2ª edição, AAFDL, 2111, págs. 104 e segs.; SILVA, Joaquim Manuel, A Família das Crianças na Separação dos Pais, a Guarda Compartilhada, Petrony Editora, 2016, p. 45.

[22] Entre outros e ainda que na ausência de acordo entre os progenitores, vidé Ac. do TRC de 27/04/17, relatora Maria João Areias, Proc. nº 4147/16.3T8PBL-A.C1; Ac. do TRL de 17/12/2015, relatora Anabela Calafate, Proc. 6001-11.6TBCSC.L1-6; Ac. do TRL de 24/01/2017, relatora Rosa Ribeiro Coelho, proc. 954-15.2T8AMD-A.L1-7; Ac. do TRL de 07/08/2017, relator Pedro Martins, proc. 835/17.5T8SXL-A-2, todos disponíveis para consulta in www.dgsi.pt

[23] Ac. do TRL de 14/02/2015, relatora Catarina Arelo Manso proc. 1463/14.2TBCSC.L1-8; Ac. do TRP de 28/06/2016, relator Luís Cravo, proc. 3850/11.9TBSTS-A.P1; ac. do TRG de 12/01/2017, relator Eva Almeida, proc. 996/16.0T8BCL-D.G1, todos disponíveis in www.dgsi.pt

[24] É também esta a posição defendida por MELO, Helena Gomes de, RAPOSO, João Vasconcelos, BATISTA, Luís Carvalho, BARGADO, Manuel do Carmo, LEAL, Ana Teresa, OLIVEIRA, Felicidade, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2.ª edição (revista actualizada e aumentada), Lisboa, Quid Juris, 2010, págs.86-87.

[25] FIALHO, António José, “Residência Alternada – Visões de Outras Paragens”, in comunicação efectuada no CEJ em 01/06/12, reproduzida no Ebook do CEJ, A TUTELA CÍVEL DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA TOMO I, Julho de 2014.