Quem foi o relator do acórdão 02527/05.9BEPRT?

O relator foi Ana Paula Soares Leite Martins Portela, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 02527/05.9BEPRT?

O acórdão foi proferido em 25 de novembro de 2011.

02527/05.9BEPRT

Sumário

I. O procedimento concursal a que alude o art. 67º do DL 252-A/82 de 28/6 está sujeito ao regime do Decreto-Lei nº204/98, de 11 de Junho e do Decreto-Lei nº427/89 de 7/12. II. Não tendo sido divulgadas as vagas a preencher deve entender-se que são as existentes no período de validade do concurso nomeadamente as existentes até à homologação da lista de classificação final- III. Com base na lei, com base na auto-vinculação administrativa, e com base no princípio da confiança, o candidato aprovado num concurso público para preenchimento de lugares do respectivo quadro mediante nomeação, tem direito – de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – à nomeação, quer esta seja para vaga existente ou para vaga que ocorra até ao termo de validade do concurso;* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

O Ministério das Finanças e da Administração Pública [MFAP], inconformado, interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo TAF DO PORTO, em 08/06/2010, que julgou procedente a Acção Administrativa Especial interposta por A… e outras, melhor identificadas nos autos, e, consequentemente, o condenou a proceder à nomeação das Autoras/recorridas em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, com efeitos reportados à data em que foi homologada a lista de classificação final, isto é, 07.01.2005. Para tanto alega em conclusão: “a) O procedimento de transição previsto no art. 67º, nº 2 do Decreto-Lei nº 252-A/82, de 28 de Junho, não se confunde com a figura do concurso, nem com qualquer outro instrumento legalmente previsto de mudança de carreiras e não está, por isso, sujeito à regulamentação prevista no Decreto-Lei nº 204/98; b) Cabe à Administração, no cumprimento dos princípios a que toda a sua conduta está adstrita, optar, dentro da sua margem de discricionariedade, pela tramitação que melhor prosseguir o interesse público e melhor se conformar com a especificidade deste procedimento; c) Por isso, a DGAIEC não tinha de divulgar as vagas a que estava sujeito este procedimento, sendo certo, porém, que esta informação constava do respectivo processo administrativo e poderia ter sido solicitado por qualquer dos interessados, como, aliás, o foi pela recorrida A…; d) Mas, mesmo que se entenda que a tramitação deste procedimento tinha de se submeter ao estipulado no Decreto-Lei nº 204/98, designadamente no que concerne à publicitação do número de vagas, sempre se diga que, nos termos conjugados do disposto nos artºs 7º, alínea a) e 27º, nº1, alínea d), do citado normativo, a DGAIEC apenas estava sujeita a nomear os concorrentes que tivessem ficado dentro das vagas existentes à data da abertura formal (já que, em rigor, tal procedimento é despoletado pelos interessados, em data anterior) do mesmo; e) Ora, à data da abertura formal do procedimento, ou seja, em 26/11/2003, existiam 37 vagas (cfr. lista de antiguidades a 31/12/2003, pág. 18); f) Assim, não estando as ora recorridas, face ao posicionamento na lista de classificação final, dentro dessas 37 vagas, não podem as mesmas ser nomeadas para os respectivos lugares, o que sucedeu; g) O acórdão em crise julgou, pois, de forma menos correcta, não só quando entendeu que o procedimento de transição em causa nos autos estava obrigatoriamente sujeito ao regime jurídico estabelecido no Decreto-Lei nº 204/98 como quando, em consequência do antecedente, fez errada interpretação e aplicação do disposto no art. 7º daquele normativo. Nestes termos e nos mais de Direito, que doutamente se suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, com todas as legais consequências.” * As recorridas apresentaram contra-alegações, concluindo da seguinte forma: “1ª A douta sentença objecto do presente recurso jurisdicional é juridicamente irrepreensível; 2ª O procedimento concursal em causa estava sujeito aos regimes consagrados no Decreto-Lei nº427/89 e no Decreto-Lei nº204/98. 3ª Através desse procedimento concursal a DGAIEC ficou obrigada a nomear como segundos verificadores-superiores os candidatos aprovados, até ao limite do número de vagas que existiam aquando da abertura desse procedimento e que se mantiveram por preencher até à publicação da lista de classificação final, em 11 de Janeiro de 2005: 48 vagas; 4ª As ora Alegantes, tendo sido aprovadas no procedimento concursal em causa e tendo ficado classificadas nos 44 primeiros lugares, têm o direito de ser nomeadas para a categoria de segundo verificador-superior do quadro da DGAIEC, com efeitos desde o dia em que foram nomeados os candidatos que foram classificados nos primeiros 37 lugares, isto é, com efeitos desde o dia 7 de Janeiro de 2005. Nestes termos e nos demais que serão superiormente supridos, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.” * O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer. * FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos): i) Em 26 de Novembro de 2003, a Direcção de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo deu a conhecer, via fax, às Direcções das Alfandegas do Aeroporto de Lisboa e do Porto, Alcântara Norte, Alverca, Braga, Faro, Freixieiro, Funchal, Jardim do Tabaco, Leixões, Peniche, Ponta Delgada, Setúbal, Viana do Castelo e Xabregas, a abertura de procedimento de transição para a carreira técnica superior aduaneira ao abrigo do disposto no nº.2 do artigo 67º do Decreto-Lei nº. 252-A/82, de 28 de Junho, conforme emerge de fls. 8 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. ii) As Autoras da presente acção administrativa especial foram opositoras ao apontado procedimento de transição, tendo sido admitidas, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 19 a 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. iii) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da acta nº. 1, cuja cópia faz fls. 15 a 22 dos autos, segundo a qual, com o propósito de definir os factores de apreciação da prova oral de conhecimentos, o júri do concurso reuniu no dia 13 de Maio de 2004. iv) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da acta nº. 2, cuja cópia faz fls. 23 dos autos, segundo a qual, com o propósito de atribuir a classificação de serviço a cada concorrente e estabelecer a lista de classificação ordenada por ordem decrescente, fazer a avaliação curricular a determinados candidatos, o júri do concurso reuniu no dia 22 de Novembro de 2004. v) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da lista classificação final do concurso, cuja cópia faz fls. 26 a 28 dos autos, nos termos da qual as Autoras ficaram graduadas em 38º [C…] 41º [M…], 43º [C…] e 44º [A…] lugar. vi) A lista de classificação final foi homologada pela entidade competente no dia 07.01.2005, conforme emerge de fls. 26 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. vii) Em 6 de Maio de 2005, as Autoras requereram junto da Directora-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo a sua transição para a categoria de segundo-verificador superior do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, conforme emerge de fls. 41 a 49 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. viii) No dia 17 de Junho de 2005, foi publicado no D.R., IIª Série, de 17 de Junho de 2005, uma lista de trinta e sete concorrentes nomeados para lugares da categoria de segundo-verificador superior do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, conforme emerge de fls. 41 a 49 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. ix) Dá-se por reproduzida a informação nº. 18/2004, de 07.01.2004, da entidade demandada, que faz fls. 47 a 50 do PA apenso; x) Dá-se por reproduzida a certidão da lista de antiguidade do pessoal técnico superior aduaneiro do quadro da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo que faz fls. 198 a 210 dos autos. xi) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que fazem fls. 8 a 50, 71 a 80, 198 a 249 dos autos, e, bem assim, os documentos que integram fls. 1 a 1329 do P.A. apenso. ** QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA. Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito. As questões que aqui importa conhecer são se o acórdão recorrido viola os artigos 67º nº2 do DL 252-A/82 de 28/6 e arts. 7º e 27ºnº1 al. d) do DL 204/98 de 11/6. O DIREITO Alega o recorrente que o acórdão recorrido viola o 67º, nº 2 do Decreto-Lei nº 252-A/82, de 28 de Junho e arts. 7º e 27º do DL 204/98 de 11/6. Para tanto refere que o processo de transição a que alude o art. 67º do Decreto-Lei nº 252-A/82 constitui um procedimento de ingresso que não se identifica com o concurso, nem com qualquer outro instrumento legalmente previsto de mudança de carreiras pelo que não tem de se conformar com a regulamentação prevista no Decreto-Lei nº 204/98, cabendo antes à Administração, no cumprimento dos princípios a que toda a sua conduta está adstrita, optar, dentro da sua margem de discricionariedade, pela tramitação que melhor prosseguir o interesse público. Assim, a DGAIEC não tinha de divulgar o número de vagas a preencher, apesar deste elemento ter sido definido logo após a comunicação formal da sua abertura aos interessados (inf. 18/2004) e ser do conhecimento, em sede de direito de informação, de todos aqueles que o solicitaram, como foi o caso da recorrida A…. E, também não tinha a DGAIEC de definir previamente (antes de conhecer os candidatos) os critérios objectivos de avaliação, por razões até de impossibilidade absoluta, já que conhece sempre quem vai concorrer, os seus curricula e os demais requisitos de admissão, ainda que, com as adaptações que o procedimento impõe, tenha respeitado os princípios garantísticos acautelados nas alíneas b) e c) do nº 2 do art. 5º do Decreto-Lei nº 204/98. E por fim, refere que, mesmo que se entenda, como o acórdão recorrido, que a DGAIEC estava adstrita à aplicação subsidiária do Decreto-Lei nº 204/98 nunca estaria vinculada à nomeação dos concorrentes que ficassem dentro das vagas existentes em 31 de Dezembro de 2004 já que, o que resulta das disposições conjugadas dos artºs 7º, alínea a) e 27º, nº1, alínea d) do Decreto-Lei nº 204/98, é que o número de vagas a preencher constitui um dos elementos que necessariamente deve constar do aviso de abertura do concurso, correspondendo esse número à totalidade, ou não, dos lugares vagos existentes à data da sua abertura. Comecemos por aferir se o DL 204/98 é aplicável ao procedimento previsto no DL 252-A/82 de 28/6. Desde logo o art. 67º aqui em causa e que se reporta à integração do pessoal em carreiras dispõe que: “1 - O ingresso na carreira do pessoal aduaneiro técnico superior far-se-á pela categoria de segundo-verificador superior, de entre os verificadores superiores estagiários que obtiverem aprovação nas provas ou cursos especialmente realizados para o efeito e após aproveitamento no respectivo estágio. 2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, poderão ingressar nas vagas da categoria de segundo-verificador superior, com dispensa do estágio e mediante requerimento ao director-geral, os técnicos verificadores que satisfaçam os seguintes requisitos: a) Posse de licenciatura em curso superior estabelecido no n.º 1 do artigo 68.º; b) Permanência de um mínimo de 3 anos de efectivo serviço na respectiva carreira; c) Classificação de serviço não inferior a Bom nos últimos 3 anos; d) Aprovação nas provas ou cursos especialmente realizados para o efeito.” Daí que, como se entendeu no acórdão recorrido, “o procedimento de transição visado nos autos, pese embora regulado por normas próprias aprovadas pelo Decreto-Lei nº. 252-A/82, de 28 de Junho, mais não é do que um PROCEDIMENTO CONCURSAL ATÍPICO com vista ao preenchimento de lugares [segundo-verificador superior] do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais. “ Sendo assim deve, pois, aplicar-se “ em tudo que não seja incompatível, lhe resulte aplicável, a titulo subsidiário, os princípios e garantias que caracterizam o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, mormente os consignados nas alíneas b) e c) do nº.2 do artigo 5º do Decreto-Lei nº. 204/98, de 11 de Junho, e, bem assim, no artigo 4º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 7 de Junho, ambos vigentes à data dos factos em discussão nos autos. Ora, dos princípios e garantias acabados de referir, assume particular relevância para o caso dos autos o disposto no artigo 4º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 7 de Junho, donde resulta ser obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. “( extracto da acórdão recorrido). Assim, concordamos com o entendimento supra veiculado de que o procedimento aqui em causa é um verdadeiro concurso, embora atípico. A este propósito o artigo 1º do Decreto-Lei nº204/98 refere que o concurso é a forma legal de recrutamento e selecção do pessoal para os quadros da Administração Pública e o artigo 4º expressamente dispõe que «O recrutamento consiste no conjunto de operações tendentes à satisfação das necessidades de pessoal dos serviços e organismos da Administração Pública, bem como à satisfação das expectativas profissionais dos seus funcionários e agentes», e «A selecção de pessoal consiste no conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante utilização de métodos e técnicas adequados, permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função». Em suma o procedimento concursal em causa estava sujeito ao regime do Decreto-Lei nº204/98, de 11 de Junho e do Decreto-Lei nº427/89 de 7/12, pelo que não foi violado o art. 67º nº2 do DL 252-A/82 de 28/6. * Põe-se agora a questão de se o acórdão recorrido violou os citados arts. 7º e 27ªnº1 al. d) do DL 204/98 de 11/6 e art. 4º do DL 427/89 de 7/12. Alega o recorrente de que, mesmo acompanhando, em tese, a decisão recorrida, de que a Administração devia comunicar aos interessados o número de vagas a preencher nunca essas vagas poderiam ser, nos termos do citado art. 7º, mais do que aquelas que existiam à data da abertura do procedimento. E à data da abertura do procedimento, em 26 de Novembro de 2003, existiam disponíveis para este efeito 37 vagas - cfr. “Lista de antiguidades do pessoal Técnico Superior Aduaneiro, referida a 31 de Dezembro de 2003”, pág. 18, que constitui o Doc. nº 4 do requerimento com entrada no TAF do Porto, em 10.11.2008. E que, apesar de constar da referida Lista de antiguidades a existência de 52 vagas, 15 estavam destinadas a licenciados em Direito, que, previamente à conclusão deste procedimento, foram nomeados nos respectivos lugares. Daí conclui que, à data da abertura do procedimento, existiam somente 37 vagas e era, portanto, esse o número de vagas a que a DGAIEC estava adstrita a preencher (em caso dos concorrentes terem, obviamente, o necessário aproveitamento). Pelo que, como nenhuma dos recorridas está posicionada dentro dessas 37 vagas não têm direito à nomeação nos respectivos lugares, não tendo julgado bem o acórdão que assim o entendeu. Dispõe este art. 7º que referido DL 204/98 que: “O concurso destina-se: a) Ao preenchimento de todos ou alguns dos lugares vagos existentes à data da sua abertura; b) Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade; c) Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até um número limite previamente fixado no aviso de abertura, desde que este número se verifique até ao termo do prazo de validade; d) À constituição de reservas de recrutamento, com vista à satisfação de necessidades previsionais de pessoal, no caso de não existirem vagas à data da sua abertura mas no pressuposto de que estas ocorrerão até ao termo do prazo de validade.” E, o art. 27º nº1 al. d) do mesmo diploma, o aviso de abertura de concurso tem de conter: “Categoria….número de lugares a preencher e prazo de validade.” Por outro lado, nos termos do art. 4º do DL 427/89: “1 - A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência. 2 - Para efeitos do presente diploma, consideram-se funções próprias do serviço público aquelas cujo exercício corresponda à aplicação de medidas de política e à concepção, execução e acompanhamento das acções tendentes à prossecução das atribuições de cada serviço. 3 - É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. 4 - A eficácia da nomeação depende da aceitação do nomeado. 5 - A nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário.” Destes preceitos faz o acórdão recorrido concluir que: “…a acção tem, pois, por imposição legal, a OBRIGAÇÃO DE NOMEAR os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação. A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração - corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher [ver, entre outros que podem ter interesse, AC STA de 11.05.95, in Rº36391, AC STA de 19.10.95, in Rº30560, AC STA de 26.06.97, in Rº41835, AC TCAS de 06.04.2000, in Rº1889/98, e AC TCAN de 20.01.2005, in Rº73/04, AC STA de 23.03.2006, in Rº1057/04]. Revertendo, agora, ao caso dos autos, temos que, da análise global dos autos, [maxime do fax a informar o inicio do processo enviado pela Direcção de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo para as respectivas Direcções das Alfandegas do Aeroporto de Lisboa e do Porto, Alcântara Norte, Alverca, Braga, Faro, Freixieiro, Funchal, Jardim do Tabaco, Leixões, Peniche, Ponta Delgada, Setúbal, Viana do Castelo e Xabregas], não resulta minimamente adquirido e/ou demonstrado que, aquando do início do procedimento de transição visado nos autos, tenha sido publicitado o número de vagas que o procedimento visado nos autos se destinava a preencher. Tal convicção não é minimamente abalada pelo facto de na informação nº. 18/2004, de 07.01.2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o inicio do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento. Tem-se, pois, por assente, que, aquando da abertura do procedimento de transição visado nos autos, não foi fixado o número máximo de vagas postas a concurso, em função do que se conclui que o mesmo [procedimento] visava preencher e/ou se destina[va] às vagas existentes nos lugares do quadro e as que viessem a ocorrer no período de validade do concurso. Ora, no que se refere aos lugares do quadro vagos existentes, alega a entidade demandada que “(…) existiam, não 49 vagas, mas sim cinquenta e dois (52) lugares vagos na carreira de técnico superior aduaneiro, dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete (37), uma vez que quinze (15) são necessários para a admissão de licenciados em direito (…)” [cfr. inf.18/2004]. Não lhe assiste, porém, razão, pois os elementos probatórios carreados juntos aos autos [maxime a certidão que faz fls. 198 a 210 dos autos], mostram-nos realidade diversa, isto é, revelam-nos que, em 31 de Dezembro de 2004, encontravam-se vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos números nº. 345 a 408 do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos, o que equivale por dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos. Se subtraímos às aquelas 63 vagas as 15 vagas que estavam reservadas para a admissão de licenciados em direito [cfr. inf.18/2004], ficam 48 lugares por preencher. Desses 48 lugares já foram preenchidos 37 por intermédio do processo de transição visado nos autos, pelo que ficaram por preencher 11 vagas postas a concurso correspondentes aos lugares 38º a 49º de graduação. E se assim é, considerando a graduação obtida pelas Autoras no procedimento visado nos autos [38º - C…, 41º -M…, 43º- C… e 44º - A…], em face da lógica supra expendida no tocante ao direito à nomeação, dúvidas não nos subsistem que assiste as Autoras o direito a ser nomeadas para as 11 vagas que ficaram por preencher, de acordo com a graduação operada, encontrando-se, por isso, a Administração vinculada a proceder a essa nomeação. Destarte, à luz do supra exposto e mostrando-se a posição da entidade demandada em oposição com o entendimento agora perfilhado por este Tribunal, somos a concluir que assiste razão integral às Autoras na pretensões que dirigem a este Tribunal e que querem ver reconhecidas. “ A questão que aqui se põe é relacionar a referência à existência de 52 vagas a preencher por esta via, constante da Informação 18/2004 de 7/1/04 com os artigos 7º do DL 204/98 e 4º do DL 427/89 e a certidão de fls 198 a 210 onde se refere que em 31/12/04 se encontravam vagos os números 345 a 408, ou seja, 63 vagas. Ora nós temos uma informação interna datada de 7/1/04, que mereceu despacho de concordância da Directora Geral das Alfândegas no sentido de que “ Nesta data existem cinquenta e dois ( 52) lugares vagos …dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete…” Contudo, não resulta de parte alguma que esta informação tenha sido divulgada pelos interessados. Por outro lado, resulta do doc. nº6 junto aos autos que na lista de antiguidade do Pessoal Técnico Superior Aduaneiro reportada a 31/12/04 estão vagos os números 345 a 408. Em 7/01/05 é proferido pela Directora-Geral despacho de homologação da lista de classificação final dos concorrentes. Estamos, pois, perante uma situação em que no momento do início do processo de transição para a carreira técnica superior aduaneira prevista no art. 67º do DL 252-A/82 não vêm referidas as vagas que se visam preencher com o mesmo. Ora, se assim é, e não resultando que em momento sequencial tenha sido divulgado quais as vagas que se visavam preencher e a partir do momento em que resulta dos autos que o número de vagas existentes antes de o concurso terminar era superior à existente no momento inicial que não havia sido divulgada parece-nos de considerar que estamos na situação prevista na al. b) do art. 7º do DL 204/98 de 11/6, ou seja, “Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade” Assim, o facto de a DGAIEC não ter divulgado o número de vagas postas a concurso, significou que se obrigou a nomear os candidatos aprovados, até ao limite das vagas existentes, nos termos do nº3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº427/89 e do artigo 7º b) do Decreto-Lei nº204/98, que não é afectado pelo facto «de na informação nº18/2004, de 07.01.2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o início do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento» já que não tinha havido qualquer divulgação destas vagas. Em suma, não tendo indicado o número de vagas postas a concurso, a DGAIEC obrigou-se a nomear todos os candidatos aprovados, até ao limite das vagas existentes à data em que o mesmo findou E, como da certidão de fls. 198 a 210 dos autos, resulta que, em 31 de Dezembro de 2004, estavam vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos nº345 a 408 do quadro de pessoal da DGAIEC, «o que equivale a dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro» dessa Direcção-Geral. Subtraindo a essas 63 vagas ▬ que nunca foram ocupadas ▬ as 15 que estavam reservadas para licenciados em direito, sobravam 48 vagas. Ora, todas as concorrentes foram aprovadas no procedimento concursal em causa e ficaram classificadas até ao 44º lugar. Pelo que, parece-nos de manter a sentença recorrida. E, no sentido da obrigatoriedade de nomeação de vaga ocorrida no período de validade do contrato veja-se o Ac. do TCAN 00038/04.9BEPRT de 11-05-2006 donde se extrai: “(…) De facto, o texto do referido nº 3 não é de molde a deixar dúvidas quanto à obrigatoriedade da nomeação: É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. E devemos presumir que o legislador consagrou a solução mais acertada, e exprimiu o seu pensamento em termos adequados – artigo 9º nº3 do Código Civil. Este nº3 - como bem salientam José Ribeiro e Soledade Ribeiro - é designadamente aplicável aos concursos abertos para constituição de reservas de recrutamento, desde que através deles se ponham a concurso vagas que venham a ocorrer até ao termo do respectivo prazo de validade, vagas estas cujo surgimento, já esperado, constituiu pressuposto da respectiva abertura, e que também foram, consequentemente, postas a concurso – A Relação Jurídica de Emprego Na Função Pública, Almedina, 1994, página 19; ver, ainda, artigos 11º nº1 alínea b), e 20º nº4, do DL nº498/88 de 30 de Dezembro. A Administração tem, pois, por imposição legal, a obrigação de nomear os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação. A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração - corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher – ver, entre outros que podem ter interesse, AC STA de 11.05.95, in Rº36391, AC STA de 19.10.95, in Rº30560, AC STA de 26.06.97, in Rº41835, AC TCAS de 06.04.2000, in Rº1889/98, e AC TCAN de 20.01.2005, in Rº73/04, AC STA de 23.03.2006, in Rº1057/04. As cinco “conclusões” do recurso jurisdicional do Município do Porto tem subjacente a distinção entre lugares efectivamente postos a concurso e lugares a preencher dentro do prazo de validade do concurso, bem como tem subjacente a ideia de que o interesse público impede que os candidatos a estas futuras vagas tenham direito à contratação, assistindo-lhes apenas, segundo entende, uma mera expectativa de virem a ser contratados. Face àquela distinção, e no tocante ao direito à nomeação, importa reter que nenhuma razão legal, ou outra, justifica que seja tratada de modo substancialmente diferente a posição jurídica do candidato a uma vaga actual e a posição jurídica do candidato a uma vaga futura ocorrida dentro do prazo de validade do concurso – ver, a propósito, o artigo 7º, nomeadamente alínea b), do DL nº204/98 de 11 de Julho. È claro que, no primeiro caso, o candidato aprovado tem direito actual à nomeação, enquanto no segundo caso, o candidato aprovado tem um direito à nomeação sujeito a condição suspensiva. Usando uma linguagem com reminiscência escolástica, diremos que o primeiro candidato tem um direito em acto à nomeação, enquanto o segundo candidato tem um direito em potência à nomeação. Mas ambos têm, e isso é que importa sublinhar, direito à nomeação, e não uma mera expectativa. De facto, com a verificação da dita condição suspensiva – ocorrência de vaga dentro do período de validade do concurso – o direito subjectivo público à nomeação deixa de ser potencial, e passa a ser actual. Temos, pois, que o direito à nomeação só existe relativamente a lugares postos a concurso – que deverão ser preenchidos de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – mas existe relativamente a todos os lugares postos a concurso, sejam eles vagas actuais ou vagas que venham a verificar-se dentro do prazo de validade do mesmo concurso. Uma vez preenchidas as vagas postas a concurso – as existentes ou as que ocorrerem até ao termo do prazo de validade do concurso – deixa de haver direito a mais nomeações, e o concurso caduca – ver nº4 do artigo 10º do DL nº204/98 de 11 de Julho. A invocação de um alegado interesse público não é susceptível de desobrigar a administração de respeitar o direito subjectivo público à nomeação assim delimitado, nem a poderá entravar no cumprimento da obrigação de nomear, e isto por duas razões fundamentais. Em primeiro lugar porque ela está sujeita ao princípio da legalidade – artigos 266º nº1 e nº2 da CRP, e 3º nº1 do CPA. Diz a nossa Lei Fundamental, de facto, que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, mas diz também que está vinculada a respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e a obedecer à lei e ao direito – ver normas referidas por último. Esta sujeição da administração à lei e ao direito impede que ela prossiga um alegado interesse público por via ilegal. Em segundo lugar porque o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, assim como a obediência à lei e ao direito, exigem que a administração pondere devidamente o interesse público no preenchimento de determinadas vagas antes da abertura do respectivo concurso público. É ponto assente que a prossecução do interesse público é o objectivo constitucional da administração pública, e constitui, por isso, momento teleologicamente necessário de qualquer actividade administrativa, de tal forma que a vontade da administração deve expressar o interesse público em cada caso concreto, mas esse objectivo deve ser sempre prosseguido no quadro da definição da lei, que é o núcleo central relevante do dizer normativo do interesse público – artigo 266º, nº1 e nº2 da CRP; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, página 946. A conciliação entre estes dois parâmetros legais do proceder administrativo, exige, no caso de concurso público para recrutamento e selecção de pessoal, que a ponderação do interesse público tenha o seu momento privilegiado aquando da apreciação da necessidade e oportunidade de abrir o concurso, e da determinação das vagas a preencher dentro do prazo de validade do mesmo. Estes são, além disso, momentos de franco poder discricionário, em que a administração apenas está sujeita à prossecução do interesse público dentro dos limites da lei e do direito. Todavia - como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira - o subsequente procedimento do concurso testemunha uma progressiva vinculação da administração pública, com a consequente e progressiva redução da sua discricionariedade nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal - Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, em anotação ao artigo 47º da CRP. E isto, de tal forma, que a lei veio consagrar expressamente a obrigatoriedade da nomeação dos candidatos aprovados para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso – artigo 4º nº3 do DL nº427/89 de 7 de Dezembro, acima citado. Cremos até, e sem prejuízo de tudo quanto ficou dito, não ser exagerado afirmar que a administração se encontra adstrita aos deveres impostos pela boa-fé em matéria de relações pré-contratuais – ver artigo 227º do Código Civil. Como refere Margarida Olazabal Cabral, o concurso público tem a especificidade de consistir num procedimento administrativo pré-contratual, onde, porventura por isso mesmo, se cria uma relação de confiança juridicamente tutelada (…). Independentemente de averiguarmos se existe no concurso uma relação contratual ou apenas pré-contratual, não poderá deixar de reclamar-se aqui uma especial tutela da relação de confiança que se cria a partir do momento em que a administração torna pública a sua intenção de contratar por meio de concurso público - O concurso público nos contratos administrativos, Almedina, 1997, páginas 92 e seguintes. De qualquer forma, não há dúvida de que no exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé – ver artigo 6º-A do CPA. Portanto, também a administração pública está sujeita às regras impostas pela boa-fé nas relações com os particulares. Mais: ela deve mesmo ser exemplo dessa observância, em todas as suas várias manifestações, pois tal constitui o núcleo essencial do seu comportamento ético. Sem isso nunca se poderá afirmar que o Estado é uma pessoa de bem. Como escreve Antunes Varela, a boa-fé é um arquétipo de conduta social: a lealdade nas relações, o proceder honesto, esmerado, diligente – Direito das Obrigações, volume II, 5ª edição, página 14. Uma das mais importantes concretizações da boa-fé, e que vem indicada na alínea a) do nº2 do artigo 6º-A do CPA, é o princípio da protecção da confiança. A tutela da confiança - que foi expressamente assumida pelo nosso Código Civil - constitui um princípio geral e básico de todo o direito, e também, por conseguinte, do direito administrativo, podendo considerar-se uma das manifestações do princípio da legalidade. O princípio da boa-fé, mediante o seu corolário do princípio da confiança, protege, pois, os particulares, quanto aos comportamentos administrativos que objectivamente provocam uma crença na sua efectivação. Assim, também por imposição deste princípio, quando a administração pública abre concurso para preenchimento de lugares existentes no quadro mediante nomeação, obriga-se a preencher essas mesmas vagas, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final. E quando a administração pública abre concurso, também, para o preenchimento de vagas ocorridas dentro do respectivo prazo de validade mediante nomeação, obriga-se a preencher tais vagas, quando ocorrerem, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final. Conclusão: com base na lei, com base na auto-vinculação administrativa, e com base no princípio da confiança, temos que o candidato aprovado num concurso público para preenchimento de lugares do respectivo quadro mediante nomeação, tem direito - de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final - à nomeação, quer esta seja para vaga existente ou para vaga que ocorra até ao termo de validade do concurso.(…)” Não foram, pois, violados os supra referidos preceitos legais pelo acórdão recorrido, pelo que é de negar provimento ao recurso. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido. Custas pelo recorrente. R. e N Porto, 25/11/2011 Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Sumário

I. O procedimento concursal a que alude o art. 67º do DL 252-A/82 de 28/6 está sujeito ao regime do Decreto-Lei nº204/98, de 11 de Junho e do Decreto-Lei nº427/89 de 7/12.

II. Não tendo sido divulgadas as vagas a preencher deve entender-se que são as existentes no período de validade do concurso nomeadamente as existentes até à homologação da lista de classificação final-

III. Com base na lei, com base na auto-vinculação administrativa, e com base no princípio da confiança, o candidato aprovado num concurso público para preenchimento de lugares do respectivo quadro mediante nomeação, tem direito – de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – à nomeação, quer esta seja para vaga existente ou para vaga que ocorra até ao termo de validade do concurso;*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Para tanto alega em conclusão:

“a) O procedimento de transição previsto no art. 67º, nº 2 do Decreto-Lei nº 252-A/82, de 28 de Junho, não se confunde com a figura do concurso, nem com qualquer outro instrumento legalmente previsto de mudança de carreiras e não está, por isso, sujeito à regulamentação prevista no Decreto-Lei nº 204/98;

b) Cabe à Administração, no cumprimento dos princípios a que toda a sua conduta está adstrita, optar, dentro da sua margem de discricionariedade, pela tramitação que melhor prosseguir o interesse público e melhor se conformar com a especificidade deste procedimento;

c) Por isso, a DGAIEC não tinha de divulgar as vagas a que estava sujeito este procedimento, sendo certo, porém, que esta informação constava do respectivo processo administrativo e poderia ter sido solicitado por qualquer dos interessados, como, aliás, o foi pela recorrida A…;

d) Mas, mesmo que se entenda que a tramitação deste procedimento tinha de se submeter ao estipulado no Decreto-Lei nº 204/98, designadamente no que concerne à publicitação do número de vagas, sempre se diga que, nos termos conjugados do disposto nos artºs 7º, alínea a) e 27º, nº1, alínea d), do citado normativo, a DGAIEC apenas estava sujeita a nomear os concorrentes que tivessem ficado dentro das vagas existentes à data da abertura formal (já que, em rigor, tal procedimento é despoletado pelos interessados, em data anterior) do mesmo;

e) Ora, à data da abertura formal do procedimento, ou seja, em 26/11/2003, existiam 37 vagas (cfr. lista de antiguidades a 31/12/2003, pág. 18);

f) Assim, não estando as ora recorridas, face ao posicionamento na lista de classificação final, dentro dessas 37 vagas, não podem as mesmas ser nomeadas para os respectivos lugares, o que sucedeu;

g) O acórdão em crise julgou, pois, de forma menos correcta, não só quando entendeu que o procedimento de transição em causa nos autos estava obrigatoriamente sujeito ao regime jurídico estabelecido no Decreto-Lei nº 204/98 como quando, em consequência do antecedente, fez errada interpretação e aplicação do disposto no art. 7º daquele normativo.

Nestes termos e nos mais de Direito, que doutamente se suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, com todas as legais consequências.”

As recorridas apresentaram contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

“1ª A douta sentença objecto do presente recurso jurisdicional é juridicamente irrepreensível;

2ª O procedimento concursal em causa estava sujeito aos regimes consagrados no Decreto-Lei nº427/89 e no Decreto-Lei nº204/98.

3ª Através desse procedimento concursal a DGAIEC ficou obrigada a nomear como segundos verificadores-superiores os candidatos aprovados, até ao limite do número de vagas que existiam aquando da abertura desse procedimento e que se mantiveram por preencher até à publicação da lista de classificação final, em 11 de Janeiro de 2005: 48 vagas;

4ª As ora Alegantes, tendo sido aprovadas no procedimento concursal em causa e tendo ficado classificadas nos 44 primeiros lugares, têm o direito de ser nomeadas para a categoria de segundo verificador-superior do quadro da DGAIEC, com efeitos desde o dia em que foram nomeados os candidatos que foram classificados nos primeiros 37 lugares, isto é, com efeitos desde o dia 7 de Janeiro de 2005.

Nestes termos e nos demais que serão superiormente supridos, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

i) Em 26 de Novembro de 2003, a Direcção de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo deu a conhecer, via fax, às Direcções das Alfandegas do Aeroporto de Lisboa e do Porto, Alcântara Norte, Alverca, Braga, Faro, Freixieiro, Funchal, Jardim do Tabaco, Leixões, Peniche, Ponta Delgada, Setúbal, Viana do Castelo e Xabregas, a abertura de procedimento de transição para a carreira técnica superior aduaneira ao abrigo do disposto no nº.2 do artigo 67º do Decreto-Lei nº. 252-A/82, de 28 de Junho, conforme emerge de fls. 8 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

ii) As Autoras da presente acção administrativa especial foram opositoras ao apontado procedimento de transição, tendo sido admitidas, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 19 a 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

iii) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da acta nº. 1, cuja cópia faz fls. 15 a 22 dos autos, segundo a qual, com o propósito de definir os factores de apreciação da prova oral de conhecimentos, o júri do concurso reuniu no dia 13 de Maio de 2004.

iv) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da acta nº. 2, cuja cópia faz fls. 23 dos autos, segundo a qual, com o propósito de atribuir a classificação de serviço a cada concorrente e estabelecer a lista de classificação ordenada por ordem decrescente, fazer a avaliação curricular a determinados candidatos, o júri do concurso reuniu no dia 22 de Novembro de 2004.

v) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da lista classificação final do concurso, cuja cópia faz fls. 26 a 28 dos autos, nos termos da qual as Autoras ficaram graduadas em 38º [C…] 41º [M…], 43º [C…] e 44º [A…] lugar.

vi) A lista de classificação final foi homologada pela entidade competente no dia 07.01.2005, conforme emerge de fls. 26 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

vii) Em 6 de Maio de 2005, as Autoras requereram junto da Directora-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo a sua transição para a categoria de segundo-verificador superior do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, conforme emerge de fls. 41 a 49 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

viii) No dia 17 de Junho de 2005, foi publicado no D.R., IIª Série, de 17 de Junho de 2005, uma lista de trinta e sete concorrentes nomeados para lugares da categoria de segundo-verificador superior do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, conforme emerge de fls. 41 a 49 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

ix) Dá-se por reproduzida a informação nº. 18/2004, de 07.01.2004, da entidade demandada, que faz fls. 47 a 50 do PA apenso;

x) Dá-se por reproduzida a certidão da lista de antiguidade do pessoal técnico superior aduaneiro do quadro da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo que faz fls. 198 a 210 dos autos.

xi) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que fazem fls. 8 a 50, 71 a 80, 198 a 249 dos autos, e, bem assim, os documentos que integram fls. 1 a 1329 do P.A. apenso.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são se o acórdão recorrido viola os artigos 67º nº2 do DL 252-A/82 de 28/6 e arts. 7º e 27ºnº1 al. d) do DL 204/98 de 11/6.

O DIREITO

Alega o recorrente que o acórdão recorrido viola o 67º, nº 2 do Decreto-Lei nº 252-A/82, de 28 de Junho e arts. 7º e 27º do DL 204/98 de 11/6.

Para tanto refere que o processo de transição a que alude o art. 67º do Decreto-Lei nº 252-A/82 constitui um procedimento de ingresso que não se identifica com o concurso, nem com qualquer outro instrumento legalmente previsto de mudança de carreiras pelo que não tem de se conformar com a regulamentação prevista no Decreto-Lei nº 204/98, cabendo antes à Administração, no cumprimento dos princípios a que toda a sua conduta está adstrita, optar, dentro da sua margem de discricionariedade, pela tramitação que melhor prosseguir o interesse público.

Assim, a DGAIEC não tinha de divulgar o número de vagas a preencher, apesar deste elemento ter sido definido logo após a comunicação formal da sua abertura aos interessados (inf. 18/2004) e ser do conhecimento, em sede de direito de informação, de todos aqueles que o solicitaram, como foi o caso da recorrida A….

E, também não tinha a DGAIEC de definir previamente (antes de conhecer os candidatos) os critérios objectivos de avaliação, por razões até de impossibilidade absoluta, já que conhece sempre quem vai concorrer, os seus curricula e os demais requisitos de admissão, ainda que, com as adaptações que o procedimento impõe, tenha respeitado os princípios garantísticos acautelados nas alíneas b) e c) do nº 2 do art. 5º do Decreto-Lei nº 204/98.

E por fim, refere que, mesmo que se entenda, como o acórdão recorrido, que a DGAIEC estava adstrita à aplicação subsidiária do Decreto-Lei nº 204/98 nunca estaria vinculada à nomeação dos concorrentes que ficassem dentro das vagas existentes em 31 de Dezembro de 2004 já que, o que resulta das disposições conjugadas dos artºs 7º, alínea a) e 27º, nº1, alínea d) do Decreto-Lei nº 204/98, é que o número de vagas a preencher constitui um dos elementos que necessariamente deve constar do aviso de abertura do concurso, correspondendo esse número à totalidade, ou não, dos lugares vagos existentes à data da sua abertura.

Comecemos por aferir se o DL 204/98 é aplicável ao procedimento previsto no DL 252-A/82 de 28/6.

Desde logo o art. 67º aqui em causa e que se reporta à integração do pessoal em carreiras dispõe que:

“1- O ingresso na carreira do pessoal aduaneiro técnico superior far-se-á pela categoria de segundo-verificador superior, de entre os verificadores superiores estagiários que obtiverem aprovação nas provas ou cursos especialmente realizados para o efeito e após aproveitamento no respectivo estágio.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, poderão ingressar nas vagas da categoria de segundo-verificador superior, com dispensa do estágio e mediante requerimento ao director-geral, os técnicos verificadores que satisfaçam os seguintes requisitos:

a) Posse de licenciatura em curso superior estabelecido no n.º 1 do artigo 68.º;

b) Permanência de um mínimo de 3 anos de efectivo serviço na respectiva carreira;

c) Classificação de serviço não inferior a Bom nos últimos 3 anos;

d) Aprovação nas provas ou cursos especialmente realizados para o efeito.”

Daí que, como se entendeu no acórdão recorrido, “o procedimento de transição visado nos autos, pese embora regulado por normas próprias aprovadas pelo Decreto-Lei nº. 252-A/82, de 28 de Junho, mais não é do que um PROCEDIMENTO CONCURSAL ATÍPICO com vista ao preenchimento de lugares [segundo-verificador superior] do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais. “

Sendo assim deve, pois, aplicar-se “ em tudo que não seja incompatível, lhe resulte aplicável, a titulo subsidiário, os princípios e garantias que caracterizam o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, mormente os consignados nas alíneas b) e c) do nº.2 do artigo 5º do Decreto-Lei nº. 204/98, de 11 de Junho, e, bem assim, no artigo 4º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 7 de Junho, ambos vigentes à data dos factos em discussão nos autos.

Ora, dos princípios e garantias acabados de referir, assume particular relevância para o caso dos autos o disposto no artigo 4º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 7 de Junho, donde resulta ser obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. “( extracto da acórdão recorrido).

Assim, concordamos com o entendimento supra veiculado de que o procedimento aqui em causa é um verdadeiro concurso, embora atípico.

A este propósito o artigo 1º do Decreto-Lei nº204/98 refere que o concurso é a forma legal de recrutamento e selecção do pessoal para os quadros da Administração Pública e o artigo 4º expressamente dispõe que «O recrutamento consiste no conjunto de operações tendentes à satisfação das necessidades de pessoal dos serviços e organismos da Administração Pública, bem como à satisfação das expectativas profissionais dos seus funcionários e agentes», e «A selecção de pessoal consiste no conjunto de operações que, enquadradas no processo de recrutamento e mediante utilização de métodos e técnicas adequados, permitem avaliar e classificar os candidatos segundo as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercício das tarefas e responsabilidades de determinada função».

Em suma o procedimento concursal em causa estava sujeito ao regime do Decreto-Lei nº204/98, de 11 de Junho e do Decreto-Lei nº427/89 de 7/12, pelo que não foi violado o art. 67º nº2 do DL 252-A/82 de 28/6.

Põe-se agora a questão de se o acórdão recorrido violou os citados arts. 7º e 27ªnº1 al. d) do DL 204/98 de 11/6 e art. 4º do DL 427/89 de 7/12.

Alega o recorrente de que, mesmo acompanhando, em tese, a decisão recorrida, de que a Administração devia comunicar aos interessados o número de vagas a preencher nunca essas vagas poderiam ser, nos termos do citado art. 7º, mais do que aquelas que existiam à data da abertura do procedimento.

E à data da abertura do procedimento, em 26 de Novembro de 2003, existiam disponíveis para este efeito 37 vagas - cfr. “Lista de antiguidades do pessoal Técnico Superior Aduaneiro, referida a 31 de Dezembro de 2003”, pág. 18, que constitui o Doc. nº 4 do requerimento com entrada no TAF do Porto, em 10.11.2008.

E que, apesar de constar da referida Lista de antiguidades a existência de 52 vagas, 15 estavam destinadas a licenciados em Direito, que, previamente à conclusão deste procedimento, foram nomeados nos respectivos lugares.

Daí conclui que, à data da abertura do procedimento, existiam somente 37 vagas e era, portanto, esse o número de vagas a que a DGAIEC estava adstrita a preencher (em caso dos concorrentes terem, obviamente, o necessário aproveitamento).

Pelo que, como nenhuma dos recorridas está posicionada dentro dessas 37 vagas não têm direito à nomeação nos respectivos lugares, não tendo julgado bem o acórdão que assim o entendeu.

Dispõe este art. 7º que referido DL 204/98 que:

“O concurso destina-se:

a) Ao preenchimento de todos ou alguns dos lugares vagos existentes à data da sua abertura;

b) Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade;

c) Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até um número limite previamente fixado no aviso de abertura, desde que este número se verifique até ao termo do prazo de validade;

d) À constituição de reservas de recrutamento, com vista à satisfação de necessidades previsionais de pessoal, no caso de não existirem vagas à data da sua abertura mas no pressuposto de que estas ocorrerão até ao termo do prazo de validade.”

E, o art. 27º nº1 al. d) do mesmo diploma, o aviso de abertura de concurso tem de conter:

“Categoria….número de lugares a preencher e prazo de validade.”

Por outro lado, nos termos do art. 4º do DL 427/89:

“1- A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência.

2- Para efeitos do presente diploma, consideram-se funções próprias do serviço público aquelas cujo exercício corresponda à aplicação de medidas de política e à concepção, execução e acompanhamento das acções tendentes à prossecução das atribuições de cada serviço.

3- É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso.

4- A eficácia da nomeação depende da aceitação do nomeado.

5- A nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário.”

Destes preceitos faz o acórdão recorrido concluir que:

“…a acção tem, pois, por imposição legal, a OBRIGAÇÃO DE NOMEAR os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação.

A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração - corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher [ver, entre outros que podem ter interesse, AC STA de 11.05.95, in Rº36391, AC STA de 19.10.95, in Rº30560, AC STA de 26.06.97, in Rº41835, AC TCAS de 06.04.2000, in Rº1889/98, e AC TCAN de 20.01.2005, in Rº73/04, AC STA de 23.03.2006, in Rº1057/04].

Revertendo, agora, ao caso dos autos, temos que, da análise global dos autos, [maxime do fax a informar o inicio do processo enviado pela Direcção de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo para as respectivas Direcções das Alfandegas do Aeroporto de Lisboa e do Porto, Alcântara Norte, Alverca, Braga, Faro, Freixieiro, Funchal, Jardim do Tabaco, Leixões, Peniche, Ponta Delgada, Setúbal, Viana do Castelo e Xabregas], não resulta minimamente adquirido e/ou demonstrado que, aquando do início do procedimento de transição visado nos autos, tenha sido publicitado o número de vagas que o procedimento visado nos autos se destinava a preencher.

Tal convicção não é minimamente abalada pelo facto de na informação nº. 18/2004, de 07.01.2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o inicio do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento.

Tem-se, pois, por assente, que, aquando da abertura do procedimento de transição visado nos autos, não foi fixado o número máximo de vagas postas a concurso, em função do que se conclui que o mesmo [procedimento] visava preencher e/ou se destina[va] às vagas existentes nos lugares do quadro e as que viessem a ocorrer no período de validade do concurso.

Ora, no que se refere aos lugares do quadro vagos existentes, alega a entidade demandada que “(…) existiam, não 49 vagas, mas sim cinquenta e dois (52) lugares vagos na carreira de técnico superior aduaneiro, dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete (37), uma vez que quinze (15) são necessários para a admissão de licenciados em direito (…)” [cfr. inf.18/2004].

Não lhe assiste, porém, razão, pois os elementos probatórios carreados juntos aos autos [maxime a certidão que faz fls. 198 a 210 dos autos], mostram-nos realidade diversa, isto é, revelam-nos que, em 31 de Dezembro de 2004, encontravam-se vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos números nº. 345 a 408 do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos, o que equivale por dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos.

Se subtraímos às aquelas 63 vagas as 15 vagas que estavam reservadas para a admissão de licenciados em direito [cfr. inf.18/2004], ficam 48 lugares por preencher.

Desses 48 lugares já foram preenchidos 37 por intermédio do processo de transição visado nos autos, pelo que ficaram por preencher 11 vagas postas a concurso correspondentes aos lugares 38º a 49º de graduação.

E se assim é, considerando a graduação obtida pelas Autoras no procedimento visado nos autos [38º - C…, 41º -M…, 43º- C… e 44º - A…], em face da lógica supra expendida no tocante ao direito à nomeação, dúvidas não nos subsistem que assiste as Autoras o direito a ser nomeadas para as 11 vagas que ficaram por preencher, de acordo com a graduação operada, encontrando-se, por isso, a Administração vinculada a proceder a essa nomeação.

Destarte, à luz do supra exposto e mostrando-se a posição da entidade demandada em oposição com o entendimento agora perfilhado por este Tribunal, somos a concluir que assiste razão integral às Autoras na pretensões que dirigem a este Tribunal e que querem ver reconhecidas. “

A questão que aqui se põe é relacionar a referência à existência de 52 vagas a preencher por esta via, constante da Informação 18/2004 de 7/1/04 com os artigos 7º do DL 204/98 e 4º do DL 427/89 e a certidão de fls 198 a 210 onde se refere que em 31/12/04 se encontravam vagos os números 345 a 408, ou seja, 63 vagas.

Ora nós temos uma informação interna datada de 7/1/04, que mereceu despacho de concordância da Directora Geral das Alfândegas no sentido de que “ Nesta data existem cinquenta e dois ( 52) lugares vagos …dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete…”

Contudo, não resulta de parte alguma que esta informação tenha sido divulgada pelos interessados.

Por outro lado, resulta do doc. nº6 junto aos autos que na lista de antiguidade do Pessoal Técnico Superior Aduaneiro reportada a 31/12/04 estão vagos os números 345 a 408.

Em 7/01/05 é proferido pela Directora-Geral despacho de homologação da lista de classificação final dos concorrentes.

Estamos, pois, perante uma situação em que no momento do início do processo de transição para a carreira técnica superior aduaneira prevista no art. 67º do DL 252-A/82 não vêm referidas as vagas que se visam preencher com o mesmo.

Ora, se assim é, e não resultando que em momento sequencial tenha sido divulgado quais as vagas que se visavam preencher e a partir do momento em que resulta dos autos que o número de vagas existentes antes de o concurso terminar era superior à existente no momento inicial que não havia sido divulgada parece-nos de considerar que estamos na situação prevista na al. b) do art. 7º do DL 204/98 de 11/6, ou seja, “Ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo do prazo de validade”

Assim, o facto de a DGAIEC não ter divulgado o número de vagas postas a concurso, significou que se obrigou a nomear os candidatos aprovados, até ao limite das vagas existentes, nos termos do nº3 do artigo 4º do Decreto-Lei nº427/89 e do artigo 7º b) do Decreto-Lei nº204/98, que não é afectado pelo facto «de na informação nº18/2004, de 07.01.2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o início do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento» já que não tinha havido qualquer divulgação destas vagas.

Em suma, não tendo indicado o número de vagas postas a concurso, a DGAIEC obrigou-se a nomear todos os candidatos aprovados, até ao limite das vagas existentes à data em que o mesmo findou

E, como da certidão de fls. 198 a 210 dos autos, resulta que, em 31 de Dezembro de 2004, estavam vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos nº345 a 408 do quadro de pessoal da DGAIEC, «o que equivale a dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro» dessa Direcção-Geral.

Subtraindo a essas 63 vagas ▬ que nunca foram ocupadas ▬ as 15 que estavam reservadas para licenciados em direito, sobravam 48 vagas.

Ora, todas as concorrentes foram aprovadas no procedimento concursal em causa e ficaram classificadas até ao 44º lugar.

Pelo que, parece-nos de manter a sentença recorrida.

E, no sentido da obrigatoriedade de nomeação de vaga ocorrida no período de validade do contrato veja-se o Ac. do TCAN 00038/04.9BEPRT de 11-05-2006 donde se extrai:

“(…) De facto, o texto do referido nº 3 não é de molde a deixar dúvidas quanto à obrigatoriedade da nomeação: É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. E devemos presumir que o legislador consagrou a solução mais acertada, e exprimiu o seu pensamento em termos adequados – artigo 9º nº3 do Código Civil.

Este nº3 - como bem salientam José Ribeiro e Soledade Ribeiro - é designadamente aplicável aos concursos abertos para constituição de reservas de recrutamento, desde que através deles se ponham a concurso vagas que venham a ocorrer até ao termo do respectivo prazo de validade, vagas estas cujo surgimento, já esperado, constituiu pressuposto da respectiva abertura, e que também foram, consequentemente, postas a concurso – A Relação Jurídica de Emprego Na Função Pública, Almedina, 1994, página 19; ver, ainda, artigos 11º nº1 alínea b), e 20º nº4, do DL nº498/88 de 30 de Dezembro.

A Administração tem, pois, por imposição legal, a obrigação de nomear os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação. A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração - corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher – ver, entre outros que podem ter interesse, AC STA de 11.05.95, in Rº36391, AC STA de 19.10.95, in Rº30560, AC STA de 26.06.97, in Rº41835, AC TCAS de 06.04.2000, in Rº1889/98, e AC TCAN de 20.01.2005, in Rº73/04, AC STA de 23.03.2006, in Rº1057/04.

As cinco “conclusões” do recurso jurisdicional do Município do Porto tem subjacente a distinção entre lugares efectivamente postos a concurso e lugares a preencher dentro do prazo de validade do concurso, bem como tem subjacente a ideia de que o interesse público impede que os candidatos a estas futuras vagas tenham direito à contratação, assistindo-lhes apenas, segundo entende, uma mera expectativa de virem a ser contratados.

Face àquela distinção, e no tocante ao direito à nomeação, importa reter que nenhuma razão legal, ou outra, justifica que seja tratada de modo substancialmente diferente a posição jurídica do candidato a uma vaga actual e a posição jurídica do candidato a uma vaga futura ocorrida dentro do prazo de validade do concurso – ver, a propósito, o artigo 7º, nomeadamente alínea b), do DL nº204/98 de 11 de Julho.

È claro que, no primeiro caso, o candidato aprovado tem direito actual à nomeação, enquanto no segundo caso, o candidato aprovado tem um direito à nomeação sujeito a condição suspensiva. Usando uma linguagem com reminiscência escolástica, diremos que o primeiro candidato tem um direito em acto à nomeação, enquanto o segundo candidato tem um direito em potência à nomeação. Mas ambos têm, e isso é que importa sublinhar, direito à nomeação, e não uma mera expectativa. De facto, com a verificação da dita condição suspensiva – ocorrência de vaga dentro do período de validade do concurso – o direito subjectivo público à nomeação deixa de ser potencial, e passa a ser actual.

Temos, pois, que o direito à nomeação só existe relativamente a lugares postos a concurso – que deverão ser preenchidos de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – mas existe relativamente a todos os lugares postos a concurso, sejam eles vagas actuais ou vagas que venham a verificar-se dentro do prazo de validade do mesmo concurso. Uma vez preenchidas as vagas postas a concurso – as existentes ou as que ocorrerem até ao termo do prazo de validade do concurso – deixa de haver direito a mais nomeações, e o concurso caduca – ver nº4 do artigo 10º do DL nº204/98 de 11 de Julho.

A invocação de um alegado interesse público não é susceptível de desobrigar a administração de respeitar o direito subjectivo público à nomeação assim delimitado, nem a poderá entravar no cumprimento da obrigação de nomear, e isto por duas razões fundamentais.

Em primeiro lugar porque ela está sujeita ao princípio da legalidade – artigos 266º nº1 e nº2 da CRP, e 3º nº1 do CPA. Diz a nossa Lei Fundamental, de facto, que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, mas diz também que está vinculada a respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e a obedecer à lei e ao direito – ver normas referidas por último. Esta sujeição da administração à lei e ao direito impede que ela prossiga um alegado interesse público por via ilegal.

Em segundo lugar porque o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, assim como a obediência à lei e ao direito, exigem que a administração pondere devidamente o interesse público no preenchimento de determinadas vagas antes da abertura do respectivo concurso público. É ponto assente que a prossecução do interesse público é o objectivo constitucional da administração pública, e constitui, por isso, momento teleologicamente necessário de qualquer actividade administrativa, de tal forma que a vontade da administração deve expressar o interesse público em cada caso concreto, mas esse objectivo deve ser sempre prosseguido no quadro da definição da lei, que é o núcleo central relevante do dizer normativo do interesse público – artigo 266º, nº1 e nº2 da CRP; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, página 946. A conciliação entre estes dois parâmetros legais do proceder administrativo, exige, no caso de concurso público para recrutamento e selecção de pessoal, que a ponderação do interesse público tenha o seu momento privilegiado aquando da apreciação da necessidade e oportunidade de abrir o concurso, e da determinação das vagas a preencher dentro do prazo de validade do mesmo.

Estes são, além disso, momentos de franco poder discricionário, em que a administração apenas está sujeita à prossecução do interesse público dentro dos limites da lei e do direito. Todavia - como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira - o subsequente procedimento do concurso testemunha uma progressiva vinculação da administração pública, com a consequente e progressiva redução da sua discricionariedade nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal - Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, em anotação ao artigo 47º da CRP. E isto, de tal forma, que a lei veio consagrar expressamente a obrigatoriedade da nomeação dos candidatos aprovados para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso – artigo 4º nº3 do DL nº427/89 de 7 de Dezembro, acima citado.

Cremos até, e sem prejuízo de tudo quanto ficou dito, não ser exagerado afirmar que a administração se encontra adstrita aos deveres impostos pela boa-fé em matéria de relações pré-contratuais – ver artigo 227º do Código Civil. Como refere Margarida Olazabal Cabral, o concurso público tem a especificidade de consistir num procedimento administrativo pré-contratual, onde, porventura por isso mesmo, se cria uma relação de confiança juridicamente tutelada (…). Independentemente de averiguarmos se existe no concurso uma relação contratual ou apenas pré-contratual, não poderá deixar de reclamar-se aqui uma especial tutela da relação de confiança que se cria a partir do momento em que a administração torna pública a sua intenção de contratar por meio de concurso público - O concurso público nos contratos administrativos, Almedina, 1997, páginas 92 e seguintes.

De qualquer forma, não há dúvida de que no exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé – ver artigo 6º-A do CPA. Portanto, também a administração pública está sujeita às regras impostas pela boa-fé nas relações com os particulares. Mais: ela deve mesmo ser exemplo dessa observância, em todas as suas várias manifestações, pois tal constitui o núcleo essencial do seu comportamento ético. Sem isso nunca se poderá afirmar que o Estado é uma pessoa de bem. Como escreve Antunes Varela, a boa-fé é um arquétipo de conduta social: a lealdade nas relações, o proceder honesto, esmerado, diligente – Direito das Obrigações, volume II, 5ª edição, página 14.

Uma das mais importantes concretizações da boa-fé, e que vem indicada na alínea a) do nº2 do artigo 6º-A do CPA, é o princípio da protecção da confiança. A tutela da confiança - que foi expressamente assumida pelo nosso Código Civil - constitui um princípio geral e básico de todo o direito, e também, por conseguinte, do direito administrativo, podendo considerar-se uma das manifestações do princípio da legalidade. O princípio da boa-fé, mediante o seu corolário do princípio da confiança, protege, pois, os particulares, quanto aos comportamentos administrativos que objectivamente provocam uma crença na sua efectivação.

Assim, também por imposição deste princípio, quando a administração pública abre concurso para preenchimento de lugares existentes no quadro mediante nomeação, obriga-se a preencher essas mesmas vagas, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final. E quando a administração pública abre concurso, também, para o preenchimento de vagas ocorridas dentro do respectivo prazo de validade mediante nomeação, obriga-se a preencher tais vagas, quando ocorrerem, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final.

Conclusão: com base na lei, com base na auto-vinculação administrativa, e com base no princípio da confiança, temos que o candidato aprovado num concurso público para preenchimento de lugares do respectivo quadro mediante nomeação, tem direito - de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final - à nomeação, quer esta seja para vaga existente ou para vaga que ocorra até ao termo de validade do concurso.(…)”

Não foram, pois, violados os supra referidos preceitos legais pelo acórdão recorrido, pelo que é de negar provimento ao recurso.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente.

R. e N

Porto, 25/11/2011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

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