722/18.0T8BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) A restrição da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções implica desde logo que a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas físicas que tão só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares.

II) No caso vertente, verifica-se que o facto típico foi praticado por um funcionário da recorrente, o qual não tem a qualidade de órgão daquela.

Um simples funcionário é alguém que se integra no conceito de agente ou auxiliar, e que não sendo um órgão, não manifesta uma vontade imputável à pessoa colectiva.

Acresce que em face dos factos provados não é possível concluir que o dito funcionário tenha praticado o facto - não entrega imediata ao cliente do livro de reclamações - mediante instruções ainda que genéricas, da gerência da recorrente. E, por isso, não pode a contra-ordenação em causa nos autos ser-lhe imputada, devendo, pois, ser absolvida da sua prática.

Recurso nº 722/18.0T8BRG.G1

I- RELATÓRIO

1. No processo de contra-ordenação que correu termos no Ministério da Economia e do Emprego – Autoridade de Segurança Alimentar (ASAE), por decisão de 04.12.2017, a arguida Pneus X, Unipessoal, Lda, NIPC (...), foi condenada na coima de € 3.750,00 por ter incorrido na prática de uma contra-ordenação p. e p. pelos arts 3º nº1 al. b) e nº4 e 9º nº 1 al. a), nº2 e nº3 todos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15/09 na redacção introduzida pelo DL nº 74/2017, de 21/06.

2. A arguida interpôs recurso de impugnação judicial da referida decisão, o qual foi admitido e realizada audiência de julgamento, tendo a final sido proferida decisão pela qual foi julgado improcedente o recurso interposto e, em consequência, mantida a decisão recorrida.

3. Não se conformando com esta última decisão, dela interpôs recurso a arguida para este Tribunal da Relação de Guimarães, extraindo da respectiva motivação, as seguintes conclusões [transcrição]:

I. O objecto do presente recurso circunscreve-se à errada apreciação da prova produzida em Tribunal, errada aplicação do direito e errada aplicação da medida da pena.

II. Com fundamento para este mesmo recurso, aponta a Recorrente a errada interpretação da prova produzida pelas testemunhas P., C. e R., da errada interpretação da norma jurídica do artigo 7º, n.º 2 do DL 433/82, de 27.10.

III. Da prova produzida em julgamento não resultou provado que a Recorrente tenha negado o livro de reclamações ao reclamante.

IV. Efectivamente, o Reclamante pretendeu reclamar com o funcionário da Recorrente, e este disse que iria chamar a gerência ao local e o Reclamante, não obstante o funcionário ter chamado quem de direito, telefonou, efectivamente, para a P.S.P.

V. Pelo Reclamante foi dito que apenas e só solicitou à gerente C. o Livro de Reclamações, por uma única vez, e que esta lhe facultou voluntariamente o mesmo.

VI. O facto de a P.S.P. já se encontrar no local (por ter sido chamada pelo Reclamante) aquando da entrega voluntária do Livro de Reclamações não poderá ser vista – conforme interpretado pelo Tribunal a quo – como a razão dessa entrega.

VII. Na verdade, não existiu qualquer intervenção do agente da P.S.P., uma vez que tal não foi necessário, porquanto o Livro de Reclamações foi facultado pela gerente C. em acto imediato ao pedido do mesmo pelo Reclamante. Conforme, aliás, consta do próprio relatório policial e das declarações contidas na decisão administrativa.

VIII. Não existiu uma verdadeira recusa na entrega do livro de reclamações, pelo que, não foi violado o disposto no artigo 3º, n.º 1 b) e n.º 4, do DL 156/2005, de 15/09.

IX. Salvo melhor opinião, só existiria recusa na entrega do Livro de Reclamações se o mesmo não tivesse sido, de todo em todo, entregue pela gerente C. ou, ainda, se só tivesse sido entregue pela e com a intervenção da P.S.P. o que de todo não foi o caso.

X. Ao não existir violação dos referidos preceitos legais a conduta da Recorrente não é passível de punição nos termos do artigo 9º, n.º 1 a), n.º 2 e n.º 3 do DL 156/2005, de 15/09.

XI. Ao entender de modo diverso andou mal o Tribunal a quo, porquanto condenou a Recorrente na prática de um ilícito inexistente.

XII. Deve, pois, ser alterada a decisão, absolvendo-se a Recorrente da prática da ilicitude, nos termos supra alegados.

Da errada aplicação do direito

XIII. A acusação em causa foi dirigida contra a Recorrente, pessoa coletiva.

XIV. Inexiste a identificação dos concretos órgãos ou representantes legais que agiram ou deixaram de agir livremente, no caso concreto.

XV. As pessoas colectivas são responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos ou agentes ou representantes no exercício das suas funções, tal como prescreve o n.º 2 do artigo 7º do RGCOC.

XVI. A infracção imputada à ora Recorrente terá sido alegadamente praticada pelo seu funcionário P., mecânico de profissão e exerce as funções englobadas na sua categoria profissional, não tendo quaisquer outras funções ou responsabilidades na Recorrente, não fazendo parte dos órgãos da sociedade comercial, nem é seu representante legal, ou até comercial.

XVII. A ser como vem descrito na acusação, e como vem dado como provado na douta Sentença, a infracção foi praticada pelo funcionário P., sendo o mesmo qualificado na Sentença de que ora se recorre como órgão da empresa, para efeitos do n.º 2 do art. 7º, do referido diploma legal.

XVIII. Salvo melhor opinião, não pode ser um mero funcionário, mecânico, qualificado como órgão ou agente, ou representante da Recorrente no sentido dado pelo art. 7º, n.º 2 do DL 433/82, sendo que tal é, consensualmente, aceite pela Jurisprudência.

XIX. A responsabilização das pessoas colectivas opera, apenas e só, nos casos em que actuem por ela, mas, desde que, o acto seja praticado no exercício das suas funções, devendo ter-se por excluída quando o agente, órgão ou representante actue contra ordens ou instruções do ente colectivo tal como postula o nº 2 do supra referido normativo legal.

XX. No caso sub judice foi um funcionário, mecânico, que, alegadamente, não acatou o pedido de reclamação do Reclamante e pretendeu chamar ao local a gerência, não tendo sequer comunicado a esta a pretensão do Reclamante.

XXI. Uma pessoa colectiva só poderá ser responsabilizada caso seja apurada a responsabilidade dos órgãos ou representantes que actuem em seu nome e no seu interesse.

XXII. Sendo estes requisitos cumulativos tal significa que, e para que haja a responsabilização de uma pessoa colectiva, tem que se apurar, em primeiro lugar, a culpa de um dos seus agentes, e, caso esta exista, tem que se verificar, em segundo lugar, se tais agentes agiram em nome e no interesse da pessoa colectiva em questão.

XXIII. O nº 2 do art. 7º do RGCOC ao referir "os seus órgãos" exclui, desde logo, os seus funcionários dado que estes não representam a sua vontade, caso contrário a pessoa colectiva seria sempre responsável por actos no domínio funcional da empresa independentemente da vontade e do seu conhecimento dos seus órgãos ou representantes.

XXIV. Órgãos do ente colectivo são as pessoas físicas que integram a sua vontade os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade judicialmente imputável a esse ente colectivo.

XXV. Os funcionários são de facto e de Direito, sujeitos autónomos, com personalidade jurídica distinta entre si, e por isso mesmo, responsáveis pelos seus actos e/ou omissões pois, caso assim se não entendesse, fácil seria hoje em dia trabalhar em qualquer empresa, sem qualquer tipo de responsabilidade emergente da sua prestação de trabalho, pois a culpa ou negligência seria sempre da entidade patronal!

XXVI. A responsabilidade individual do agente ou dos agentes não se transfere para a pessoa colectiva, no sentido de que a responsabilidade desta não afasta a responsabilidade daquele ou daqueles pela sua actuação.

XXVII. Por conseguinte, ao aparecer a Recorrente sozinha em juízo a ratio daquela norma é totalmente contrariada. Efectivamente, para que a Recorrente, pessoa colectiva, fosse responsável haveria sempre que haver simultaneamente uma pessoa individual responsável pela prática da mesma contra-ordenação, o que não ocorre e impossibilita, assim, que a Arguida possa ser punida.

XXVIII. Acresce que, se não resulta da matéria de facto provada que o funcionário P. tivesse actuado contra ordens ou instruções expressas da Arguida, também é certo que não ficou dado como provado que tivesse agido segundo as suas instruções.

XXIX. Sendo assim, sempre teríamos de chamar à colação o Principio do IN DUBIO PRO RÉU.

XXX. Este funcionário, por não fazer parte dos órgãos da empresa, não integra o conceito de órgão do redito artigo 7º, n.º 2 do DL 433/82, pelo que a Recorrente não pode ser responsabilizada pela conduta do mesmo.

XXXI. Em suma, não se tendo provado que a contra-ordenação imputada à Recorrente tivesse sido praticada por um seu órgão no exercício das suas funções não poderia esta ter sido condenada, como sucedeu/foi.

XXXII. Isto acontece porque existe uma norma especial relativa à responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas, da qual resulta que a responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas, não tem carácter objectivo, exigindo-se, pois, a prática de um facto ilícito pelos seus órgãos no exercício das suas funções.

XXXIII. Ensina o Prof. Germano Marques: “O conceito de órgão numa sociedade não suscita dificuldades especiais, quando se refere a órgãos de direito. Basta analisar a legislação referente às sociedades e aos respectivos estatutos. Estes órgãos são constituídos por uma ou várias pessoas físicas que actuam colegialmente às quais a lei ou os estatutos atribuem uma função particular na organização da sociedade.” – in Germano Marques da Silva, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus administradores e representantes, Editorial Verbo 2009, pág.228.

XXXIV. Citando o Acórdão da Relação do Porto, de 24/1/2007, proc. 0643899, em que foi Relatora Isabel Pais Martins, e por referência aos ensinamentos do Prof. Manuel de Andrade “A vontade do órgão do órgão é referida ou imputada por lei à pessoa colectiva, constituindo para o Direito, a própria vontade desta pessoa. Correspondentemente, os actos do órgão valem como actos da própria pessoa colectiva, que assim agirá mediante os seus órgãos jurídicos, do mesmo modo que a pessoa singular actua e procede através dos seus órgãos físicos. Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa dessa pessoa; e sobre esta recairá a competente responsabilidade civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e por culpa de outrem."

Mas, verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo decidir e actuar pelas pessoas colectivas.”

XXXV. O Prof. Marcelo Caetano, no Manual de Direito Administrativo, Vol. 1º, 10º Edição, a página 204, da Almedina Editora, diz que o conceito de órgão é “o elemento da pessoa colectiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva.”

XXXVI. O funcionário P. não é gerente da sociedade (a quem compete arepresentação da sociedade – art. 252º Cód. Sociedades Comerciais), e estes – gerentes – é que são as pessoas físicas que integram os órgãos das pessoas colectivas.

XXXVII. O funcionário não é gerente de Direito, nem tampouco de facto, pelo que nunca poderia ter sido considerado um órgão da sociedade ora Recorrente.

XXXVIII. Ora, o funcionário em causa, mecânico de profissão e exercendo apenas as funções inerentes à sua categoria profissional, não integra o conceito de órgão para efeitos do disposto no art. 7º, n.º 2 do DL 433/82.

XXXIX. O Tribunal ao decidir condenar a Arguida Recorrente enquanto ente colectivo responsável único pela prática daquela contra ordenação violou o estatuído do nº 2 do art. 7° do DL 433/82, de 27/10, pelo que deve a decisão ser revogada, o que se requer.

XL. Acresce que, ao assim actuar, violou igualmente e por esta via os Princípios da Legalidade e da Tipicidade, em clara violação do Principio da Legalidade estatuído no nº 1 do art. 29 da CRP., o que desde já se alega e invoca com as devida e legais consequências e efeitos.

Sem prescindir,

Da errada aplicação da medida da pena

XLI. Não podemos concordar com a qualificação patente na Sentença quanto à gravidade do ilícito praticado por não se entender, como entendeu o Tribunal a quo que estamos perante um ilícito grave.

XLII. Continuamos a entender que o ilícito – a ter ocorrido - é de diminuta gravidade, pelo que, não sendo significativo o grau de culpa da Arguida esta, apenas, a título de negligência poderá ser sancionada.

XLIII. A Recorrente não retirou qualquer benefício económico dessa eventual falta, tanto mais que esteve sempre na disposição de colocar os pneus ao Reclamante, não obstante este a eles não tivesse qualquer direito.

XLIV. A utilidade económica da questão que deu aso à contra-ordenação é de reduzidíssimo valor, não ultrapassando os € 80,00 (referente à substituição de dois pneus recauchutados), e apenas se tratava de uma substituição de pneus, com menos de 24 horas de uso.

XLV. Estão, deste modo, e salvo o devido respeito, preenchidos os requisitos cumulativos da aplicação da pena de ADMOESTAÇÃO, prevista no artigo 51º do Regime Geral das Contra-Ordenações.

XLVI. Como tal, e não se tendo aplicado a redita pena de admoestação, violou o Tribunal ora recorrido o disposto no artigo 51º do RGCOC.

XLVII. Pela gravidade reduzida da infracção, a culpa reduzida da Recorrente e a não existência de qualquer utilidade ou benefício económico para a Recorrente, deverá revogar-se a pena aplicada, aplicando-se, em sua substituição, a pena de ADMOESTAÇÃO.

TERMOS EM QUE deve a douta Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que decida pela Absolvição da Arguida Recorrente quanto ao ilícito contra-ordenacional cuja prática lhe é imutada, ou se assim se não entender, ser aplicada a sanção de ADOMESTAÇÃO, com o que se fará a costuma JUSTIÇA!

3. O Ministério Público respondeu ao recurso, tendo concluído no sentido de que [transcrição]:

1- A decisão recorrida não violou nenhum artigo legal nem fez errada interpretação dos mesmos, encontrando-se fundamentada de facto e de direito.

2- Não se mostram preenchidos os pressupostos legais para aplicação da sanção de admoestação.

3- A sentença recorrida deve ser mantida nos seus precisos termos.

4. Nesta instância, a Ex.ª Senhora Procuradora - Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

5. Cumprido que foi o disposto no artigo 417º nº2 do CPP, mas não foi apresentada qualquer resposta.

6. Após ter sido efectuado exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Objecto do recurso

O âmbito do recurso (1), conforme jurisprudência corrente, é delimitado pelas suas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo naturalmente das questões de conhecimento oficioso do tribunal.

O nº 1 do artigo 412º do C.P.P. estabelece que “A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”.

Nas conclusões do recurso, o recorrente deverá, pois, fazer uma síntese das razões da sua discordância relativamente à decisão recorrida, tal como se encontram delineadas na respetiva motivação.

No caso vertente, considerando o teor das conclusões do recurso interposto pela arguida, as questões a decidir são:

- Impugnação da matéria de facto;

- Saber se os factos provados permitem responsabilizar a recorrente pela contra-ordenação, nos termos do disposto no artigo 7º, nº 2 do DL nº 433/82, de 27.10;

- A coima e a sua medida.

2- A decisão recorrida

1. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação de facto e de direito [transcrição]:

Factos Provados:

1. A arguida Pneus X, Unipessoal, Lda é uma sociedade comercial que se dedica à importação, exportação e comércio de pneus e outros acessórios, partes ou peças para veículos automóveis.

2. No dia 21 de Setembro de 2013, a sociedade arguida explorava o estabelecimento comercial de venda de pneus, designado “Pneus X”, sito na Rua (...) – Braga.

3. Nesse dia, pouco antes das 11h40m, R. dirigiu-se ao mencionado estabelecimento por se ter apercebido que o piso de um dos dois pneus seminovos que adquirira no dia anterior se encontrava muito gasto em relação ao outro.

4. Depois de dar conhecimento de tal realidade a P., funcionário da sociedade Pneus X, Unipessoal, Lda, ele comunicou-lhe que não trocava os pneus.

5. Por essa razão, solicitou o livro de reclamações, tendo o mencionado funcionário dito a R. que só lhe entregava o livro de reclamações quando chegasse a responsável do estabelecimento.

6. Face a tal resposta, pelas 11h40 do dia 21 de Setembro de 2013, R. solicitou a comparência da PSP no referido estabelecimento comercial a fim de remover a recusa de entrega do livro de reclamações.

7. Cerca de 15 minutos depois, na sequência de um telefonema efectuado por P. a dar-lhe conta do sucedido, chegou ao estabelecimento comercial de venda de pneus, designado “Pneus X”, sito na Rua (...) – Braga, C., gerente de loja da sociedade arguida.

8. C., ao chegar ao mencionado estabelecimento, não diligenciou pela entrega imediata do livro de reclamações ao cliente R., prontificando-se, porém, a trocar os referidos pneus, o que foi recusado por aquele por já ter solicitado a comparência da autoridade policial.

9. O livro de reclamações acabou por ser disponibilizado ao reclamante por C. após intervenção e na presença de Joaquim, agente da PSP que, entretanto, chegara ao local.

10. P. agiu sempre na qualidade de funcionário da arguida e por causa dessas funções, isto é, em seu nome e interesse.

11. A arguida Pneus X, Unipessoal, Lda., através daquele seu funcionário, não actuou com o cuidado a que estava obrigada e de que era capaz.

Mais se provou:

12. Não são conhecidos à arguida antecedentes contra-ordenacionais.

13. O seu capital social ascende a €250 000,00.

14. Emprega cerca de 8 trabalhadores.

15. Funciona em instalações arrendadas.

Factos Não Provados:

Não se provou que P. tivesse actuado contra ordens ou instruções expressas da arguida.

Motivação da decisão de facto:

A convicção do tribunal quanto aos factos provados e não provados baseou-se, antes de mais e sobretudo, no depoimento do reclamante R

Num depoimento que se afigurou seguro e preciso, começou por explicar o motivo que o levou ao estabelecimento comercial “Pneus X” e como o funcionário da sociedade arguida P. se recusou a trocar os pneus.

Prosseguiu, salientando que, perante tal recusa, solicitou-lhe o livro de reclamações, o qual não lhe foi facultado com o argumento que primeiro teria que falar com a gerência e que o livro ser-lhe-ia entregue quando chegasse a responsável do estabelecimento.

Decidiu, então, telefonar para a PSP a solicitar a sua comparência ao mesmo tempo que o mencionado funcionário telefonava para a gerente de loja a relatar-lhe o sucedido.

Acrescentou que quando a gerente de loja chegou, passados pelo menos 15 minutos, prontificou-se a trocar-lhe os pneus, o que recusou com o argumento de que já chamara a PSP e de que pretendia evitar a repetição de situações semelhantes.

Por último, sublinhou que o livro de reclamações acabaria por ser-lhe entregue já na presença da PSP e passados mais de 15 minutos após o ter solicitado pela primeira vez.

Em segundo lugar, baseou-se o tribunal no depoimento da testemunha Joaquim, agente da PSP que se deslocou ao local dos factos, mediante solicitação do reclamante, o qual, de forma categórica e bastante assertiva, adiantou que, quando chegou ao estabelecimento da arguida, o livro de reclamações ainda não tinha sido facultado a R., o que só veio a acontecer na sua presença.

A conjugação dos testemunhos supra referidos com as mais elementares regras de experiência comum inculca a ideia de que os factos ocorreram da forma como foram dados como provados, não tendo o tribunal qualquer dúvida a esse respeito.

Na verdade, os depoimentos das testemunhas de defesa não foram suficientes para infirmar a forte convicção deixada pelos depoimentos das testemunhas de acusação.

A testemunha P., funcionário da sociedade arguida, foi a pessoa com quem o reclamante contactou no dia a que se reportam os autos. Num discurso titubeante e claramente comprometido, tentou fazer crer que R. não lhe solicitara propriamente o livro de reclamações, tendo-lhe apenas dito que queria reclamar ou então falar com a gerência, razão pela qual resolveu chamar alguém da gerência para apaziguar e resolver a situação.

As declarações desta testemunha não mereceram qualquer credibilidade, quer porque não se afiguraram isentas e imparciais, quer sobretudo porque não estão de acordo com as mais elementares regras de experiência comum.

Se o objectivo de R. fosse o de falar com a gerência não fazia qualquer espécie de sentido que tivesse solicitado a presença da autoridade policial precisamente quando o mencionado funcionário se predispôs a chamá-la e muito menos sentido faria que tivesse insistido em reclamar quando a gerente de loja se prontificou a satisfazer a sua pretensão.

Aliás, nem a própria arguida, no recurso que interpôs, partilha da versão deste seu funcionário, reconhecendo que R. solicitou efectivamente o livro de reclamações e que a ideia de chamar e falar com a gerência partiu do seu funcionário.

Depoimento igualmente comprometido e parcial teve a testemunha C., gerente de loja da sociedade arguida, a qual, muito embora tivesse reconhecido que a sua presença no estabelecimento comercial foi solicitada pelo funcionário P. e que o livro de reclamações só foi facultado a R. na presença da PSP, procurou centrar o seu discurso na circunstância de ninguém lhe ter pedido directamente o livro de reclamações e no facto de se ter prontificado a aceder à pretensão do cliente R

A prova do elemento subjectivo é sempre indirecta e deve ser extraída dos demais elementos existentes nos autos e das regras de experiência comum.

Desta perspectiva, pode certamente dizer-se que a sociedade arguida, através do seu funcionário, pelo menos não actuou com o cuidado a que estava obrigada e de que era capaz.

No que concerne à situação da sociedade arguida, ao seu objecto e capital social, a certidão da Conservatória do Registo Comercial de fls. 16 e ss e as declarações da testemunha C., à falta de outros elementos.

Relativamente aos factos não provados, cumpre dizer que nenhuma outra prova se produziu em audiência que permitisse dar como provados outros factos para além dos que, nessa qualidade, se demonstraram.

Fundamentação de direito:

O artº 1º do DL nº 433/82, de 27.10 (RGCO) define contra-ordenação como sendo todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima.

Urge, portanto, apreciar se os factos apurados nos presentes autos constituem qualquer contra-ordenação, porque ilícitos e censuráveis.

À arguida Pneus X, Unipessoal, Lda é imputada a prática de uma contra-ordenação p. e p. pelos arts 3º nº1 al. b) e nº4 e 9º nº 1 al. a), nº2 e nº3 todos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15/09.

O Decreto-Lei nº 156/2005, de 15/09, veio estabelecer a obrigatoriedade de disponibilização do livro de reclamações a todos os fornecedores de bens ou prestadores de serviços que tenham contacto com o público em geral.

Estatui o artº 3º nº1 b) do DL nº 156/2005, de 15/09 na redacção em vigor à data dos factos que “O fornecedor de bens ou prestador de serviços é obrigado a facultar imediata e gratuitamente ao utente o livro de reclamações sempre que por este tal lhe seja solicitado.”

Por sua vez, nos termos do nº4 do mesmo normativo “Quando o livro de reclamações não for imediatamente facultado ao utente, este pode requerer a presença da autoridade policial a fim de remover essa recusa ou de que essa autoridade tome nota da ocorrência e a faça chegar à entidade competente para fiscalizar o sector em causa.”

Decorre da lei que a apresentação do livro de reclamações deve ser imediata e não pode ser condicionada (não se compadece, por exemplo, com considerações sobre os motivos das reclamações ou a legitimidade de quem as apresenta).

A arguida, no recurso que apresentou, parece confundir a obrigação de apresentar o livro de reclamações ao utente com o merecimento ou não da aludida reclamação. Ora, o princípio que sustenta a exigência do livro de reclamações, praticamente em todas as entidades públicas e privadas que prestam serviços ao consumidor, vai muito além da mera possibilidade de ver o seu caso resolvido, pretendendo-se garantir uma boa prestação de serviços ao consumidor em geral e fiscalizar efectivamente como tais serviços são prestados.

De resto, como decorre do preâmbulo do DL nº 156/2005, de 15/09, a criação do livro de reclamações teve por base a preocupação com um melhor exercício de cidadania através da exigência do respeito dos direitos dos consumidores e utentes, de forma a alcançar a igualdade material dos intervenientes.

Por outro lado, como já se frisou, a letra da lei é perfeitamente clara no sentido de o livro de reclamações dever ser facultado de imediato, pelo que não podia o funcionário da sociedade Pneus X, Unipessoal, Lda fazer depender tal apresentação da chegada da gerência.

Na verdade, a arguida centra o seu recurso no facto de o livro de reclamações ter acabado por ser facultado ao reclamante, pelo que não teria existido uma recusa tipicamente relevante.

Já vimos que não tem razão. A lei basta-se para o preenchimento do tipo com a circunstância de o livro de reclamações não ser facultado de imediato.

Facilmente se compreende que assim seja, sob pena de se frustrar o objectivo do legislador.

Se assim não fosse, estaria aberto o caminho ao recurso a expedientes tendentes a desincentivar o consumidor ou utente de exercer o seu direito de reclamar ou forçá-lo, no caso de ele persistir nos seus intuitos, a aguardar longos períodos para o fazer.

No que directamente diz respeito ao caso concreto, o reclamante não era evidentemente obrigado a ter que aguardar (durante muito ou pouco tempo) pela chegada da responsável do estabelecimento (que demorou pelo menos 15 minutos a chegar ao local) para poder exercer o seu direito de reclamar.

Por outro lado, é incontroverso que a sociedade arguida é responsável pela actuação dos seus funcionários, no caso, pela actuação de P

Dispõe o artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, que “As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.”.

Como vem referido no acórdão do TRP de 24/01/2007, in www.dgsi.pt (no qual vêm citados Manuel António Lopes Rocha - A Responsabilidade Penal Das Pessoas Colectivas, Direito Penal Económico, ciclo de Estudos, Coimbra, 1985, p. 156 -, João Castro de Sousa - As Pessoas Colectivas em face do Direito Criminal e do chamado Direito de Mera Ordenação Social, Coimbra Editora, Limitada, 1985, p. 223 - e Marcelo Caetano - Manual de Direito Administrativo, p. 154), “A responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas ou equiparadas não tem carácter objectivo, já que pressupõe a prática do facto típico pelos seus «órgãos» no exercício das suas funções, ou seja, «uma mens rea» e esta só tem sentido quando referida a pessoas singulares. Daí que a expressão “órgãos” deva ser identificada com as pessoas físicas que, enquanto tais, actuam em nome do ente colectivo». No preenchimento do conceito, a generalidade da doutrina aponta para pessoas que estatutariamente ou de facto praticam actos imputáveis à pessoa colectiva ou, por outras palavras, que integrem a vontade da pessoa colectiva. Ou seja, as pessoas físicas que integram «os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva».”.

Nas palavras de Manuel de Andrade (Teoria Geral da Relação Jurídica, I Volume, Coimbra 1970, págs. 143 e segs.), igualmente citado no aludido acórdão, “A vontade do órgão é referida ou imputada por lei à pessoa colectiva, constituindo, para o Direito, a própria vontade desta pessoa. Correspondentemente, os actos do órgão valem como actos da própria pessoa colectiva, que assim agirá mediante os seus órgãos jurídicos, do mesmo modo que a pessoa singular actua e procede através dos seus órgãos físicos. Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa dessa pessoa; e sobre esta recairá a competente responsabilidade civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e por culpa de outrem. Mas, verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo decidir e actuar pelas pessoas colectivas. (...) dos órgãos há que distinguir os simples agentes ou auxiliares, que só executam por incumbência ou ainda sob a direcção dos órgãos deliberativos e principalmente dos representativos, determinadas operações materiais que interessam à pessoa colectiva. São simples agentes ou auxiliares os operários, os empregados (que podem ser técnicos de alta qualificação) e outros profissionais a cujos serviços a pessoa colectiva ocasionalmente recorra, como mandatários, os advogados constituídos para quaisquer litígios em que a sociedade seja pleiteada, etc.”.

A jurisprudência e a doutrina têm, no entanto, entendido que o preceito do nº2 do artigo 7º do Regime Geral das Contra-Ordenações deve ser interpretado extensivamente de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa colectiva ou equiparada, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas.

Na verdade, decidiu-se no Ac. RC de 9/11/2011, in www.dgsi.pt que “As pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, nestes se integrando os trabalhadores ao seu serviço, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas.”

O caso tratado nesse aresto tinha a ver precisamente com a não disponibilização do livro de reclamações ao utente por parte de um trabalhador de uma sociedade, tendo-se considerado que o rosto da empresa eram os trabalhadores, sendo estes que praticam ou omitem os actos susceptíveis de censura contra-ordenacional.

Concretamente, escreveu-se o seguinte: “Se fizermos uma interpretação restritiva da norma como pretende a recorrente estamos a levar à irresponsabilidade das sociedades pois, sempre que os actos ou omissões forem praticados pelos seus trabalhadores, independentemente de serem ou não praticados de acordo com as instruções da entidade patronal, no exercício de funções e no interesse da mesma, não haveria responsabilidade da sociedade.

Assim, bem andou o tribunal ao responsabilizar a recorrente, sendo certo que dos factos apurados resulta que tais actos foram praticados em seu nome e no seu interesse, não se demonstrando que os trabalhadores actuaram contra as ordens e instruções da sociedade recorrida.”

Neste sentido, pode ver-se ainda o Parecer nº 11/2013 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, publicado no Diário da República, II Série de 16/09/2013, onde se conclui, além do mais, que “O preceito do nº2 do artigo 7º do Regime Geral das Contra-ordenações deve ser interpretado extensivamente, como, aliás, tem sido feito pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa colectiva ou equiparada, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas.

A responsabilidade contra-ordenacional das pessoas colectivas assenta numa imputação directa e autónoma, quer o fundamento dessa responsabilidade se encontre num “defeito estrutural da organização empresarial” (defective corporate organization) ou “culpa autónoma por défice de organização”, quer pela imputação a uma pessoa singular funcionalmente ligada à pessoa colectiva, mas que não precisa de ser identificada nem individualizada.”

A responsabilidade da pessoa colectiva apenas é excluída se o funcionário agir contra as suas ordens ou instruções expressas, pois a responsabilidade contra-ordenacional nunca é uma responsabilidade objectiva, isto é, não prescinde da existência de culpa, seja ela na modalidade de dolo, seja na modalidade de negligência.

Neste sentido, o Ac. RP de 27/06/2012, in www.dgsi.pt.: “Se o funcionário agir espontaneamente, sem estar a obedecer a ordens genéricas, ou num quadro de acção previamente definido pelos órgãos da sociedade, não é a esta entidade que pode imputar-se o facto, mas ao próprio agente.”

No mesmo sentido ainda, o Ac. da RP de 24/01/2007, in www.dgsi.pt: “Uma pessoa colectiva não pode ser responsabilizada pela prática de uma contra-ordenação que se preenche com a conduta de um seu funcionário, que actua por sua livre e espontânea vontade”.

No caso concreto, P. agiu sempre na qualidade de funcionário da arguida e por causa dessas funções, isto é, actuou em nome e no interesse daquela e não contra ordens ou instruções expressas.

Tanto basta para se concluir pela responsabilidade da sociedade Pneus X, Unipessoal, Lda.

Na verdade, é completamente inócuo, contrariamente ao que sustenta a arguida, saber qual o fundamento da reclamação ou se o reclamante pretendia apenas retaliar por não ter sido atendida a sua exigência, já que não é, evidentemente, à arguida que cabe fazer qualquer juízo nessa matéria.

Do mesmo modo, é indiferente saber se o reclamante solicitou ou não por várias vezes o livro de reclamações, se o fez por mais do que uma vez ou se não voltou a fazê-lo após a chegada da gerente de loja.

A contra-ordenação consumou-se quando o livro foi exigido ao funcionário da sociedade arguida e este não o disponibilizou.

Por último, para a consumação da contra-ordenação, também não tem qualquer interesse saber quais os motivos que levaram o funcionário P. a chamar a gerência, designadamente se visava dificultar ou obstar à reclamação ou, como diz a arguida, por pretender “resolver a questão de forma mais favorável e menos onerosa para o cliente”.

Cometeu, pois, a sociedade Pneus X, Unipessoal, Lda a contra-ordenação que lhe é imputada.

A contra-ordenação p. e p. pelos arts 3º nº1 al. b) e nº4 e 9º nº 1 al. a), nº2 e nº3 todos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15/09 na redacção em vigor à data dos factos era punida com coima de €7 500,00 a €15 000,00, uma vez que a recorrente é uma pessoa colectiva, actuou com negligência e verifica-se a circunstância agravante respeitante à presença da autoridade policial.

Após as alterações introduzidas pelo DL nº 74/2017, de 21 de Junho ao DL nº 156/2005, a contra-ordenação praticada pela arguida passou a ser punida com coima de €3 750,00 a €7 500,00.

Muito embora a determinação do regime mais favorável, em regra, deva ser feita em concreto e não em abstracto, atendendo às molduras legais e uma vez que os factores de determinação da medida da coima são os mesmos em ambos regimes, é manifesto que o regime mais favorável à arguida é o regime actual, pelo que será esse o aplicado.

A arguida pretende que lhe seja aplicada apenas uma admoestação.

Julgamos que, no caso vertente, não estão reunidos os pressupostos para tal.

Na verdade, dispõe o artº 51º/1 do DL nº 433/82 de 27/10 que “Quando a reduzida gravidade da infracção e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir uma admoestação.”

Tais requisitos (reduzida gravidade da infracção e culpa reduzida do agente) são cumulativos.

Conforme escreve Simas Santos, “Contra-ordenações, Anotações ao Regime Geral”, pág. 304, “Esta possibilidade de proferir admoestação está, assim, reservada para as contra-ordenações de reduzido grau de ilicitude (…)

A referência à culpa tem como objectivo aludir aos casos em que o grau de culpa seja reduzido, designadamente aqueles em que há actuação por negligência e outros em que haja circunstâncias que atenuem a culpa, particularmente a existência de circunstâncias externas que tenham constituído um incentivo para a prática dos factos ou que, à face da lei, permitam uma atenuação especial.”

No mesmo sentido, Sérgio Passos, “Contra-ordenações, Anotações ao Regime Geral”, pág. 358.

Ora, basta olhar para a moldura legal (que vai de €3 750,00 a €7 500,00) para facilmente se constatar que a infracção em causa não é de reduzida gravidade.

No caso concreto, é grave o comportamento da arguida, uma vez que a recusa só foi removida pela intervenção da autoridade policial.

Tanto basta para se excluir, desde logo, a aplicação da admoestação no caso vertente.

Em segundo lugar, muito embora a arguida tivesse actuado apenas com negligência, também não se pode dizer que a sua culpa seja reduzida.

Como já se salientou, o livro de reclamações é, por vezes, o único instrumento de defesa dos consumidores, geralmente tidos como a parte mais fraca, sendo a sua não disponibilização altamente censurável.

Por último, a aplicação de uma mera admoestação, no caso vertente, não seria de todo compatível com as exigências de prevenção geral, face à frequência com que ocorre a prática deste tipo de contra-ordenação e o sentimento de impunidade que, por vezes, se gera.

Decidiu-se no Ac. RG de 11/01/2016, in www.dgsi.pt que, quando está em causa esta infracção, isto é, a não disponibilização do livro de reclamações ao utente, “as intensas exigências de prevenção e de protecção dos consumidores afastam liminarmente a viabilidade de aplicação de uma simples admoestação.”

No sentido da não aplicação da admoestação quando está em causa uma infracção desta natureza, podem ainda ver-se o Ac. RE de 11/10/2016, in www.dgsi.pt e o Ac. RP de 13/05/2015, in www.dgsi.pt.

Não havendo igualmente motivos para qualquer atenuação especial, cumpre, então, determinar a medida concreta da coima.

Nos termos do artº 18º/1 do DL nº 433/82 de 27/10, “A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.” A culpa não se baseia, nesta sede, numa censura ética, dirigida à atitude interna do agente, traduzindo-se, antes, na “imputação do facto à responsabilidade social do seu autor” (Figueiredo Dias, “O Movimento de Descriminalização e o Ilícito de Mera Ordenação Social”, op.cit., pág.331). A culpa constitui um pressuposto necessário da aplicação da sanção e, salvo em casos de aplicação do disposto no artigo 18º n.º2 do DL 433/82 de 27/10, é de considerar como seu limite máximo.

Não obstante o artº 18º não se referir, como o artº 71º/1 do CP, a exigências de prevenção, quer especial, quer geral, não se poderá deixar de ter em conta, no momento da aplicação da coima, a função admonitória, de advertência, que esta desempenha, e, sobretudo, a necessidade sentida pela consciência comunitária de punição do ilícito contra-ordenacional.

O limite mínimo da coima a aplicar situar-se-á na medida da sanção que permita ainda estabilizar as expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida – numa ponderação das necessidades de prevenção geral que ao caso caibam. Finalmente, a prevenção especial será considerada, não no sentido da reintegração, mas na medida em que a coima assume uma clara função de advertência admonitória. Assim, a necessidade, maior ou menor, de chamar a atenção da arguida para a importância da norma violada e para o dever de acatamento do seu comando será tida em conta para a determinação da concreta medida da coima entre o mínimo indicado pelas exigências de prevenção geral positiva e o máximo estabelecido em função da culpa.

Prescreve o artigo 72º-A do DL nº 433/82 de 27/10 que impugnada a decisão da autoridade administrativa ou interposto recurso da decisão judicial somente pelo arguido, ou no seu exclusivo interesse, não pode a sanção aplicada ser modificada em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.

Consagra o preceito vindo de citar o princípio da proibição da reformatio in pejus, à semelhança do que se encontra disposto no artigo 409º do CPP.

No que toca à gravidade da contra-ordenação, deve atender-se ao grau de violação ou perigo de violação dos bens jurídicos e interesses ofendidos; ao número de bens jurídicos e interesses ofendidos e suas consequências; à eficácia dos meios utilizados.

No que toca à culpa do agente, deve atender-se ao grau de violação dos deveres impostos ao agente; ao grau de intensidade da vontade de praticar a infracção; aos sentimentos manifestados no cometimento da contra-ordenação; aos fins ou motivos determinantes; à conduta anterior e posterior; à personalidade do agente.

No que toca à situação económica do agente, que se prende com a influência da sanção sobre este, deve atender-se à situação económica propriamente dita e às suas condições pessoais.

No que toca ao benefício económico que o agente retirou da prática da contra-ordenação, deve atender-se ao benefício obtido.

Ora, no caso concreto, a coima foi fixada no seu limite mínimo, pelo que, não podendo ser alterada por este tribunal, nada mais há a determinar.

3- Apreciação do recurso

3.1- Impugnação da matéria de facto

No caso vertente, porque estamos em sede de processo contra-ordenacional, importa ter presente o disposto no artigo 75º, nº 1 do RGCC, segundo o qual “Se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância apenas conhecerá da matéria de direito…”.

Ora, segundo a interpretação que, na jurisprudência, tem sido feita do referido preceito legal, e que não vemos razões para discordar, o Tribunal da Relação funciona como tribunal de vista e apenas conhece da matéria de direito (2).

A intervenção do Tribunal da Relação no processo contra-ordenacional é idêntica à do Supremo Tribunal de justiça no processo penal. E daí que o Tribunal da Relação possa ser confrontado com os vícios e as nulidades dos nºs 2 e 3 do artigo 410º do C. P. Penal, sendo que os vícios do nº 2 estão ligados, por vezes umbilicalmente, com a (re) apreciação da matéria de facto (3), cfr. António Beça Pereira, Regime Geral das Contraordenações e Coimas, Almedina, 2017, 12ª ed., pág. 236 e seguintes.

No caso, não se vislumbra a verificação de qualquer dos vícios do nº 2 do artigo 410º do CPP, aliás não suscitados.

Por outro lado, como vimos, não podendo este Tribunal da Relação conhecer da impugnação da matéria de facto, não tem cabimento questionar, neste momento e nesta sede de recurso, a ocorrência dos factos fixados na decisão recorrida ou, melhor dizendo, de parte deles, como o faz a recorrente, quando questiona, designadamente, não ter ocorrido recusa de entrega do livro de reclamações, verificando-se, segundo refere, errada interpretação da prova produzida pelas testemunhas P., C. e R. (conclusões I a IX).

Por isso, temos como definitivamente assente a matéria de facto fixada pela decisão recorrida.

3.2- Responsabilização da recorrente pela contra-ordenação, nos termos do artº 7º nº2 do DL 433/82, de 27/10

Segundo a recorrente, dos factos provados decorre que a contra-ordenação, a ter sido praticada, foi por um seu funcionário, mais precisamente um mecânico, o qual não tem a qualidade de órgão, pelo que não pode ser responsabilizada pela mesma, tendo sido violado o artigo 7º, nº 2 do RGCCO.

Nos termos do disposto no artigo 7º, nº 2 do DL nº 433/82, de 27.10 (RGCCO) “As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”.

Considerando que a contra-ordenação para poder ser imputada à pessoa colectiva é necessário que seja cometida pelos seus órgãos no exercício das suas funções, vejamos então o conceito de órgão.

Como escreve o prof. Germano Marques, “O conceito de órgão numa sociedade não suscita dificuldades especiais, quando se refere a órgãos de direito. Basta analisar a legislação referente às sociedades e aos respectivos estatutos. Estes órgãos são constituídos por uma ou várias pessoas físicas que actuam colegialmente às quais a lei ou os estatutos atribuem uma função particular na organização da sociedade.” (4)

Tal como se referiu no Ac. RP de 24/1/2007, (5) com referência aos ensinamentos do Prof. Manuel de Andrade, (6)“ A vontade do órgão do órgão é referida ou imputada por lei à pessoa colectiva, constituindo para o Direito, a própria vontade desta pessoa. Correspondentemente, os actos do órgão valem como actos da própria pessoa colectiva, que assim agirá mediante os seus órgãos jurídicos, do mesmo modo que a pessoa singular actua e procede através dos seus órgãos físicos. Se os indivíduos encarregados de gestionar os interesses da pessoa colectiva são órgãos dela, os factos ilícitos que pratiquem no âmbito das suas funções serão actos da mesma pessoa; a culpa com que tenham procedido será igualmente culpa dessa pessoa; e sobre esta recairá a competente responsabilidade civil e criminal, que será, para o Direito, responsabilidade pelos próprios actos e pela própria culpa, que não por actos e por culpa de outrem." Mas, verdadeiros órgãos serão as pessoas físicas que têm a seu cargo decidir e actuar pelas pessoas colectivas.”

O conceito de órgão em termos doutrinais vem sendo apontado como “ o elemento da pessoa colectiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou colégio de indivíduos que nele estiverem providos com o objectivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa colectiva.” (7)

Assim, sendo a recorrente uma sociedade por quotas, a sua administração e representação compete aos gerentes, cfr. artº 252º CSC, que tenham sido designados no contrato social.

São eles pois as pessoas físicas que integram os órgãos da pessoa colectiva, sem prejuízo de se poder demonstrar a existência de verdadeiros “administradores de facto”, entendidos estes como as pessoas que embora não estando formalmente designadas ocupam de facto e com a aceitação da pessoa colectiva as funções atribuídas aos órgãos da mesma.

Ainda seguindo Manuel de Andrade “ Dos órgãos há que distinguir os simples agentes ou auxiliares, que só executam por incumbência ou ainda sob a direcção dos órgãos deliberativos e principalmente dos representativos, determinadas operações materiais que interessam à pessoa colectiva”. (8)

Ora, “São simples agentes ou auxiliares os operários, os empregados (que podem ser técnicos de alta qualificação) e outros profissionais a cujos serviços a pessoa colectiva ocasionalmente recorra, como mandatários, os advogados constituídos para quaisquer litígios em que a sociedade seja pleiteada, etc.” (9)

Assim, em face do artigo 7º nº 2 do RGCCO, a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas que tão só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares.

Neste sentido se pronuncia a generalidade da doutrina (10), realçando embora a incompreensão, quanto a nós justificada, para um tal regime num contexto quando confrontado com a maior amplitude da responsabilidade criminal das pessoas colectivas nos termos do artigo 11º do C.Penal.

Por isso, no acórdão do Tribunal da Relação do Porto acima citado de 24.01.2007 entendeu-se que “A restrição da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções implica desde logo que a responsabilidade dos entes colectivos não existirá quando a contra-ordenação tenha sido praticada por pessoas físicas que tão-só mereçam a qualificação de agentes ou auxiliares.”

Melhor andou o legislador noutros diplomas avulsos como o CVM, em que no seu artigo 401º, alargou-se o âmbito da responsabilidade de forma a abranger os factos praticados no exercício de funções ou em nome ou por conta da pessoa colectiva pelos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores.

Assim, como bem salienta Beça Pereira (11), “A redacção um pouco tímida deste nº 2 (do artigo 7º do RGCCO), ao definir a amplitude da responsabilidade das pessoas colectivas, pode explicar-se pelo momento em que o preceito foi escrito (1982), pois nessa altura ainda não era pacífico o entendimento de que estas eram susceptíveis de ser responsabilizadas pela prática de ilícitos consagrados em direito sancionatório público, como é o caso do direito penal ou do direito contra-ordenacional. Aliás, esta norma, à época, foi até inovadora e abriu um caminho por onde hoje o legislador já se movimenta pacificamente.”

Não obstante, uma parte da jurisprudência tem seguido o entendimento de que a expressão “órgão no exercício das funções” do nº 2 do artigo 7º do RGCCO, inclui os trabalhadores ao serviço da pessoa colectiva ou equiparada, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas, com fundamento numa alegada interpretação extensiva do referido preceito legal. A responsabilidade da pessoa colectiva seria, porém, excluída caso o trabalhador praticasse o facto contra as suas ordens ou instruções (12).

Neste sentido, vide o Ac. RC de 9/11/2011, relatora Alice Santos, disponível em www.dgsi.pt segundo o qual “As pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, nestes se integrando os trabalhadores ao seu serviço, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas.” E, em sentido idêntico, vide, entre outros, o Ac RC de 29.11.2000, processo 452/2000, relator João Trindade; e o Ac RL de 26.10.2010, processo nº 402/10.4APDL.L1-5, relator Agostinho Torres, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

Todavia, julgamos que tal entendimento não pode ser seguido, uma vez que, como acima explicamos, o conceito de trabalhador não se confunde com o de órgão, sendo conceitos substancialmente distintos, o que conduz não a uma interpretação extensiva, mas sim a uma aplicação analógica da norma, que a lei não permite (13).

Por isso, julgamos ser de seguir um outro sector da jurisprudência, com apoio da doutrina (14), que defende o entendimento de que o facto típico, quando praticado por funcionário ou trabalhador, só é imputável ao órgão e, por via deste, à pessoa colectiva se tiver agido no cumprimento de ordens desse órgão ainda que genéricas.

Na verdade, somente esta posição permite respeitar o critério orgânico da responsabilidade das pessoas colectivas claramente perfilhado pelo legislador no nº 2 do artigo 7º do RGCCO.

Neste sentido, vide o Ac. RP de 27/06/2012, relatora Élia São P., disponível em www.dgsi.pt. Segundo o qual “Se o funcionário agir espontaneamente, sem estar a obedecer a ordens genéricas, ou num quadro de acção previamente definido pelos órgãos da sociedade, não é a esta entidade que pode imputar-se o facto, mas ao próprio agente.”

No caso vertente, a decisão recorrida seguiu a orientação da jurisprudência que perfilha o critério da imputação funcional da responsabilidade da pessoa colectiva, na medida em que se escreveu:

“No caso concreto, P. agiu sempre na qualidade de funcionário da arguida e por causa dessas funções, isto é, actuou em nome e no interesse daquela e não contra ordens ou instruções expressas.

Tanto basta para se concluir pela responsabilidade da sociedade Pneus X, Unipessoal, Lda.”

Porém, como deixamos dito, não é esta a nossa posição.

Assim, no caso vertente, o facto típico foi praticado por um funcionário da recorrente, o qual não tem a qualidade de órgão daquela.

Um simples funcionário é alguém que se integra no conceito de agente ou auxiliar, e que não sendo um órgão nos termos supra assinalados, não manifesta uma vontade imputável à pessoa colectiva.

Acresce que em face dos factos provados não é possível concluir que o dito funcionário tenha praticado o facto – não entrega imediata ao cliente do livro de reclamações - mediante instruções, ainda que genéricas, da gerência da recorrente. E, por isso, não pode a contra-ordenação aqui em causa ser-lhe imputada, devendo, pois, ser absolvida da sua prática.

Por conseguinte, o recurso procede, ficando prejudicado o conhecimento da última questão suscitada no presente recurso.

III- DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem a Secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso, e, em consequência, revogar a decisão recorrida, sendo a recorrente Pneus X Unipessoal, Lda absolvida da prática da contra-ordenação p. e p. pelos arts 3º nº1 al. b) e nº4 e 9º nº 1 al. a), nº2 e nº3, todos do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15/09, na redacção introduzida pelo DL nº 74/2017, de 21/06.

Sem custas.

Guimarães, 24.09.2018

(Texto elaborado pelo relator e revisto por ambos os signatários (artigo 94º, nº 2 do CPP)

(Armando da Rocha Azevedo - Relator)

(Clarisse Machado S. Gonçalves - Adjunta)

1. Por força do disposto no nº 4 do artigo 74º do RGCO - Regime Geral das Contra-ordenações e Coimas, aprovado pelo DL nº 433/82, de 27.10, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL nº 356/89, de 17.10, pelo DL nº 244/95, de 14.09 e pela Lei nº 109/2001, de 24.12, diploma a que pertencem as disposições doravante citadas sem menção da origem - o recurso seguirá a tramitação do recurso em processo penal, tendo em conta as especialidades que resultam deste diploma.

2. Assim, vide, v.g, Ac RE de 06.01.2015, processo 2090/10.9TBLLE.E2, acessível em www.dgsi.pt.

3. E são de conhecimento oficioso do tribunal, cfr. Ac. do STJ nº 7/95, de 19.10, in DR, I-A, de 28.12.1995.

4. Germano Marques da Silva, Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus administradores e representantes, Editorial Verbo 2009, pág.228.

5. Proferido no proc. 0643899, (relatora Isabel Pais Martins).

6. Teoria Geral da Relação Jurídica, 1º volume, Coimbra 1970, pp. 143e ss.

7. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol.1º. 10º ed.pág.204 Almedina Coimbra.

8. Ob.cit.pág.116.

9. Cfr. o citado acórdão do TRP.

10. Assim, vide v.g. Teresa Serra, in Contra-Ordenações: Responsabilidade de Entidades Colectivas", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 9 (1999), pág187-212; Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Regimes Geral das Contra-Odenações, Universidade Católica Editora, Reimpressão, 2017, anotação 18, pág. 51;e Augusto Silva Dias, in Direito das Contra-Ordenações, Almedina, 2018, pág. 93.

11. Ob. cit., pág. 44.

12. Esta orientação jurisprudencial não tem tido o apoio da doutrina em face do RGCCO. Assim, vide Paulo Pinto Albuquerque, ob cit., anotação 23, pág. 53; Nuno Brandão, Questões contra-ordenacionais suscitadas pelo novo regime legal da mediação de seguros, In IDPEE, (org.), Direito Penal Económico e Europeu, Vol. III, pág. 273; e Augusto Silva Dias, ob. e loc. cit., o qual manifesta a sua oposição ao entendimento seguido no Parecer nº 11/2013 do Conselho Consultivo da PGR.

13. Neste sentido, vide Augusto Silva Dia, ob. cit.

14. Ibidem