Processo Comum Singular nº604/08.3JAPRT.P1
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
No T. J. de Matosinhos foi exarada a seguinte SENTENÇA:-
(…)
I. Relatório
Nos presentes autos de Processo comum Singular, o Ministério Público deduziu acusação contra:
1. B…, divorciado, delegado comercial, nascido em 14 de Março de 1979, na freguesia …, concelho do Porto, filho de C… e de D…, residente na …, nº.., .º Dto., …;
2. E…, solteiro, desempregado, nascido em 10 de Maio de 1961, na freguesia …, concelho do Porto, filho de F… e de G…, residente na Rua …, nº.., r/c traseiras, Vila Nova de Gaia;
3. H…, casado, porteiro, nascido em 11 de Junho de 1954, em Valongo, filho de I… e de J…, residente na Rua …, nº.., casa ., Vila Nova de Gaia,
Imputando a cada um deles a prática, em autoria material, de um crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 1º, nº3, al. b), 2º, nº1, al. a) e 32º - A, nº1, do Dec. Lei 35/2004 de 21 de Fevereiro, com a redacção conferida pela Lei nº38/2008 de 8 de Agosto.
O libelo acusatório recebido por despacho de fls. 207 a 209.
O arguido B… apresentou contestação, negando a prática dos factos que lhe são imputados e arrolou testemunhas.
Os demais arguidos apresentaram contestação oferecendo o merecimento dos autos, apresentando testemunhas e oferecendo documentos.
Mantém-se a regularidade e validade da instância, nada obstando ao conhecimento do mérito da causa, dado que não ocorrem nulidades, excepções ou questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, com observância do formalismo legal.
II. Fundamentação
1. Factos provados
A. No dia 12 de Setembro de 2008, pelas 01:15 horas, no estabelecimento de diversão nocturna denominado “K…”, sito na Rua …, nº…, em Matosinhos, pertencente à sociedade “L…, Lda.”, em pleno funcionamento, com cerca de 30 clientes, encontravam-se os arguidos a exercer funções de vigilância.
B. Assim, o arguido B…, não obstante exercer as funções de caixa no estabelecimento, naquele momento controlava as entradas e saídas dos clientes do estabelecimento, designadamente entregando e recebendo os respectivos cartões de consumo, condicionando a saída dos clientes ao recebimento do valor do consumo.
C. Os arguidos E… e H… efectuavam o controlo dos acessos, nomeadamente das entradas, sendo sua função seleccionar os clientes, dos indivíduos que se apresentavam para entrar no estabelecimento, entregando-lhes um cartão de consumo.
D. Os arguidos E… e H… eram funcionários da sociedade “L…”, cujo objecto social consiste na exploração de discotecas, bares, salas de dança, espectáculos e divertimentos, actividades hoteleiras e similares, nomeadamente restaurantes e afins, sublocação e administração de espaços ou imóveis.
E. Os arguidos E… e H… foram contratados pela “L…” para exercerem as funções de porteiro do estabelecimento denominado “K…”.
F. O arguido B… exercia as funções de caixa, em regime de part-time, pelo menos desde o ano de 2000.
G. Os arguidos não eram titulares do cartão profissional exigido por lei para o exercício de funções de vigilância.
H. Os arguidos exerciam as funções de vigilância em nome e por conta da respectiva proprietária do estabelecimento, a qual, através da pessoa do seu sócio e gerente, dava ordens e instruções aos arguidos quanto à forma de executarem as suas funções de vigilância.
I. A “L…” não detinha alvará ou licença para o exercício da actividade de segurança privada, em regime de autoprotecção, como é exigido por lei, apesar de saber dessa exigência.
J. Os arguidos, não obstante saberem que para o exercício das funções de vigilância é exigido por lei, a detenção de cartão profissional, não se coibiram de as exercer.
L. Actuaram os arguidos da forma descrita, com o propósito de exerceram a actividade de segurança privada sem possuírem as condições legais necessárias, o que, aliás, conseguiram.
M. Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou que:
N. O arguido B… exerce a profissão de delegado comercial, por conta própria, no ramo da venda de lentes oftálmicas, auferindo um rendimento médio mensal de cerca de € 1.000,00.
O. É divorciado e tem um filho de 4 anos de idade.
P. Reside em casa própria.
Q. Tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade.
R. O arguido E… encontra-se desempregado, auferindo cerca de € 1.000,00 a título do respectivo subsídio.
S. É solteiro e tem duas filhas, de 26 e 9 anos de idade.
T. Paga mensalmente € 200,00 a título de alimentos devidos à filha menor.
U. Reside em casa própria, pagando mensalmente cerca de € 250,00 a título de amortização do empréstimo contraído para a sua aquisição.
V. Tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade.
X. O arguido H… encontra-se desempregado, auferindo mensalmente € 419,00 a título do respectivo subsídio.
Z. É casado e tem quatro filhos.
AA. Reside em casa arrendada, pela qual paga € 20,00 mensais a título de renda.
AB. Tem como habilitações literárias a 4ª classe.
AC. Tem uma proposta de trabalho para a Alemanha, na área da construção civil.
AD. Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais.
2. Factos não provados:
Com relevo para a decisão da causa, não se logrou provar que:
a) Os arguidos E… e H… alternavam as funções referidas em C. e D. com as funções de controlo de permanência no interior do estabelecimento.
b) Os arguidos tinham ainda em vista prevenir a entrada de armas, substâncias e artigos susceptíveis de afectar a segurança dos clientes do “K…”.
3. Provas que serviram para formar a convicção do tribunal
O tribunal fundou a sua convicção com base na análise crítica das declarações prestadas pelos arguidos B… e E…, e depoimentos das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento, conjugados com a exegese dos autos e documentos juntos aos autos, de que se fará expressa e oportuna referência.
O arguido B… referiu trabalhar no “K…” desde o ano de 2000, sempre exercendo as funções de “caixa” em regime de part-time, porquanto é delegado comercial de profissão.
Não obstante, nas circunstâncias de tempo e lugar em apreço nos autos, encontrava-se à porta do estabelecimento, controlando ambas as portas (entrada e saída), sendo certo que, por ser muito cedo, não controlou a saída de qualquer cliente.
Assim, quando chegou a PSP, tinha consigo os respectivos cartões de entrada.
Negou peremptoriamente fazer qualquer controlo de entrada de armas, drogas ou quaisquer instrumentos perigosos, bem como, exercer quaisquer funções de controlo de permanência no interior do estabelecimento.
Com efeito, tais funções eram exercidas por um segurança contratado, funcionário de uma empresa privada.
Por seu turno, o arguido E…, não obstante não ter prestado declarações sobre os factos que lhe são imputados, referiu exercer as funções de porteiro, controlando as entradas e saídas dos estabelecimentos, há cerca de trinta anos, nunca tendo tido qualquer problema.
A testemunha M…, chefe da PSP e subscritor do auto de notícia, descreveu todo o circunstancialismo que rodeou a acção de fiscalização que foi levada a cabo no estabelecimento em causa.
Referiu que o arguido B… efectuava o controlo das saídas e os demais arguidos as entradas do estabelecimento.
A testemunha confirmou ainda a existência de um segurança privado, com formação específica, que fazia o controlo de entrada munido de um detector de metais, vestido de forma diferente dos funcionários do estabelecimento.
N…, à data dos factos barman no estabelecimento “K…”, referiu que o arguido B… exercia as funções de caixa e os demais eram porteiros.
Mais referiu que as funções de segurança eram exercidas por um funcionário de uma empresa do ramo, que se encontrava à porta da “casa”, munido de um detector de metais.
As testemunhas O…, caixa no “K…” no ano de 2007 e P…, roupeiro no mesmo estabelecimento no ano de 2008, confirmaram que o arguido B… ali desempenhava funções de caixa e que havia um contrato com uma empresa de segurança privada, que tinha em permanência um funcionário que controlava as entradas com detector de metais e que era chamado a intervir em situações de conflito.
Por fim, a testemunha Q…, advogado e amigo do falecido proprietário do estabelecimento, para quem prestou serviços de consultadoria no período compreendido entre os anos de 2000 e 2007, descreveu o modo como era efectuada a gestão da “casa”, designadamente ao nível da segurança.
Realçou a existência de elevadas exigências àquele nível, designadamente a existência de regras apertadas no que concerne à admissão de clientes.
Referiu a existência de um “núcleo de pessoas” que se encontravam à porta a controlar as entradas e saídas e que designou de porteiros.
Tais porteiros, apenas controlavam a entrada e saída de clientes, em cumprimento de contratos celebrados ao abrigo da convenção colectiva para o sector – cfr. documento de fls. 267 e ss. dos autos.
Os arguidos E… e H… exerciam tais funções, enquanto que o arguido B… exercia as funções de caixa.
A testemunha esclareceu ainda que, no ano de 2004, mercê da entrada em vigor de legislação reguladora da segurança dos estabelecimentos de diversão, foi celebrado um contrato com uma empresa de segurança “S…”, que passou a assegurar tais serviços, designadamente com a colocação em permanência de um funcionário, devidamente vestido e identificado, munido de um detector de metais.
Não obstante, os porteiros do estabelecimento mantiveram as exactas funções que vinham exercendo.
Conjugados os sobreditos depoimentos com a prova documental já referida e ainda com os recibos de vencimento dos arguidos E… e H… – cfr. fls. 254 e ss. -, bem como, com a declaração de fls. 258, não subsistem quaisquer dúvidas de que aqueles exerciam as funções de porteiros do estabelecimento “K…”, nos precisos termos que provados ficaram.
Já no que concerne ao arguido B…, apurou-se que o mesmo exercia as funções de caixa, não obstante nas circunstâncias de tempo e lugar em causa nos autos, se encontrar excepcionalmente a exercer as funções de porteiro.
Atenta a natureza das sobreditas funções e o teor dos depoimentos produzidos em audiência de julgamento, não foi produzida qualquer prova de que aqueles exercessem também funções de controlo de permanência no interior do estabelecimento.
Quanto à prevenção de entrada de armas, substâncias e artigos susceptíveis de afectar a segurança dos clientes do “K…”, foi produzida prova suficiente de que tais funções competiam a um funcionário de uma empresa privada, contratada para o efeito.
A prova da situação familiar, económica e profissional dos arguidos fundou-se nas declarações pelos mesmos prestadas em audiência e que lograram merecer credibilidade.
A prova da ausência de antecedentes criminais, resultou da exegese dos CRC de fls. 230 a 232.
4. Fundamentação jurídica
Preceitua o Dec. Lei 35/2004 de 21 de Fevereiro (alterado pela Lei 38/2008 de 8 de Agosto) no que concerne à qualificação jurídica dos factos:
Art. 1º Objecto
1. O presente diploma regula o exercício da actividade de segurança privada.
2. A actividade de segurança privada só pode ser exercida nos termos do presente diploma e de regulamentação complementar e tem uma função subsidiária e complementar da actividade das forças e dos serviços de segurança pública do Estado.
3. Para efeitos do presente diploma considera-se actividade de segurança privada:
a) (…)
b) A organização, por quaisquer entidades e em proveito próprio, de serviços de autoprotecção, com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes.
Art. 2º Serviços de segurança privada
1. A actividade de segurança privada compreende os seguintes serviços:
a) A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou susceptíveis de provocar actos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designadamente estabelecimentos, certames, espectáculos e convenções;
b) (…)
c) (…)
d) (…)
2. (…)
Art. 32º - A
1. Quem prestar serviços de segurança sem o necessário alvará ou licença ou exercer funções de vigilância não sendo titular do cartão profissional é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
2. (…)
A regulamentação da actividade referente ao exercício de segurança privada, radica na importância que tal fenómeno vem assumindo no nosso país, designadamente no que concerne à protecção de pessoas e bens e necessidades de adaptação da legislação ao direito comunitário.
São princípios definidores do exercício de tal actividade, a prossecução do interesse público, a complementaridade e a subsidiariedade face às competências desempenhadas pelas forças e serviços de segurança.
Através da Lei 38/08 de 8 de Agosto, o legislador procedeu à alteração do regime jurídico do exercício da actividade de segurança privada que havia sido fixado anteriormente no Dec. Lei 35/2004, de 21 de Fevereiro e uma dessas alterações consistiu na criminalização do exercício da actividade de segurança privada ilegal.
Como consequência de tal alteração legislativa, a actividade de segurança privada passou a ficar condicionada à obtenção de uma autorização prévia, punindo-se como crime, quer a falta do alvará ou licença quer a falta do respectivo cartão profissional.
No caso dos autos é inequívoco que as funções dos arguidos (quanto ao arguido B… a título excepcional) se destinavam manter a segurança e controlo do estabelecimento, fosse para seleccionar as pessoas ou para controlar os consumos, consubstanciando a prática do crime de que se encontram acusados – neste sentido, cfr. Ac. Relação do Porto de 16/11/2011, in www.dgsi.pt.
Com efeito, as funções de porteiro (aliás exaustivamente descritas no código nacional das profissões que foi junto pelos próprios arguidos a fls. 265) preenchem claramente o tipo legal em análise, v.g. vigiar e controlar as entradas e saídas, e ainda, fazer rondas a fim de detectar quaisquer anomalias e providenciar pela sua resolução.
Estavam os arguidos perfeitamente cientes de que não estavam habilitados para o exercício das funções de vigilância no estabelecimento em apreço e, não obstante, empreenderam tais condutas.
Conclui-se, pois, pela subsistência dos elementos objectivos e subjectivo do tipo legal de crime imputado aos arguidos, impondo-se a sua condenação.
4. Natureza e medida das penas
O Código Penal traça um sistema punitivo que arranca do princípio basilar de que as penas devem ser executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
Do regime legal subjacente a tal diploma, resulta que o critério de escolha da pena e a determinação da respectiva medida - cfr. arts. 70º e 71º - se valida no princípio de que o legislador se encontra limitado pela exigência do respeito pela dignidade da pessoa humana, pelas exigências de prevenção e que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Este princípio significa que não há pena sem culpa, e que a culpa decide sobre a medida da pena a aplicar a cada crime concreto, ou seja, a culpa é o pressuposto de validade e o limite da pena em relação a cada crime. Nas palavras de Figueiredo Dias, in “Código Penal, Actas e Projecto da Comissão de Revisão”, MJ, Lx, pág. 78, “A culpa (…) é o ponto de referência que o julgador não pode ultrapassar; até esse limite jogam então as considerações relativas à prevenção, geral e especial.”
Entendemos que a medida da pena a encontrar terá como limite máximo e inultrapassável aquela que corresponder à culpa do agente, visando-se primordialmente a tutela das expectativas da comunidade que confia na manutenção da norma jurídica violada, procurando-se sempre a reinserção do agente na sociedade.
Desde logo e de acordo com o preceituado no art. 70º do Cód. Penal, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.
Desde logo, atendendo a que os arguidos não têm quaisquer antecedentes criminais e se encontram socialmente integrados, afigura-se-nos inequívoco que a aplicação de penas não privativas da liberdade, realiza de forma adequada e suficiente as aludidas finalidades da punição.
Cumprido o primeiro momento da determinação da moldura penal aplicável ao caso concreto, há que prosseguir com a determinação da pena a aplicar concretamente aos arguidos.
Na determinação da medida da pena, há que ter em conta a moldura penal abstracta aplicável ao caso, bem como os critérios constantes do art. 71º, nºs 1 e 2 do Cód. Penal, isto é, há que atender à culpa do agente e exigências de prevenção e ainda às circunstâncias do caso que deponham a favor ou contra ele, designadamente o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução e gravidade das consequências, a intensidade do dolo, os motivos determinantes do crime e a conduta anterior e posterior ao facto.
No caso em apreço, importa ponderar o grau de culpa, que se mostra elevado, pois os arguidos agiram com dolo directo, a forma mais grave da culpa, correspondente aquilo que, grosso modo, se designa por intenção criminosa, em que o agente prevê e tem como fim a realização do facto criminoso.
No que concerne à ilicitude das condutas, importa referir que esta se situa num grau mediano, atento o circunstancialismo em que as mesmas foram empreendidas e os motivos que estiveram na sua génese.
Ao nível das consequências da conduta, podemos afirmar que as mesmas se situam igualmente num grau diminuto.
Com efeito, os arguidos agiram em circunstâncias muito particulares, o B… a título excepcional e os demais no exercício de funções de porteiro, actividade que já vinham exercendo há longa data e que se traduz no simples controlo de entradas e saídas, com entrega e recepção dos respectivos cartões de consumo.
Não se pode igualmente deixar de relevar a circunstância de, à data da prática dos factos, a criminalização das condutas ter apenas alguns dias.
Atendendo às necessidades de prevenção geral, diremos que as mesmas são próximas dum grau elevado, atentos os incidentes graves que vêm ocorrendo em espaços de diversão nocturna, muitos deles relacionados com o exercício de segurança privada por pessoas ou grupos inábeis para o efeito, impondo-se repor a confiança nas normas jurídicas violadas.
As necessidades de prevenção especial mostram-se reduzidas, atenta a ausência de antecedentes criminais e a integração social e familiar dos arguidos, factos que, aliás, militam a seu favor.
Ponderadas as agravantes e atenuantes, efectuado um juízo de culpa e atentas as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se adequada a aplicação ao arguido B… de uma pena de 50 dias de multa e aos arguidos E… e H… de uma pena de 70 dias de multa cada um.
Atenta a provada situação económica e financeira dos arguidos, fixa-se a taxa diária em € 7,00 para os arguidos B… e E… e € 5,00 para o arguido H….
III. Decisão
Tudo visto e ponderado, atentas as disposições legais citadas e as considerações expendidas, decide-se:
a) Condenar cada um dos arguidos pela prática, em autoria material, de um crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 1º, nº3, al. b), 2º, nº1, al. a) e 32º - A, nº1, do Dec. Lei 35/2004 de 21 de Fevereiro, com a redacção conferida pela Lei nº38/2008 de 8 de Agosto, nas seguintes penas:
- B… na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de € 7,00;
- E… na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 7,00;
- H…, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
b) Condenar os arguidos no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC para cada um.
Notifique, deposite e após trânsito remeta boletins.
Matosinhos, 2012/02/22
(…)
XXX
Inconformado co o decidido, o arguido, E… veio interpor recurso, entrecruzando o recurso de matéria de facto com duas questões que reputa essenciais e que são as seguintes:-
Entende o Recorrente que:
A factualidade dada por provada não preenche os elementos objectivos do referido tipo de ilícito e, por outro lado, que a sentença recorrida não faz referência aos elementos de prova que serviram para motivar a decisão de considerar verificados os elementos subjectivos do crime em questão.
Assim sendo, e visto que o objecto do recurso é fixado pelas conclusões extraídas pelo Recorrente da respectiva motivação, apenas cumpre ao tribunal de recurso apreciar, sem prejuízo daquelas que devam ser conhecidas oficiosamente, a questão do preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 1.º, n.º 3, al. b); 2.º, n.º 1, al. a) e 32.º-A, n.º 1, todos do Decreto-lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro, com a redacção conferida pela Lei n.º 38/2008.
XXX
O Ministério Público, notificado das motivações do recurso interposto pelo arguido E…, veio deduzir douta resposta, por via da qual e em suma, defende a total improcedência do recurso, com a consequente confirmação do decidido.
XXX
Idêntica atitude processual assumiu a Ilustre Procuradora-Geral Adjunta, nesta Relação, por via do douto Parecer que emitiu.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2, do CPP, sendo certo que não foi deduzida qualquer resposta.
XXX
COLHIDOS OS VISTOS LEGAIS CUMPRE DECIDIR:-
Como muito recentemente o nosso mais Alto Tribunal teve oportunidade de salientar, e por mais do que uma vez:
«Interpretar um preceito consiste, antes do mais, em tirar das palavras usadas na sua redacção um certo sentido, um certo conteúdo de pensamento, uma significação; em extrair da palavra - expressão sensível de uma ideia - a própria ideia nela condensada. Não se tratará, porém, de colher da lei um qualquer sentido, o primeiro que, o texto legal traga ao espírito do jurista.
E que a lei não se destina a alimentar a livre especulação individual; é um instrumento prático de realização e de ordenação da vida social, que se dirige sempre a uma generalidade mais ou menos ampla de indivíduos, não concretamente determinados, para lhes regular a conduta (Pires de Lima e Antunes Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, I, 1973, p. 144 - Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 5.ª ed., 1951, p. 24).
Diversos elementos contribuem para esse objectivo.
O elemento gramatical com uma primeira função de natureza negativa, eliminadora: a de eliminar dos sentidos possíveis da lei todos aqueles que, de qualquer modo exorbitam do texto respectivo (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., p. 159), tendo presente que, quanto às normas que comportam mais de um significado (sentido, pensamento), nem todos esses sentidos recebem do texto legislativo igual apoio; uns hão-de naturalmente caber dentro da letra da lei mais à vontade do que outros; os primeiros correspondem ao sentido natural das expressões utilizadas, os outros a um sentido arrevesado, forçado.
O intérprete deve, em princípio, admitir que a lei procede de um legislador que sabe exprimir com suficiente correcção o seu pensamento [...]; do simples texto da lei recebe maior impulso o sentido que melhor corresponde ao seu significado natural, ao seu alcance normal (cf. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pp. 159 e 160).
Quando no texto da lei surgem vocábulos de sentido dúbio ou ambíguo, só o elemento lógico pode fixar o seu sentido e alcance decisivos, o que não significa que não deva esse elemento intervir mesmo quando o texto da lei é aparentemente claro, dada a possibilidade de o texto legislativo ter atraiçoado o pensamento real do legislador.
O elemento racional, a razão de ser, o fim visado pela lei (a ratio legis) e ainda nas circunstâncias históricas particulares em que a lei foi elaborada (ocasio legis) contribuem para a avaliação da sua influência no espírito do legislador e, assim, para descortinar mais facilmente a disciplina que através da norma se pretendeu estatuir. O elemento sistemático, as disposições reguladoras do instituto em que se integra a norma a interpretar e as disposições reguladoras dos institutos ou problemas afins. E o elemento histórico, os materiais relacionados com a história da norma e que lançam alguma luz sobre o seu sentido e alcance decisivo.
Sintetizando, pode reter-se que se trata de estabelecer o sentido das expressões legais para decidir a previsão legal e, logo, a sua aplicabilidade ao pressuposto de facto que se coloca perante o intérprete, cientes de que «a interpretação da lei não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada» (artigo 9º, nº 1, do CC), além de que ‘na fixação e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas’ (artigo 9.°, nº 3).» (Acs. de Fixação de Jurisprudência nº 1/2009 in Diário da República, 1ª série, Nº11, de 16 de Janeiro de 2009, pág. 395, e nº 5/2009, in Diário da República, 1ª série, Nº55, de 19 de Janeiro de 2009, pág. 1766).
É, pois, neste quadro de fundo, tendo em conta as regras e princípios que ficaram enunciados, que deve buscar-se a solução da questão controvertida.
Sob a inspiração daquilo que entendemos ser esta a melhor “hermenêutica” entendemos que a razão está do lado do Julgador, não só pela fundamentação acima aduzida, como pelas razões espelhadas de facto e de direito pelo MP e que seguimos de perto.
Assim:-
(…)
Tipo Objectivo de Ilícito
Já há vários anos que a interpretação semântica, ou simplesmente analítico-linguística, foi abandonada pela moderna hermenêutica jurídica.
Na verdade, o significado de uma palavra inserida num texto legal não pode ser obtido através da linguagem comum, pois esta linguagem caracteriza-se pela sua ambiguidade, já que é correlativa a uma pluralidade de contextos. De facto, os significados de uma determinada palavra podem ser tantos ou tão diversos como os contextos possíveis.
Neste sentido, refere o Prof. Castanheira Neves que «se não terá isto de significar necessariamente substituir a linguagem comum por uma outra totalmente distinta linguagem jurídica, já significa todavia que a ambiguidade do teor verbal só pode ser vencida por uma determinação do sentido jurídico» (cfr., do autor, Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, p. 118).
Como realça este eminente jurista «a leitura do texto legal como texto jurídico não poderá ficar-se nunca tão-só pelo “elemento gramatical”, na sua autonomia filológica, ou pela estrita significação comum, na sua autonomia lógico-linguística, pois que ficando por aí ou abstraindo da referência ao sentido jurídico não se faria uma leitura desse texto como texto jurídico: a leitura do texto como texto jurídico, ao exigir aquela referência jurídica há-de ser originalmente uma leitura jurídica». (cfr., do autor, Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, p. 119).
Aplicando estes ensinamentos ao caso aqui em análise, duas conclusões se impõem. A primeira é a de que não é útil ao intérprete, para efeitos de determinação do significado do enunciado legal, socorrer-se dos significados atribuídos pela linguagem comum às palavras porteiro e controlo, como faz o aqui Recorrente, através do recurso ao Dicionário Enciclopédico Koogan Larrousse e ao Dicionário da Língua Portuguesa da Porto Editora. A segunda conclusão diz-nos que a resposta à questão de saber se a função de controlo dos acessos, nomeadamente das entradas, bem como a função seleccionar os clientes que se apresentam para entrar num estabelecimento integra o conceito de segurança privada, para efeitos de aplicação do artigo 32.º-A da Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro, na redacção introduzida pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto, exige um juízo juridicamente específico que só o sentido normativo-penal do tipo legal de crime e a sua particular teleologia podem fundamentar.
Na verdade, não é a Directiva Comunitária de Reconhecimento das Qualificações Profissionais ou as Convenções Colectivas de Trabalho, a que o Recorrente faz referência, que nos vão dar o sentido normativo-penal do tipo legal do crime de exercício ilícito de segurança privada, porquanto aqueles diplomas visam dar resposta a outras problemas jurídicos que não o de saber se determinado comportamento consubstancia a prática o crime de exercício ilícito de segurança privada.
Assim, só através da análise do diploma legal que está na base da criação do crime de exercício ilícito de segurança privada é que podemos encontrar o exacto sentido normativo-penal do tipo de crime aqui em causa e, consequentemente, averiguar se os factos imputados ao Recorrente preenchem, ou não, o tipo objectivo de ilícito.
Ora, foi através da Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto, que o legislador procedeu à alteração do regime jurídico do exercício da actividade de segurança privada que havia sido fixado anteriormente no Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro. Uma dessas alterações consistiu na criminalização do exercício da actividade de segurança privada ilegal.
Para o efeito, foi aditado ao referido Decreto-Lei o artigo 32º-A, o qual veio estabelecer que:
«1. Quem prestar serviços de segurança sem o necessário alvará ou licença ou exercer funções de vigilância não sendo titular do cartão profissional é punido com, (…).
2. Na mesma pena incorre quem utilizar os serviços da pessoa referida no número anterior, sabendo que a prestação de serviços de segurança se realiza sem o necessário alvará ou licença ou que as funções de vigilância não são exercidas por titular de cartão profissional».
A partir desta alteração, a actividade de segurança privada passou a ficar condicionada à obtenção de uma autorização prévia, punindo-se como crime, quer a falta do alvará ou licença quer a falta do respectivo cartão profissional.
À semelhança do que acontece no crime de usurpação de funções (p. e p. pelo artigo 358.º do Código Penal), cujo bem jurídico consiste na integridade ou intangibilidade do sistema oficial de provimento em funções públicas ou em profissões de especial interesse público (cfr. Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo III, p. 441), no crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada, pune-se a falsidade funcional consubstanciada na conduta de quem exerça uma função alheia, própria de quem possui determinadas qualidades, títulos, ou condições, aparentando ou não os possuindo. (cfr. Comentário das Leis Penais Extravagantes, -org. Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco-, volume 1, UCE, p. 235 - anotação de Miguel Carmo).
Nos presentes autos a primeira questão que se coloca é a de saber se os factos dados por provados são suficientes para integrar o conceito de segurança privada. Para este efeito, é preciso, desde logo, saber em que consiste o exercício da actividade de segurança privada, para depois podermos subsumir os factos ao Direito.
Ora, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro «A actividade de segurança privada compreende os seguintes serviços:
a) A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou susceptíveis de provocar actos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designadamente estabelecimentos, certames, espectáculos e convenções;
b) A protecção pessoal, sem prejuízo das competências exclusivas atribuídas às forças de segurança;
c) A exploração e a gestão de centrais de recepção e monitorização de alarmes;
d) O transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores.» (sublinhado nosso).
Sob a epígrafe “Pessoal e funções de vigilância” o artigo 6.º, n.º 2 do mesmo diploma legal estabelece que «Os vigilantes de segurança privada exercem, entre outras, as seguintes funções:
a) Vigiar e proteger pessoas e bens em locais de acesso vedado ou condicionado ao público, bem como prevenir a prática de crimes;
b) Controlar a entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público;
c) Efectuar o transporte, o tratamento e a distribuição de valores;
d) Operar as centrais de recepção e monitorização de alarme.» (sublinhado nosso).
Por sua vez, o n.º 3 deste preceito legal refere que «As diversas categorias de vigilantes de segurança privada, designadamente coordenador de segurança, segurança, porteiro, entre outros, o seu modelo de cartão identificativo, funções, meios, formação e outros requisitos necessários, bem como as taxas respectivas, são definidas por portaria do membro do Governo responsável pela área da administração interna.» (sublinhado nosso).
A Portaria n.º 1084/2009, de 21 de Setembro de 2009, que regulamenta a emissão do cartão profissional do pessoal de vigilância, o qual titula a habilitação legal do seu titular para o exercício de funções de segurança privada, identifica, no seu artigo 2.º, n.º 1, um conjunto de categorias que o pessoal de vigilância pode assumir, entre as quais se destacam, para efeitos da matéria sub judice, as categorias de “segurança-porteiro” e “porteiro” (cfr. alíneas c) e d), do referido preceito legal).
Assim, da leitura conjugada dos vários preceitos legais acabados de invocar, resulta, de forma segura, que o legislador quis abranger no conceito de segurança privada o exercício das funções de controlo da entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público, pois tal resulta expressamente dos artigos 2.º, n.º 1, al. a) e 6.º, n.º 2, al. b), do Decreto-lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro (na redacção fornecida pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto), e de uma forma indirecta do artigo 2.º, n.º 1, als. c) e d) da Portaria n.º 1084/2009, de 21 de Setembro de 2009, visto que este último diploma refere que o pessoal de vigilância pode assumir a categoria de “segurança-porteiro” ou de simples “porteiro”.
No caso sub judice, a sentença recorrida estabelece no ponto C. dos factos provados, que «os arguidos E… [o aqui Recorrente] e H… efectuavam o controlo dos acessos, nomeadamente das entradas, sendo a sua função seleccionar os clientes, dos indivíduos que se apresentavam para entrar no estabelecimentos, entregando-lhes um cartão de consumo».
Com base neste facto o Tribunal a quo decidiu que «no caso dos autos é inequívoco que as funções dos arguidos (quanto ao arguido B… a título excepcional) se destinavam a manter a segurança e controlo do estabelecimentos, fosse para seleccionar as pessoas ou para controlar os consumos, consubstanciando a prática do crime de que se encontram acusados».
Contudo, segundo a Recorrente uma vez que foi dado como provado no ponto E. da referida sentença que «os arguidos E… e H… foram contratados pela “L…” para exercerem funções de porteiro no estabelecimento denominado “K…”», não poderia aquele tribunal considerar verificado os elementos objectivos do crime de exercício ilícito de actividade de segurança.
Por um lado, porque sendo o porteiro a pessoa encarregue de executar as tarefas relacionadas com as entradas e saídas de clientes, este tem necessariamente por função seleccionar os clientes, dos indivíduos que se apresentavam para entrar no estabelecimentos, não podendo por isso ser considerado um vigilante de segurança privada.
Por outro lado, alega o Recorrente que a sua conduta é penalmente atípica, por ainda não ter sido publicada, nos termos do artigo 6.º, n.º 3, introduzido pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto, a Portaria que define as funções de porteiro, para efeitos da lei que regula a actividade de segurança privada.
Salvo devido respeito, não podemos concordar com a posição defendida pelo Recorrente.
Com efeito, tendo sido dado por provado que o aqui Recorrente efectuava o controlo dos acessos, nomeadamente das entradas, sendo a sua função seleccionar os clientes, dos indivíduos que se apresentavam para entrar no estabelecimento, entregando-lhes um cartão de consumo é manifesto, perante as regras da experiência, que as funções do Recorrente se destinavam a manter a segurança e controlo do estabelecimento. (no mesmo sentido, ver Ac. da Relação do Porto de 16/11/2011, in www.dgsi.pt).
De facto, reconhecendo o Recorrente que a sua função era seleccionar os clientes, entregando-lhes um cartão de consumo, não pode haver dúvidas de que esta actividade se subsume na facti species do n.º 2 do artigo 6.º, do Decreto-lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro (na redacção fornecida pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto), ou seja, no exercício de uma actividade própria do pessoal de segurança privada: controlar a entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público.
Aliás, é pouco verosímil que a segurança de uma discoteca estivesse a cargo do único segurança privado, com habilitação legal, que lá se encontrava no momento dos factos.
No que concerne à alegada atipicidade penal da conduta do Recorrente, por ainda não ter sido publicada, nos termos do artigo 6.º, n.º 3, introduzido pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto, a Portaria que define as funções de porteiro, para efeitos da lei que regula a actividade de segurança privada, a mesma também não deve proceder.
Com efeito, os elementos objectivos do tipo de ilícito encontram-se descritos na sua totalidade nas disposições conjugadas dos artigos 32.º-A, n.º 1; 2.º, n.º 1 e 6.º, n.º 2, todos do Decreto-lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro (na redacção fornecida pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto), porquanto o crime de exercício de actividade de segurança privada consuma-se quando o agente pratica qualquer uma das actividades descritas nos referidos preceitos legais.
Na verdade, a definição das funções de coordenador de segurança, segurança, porteiro, entre outros, que deverá ser feita por Portaria, assume relevância sobretudo para efeitos não criminais, nomeadamente, no que concerne à emissão e utilização do cartão profissional, a que é feito referência na Portaria 1084/2009, de 21 de Setembro.
Se é certo que devido à inexistência de uma Portaria que defina aquelas funções podem existir dúvidas sobre a distinção entre, por exemplo, “porteiro” e “segurança-porteiro” ou “segurança”, a verdade é que para efeitos criminais o que interessa é saber se o agente praticou algum dos factos descritos nos artigos 32.º-A, n.º 1; 2.º, n.º 1 e 6.º, n.º 2, todos do Decreto-lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro (na redacção fornecida pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto), pois é prática desses factos e não o facto de o agente se intitular portador de determinada categoria profissional que é punido.
Com efeito, este tipo de ilícito apenas pune o exercício de determinadas condutas e não a utilização de certas categorias profissionais.
Assim, alguém que seja contratado como coordenador de segurança, sem estar legalmente habilitado para tal, e no âmbito das suas funções não execute nenhum acto de segurança privada, não pratica o crime de exercício ilícito de segurança privada, nem o crime de usurpação de funções, p. e p. pelo artigo 358.º, n.º 1 al. b) do Código Penal, pois em ambos os tipos legais é necessário que o agente pratique actos que não podia executar.
Inversamente, não é pelo agente ser contratado como “porteiro” ou com outra categoria profissional (empregado de limpeza, por exemplo) que se encontra afastado o preenchimento do tipo legal de crime, pelo que nunca seria a definição de “porteiro” dada pela Portaria que iria circunscrever a conduta proibida.
Pelo exposto, entendemos que o Tribunal a quo decidiu correctamente ao considerar que o comportamento do aqui Recorrente preenche os elementos objectivos do crime de exercício ilícito de segurança privada, p. e p. pelo artigo 32.º-A, n.º 1 do Decreto-lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro (na redacção fornecida pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto).
O elemento Subjectivo de Ilícito
Alega o Recorrente que a sentença recorrida não fez referência aos elementos de prova que serviram para motivar a decisão de considerar verificados os elementos subjectivos do crime em questão, tornando-se impossível saber se os ditos elementos foram considerados e, em caso afirmativo, que análise crítica mereceram, no conjunto da prova.
Acresce, segundo o Recorrente, que os depoimentos das testemunhas Q…, consultor jurídico da sociedade comercial “L…, Lda.” e M…, chefe da PSP, permitem arredar o nexo psicológico entre o facto ilícito e o agente, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, que deu por provado que os arguidos E… e H… actuaram com o propósito de exercerem a actividade de segurança privada sem possuírem as condições legais necessárias, o que, conseguiram e que agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Comecemos pela verificação do preenchimento dos elementos do tipo subjectivo de ilícito.
O crime de exercício ilícito de segurança privada apenas é punido quando o agente actua com dolo.
A doutrina penal, conceptualiza o dolo do tipo como o conhecimento (momento intelectual) e vontade (momento volitivo) de realização do facto (artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal).
Assim, para que o dolo do tipo se afirme é necessário, desde logo, que o agente conheça, saiba, represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo.
Com efeito, é necessário que ao actuar, o agente conheça «tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter de ilícito», porquanto só quando os elementos do facto estão presentes na consciência psicológica do agente se poderá vir a afirmar que ele se decidiu pela prática do ilícito (cfr. Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, p. 351).
Acresce que o dolo do tipo não se basta com aquele conhecimento, pois exige ainda que a prática do facto seja presidida por uma vontade dirigida à sua realização.
Ora, in casu, se tomarmos por referência o depoimento da testemunha Q…, resulta que o aqui Recorrente representou e quis efectuar o controlo dos acessos, nomeadamente das entradas, bem como seleccionar os clientes, dos indivíduos que se apresentavam para entrar no estabelecimentos, entregando-lhes um cartão de consumos, pois como referiu esta testemunha: «as pessoas chegam e o porteiro dá o cartão e recebe o cartão, ou diz “não está em condições”: ou porque não tem sapatilhas, que era uma coisa que o E1… não gostava – ele não gostava que as pessoas entrassem de sapatilhas, e havia as pessoas a que ele chamava “tintins”, de cabelo espetado, que ele também não gostava, também não entravam» (cfr. cd 201201301444 – aos 7m35s).
No entanto poderia suceder que o Recorrente não representasse as consequências jurídicas destes factos.
Com efeito, como ensina Figueiredo Dias, «excepcionalmente, porém, à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal», o que sucede sempre que o tipo de ilícito abarca condutas cuja relevância axiológica é pouco significativa. (cfr. Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, p. 363).
No caso dos autos, não negamos que o ilícito é constituído não só pela matéria proibida mas também pela proibição legal, pois é natural que a prática daqueles factos não suscite imediatamente um problema de desvalor ligado ao dever-ser jurídico penal, até porque a referida incriminação é relativamente recente.
Assim, um eventual desconhecimento da proibição pelo Recorrente determinaria uma insuficiente orientação da consciência ética do agente para o problema da ilicitude, o que, necessariamente, afastaria o dolo (artigo 16.º, n.º 1, do Código Penal).
Contudo, se atentarmos à prova produzida em sede de audiência em julgamento, somos forçados a concluir que o Recorrente estava alertado para a proibição do exercício de funções relacionadas com o controlo da entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público, por pessoas não habilitadas legalmente. Senão vejamos.
A testemunha Q…, na qualidade de consultor jurídico da sociedade “L…”, proprietária do estabelecimento comercial “K…”, onde o aqui Recorrente desempenhava funções, referiu em audiência de julgamento que no ano de 2004, período coincidente com publicação do Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro, receberam da T… uma comunicação relativamente à obrigatoriedade de cada discoteca ter pelo menos um vigilante de segurança privada ao seu serviço, sendo certo que, segundo esta testemunha, «a partir daí houve o cuidado de se fazer um levantamento da situação, falou-se com algumas pessoas, inclusivamente com o senhor doutor, para se ter uma noção como é que se podia funcionar, em termos de porta, sem estar a incorrer em qualquer ilegalidade» (cfr. cd 201201301444 – aos 18m47s).
Por sua vez, a testemunha M…, agente da PSP, referiu na sua inquirição em sede de audiência de julgamento, quando perguntado sobre se os arguidos tinham ficado surpreendidos pela circunstância de lhes estar a ser imputada um conduta ilícita, que «tinha havido uma alteração legislativa, mas essa alteração legislativa já tinha sido comunicada a várias empresas, a várias discotecas, a vários bares (…). Em todo o caso, antes dessa alteração legislativa, que cominou como crime esta situação, já havia uma cominação [contra-ordenacional] de no mínimo 10 mil euros» (cfr. cd 201201231135, aos 12m30s).
Ora, tendo em consideração estas duas passagens, resulta de forma inequívoca que o aqui Recorrente, bem como os demais arguidos, tinha sido informado sobre a lei penal que criava o crime de exercício ilícito de segurança privada, estando por isso ciente das condutas que lhe estavam vedadas, na medida em que sabia que não estava legalmente habilitado a desempenhar aquela actividade.
Aliás, exercendo o Recorrente a sua actividade profissional no seio de uma discoteca, resulta das regras da experiência, que o mesmo estivesse informado sobre a legislação que tivesse implicações com este ramo de actividade.
Na verdade, não pode o Recorrente fundamentar o seu desconhecimento da proibição legal no facto de a PSP apenas ter comunicado às discotecas a criminalização do exercício ilícito da actividade de segurança privada e não que a figura do “porteiro” (entendido como aquele que executa tarefas relacionadas com as entradas e saídas de clientes) tinha sido incluída na categoria de vigilantes de segurança privada.
Com efeito, já o Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro, estabelecia no seu artigo 6.º, n.º 2, al. b), que os vigilantes de segurança privada tinham por função, entre outras, controlar a entrada, presença e saída de pessoas nos locais de acesso vedado ou condicionado ao público, pelo que não foi a alteração legislativa de 2008 que estabeleceu aquelas funções como próprias dos vigilantes de segurança privada. Assim, quando no ano de 2008 a PSP informou as discotecas de que o exercício ilícito de segurança privada passava a constituir crime, estava, como é óbvio, a incluir aquelas actividades.
No que concerne às demais passagens dos depoimentos das testemunhas invocadas pela Recorrente na sua motivação de recurso, julgamos que as mesmas em nada contrariam a conclusão acabada de expor, porquanto, em nenhuma delas são referidos factos relativos a um eventual desconhecimento da proibição do exercício da actividade de segurança privada por quem não está legalmente habilitado, mas apenas factos relacionados com o modo de funcionamento da discoteca, nomeadamente da sua “porta”, os quais, aliás, apenas confirmam o já exposto a propósito do preenchimento do tipo de ilícito objectivo.
Assim, resultando da audiência de julgamento que o aqui Recorrente conhecia a referida proibição legal, terá que se concluir que este agiu com o propósito concretizado de ao efectuar o controlo dos acessos, nomeadamente das entradas e ao seleccionar os clientes, dos indivíduos que se apresentavam para entrar no estabelecimento, entregando-lhes um cartão de consumo, actuar como um segurança privado, embora soubesse que não era titular da respectiva habilitação legal.
XXX
Assim sendo e por todas as razões aduzidas, também entendemos que o Tribunal a quo decidiu correctamente ao considerar que os elementos subjectivos do crime de exercício ilícito de segurança privada, p. e p. pelo artigo 32.º-A, n.º 1 do Decreto-lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro (na redacção fornecida pela Lei n.º 38/08 de 8 de Agosto) se encontram preenchidos.
Daí a justeza da condenação do Recorrente, na pena de multa que aliás se mostra adequada e justa tendo em conta o binómio culpa/prevenção e que aliás veio bem fundamentada na decisão recorrida.
XXXXXXXX
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando totalmente a sentença recorrida.
O Recorrente pagará 4 Ucs de taxa de justiça.
PORTO, 24/10/2012
José João Teixeira Coelho Vieira
José Carlos Borges Martins
