Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- Relatório
1- AA, com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, contra a Ordem dos Advogados, igualmente com os sinais dos autos, acção administrativa, na qual formulou o seguinte pedido: “[…] ser anulado ou declarado nula (…) a deliberação do Conselho de Deontologia do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados que puniu o autor com multa no valor de €7.500,00 […]».
2- Por sentença de 04.05.2021, o TAF do Porto julgou a acção procedente e anulou o acto impugnado.
3- Inconformada, a Ordem dos Advogados, recorreu daquela decisão para o TCA Norte, que, por acórdão de 25.03.2022, concedeu provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida e julgou a acção totalmente improcedente, mantendo o acto impugnado na ordem jurídica.
4- É desta decisão que o A. interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 20.10.2022, a admitiu.
5- O Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:
«[…]
VI. O Tribunal a quo decidiu não se ver que outra solução se possa adoptar -reportando-se, aqui, às regras de prescrição de penas - porque ficou encapsulado numa interpretação restritiva e formal da norma que remete a aplicação subsidiária para normas procedimentais.
VII. Da circunstância de a norma ter sido aprovada como foi, não é legítimo tirar a conclusão que o coletivo retirou, ou seja, que se apenas se reporta a mesma às normas procedimentais é porque relativamente às substantivas se pretendeu solução diversa, portanto, aproximada das regras do direito penal.
VIII. Quando se percebe o que foi proposto e o que foi aprovado pela A.R e, consequentemente, vertido no Estatuto em questão, a conclusão mais acertada a retirar em termos interpretativos e de integração não é aquela que consta da decisão recorrida mas, antes, a de o legislador não ter querido tomar posição sobre este assunto, deixando-o, portanto - por falta de consenso para outra solução absolutamente remetente para a LGTFP ou para a lei penal - para os operadores administrativos ou judiciários que a qualquer momento pudessem ser confrontados com esta concreta questão substantiva disciplinar.
IX. Por outro lado, as associações profissionais são pessoas coletivas de direito público no que se refere à sua atividade e função reguladora a qual lhe foi delegada pelo Estado, pelo que em certa medida são uma extensão do Estado e desempenham uma função de regulação administrativa de uma profissão o que levam a efeito, de modo particular, mediante a ação disciplinar.
X. É compreensível que a prescrição de uma multa aplicada pela prática de um crime seja 4 anos, mas já não é aceitável e proporcional que havendo norma que estabelece que a prescrição da sanção disciplinar de multa é de 3 meses se aplique o prazo penal de 4 anos.
XI. Não existe nada, mas mesmo nada que permita, justifique ou legitime recorrer a um prazo de 4 anos para considerar uma multa disciplinar prescrita, quando, a generalidade das multas desta índole, prescrevem em meses ou em prazos manifestamente inferiores do que 4 anos.
XII. Recorrer ao direito penal como analogia quando se poderia recorrer a solução prevista em outro distrito sancionatório disciplinar é manifestamente desproporcional e arbitrária, pondo em causa, no caso concreto, o direito de liberdade de acesso à profissão de advogado que é um direito, liberdade e garantia, pelo que é uma forma de integração que viola o artigo 47º da CRP, bem como os artigos 17.º e 18.º da CRP.
XIII. A própria demandada aprovou parecer concluindo pelo distanciamento na aplicação do direito penal e do processo penal às situações disciplinares.
XIV. A sanção administrativa, incluindo a disciplinar, não se confunde em gravidade jurídica com a sanção criminal, pois esta envolve, pela sua natureza, um desvalor acrescido em face da primeira, que por isso mesmo, requer maior proteção da pessoa do arguido.
XV. A pena criminal e a sanção administrativa regem-se por coordenadas teleológicas em boa medida distintas, pois a última destina-se, sobretudo, a satisfazer um imperativo de justiça, infligindo ao culpado um desvalor que restabeleça um equilíbrio entre a sua situação e a daqueles que ele ofendeu, incluindo entre estes a própria comunidade, enquanto que a sanção administrativa (da qual a disciplinar constitui uma categoria) inflige um desvalor não apenas, ou mesmo principalmente, por razões de justiça individual, mas à luz da finalidade de assegurar a boa realização administrativa dos interesses públicos postos por lei a cargo da pessoa coletiva cujo órgão age repressivamente.
XVI. Perante esta dicotomia entre pena e sanção disciplinar diremos que o mais apropriado e acertado – o mais proporcional - em função das finalidades de cada situação teria sido aplicar às sanções disciplinares aplicadas pela demandada recorrida o regime de prescrição de outras sanções disciplinares vigentes no regime comum disciplina público, afastando a possibilidade de aplicação da prescrição das penas criminais.
XVII. Ao não ter decidido deste modo, e sem que sequer o tenha conseguido fundamentar de modo cabal, o Tribunal a quo aplicou ao caso concreto regime desproporcional e desajustado, atendendo os interesses e finalidades em presença e, mais particularmente, optando por aplicar ao arguido regime menos favorável o que contraria uma das regras mais elementares (diríamos, até, que de ordem pública) de qualquer direito sancionatório quer este seja de natureza criminal ou não.
XVIII. A integração levada a cabo pelo Tribunal a quo é manifestamente desproporcional e põe em causa no caso concreto o direito de liberdade de acesso à profissão de advogado que é um direito, liberdade e garantia vertido no artigo 47º da CRP, bem como os artigos 17º e 18º da CRP, bem como o princípio da aplicação do direito mais favorável a arguido, o qual também tem representação não apenas na sucessão de leis no tempo, mas na escolha de soluções de integração perante lacunas legais.
NESTE TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO DEVE O PRESENTE RECURSO SER ADMITIDO E, APÓS ESSE MOMENTO, SER JULGADO PRECEDENTE E, CONSEQUENTEMENTE, SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA.
[…]».
6- A Ordem dos Advogados contra-alegou, rematando com as seguintes conclusões:
«[…]
A. Tendo sido notificado do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte de 28.03.2022 que, conhecendo da motivação recursiva do recurso de apelação interposto pela Ré, revogou o sentido decisório da Sentença proferida pelo TAF do Porto e substitui-a por decisão que considerou improcedente o pedido de verificação da prescrição da pena disciplinar de multa aplicada ao Autor,
B. Não se conformou o Autor nos presentes autos, tendo apresentado recurso de revista em 06.05.2022, recurso este que foi notificado à Ré em 09.06.2022.
C. Sempre se diga que, para todos os efeitos, sempre se deverá ter o referido recurso de revista interposto pelo Autor como votado ao insucesso, atento o facto de, por um lado, não se mostrar de molde a ver a sua motivação apreciada, nos termos em que in casu não se verifica o preenchimento de qualquer um dos requisitos substanciais do recurso excepcional de revista, cfr. o disposto no n.º 1 do art.º 150.º do CPTA,
D. Por outro lado, não se discerne qualquer argumento que tenha sido aduzido com a motivação recursiva que se mostre capaz de implicar entendimento diverso do propugnado pelo Tribunal a quo, o qual, em qualquer caso, deverá prevalecer.
Previamente,
(…)
II- Da correcção do Acórdão prolatado pelo TCA – Norte
S. Sempre se diga que, salvo melhor entendimento que não se conjectura, o Tribunal Central decidiu, no Acórdão ora colocado em crise, com correcção inabalável, ao pronunciar-se pela improcedência do peticionado pelo ora Recorrente e pela legalidade e insusceptibilidade de censura da conduta da Ré O.A., conforme, aliás, resulta do teor do decisório,
«Ou seja, foi clara intenção do legislador aplicar subsidiariamente ao exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados as normas procedimentais previstas na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada e apenas estas.
Não as normas substantivas, como são as relativas ao instituto da prescrição. Também na própria decisão recorrida se reconhece que se procede, ao aplicar subsidiariamente todas as normas, procedimentais e substantivas, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, ao poder disciplinar da Ordem dos Advogados, a uma interpretação correctiva.
Ora esta interpretação só tem lugar quando claramente o legislador disse o contrário ou coisa diferente do que queria dizer. Não pode significar alteração da vontade, sobretudo se é clara, do legislador.
Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2015, de 24.03.2015, publicado no Diário da República, I Série, de 24.03.2015:
“A letra (o enunciado linguístico) é, assim, o ponto de partida. Mas não só, pois exerce também a função de um limite, nos termos do art. 9.º, 2 (do Código Civil): não pode ser considerado como compreendido entre os sentidos possíveis da lei aquele pensamento legislativo (espírito, sentido) "que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso". Pode ter de proceder-se a uma interpretação extensiva ou restritiva, ou até porventura a uma interpretação correctiva, se a fórmula verbal foi sumamente infeliz, a ponto de ter falhado completamente o alvo. Mas, ainda neste último caso, será necessário que do texto "falhado" se colha pelo menos indirectamente uma alusão àquele sentido que o intérprete venha a acolher como resultado da interpretação. Afasta-se assim o exagero de um subjectivismo extremo que propende a abstrair por completo do texto legal quando, através de quaisquer elementos exteriores ao texto, descobre ou julga descobrir a vontade do legislador. Não significa isto que se não possa verificar a eventualidade de aparecerem textos de tal modo ambíguos que só o recurso a esses elementos externos nos habilite a retirar deles algum sentido. Mas, em tais as hipóteses, este sentido só poderá valer se for ainda assim possível estabelecer alguma relação entre ele e o texto infeliz que se pretende interpretar.”.
O que se pode conjecturar, na intenção do legislador, foi o propósito deixar ao intérprete a escolha da melhor solução, fora da aplicação subsidiária da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas às questões substantivas do processo disciplinar, com excepção, claro, das que estão expressamente referidas no Estatuto da Ordem dos Advogados.»4
(negrito e sublinhado nossos)
T. Juízo este que se mostra, tanto factual como juridicamente, sustentado de forma correcta e, como tal, insusceptível de qualquer censura, facto que a iniciativa recursiva do Autor não se mostra capaz de, em qualquer caso, infirmar o entendimento do Tribunal recorrido.
U. Ora, seguindo o raciocínio prolatado pelo Tribunal recorrido de perto, cabe, desde logo, atentar na redacção constante do art.º 126.º do EOA2015 que, conforme resulta expressamente da letra da lei, não tem o alcance ou efeito que o Recorrente pretende, pois diz-nos o referido art.º 126.º do EOA2015,
«Ao exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados, em tudo o que não for contrário ao estabelecido no presente Estatuto e respetivos regulamentos, são subsidiariamente aplicáveis as normas procedimentais previstas na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.» (negrito sublinhado nossos)
V. É pois, clara e sem margem para qualquer dúvida a referência expressa a normas procedimentais, sendo certo que não se pode retirar do texto da lei aquilo que o legislador não quis dizer, presumindo-se sempre no labor de interpretação que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, cfr. os n.º 2 e n.º 3 do art.º 9.º do CCiv
W. Assim, se o legislador fez questão de fazer referência à necessária natureza procedimental das normas da LGTFP a aplicar por remissão, será sempre porque, manifestamente, quis deixar de fora do âmbito da remissão aí prevista as normas que não tenham essa natureza e, assim, o dispositivo previsto no art.º 193.º da LGTFP, dado que as normas referentes a prazos prescricionais se tratam de normas de natureza substantiva.
X. Não podendo, por isso mesmo, ter-se como válida e legalmente fundada a remissão que o Recorrente pretende operar, para a al. b) do art.º 193.º da LGTFP e para o prazo prescricional aqui previsto para a sanção de multa de três meses contados da data em que a decisão se tornou inimpugnável.
Y. Ora, tal posição não se mostra válida, no sentido em que, de facto, não existe qualquer fundamento legal que sustente a aplicabilidade do referido normativo no âmbito do exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados, bem pelo contrário, resulta do pensamento expressado pelo legislador que, ao caso, nunca poderá ser aplicado o regime previsto na LGTFP, na medida em que isso faria aplicar uma norma de natureza substantiva deste diploma ao exercício do poder disciplinar exercido pela Ré e recorrida, hipótese expressamente excluída do âmbito da remissão constante do art.º 126.º do EOA.
Z. Na verdade, e sendo clara a vontade do legislador não aplicar as disposições previstas na LGTFP de natureza substantiva, sempre seria mais correcto, tendo em conta a letra da lei, aplicar in casu as disposições previstas no Código Penal ou do Regime Geral das Contra-Ordenações do que convocar um regime cuja aplicabilidade foi expressamente excluído pelo legislador.
AA. Assim, é manifestamente claro que não existe qualquer fundamento, seja factual, seja legal, que permita aplicar ao caso qualquer regime previsto no EOA2015, porque (i) não ficou demonstrado que o regime da prescrição das penas disciplinares aplicadas pela Ordem dos Advogados seja distinto do que se deveria ter como aplicável à luz do EOA2005, (ii) não ficou demonstrado que o regime aplicável não seja mais gravoso, dada a natureza do regime geral previsto no Código Civil, (iii) apenas resulta como claro e certo, da norma remissiva invocada pelo Autor e Recorrente, que o regime de prescrição previsto na LGTFP não se aplica ao caso.
BB. E assim, não havendo qualquer prova de que o regime previsto no EOA2015 é mais favorável, dever-se-á aplicar in casu o regime previsto no EOA2005 que no seu art.º 121.º referia
«Ao exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados, em tudo o que não for contrário ao estabelecido no presente Estatuto e respectivos regulamentos, são subsidiariamente aplicáveis:
As normas do Código Penal, em matéria substantiva;
As normas do Código de Processo Penal, em matéria adjectiva.»
(negrito e sublinhado nossos)
CC. E neste caso sempre se dirá que é clara a remissão directa do EOA2005 para o disposto no Código Penal e, assim, para o regime aí previsto para a prescrição das penas e, consequentemente, para o prazo de 4 (quatro) anos previsto na al. d) do n.º 1 do art.º 122.º do CPenal.
DD. Pelo que, não se verifica in casu o transcurso de qualquer prazo de prescrição que tenha operado em relação à pena de multa no montante de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) aplicada ao Autor e, como tal, ao entender como entendeu, o Tribunal recorrido, violou o disposto no art.º 126.º do EOA2015 e no art.º 121.º do EOA2005, procedendo a interpretação revogatória e inválida daquele dispositivo para dele retirar o que, manifestamente, o legislador não quis dizer.
Ainda e por pertinente,
EE. E recorrendo ao elemento histórico e teleológico, não tendo o legislador da Lei n.º 145/2015, de 09 de Setembro, feito constar da Exposição de Motivos que secundou o diploma qualquer referência ao prazo de prescrição das sanções disciplinares aplicadas, conclusão diferente não se poderia tirar daquela que nos diz que o legislador não pretendeu alterar o regime em causa, i.e., não consta, de facto, da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 309/XII qualquer referência que possa indiciar um desejo de descontinuidade em relação ao regime anterior,
FF. Constando, no entanto, de forma clara da conjugação do texto da Exposição de Motivos com a redacção que veio a ter o art.º 115.º do EOA2015, quando se refere à (i) punibilidade da tentativa, (ii) à graduação das infracções e (iii) à aplicação das sanções, que o legislador tinha perfeita noção da limitação e âmbito restrito da remissão do art.º 126.º do EOA2015,
GG. E tendo, ainda, em conta que tal matéria, tal como a temática da prescrição das penas disciplinares, tem natureza substantiva e que a alteração aí referida mereceu consagração expressa no art.º 115.º do EOA2015,
HH. Só se poderá concluir que o legislador, ao fazer constar disposição expressa sobre as matérias em causa, tinha perfeita noção que a remissão para a LGTFP constante do art.º 126.º do EOA2015 não seria operante em relação a estes temas, dada a sua natureza substantiva, tal como não poderá ser operante em relação ao prazo de prescrição das sanções, dada a natureza igualmente substantiva desta matéria.
II. Aliás, mal se compreenderia que o mesmo legislador, plenamente ciente da limitação e âmbito de aplicação da remissão constante do art.º 126.º do EOA2015 quanto a estas temáticas, já não tivesse o mesmo discernimento quanto a matéria tão importante quanto a prescrição da sanção disciplinar.
JJ. Nestes termos, excluindo o legislador da Exposição de Motivos qualquer referência ao prazo de prescrição das sanções disciplinares aplicadas, conclusão diferente não se poderá retirar daquela que nos diz que o legislador não pretendeu alterar o regime em causa, i.e., não consta, de facto, da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 309/XII qualquer referência que possa indiciar um desejo de descontinuidade em relação ao regime anterior.
KK. Assim, e forma consentânea com o decidido pelo Tribunal a quo, sempre se deverá sublinhar o facto de todos os elementos interpretativos – literal, histórico e teleológico - porém em relevo a manifesta desadequação da interpretação proposta pelo Recorrente, mais própria de um juízo de iure constituendo, revelador de uma íntima discordância com o legislador mas, ainda assim, destituída de qualquer sustentação legal que a habilite.
Refira-se ainda que,
LL. Tendo em conta a inexistência de uma norma expressa que se refira à prescrição da pena disciplinar da redacção do EOA2015, a verificação de uma lacuna, sempre se imporia proceder à sua integração nos termos do disposto no art.º 10.º do CCiv. e não a uma interpretação do art.º 126.º do EOA2015 que manifestamente extravasa o limite do seu elemento literal.
MM. Neste sentido, sempre se deverá ter como a situação cuja analogia se mostra evidente a previsão constante do disposto do art.º 122.º do CPenal, que no caso sempre redundará na aplicação de um prazo de prescrição, tendo em conta a natureza de multa da sanção aplicada nos autos disciplinares em causa, de 4 (quatro) anos.
NN. Tal como, sempre se deverá concluir pela absoluta inaplicabilidade do referido art.º 193.º da LGTFP, também pela sua natureza de norma excepcional e, como tal, norma cuja a aplicação por analogia que encontra legal e expressamente proibida, cfr. art.º 11.º do CCiv
Por outro lado,
OO. Na medida em que, a relação empregador/trabalhador, em contexto hierarquizado, que caracteriza o trabalho em funções públicas não encontra qualquer analogia no âmbito do exercício do poder disciplinar pela Ordem dos Advogados em relação aos seus associados, sem qualquer vínculo laboral com a Ordem dos Advogados e em exercício autónomo e independente da profissão, conforme legal e estatutariamente imposto, nomeadamente, à luz do vertido nos art.ºs 88.º, 89.º n.º 1 e als. a) e b) do n.º 2 do art.º 90.º todos do EOA2015.
PP. Por outro lado, as específicas preocupações de prevenção geral e especial que presidem ao exercício do poder disciplinar pela Ordem dos Advogados, na medida em que os deveres deontológicos constantes do Estatuto da Ordem dos Advogados, quando violados, são susceptíveis de gerar uma repercussão e alarme social na comunidade que encontra maior paralelismo, assumem maior semelhança com os interesses e bens que o direito penal pretende proteger.
QQ. Pelo que, verificando-se uma lacuna e a necessidade da sua integração, (i) sempre deverá ser reconhecida a vontade expressa do legislador de excluir a aplicabilidade de qualquer disposição da LGTFP de natureza substantiva, conforme expressamente disposto no art.º 126.º do EOA2015, e, desta forma, (ii) verificando a existência de uma lacuna, sempre terá aplicabilidade o regime geral mais próximo, cujo o paralelismo se mostre semelhante também quanto aos bens jurídicos e interesses que se pretende tutelar,
RR. Mostrando-se, por isso e conforme correctamente entendeu o Tribunal recorrido no Acórdão prolatado, a analogia entre as razões fundadoras da previsão do art.º 122.º do CPenal como absolutamente procedentes no âmbito da necessidade de previsão de um prazo de prescrição para as sanções disciplinares aplicadas pela Ordem dos Advogados, nomeadamente à luz dos interesses públicos por esta tutelados e da repercussão e alarme sociais que especificamente decorrem do ilícito no seio da regulação disciplinar do exercício da Advocacia.
Acresce que,
III- Do efeito suspensivo da contagem do prazo de prescrição decorrente da impugnação contenciosa do acto
SS. Sempre se diga que, a ser aplicável o referido dispositivo previsto na al. b) do art.º 193.º da LGTFP, o que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se conjectura, nunca tal produziria o efeito pretendido pelo Recorrido, nomeadamente, à luz da leitura conjugada do referido dispositivo com o previsto nos n.ºs 6 e 7 do art.º 178.º da LGTFP.
TT. Pois, a referência à inimpugnabilidade da decisão como momento que enceta a contagem do prazo de prescrição aí estatuído só se poderá ter como válida, nos casos em que tenha havido impugnação contenciosa, quando sobre esses autos judiciais recaia a força de trânsito em julgado,
UU. Pelo que, a aplicar-se o referido regime, o que não se concede, sempre se deverá aplicar todo o regime de acordo com a unidade sistemática do diploma em causa e, assim, só se poderá ter como iniciada a contagem do prazo de prescrição em referência depois de se verificar o trânsito em julgado da decisão a proferida nos presentes autos.
VV. Assim, e uma vez que o Autor e Recorrido nos autos apresentou, de facto, impugnação do Acórdão prolatado pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, tendo-o feito de forma autónoma, em acção a que seria atribuída referência Proc. n.º 1123/18.5BEPRT, e que se encontra a tramitar na Unidade Orgânica 2 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto,
WW. Sendo certo que os referidos autos se encontram suspensos e a aguardar decisão com trânsito em julgado nos presentes autos (Proc. n.º 1123/18.5BEPRT), conforme decisão proferida pelo Despacho de 14.12.2018 e confirmada por Despacho de 01.03.2021, cfr. Doc. 1 e Doc. 2 juntos com as alegações de recurso de apelação apresentadas pela Ré e Recorrida,
XX. Pelo que, para todos os devidos e legais efeitos, tal facto, v.g. a impugnação contenciosa do acto final consubstanciado na decisão proferida pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados que sustentou e manteve a decisão proferida pelo Conselho de Deontologia do Porto, sempre se terá que ter como obstando ao início da contagem do prazo de prescrição da infracção disciplinar na qual o Autor e recorrido saiu como condenado, nos termos dos citados art.ºs 193.º e 178.º ambos da LGTFP.
Em suma,
YY. Ou seja, e ao contrário do que pretende o Recorrente, a decisão proferida pelo Tribunal a quo mostra-se validamente sustentada, tanto factual como juridicamente, não se mostrando o invocado pelo Recorrente como susceptível de infirmar o que consta do Acórdão do prolatado,
ZZ. Ainda assim, em qualquer caso e nunca concedendo, nunca se deu in casu o transcurso de qualquer prazo de prescrição, em virtude da comprovada pendência de impugnação do acto de condenação, conforme iniciativa laborada pelo Autor nos autos do Proc. n.º 1123/18.5BEPRT, a tramitar na Unidade Orgânica 2 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. Pelo que, nunca o referido prazo se poderá ter, sequer, como tendo iniciado a sua contagem.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Ex.ªs certamente suprirão, deverá o recurso interposto ser considerado como improcedente in totum, por não provado, devendo o Acórdão recorrido manter-se como validamente produzindo efeitos no ordenamento jurídico.
Com o que se fará a tão costumada…. JUSTIÇA.
[…]».
7- A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação
1. De facto
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:
«[…]
1. Em 31.12.2012, deu entrada, nos serviços do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados uma participação disciplinar, em nome de BB e subscrita pela sua Mandatária, nela constando como participado o aqui Autor, e à qual foram agregados, em anexo, um suporte digital (CD) com a gravação da audiência de julgamento que teve lugar nos autos do processo n.º ..., que correu termos na 1 a Secção da 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia e um documento com a transcrição dactilográfica do depoimento prestado pelo Autor naqueles autos — cfr. folhas 1 a 7 e 8 a 53 do processo administrativo.
2. Em 08.03.2013, por Deliberação do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, sob proposta do Vogal do mesmo Conselho, datada de 05.03.2013, foi determinada a instauração de processo disciplinar contra o ora Autor - cfr. folhas 61 e 65 do processo administrativo.
3. Em 18.04.2013, através de comunicação electrónica, o aqui Autor pronunciou-se no âmbito do processo disciplinar em referência e requereu a realização de diligências de prova (inquirição de testemunhas) - cfr. folhas 77 a 90 do processo administrativo.
4. Em 05.05.2013, por despacho do Relator do processo disciplinar em referência, foram ordenadas diligências instrutórias, em concreto, a inquirição de testemunhas arroladas pelo participante e participado, a junção ao processo disciplinar de cópia integral do pedido de dispensa de sigilo apresentado pelo aqui Autor e ao qual foi atribuída a referência ...19..., junto do Conselho Geral da Ordem dos Advogados e, bem assim, a junção dos articulados e despacho saneador apresentados e proferidos no processo judicial em referência — cfr. folhas 105 do processo administrativo.
5. Em 19.05.2014, pelo Relator da 3.ª Secção do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados foi proferido despacho de acusação - cfr. folhas 218 a 221 do processo administrativo.
6. Em 16.06.2014, o Autor apresentou defesa através de correio electrónico, mediante carta registada expedida no dia seguinte - cfr. folhas 225 a 236, duplicado em folhas 237 a 248 do processo administrativo.
7. Foram realizadas diligências instrutórias, com audição do participante e inquirição de duas das três testemunhas arroladas pelo aqui Autor na sua defesa - cfr. folhas 249, 259 a 263 do processo administrativo.
8. Em 24.11.2014, pelo Relator da 3.ª Secção do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, foi proferido relatório final; do extrai a seguinte fundamentação:
«[…] “(…)
4. Fundamentação:
Os factos provados da acusação resultam da audição do CD junto aos autos com a gravação da audiência de julgamento em questão, da prova documental, nomeadamente a fls. 55, 56, 141 a 146, 154 a 216 e fls. 12 e 152 a 156 do apenso, da confissão parcial do arguido na defesa de fls. 237 a 244 e dos autos de declarações das testemunhas a fls. 120 a 122 e 123 a 124 e 260. Os factos provados da defesa resultam da prova documental de fls. 12 do apenso e dos autos de declarações das testemunhas 123 a 124 e 260 e das declarações do Participante a fls.
262. Os factos não provados da defesa resultam da insuficiência da prova apresentada nesse sentido e por se ter constatado o contrário do aí alegado pela prova documental junta aos autos e também testemunhal.
5. Qualificação e gravidade da conduta.
Antes de procedermos à qualificação da conduta, cumpre tomar posição sobre a questão prévia levantada pelo Sr. Advogado Arguido na sua defesa. Vem este sustentar que a participação de fls. 2 a 7 não está assinada pelo Participante, mas sim pela sua advogada Dr.ª CC, e que a procuração de fls. 76 está datada de 27/12/2012 e foi junta na sequência da notificação. Conclui assim que a notificação é inválida e a procuração insuficiente pois deveria ter sido junta procuração com poderes especiais a ratificar todo o processado; uma vez que o Participante não ratificou o processado, deverá ficar sem efeito tudo quanto foi praticado pela Sr.ª Advogada CC. Vejamos:
A participação de fls. 2 a 7 deu entrada em 31 de Dezembro de 2012 e está assinada pela Sr.ª Advogada Dr.ª CC. A procuração foi junta na sequência da notificação à Sr. a Advogada, ordenada por despacho de fls. 67, e está datada de 27 de Dezembro de 2012, ou seja, com data anterior à data da participação. Assim sendo, a procuração, por ter data anterior à data da participação, não tinha que ratificar o processado. Por outro lado, inexiste qualquer invalidade na notificação efectuada à Sr.ª Advogada para juntar procuração, porquanto a mesma foi feita na sequência de despacho do Relator a ordenar tal notificação, despacho esse efectuado ao abrigo do disposto no artigo 140.º, n.º 1, do EOA e, por isso, inteiramente válido. Acresce finalmente que o Participante, nas suas declarações a fls. 262 e 263 e prestadas a requerimento do próprio Arguido, veio expressamente confirmar que apresentou queixa do Participado, que quis fazê-lo e que constituiu a Sr,ª Dr.ª CC para o fazei por si (i.e., formular queixa à O.A.). Improcede, pois, a arguição do Participante, indeferindo-se, assim, a sua pretensão.
Na acusação imputa-se ao Sr. Advogado arguido a prática de infracção disciplinar pelo facto de a sua conduta violar os deveres consignados nos artigos 83.º, 86.º, alínea a), 87.º. n.º 1, alínea a), 2, 3 e 4, e 92.º, n.º 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA). Tais deveres consistem em, nomeadamente, o advogado ter um comportamento público e profissional adequado à dignidade e responsabilidades da função que exerce, ser leal, não prejudicar os fins e prestígio da Ordem dos Advogados e da advocacia, guardar segredo profissional relativamente a factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções designadamente por revelação do seu cliente e manter a relação de confiança recíproca com o cliente.
Em face da factualidade apurada, teremos inevitavelmente que concluir que o Sr. Advogado Arguido violou, consciente e ostensivamente, os deveres previstos nos supracitados artigos do EOA e, por isso, cometeu infracção disciplinar. E dizemo-lo "consciente e ostensivamente" porquanto o Sr. Advogado Arguido bem sabia que estava a violar o segredo profissional ao depor naquela audiência, pois, por um lado, se tinha solicitado dispensa à Ordem dos Advogados é porque sabia que tais factos estavam protegidos pelo sigilo; por outro lado, foi advertido na própria audiência pelo Sr. Juiz e mesmo assim resolveu depor. No que respeita à ponderação da gravidade da sua conduta, não podemos esquecer que o segredo profissional é um dos princípios basilares do exercício da advocacia, cuja violação afecta o prestígio da advocacia e da Ordem dos Advogados e tem sido entendido, desde sempre, como uma das mais importantes prerrogativas e um dos mais importantes deveres do advogado, sendo considerado uma "regra de ouro" da Advocacia, sem a qual a sua nobre e indispensáveis função estaria gravemente ferida e coarctada.
O n.º 4 do artigo 87.º do EOA é muito claro quando refere que a revelação de factos sujeitos a sigilo só pode ser feita mediante prévia autorização do Conselho Distrital, autorização que, apesar de ter sido solicitada, foi ignorada pelo Sr. Advogado Arguido, pois, antes mesmo de saber o resultado do seu pedido de dispensa, decidiu depor. Aliás e como era fácil de antever, tal pedido foi negado de forma lapidar pelo Conselho Distrital, decisão que foi confirmada pelo Conselho Geral na sequência do recurso interposto pelo Sr. Advogado Arguido.
O segredo profissional é um dever que se impõe aos advogados pela extrema importância dos valores que protege, razão pela qual a decisão acerca da sua preservação siga critérios tão rigorosos e tenha de ser tomada pela Ordem dos Advogados.
Como refere António Arnaut in "Iniciação à Advocacia", págs. 65 a 76:
“O dever de guardar segredo profissional é uma regra de ouro da advocacia e um dos mais sagrados princípios deontológicos, foi sempre considerado honra e timbre da profissão, conditio sine qua non da sua plena dignidade. (...) Outras profissões (médicos, jornalistas, sacerdotes ou bancários) estão vinculados ao sigilo, mas em nenhuma, como a nossa, é tão forte esse vínculo de confiança. (advogado está obrigado a segredo profissional quanto a todos os factos de que tiver conhecimento, directa ou indirectamente, no exercício da sua profissão, qualquer que seja a fonte do seu conhecimento. A salvaguarda do segredo profissional impõe-se, assim, por razões de interesse e ordem pública que extravasam o círculo do relacionamento entre o advogado e o cliente. Ainda neste sentido, refere António Arnaut, in obra citada, a págs. 67:) há ainda outro fundamento, de manifesto interesse público, directamente ligado à função de advogado como servidor da Justiça. Ao reconhecer a honra, dignidade e eminente função social da advocacia, a lei reconhece, do mesmo passo, a natureza pública da profissão). Desta concepção da actividade forense resulta que o advogado só pode exercer cabalmente o seu ministério de ordem pública se estiver defendido de revelar, perante quaisquer autoridades, os segredos de que é depositário. (...) Trata-se, pois, no campo ético - legal, de um direito dever. "
A gravidade da conduta do Sr. Advogado Arguido é acentuada pelo facto deste ter revelado factos de que teve conhecimento na sua relação com o cliente e em que depôs como testemunha da outra parte numa acção proposta contra o seu cliente, ou seja, depôs contra a vontade do seu ex-cliente e contra os interesses deste. Como refere o Bastonário Dr. Augusto Lopes Cardoso, na sua obra "Do segredo profissional na advocacia' "a fonte mais importante do fornecimento de factos sigilosos é o próprio «cliente» " ou citando ainda o Dr. António Arnaut: "O cliente ou simples consulente deve ter absoluta confiança no advogado para lhe poder contar toda a verdade, numa verdadeira "confissão", e saber que ele é um Sésamo que nunca se abre.' Como se refere no despacho de fls. 174 a 176 proferido no pedido de dispensa de sigilo. Portanto, nunca em circunstância alguma o advogado pode depor como testemunha em defesa dos interesses da parte contrária como ocorreria no caso em apreço se o advogado requerente acedesse a depor, por solicitação da parte contrária àquela que patrocinou, portanto para depor sobre factos alegados pela parte contrária àquela que defendeu.
São por demais óbvias as razões que levam a que nunca, em circunstância alguma, o advogado possa ser obrigado a revelar factos que lhe foram confiados pelo seu constituinte ou de que tomou conhecimento por força do patrocínio do seu cliente, em prejuízo deste mesmo cliente. Dir-se-á apenas quer quando isso sucedesse, estaria definitiva e irremediavelmente minada a confiança do cliente no seu advogado e assim ruiria a própria função social do Advogado, consabido como é que a manutenção do sigilo profissional corresponde a um interesse público que extravasa até das próprias relações entre advogado e cliente".
Por isso mesmo, o comportamento do Sr. Advogado arguido, ao revelar tais factos numa audiência de julgamento e como testemunha da parte contrária ao seu ex-cliente, assume uma especial gravidade.
6. Proposta de pena.
Nos termos do artigo 126.º do EOA, na aplicação da pena deve atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares do Sr. Advogado arguido, ao grau de culpa, às consequências da infracção e a todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes. O Sr. Advogado Arguido não tem averbada qualquer sanção disciplinar está inscrito na OA desde 15 de Outubro de 1999, pelo que goza da circunstância atenuante prevista na alínea a) do artigo 127.º do EOA. Não goza de qualquer outra circunstância atenuante.
Pelas razões supra-referidas, nomeadamente pelo facto do Sr. Advogado Arguido ter pedido dispensado de sigilo e ter sido advertido pelo Sr. Juiz antes de depor, entendemos que aquele agiu consciente e deliberadamente e por isso com dolo. Assim, está preenchida a circunstância agravante prevista na alínea a) do artigo 128.º do E.O.A. Para além da má imagem para o prestígio da advocacia que foi transmitida no processo em causa pelo comportamento do Sr. Advogado Arguido, não resultaram outras consequências negativas, nomeadamente para o ex-cliente, porque o Tribunal acabou por não considerar o depoimento do Sr. Advogado arguido. No que respeita ao grau de culpa do Sr. Advogado Arguido e tendo em conta tudo quanto foi referido, temos que considerar como elevado, pois este sabia que tais factos estavam abrangidos pelo sigilo profissional e que o seu comportamento violava um dos mais importantes deveres deontológicos do advogado. Assim e embora o comportamento do Sr. Advogado Arguido porventura justificasse uma pena de suspensão, proponho, atendendo ao facto deste não ter antecedentes disciplinares, que lhe seja aplicada a pena disciplinar de MULTA, no montante de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), prevista na alínea d) do n.º 1, do artigo 125.º do EOA.
Porto, 25 de Novembro de 2014, DD. (…)”
- Cfr. folhas 265 a 278 do processo administrativo
9. Em 28.02.2018, pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, foi proferido o Acórdão que indeferiu o Recurso Hierárquico interposto pelo ora Autor com fundamento no Parecer do Relator designado, do qual se extrai, entre o mais, o seguinte:
"(...)
APRECIAÇÃO.
Cumpre apreciar e decidir perante as conclusões apresentadas.
São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que recortam o thema decidendum (cfr. artigos 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/isti) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso. Assim sendo, importa ter presente os respectivos considerandos de resto repetidos nos autos de que: "a) O advogado tem o dever de se recusar a depor sobre a matéria abrangida pelo segredo profissional, como é toda aquela cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços; Essa obrigação de sigilo, legalmente prescrita no art.º 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, deve ser rigorosamente acatada por todos os advogados, por corresponder a um princípio basilar do exercício da profissão de Advogado, de reconhecido interesse público. O advogado só pode depor sobre matéria sujeita sigilo, após prévia autorização do Presidente do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, por si solicitada, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado, ou do seu cliente; Não é legítima nem pode ser autorizada a dispensa de segredo profissional para defesa de interesses da parte contrária àquela que o advogado patrocina, ou patrocinou. Está portanto expressamente vedado ao Sr. Dr. AA prestar o depoimento testemunhal para que foi arrolado no processo n.º ... da 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia. Concluindo-se, in casu que ficou inequivocamente decidido que, no processo de recurso de dispensa de sigilo profissional, requerido pelo Dr. AA, foi proferida decisão de recurso nos seguintes termos: "Veio o Sr. Dr. AA interpor recurso da decisão que indeferiu o seu pedido de dispensa de segredo profissional para depor como testemunha contra um cliente seu no Proc. n.º ..., que corre pela 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, e do despacho de aclaração que manteve o indeferimento com os mesmos fundamentos, ambos proferidos pelo Senhor Vogal do Conselho Distrital do Porto, com competência delegada. Tal pedido foi indeferido porque o referido Senhor Vogal do Conselho Distrital do Porto entendeu, em ambas as decisões, que não "é legítima nem pode ser autorizada a dispensa de segredo profissional para defesa de interesses da parte contrária àquela que o advogado patrocina, ou patrocinou", uma vez que o advogado "só pode depor sobre matéria sujeita a sigilo (...) desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado, ou do seu cliente". Analisados os autos verifica-se que, de facto, o que o Ilustre Recorrente pretende é depor como testemunha a favor da parte contrária àquela que ele patrocina, ou patrocinou.
Há, no caso, portanto, o dever de guardar segredo profissional. O próprio Ilustre Recorrente o reconhece, pois, apesar de vir dizendo que não existe dever de guardar sigilo profissional, a verdade é que vem requerer a dispensa do cumprimento de tal dever. E, em nosso entender, irrelevante que o Ilustre Recorrente tenha sido chamado a depor apenas sobre a aposição ou não das assinaturas num contrato de cedência da posição contratual e não sobre o conteúdo do documento, e que estivesse presente no momento e local onde refere terem sido apostas as assinaturas (dia 9-6-2009, no Cartório de ..., em Vila Nova de Gaia) por "mero acaso". A verdade é que, como o próprio reconhece, a pessoa contra quem pretende depor era, ou é ainda, seu cliente, o documento a assinar foi elaborado por ele, advogado, a pedido do cliente e o Ilustre Recorrente estava presente no Cartório Notarial na qualidade de advogado do referido cliente, mesmo que porventura fosse para tratar de outro assunto.
Como se refere na decisão recorrida, e bem, a nosso ver, permitir que o Ilustre Recorrente depusesse contra o cliente, colocaria em causa a própria função social do advogado, minando, obviamente, a confiança de qualquer cliente no seu advogado. Ora, nos termos referidos de que são as conclusões apresentadas que sintetizam as razões do presente pedido, não descurado o supra exposto, tem de se referir que, no que concerne à questão suscitada sobre se os factos estarem ou não sobre o sigilo profissional, já o relatório final se pronunciou exaustivamente sobre o assunto, pelo que, e não trazendo o Recorrente novos elementos sobre tais factos, se remete para aquela o mesmo, reiterando que os factos sobre os quais prestou depoimento estavam cobertos pelo sigilo profissional e portanto só o poderia ter feito caso tivesse autorização para a quebra do referido sigilo profissional, o que não ocorreu. Quando à existência de um alegado deferimento tácito derivado da omissão (por falta de decisão dentro do prazo legal) de decisão por parte da Autoridade Administrativa competente, sendo, segundo o Recorrente, perfeitamente defensável o entendimento segundo qual o n.º 1 do artigo 108.º estabelece um princípio geral de deferimento tácito para pedidos de aprovações ou autorizações, somos do entendimento que tal entendimento não é de todo o correcto, até porque os princípios subjacentes ao princípio do sigilo profissional são de todo contrários aos que permitem o deferimento tácito previsto no artigo 108.º do CPA. Como, e a nosso ver bem, refere o Recorrido nas suas contra-alegações, "o direito a revelar factos sujeitos a sigilo não está dependente de autorização administrativas (condição de aplicabilidade do art.º 108.º n.º 1 do CPA). O direito apenas existe se houver decisão favorável dos órgãos competentes, o que faz com que lhe seja aplicável o regime do art.º 109.º n.º 1 do mesmo código (...)".
Nem se pode extrair outro entendimento da leitura do n.º 4 antigo artigo 87.º actualmente artigo 92.º do EOA, pois o mesmo expressamente refere que "o Advogado só pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante autorização prévia. No caso em concreto, não existiam interesses legítimos do advogado nem do cliente, antes pelo contrário, nem tinha a necessária autorização, pelo que por mais rebuscado seja o argumento utilizado para justificar a conduta do arguido, não assiste razão ao Recorrente.
Relativamente à alegação de que lhe foi negado o seu direito fundamental de defesa, por não terem sido efectivamente inquiridas todas as testemunhas arrolados pelo Recorrente, pois justificaram documentalmente a impossibilidade de comparecerem no dia e local aprazados por motivos de índole médica, o que configura a violação mais elementar dos direitos de defesa daquele e, e que por isso o Douto Acórdão é nulo. E estranho que o Recorrente a faça, pois como bem sabe, a testemunha que apresentou justificação médica para faltar, a D. EE, já havia prestado depoimento, a fls. 1 32 dos autos, pelo que foi tido o seu depoimento em consideração. Já quanto à testemunha FF o mesmo não compareceu, nem justificou a sua não comparência. Mais uma vez, não tem razão o Arguido. No demais, e no que diz respeito à fundamentação do Acórdão, ou à falta desta, devemos chamar a atenção de que estamos perante um processo disciplinar e como tal, toda a prova produzida nos autos é válida a admissível para a boa decisão da causa. O exposto na decisão recorrida encontra-se suficientemente fundamentado tendo-se concluído que não ocorre o vício de forma por falta de fundamentação. O exposto pela decisão recorrida quanto ao vício invocado, é suficientemente claro e exaustivo tornando-se desnecessário produzir nova fundamentação. Assim sendo, não trouxe o Recorrente ao processo novos factos, nem novas razões que possam gerar dúvidas sobre a justiça da condenação.
Na determinação da medida da sanção deve atender-se, nos termos do artigo 131.º do EOA, aos antecedentes profissionais e disciplinares do arguido, ao grau da culpa, à gravidade e às consequências da infracção, à situação económica do arguido e todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes. Assim, atendendo a que o Recorrente não tem qualquer antecedente profissional e disciplinar; por outro lado, o dever do segredo profissional é um dever que se impõe a todos os advogados e é pedra basilar da nossa profissão e de extrema importância, pelo que a pena disciplinar aplicada de MULTA no montante de 7.500,00€ parece perfeitamente ajustada. Por todo o exposto se conclui que não procedem as conclusões do recorrente pelo que não pode proceder o presente recurso devendo-se manter a decisão recorrida. Em Conclusão:
Nestes termos e pelas razões que antecedem, somos de parecer que o Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto não merece qualquer censura quanto à sanção aplicada, devendo- se manter a mesma. Vão os autos à secção, nos termos do artigo 43.º n.º 3, al. a) do EOA. Santa Maria da Feira, 02 de Fevereiro de 2018.
O Relator, (...)."
- Cfr. folhas 216 e seguintes do SITAF.
10. Por correio registado de 23.12.2014, deu entrada, em 29.12.2014, nos serviços do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, o Recurso Hierárquico da decisão referenciada no ponto antecedente - cfr. folhas 298 a 321, igualmente remetido em duplicado para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, cfr. folhas 324 a 344 do processo administrativo.
11. Em 13.02.2015, por despacho do Relator designado no processo disciplinar em referência, foi admitido o Recurso Hierárquico interposto pelo ora Autor e determinada a audição do participante, o que veio a ocorrer por carta registada de 11.02.2015 - cfr. folhas 366 e 368 a 375 do processo administrativo.
12. Em 02.03.2015, por despacho do Relator designado no processo disciplinar em referência, foi determinada a remessa dos autos disciplinares ao Conselho Superior da Ordem dos Advogados - cfr. folhas 376 do processo administrativo.
13. Em 10.07.2020, pelo Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, foi remetida, via correio electrónico, ao Autor, uma comunicação com o seguinte teor:
«Pelo presente, fica V. Exa. notificado do despacho exarado pelo Exmo. Senhor Presidente deste Conselho de Deontologia, cujo teor infra se transcreve: "ii) O Sr. Advogado foi condenado na pena disciplinar de multa no valor de €7.500,00, por decisão deste órgão de 28 de Novembro de 2014, confirmada por acórdão da 1.ª Secção do Conselho Superior de 8 de Fevereiro de 2018. Dentro da ordem jurídica interna a decisão consolidou-se, não podendo ser impugnada junto de outro órgão da Ordem dos Advogados, pelo que, passou a constituir caso resolvido desde 22 de Março de 2018. O Senhor Advogado instaurou acção administrativa de impugnação de acto administrativo contra a Ordem dos Advogados consubstanciado na decisão condenatória supra identificada. Ora, a instauração da acção judicial, por si só, não tem a virtualidade de suspender a execução do acto, ou seja, de não ser dada execução à pena disciplinar aplicada. Assim, notifique o senhor Advogado para, no prazo de 10 dias, informar se cumpriu a referida pena ou para, no mesmo prazo a cumprir, advertindo-o de que se o não fizer será extraída certidão a remeter ao senhor Bastonário para efeitos de cobrança e, bem assim, uma vez decorridos 3 (três) meses sobre a data em que a condenação se tornou definitiva, após aquele prazo será determinada a suspensão da inscrição — artigo 143.º, al. b) do EOA em vigor. Prazo: 10 (dez) dias. "Notificação feita nos termos do disposto no artigo 80.º do Regulamento Disciplinar — regulamento n.º 6684/2015 — e nos termos do artigo 11.º no.º 2 do referido Regulamento Disciplinar a resposta ao presente ofício pode ser praticada por meio electrónico, com a aposição de assinatura digital, dispensado assim o envio dos originais."
- Cfr. folhas 276 do SITAF.
14. O Autor exerce a profissão de advogado desde 15.11.1999 – facto não impugnado - admitido por acordo das partes.
2. De Direito
2.1. A presente revista foi admitida com o objectivo de se ver esclarecida a questão do prazo aplicável à prescrição das penas disciplinares previstas no EOA/2015, uma vez que as instâncias consideraram existir uma lacuna jurídica a este respeito e convocaram diferentes normas e regimes jurídicos para promover a integração da mesma.
Com efeito, na sentença do TAF do Porto considerou-se ser aplicável o prazo de 3 meses previsto no artigo 193.º, al. b) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho) e contou-se esse prazo desde um “alegado caso resolvido”, formado em 22.03.2018, o que levou à absolvição do pedido.
Já o acórdão recorrido considera ser aplicável o prazo de quatro anos previsto no artigo 122.º, n.º 1, al. d) do Código Penal (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março), sem explicar se esse prazo já se teria iniciado ou não face ao teor do disposto no n.º 2 do mesmo artigo 122.º do CP, considerando apenas ser óbvio que o mesmo ainda não teria decorrido.
2.2. O acórdão recorrido considera, no essencial, que o EOA/2015 é aplicável ao caso, mas omisso nesta matéria. Depois retira das regras da interpretação jurídica que o artigo 126.º do EOA/2015 se limita a remeter para a LGTFP as questões de natureza procedimental, e que, nesta matéria, que é de natureza substantiva, o legislador pretendeu manter um continuum com a solução preconizada no artigo 121.º do anterior EOA, segundo a qual as normas do Código Penal eram a legislação subsidiária em matérias substantivas do processo disciplinar.
Mas a tese do acórdão recorrido não se pode manter.
Primeiro, porque ela não tem sentido no plano dos elementos literal e teleológico da interpretação normativa, uma vez que o legislador em 2015 procedeu à “adequação” e “adaptação” do EOA ao regime da Lei n.º 2/2013, de 10 de Janeiro, que estabelece o regime jurídico de criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais, no qual se determina que estas entidades são pessoas colectivas de direito público e estão sujeitas a um regime de direito público no desempenho das suas atribuições (artigo 4.º, n.º 1), incluindo o regime do procedimento disciplinar e as respectivas matérias (artigo 8.º, n.º 1, al k) e que também neste diploma o regime subsidiário indicado é o do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (artigo 18.º, n.º 8).
É também muito relevante, em termos de argumento histórico, o facto de a OA ter proposto no parecer que juntou em sede de consulta no procedimento legislativo deste diploma [v. www.parlamento.pt] uma redacção para o artigo 126.º semelhante à que constava do anterior EOA (aplicado pelo Tribunal a quo na decisão recorrida) e que a mesma não foi acolhida pelo legislador, pelo que se tem de considerar que este não é o sentido que pode ser atribuído à norma do direito subsidiário e que, pelo contrário, o legislador não pretendeu qualquer continuum nesta matéria com o direito anterior. Assim como não pode pretender-se integrar a lacuna jurídica por esta via, ou seja, remetendo para o CP.
Segundo, isto significa, também, que a solução adoptada no plano da regulação do regime de prescrição de penas disciplinares no EOA/2015 há-de ser semelhante ao adoptado nos estatutos das restantes ordens profissionais, pois assim o impõe o respectivo enquadramento dentro do mesmo regime regra da Lei n.º 2/2013.
Vejamos, então, as soluções adoptadas pelo legislador em matéria de prescrição de pena de multa para as outras 16 ordens profissionais: i) o artigo 79.º do Estatuto da Ordem dos Arquitectos estabelece o prazo de prescrição de um ano para as penas de advertência e repreensão regista e de três anos para as penas de suspensão; ii) o artigo 88.º do Estatuto da Ordem dos Biólogos fixa em um ano o prazo de prescrição das penas de advertência e repreensão registada e em três anos o das penas de suspensão; iii) o artigo 94.º do Estatuto da Ordem dos Contabilistas Certificados e respectivo Código Deontológico, fixa em seis meses o prazo para a prescrição da pena de multa; iv) o artigo 81.º do Estatuto da Ordem dos Despachantes Oficiais fixa em quatro anos o prazo de prescrição da pena de multa; v) o artigo 90.º do Estatuto da Ordem dos Economistas fixa em quatro anos o prazo de prescrição da pena de multa; vi) o artigo 86.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros fixa em dois anos o prazo de prescrição das penas de advertência e censura escrita e em cinco anos o das penas de suspensão e expulsão; vii) o artigo 22.º do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Engenheiros (que corresponde ao disposto no artigo 109.º do Estatuto da Ordem dos Engenheiros) fixa em dois anos o prazo de prescrição da pena de advertência, em quatro o da pena de repreensão registada e em cinco o da pena de suspensão; viii) o artigo 108.º do Estatuto da Ordem dos Farmacêuticos fixa em quatro anos o prazo de prescrição da pena de multa; ix) o artigo 26.º do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Médicos (que corresponde ao artigo 23.º do Anexo aludido no art. 68.º, n.º 2 do Estatuto da Ordem dos Médicos) fixa em dois anos o prazo para a prescrição das penas de advertência e censura e em cinco anos o das penas de suspensão e expulsão; x) o artigo 93.º do Estatuto da Ordem dos Médicos Dentistas fixa em quatro anos o prazo para a prescrição da pena de multa; xi) o artigo 90.º do Estatuto da Ordem dos Médicos Veterinários fixa o prazo de quatro anos para a prescrição da pena de multa; xii) o artigo 80.º do Estatuto do Notariado fixa em dois anos o prazo para a prescrição da pena de multa; xiii) o artigo 56.º do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Nutricionistas (que corresponde ao art. 99.º do Estatuto da Ordem dos Nutricionistas) fixa em três meses o prazo de prescrição da pena de multa; xiv) o artigo 47.º do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Psicólogos (que corresponde ao art. 99.º do Estatuto da Ordem dos Psicólogos) fixa em um mês o prazo de prescrição da sanção de repreensão registada, em três meses o da pena de obrigação de prática supervisionada, em seis meses o da pena de suspensão e em um ano da pena de expulsão; xv) o artigo 106.º do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas fixa em seis meses o prazo de prescrição da pena de multa; e xvi) o artigo 200.º do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução fixa em dois anos o prazo de prescrição da pena de multa.
Assim, todos os estatutos das ordens profissionais antes mencionados, à excepção do da Ordem dos Advogados, regulam expressamente o prazo de prescrição das sanções disciplinares. E as soluções adoptadas em termos de prazos de prescrição de penas de multa (ou de gravidade equiparável) são, como vimos, díspares entre si, variando entre os três meses (no caso da Ordem dos Nutricionistas) e os quatro anos (Ordem dos Economistas e dos Farmacêuticos). E nem entre as profissões mais próximas no plano substancial e funcional é seguido um padrão similar em termos de prazo de prescrição da pena de multa, pois a Ordem dos Notários e a Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução adoptam o prazo de dois anos, a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas e dos Contabilistas Certificados adoptam o prazo de seis meses.
Terceiro, a solução também não pode formular-se a partir das normas remissivas para a LGTFP, maxime para o seu artigo 193.º, pois é muito claro que a remissão que resulta, tanto do artigo 126.º do EOA, como do n.º 8 do artigo 18.º da Lei n.º 2/2013, é apenas para as normas procedimentais da LGTFP, ou seja, no que respeita a eventuais lacunas na regulação do procedimento disciplinar. Ora, o prazo da prescrição das penas disciplinares é uma questão de natureza substantiva, não podendo considerar-se abrangido por aquela remissão. E fica também excluída a possibilidade de aplicação a título subsidiário das regras do Código Penal, uma vez que inexiste base legal para o efeito e a Lei n.º 2/2013 deixou claro que esta matéria é hoje de natureza administrativa (seja na parte procedimental, seja na parte substantiva) e não (para)criminal.
Assim, as hipóteses que, em tese, se colocam para a solução do caso concreto, verificada que está a existência de uma lacuna jurídica (a questão do prazo de prescrição da pena disciplinar carece efectivamente de uma regra jurídica), são as de promover a respectiva integração, ou por aplicação dos prazos previstos na LGTFP, ou seja, considerando o prazo de três meses previsto na alínea b) do artigo 193.º da LGTFP, caso se pudesse entender que este seria um “caso análogo” ao ali regulado, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 10.º do Código Civil; ou por aplicação de um prazo fixado em “norma ad hoc” determinada por este Tribunal, ex vi do n.º 3 do artigo 10.º do Código Civil, em função dos prazos previstos nos estatutos das outras ordens profissionais (i. e. no respeito pelo espírito do sistema), ou seja, pela estipulação de um prazo que resulte da média dos prazos ali previstos para efeitos de integrar a lacuna jurídica respeitante à determinação do prazo de prescrição da pena disciplinar no caso concreto.
Ora, se atentarmos na diferença que existe entre a natureza jurídica do trabalho em funções públicas, inserido numa cadeira de comando hierárquico, e o exercício de uma profissão liberal, de forma autónoma, apesar de regulada por uma ordem profissional, percebemos que existem necessariamente dinâmicas diversas no exercício do poder disciplinar em cada um destes casos, incluindo, no que aqui releva, em termos de execução das penas. É que é diferente ser o comando hierárquico do serviço a promover a execução da pena ou ser um órgão da pessoa colectiva pública que exerce o poder disciplinar sobre o profissional liberal. Esta diferença orgânico-funcional explica a razão pela qual a LGTFP estipula um prazo muito mais curto para efeitos de prescrição de pena disciplinar do que aquele que resulta da média dos prazos previstos nos estatutos das ordens profissionais.
E as diferenças acabadas de enunciar são suficientes para se compreender que a solução mais correcta no plano jurídico não pode ser a de promover a aplicação do artigo 193.º da LGTFP por via de integração analógica, uma vez que não existe analogia suficiente que sustente esse resultado.
A solução juridicamente mais adequada impõe, in casu, a identificação por este Tribunal da referida norma ad hoc que o intérprete criaria, se tivesse de legislar, no contexto da coerência do sistema, à luz do disposto no n.º 3 do artigo 10.º do Código Civil. O mesmo é dizer, através da aplicação de uma norma que corresponda ao teor das normas que regulam situações análogas nos estatutos das restantes ordens profissionais. Para este efeito consideramos situações análogos as normas que regulam o prazo de prescrição das penas disciplinares de multa em ordens profissionais cuja actividade contempla maior proximidade substantiva (por aplicação de regras materialmente idênticas, ou seja, outras profissões que aplicam regras jurídicas) e funcional (por desenvolvimento de uma actividade cujo exercício contempla uma actividade equiparável à dos advogados no plano da inter-relação pessoal e profissional e que tem em conta um elevado número de profissionais inscritos) com a Ordem dos Advogados.
Assim, por aplicação das regras que disciplinam situações análogas, teremos em conta o prazo que resulta da média dos prazos previstos no artigo 80.º do Estatuto do Notariado e no artigo 200.º do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução. Obtemos uma regra em que o prazo de prescrição da pena de multa se cifra em 24 meses.
Trata-se de um prazo ligeiramente inferior ao que resulta da média (calculada de forma semelhante) dos prazos de prescrição para penas de multa previstos em todos os estatutos das ordens profissionais que consagram este tipo de pena disciplinar e que se cifraria em (28 meses). Mas, devendo-se este prazo mais elevado ao peso que resulta do prazo de quatro anos previsto em estatutos disciplinares como o da ordem dos Médicos Dentistas, dos Médicos Veterinários ou dos Farmacêuticos, cuja actividade material e funcionalmente se distancia mais da dos Advogados (incluindo também em número de profissionais inscritos), afigura-se-nos mais correcto fazer o recorte das situações analógicas pela opção enunciada em primeiro lugar. Para o que contribui, também, a circunstância de aquela ser a solução mais favorável ao arguido no processo disciplinar.
Em suma, e por todas as razões antes avançadas, fixa-se como prazo de prescrição da pena de multa a aplicar ao caso concreto o prazo de 24 meses.
Há, portanto, que revogar a decisão do TCA Norte.
Cabe agora verificar se a prescrição terá ou não ocorrido no caso concreto.
Vejamos.
O dies a quo tem, neste caso, de ser fixado em função das disposições conjugadas dos artigos 80.º do Estatuto do Notariado, 200.º do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução e 173.º, n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados. Os dois primeiros artigos dispõem que a prescrição “corre desde o dia seguinte àquele em que a decisão se torne definitiva” e o n.º 1 do artigo 173.º do Estatuto da OA que “as sanções disciplinares (…) iniciam a produção dos seus efeitos findo o prazo para a respectiva impugnação contenciosa”. Daqui resulta um segmento normativo segundo o qual o dies a quo do prazo de prescrição da pena no caso concreto é o dia seguinte àquele em que terminou o prazo para a impugnação contenciosa do acto que aplicou a pena de multa.
Assim, tendo o arguido sido notificado em 05.03.2018 do acórdão do Conselho Superior de 8 de Fevereiro de 2018 [esta é data em que o arguido foi notificado do mencionado acórdão segundo o disposto no artigo 7.º da p.i. apresentada por ele no processo n.º 1123/18.5BEPRT, em que impugnou o referido acto, e que não foi contraditada pela Ordem dos Advogados – informação obtida por via de consulta SITAF], o prazo para a respectiva impugnação contenciosa terminaria, segundo a regra do artigo 58.º, n.º 1, al, b) do CPTA, em 06.06.2018, dia a partir do qual a pena poderia também começar a ser executada segundo a regra do n.º 1 do artigo 173.º do Estatuto da OA, que fixa este prazo para a executoriedade do acto.
Assim, a pena prescreveria decorridos 24 meses sobre aquela data, isto é, em 06.06.2020.
Atendendo a que o Recorrente foi notificado pela Ordem dos Advogados em 10.07.2020 para cumprir a pena (cfr. ponto 13 da matéria de facto assente), cabe concluir que essa notificação ocorre em data em que a pena já se encontrava prescrita.
Não pode, pois, manter-se o decidido no acórdão recorrido, devendo manter-se o decidido na sentença de 04.05.2021, ainda que com diferente fundamentação.
III- Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e manter o decidido pelo TAF do Porto com a fundamentação aqui expendida.
Custas pela Recorrida neste Supremo e nas Instâncias.
Lisboa, 2 de Março de 2023. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.
