376/11.4TACHV.G2 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Face ao nosso regime processual quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pelo recorrido e pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que, actualmente, se alcança com a indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação, como consta do nº 4 do citado art. 412º.

II- E daí que se reconheça não existir fundamento bastante para rejeitar a impugnação da decisão numa situação em que, nas conclusões delimitadoras do objecto do recurso, tenha sido devidamente cumprido o ónus primário ou fundamental, identificando os concretos pontos de facto impugnados e as propostas de decisão alternativa sobre os mesmos, bem como os concretos meios de prova que imponham tal alternativa, já podendo – e até devendo – o cumprimento do ónus secundário ser satisfeito na motivação (corpo das alegações), para aí sendo relegadas a valoração dos concretos meios de prova indicados nas conclusões e a determinação da sua relevância para a distinta decisão proposta, bem como a indicação concreta das passagens da gravação.

III- Segundo uma presunção natural ligada à normalidade da vida e às regras da experiência, as imputações feitas pela arguida à pessoa do assistente e as expressões que utilizou não podem deixar de ser tidas, para «a sã opinião da generalidade das pessoas de bem», como susceptíveis de, no concreto circunstancialismo, ofender a honra e consideração do assistente, porque apontando nitidamente à esfera da sua intimidade pessoal, designadamente à sua actuação no âmbito do relacionamento conjugal que com ela manteve, não sendo actualmente exigível nos crimes de difamação e injúria o denominado animus injuriandi, ou seja, um qualquer dolo específico ou elemento peculiar do tipo subjectivo que se traduzisse no especial propósito de atingir o visado na sua honra e consideração.

IV- A liberdade de expressão e a honra conformam dois direitos que, dada a sua relevância, mereceram consagração constitucional – na categoria dos direitos, liberdades e garantias pessoais e com o mesmo valor jurídico, portanto, sem qualquer hierarquia abstracta entre si –, pelo que lhes é aplicável, designadamente, o regime previsto no nº 2 do art. 18º da CRP, que dá expressa guarida ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso.

V- Existe uma diferença assinalável entre a liberdade de expressão exercida pelos jornalistas ou outros agentes vinculados ao relevante interesse público da formação de um público esclarecido e bem informado – cuja posição preferencial o TEDH tem acentuado e, como condição do funcionamento democrático do sistema político, é uma verdade constitucional incontornável – e, por outro lado, a liberdade de expressão meramente individual, cujo exercício tem que ceder, muito mais palpavelmente, perante as condicionantes postas pela honra, outro direito fundamental também com consagração constitucional.

VI- Importa, assim, recorrer ao princípio da concordância prática ou da harmonização e, revelando-se esta impossível, haverá que proceder à ponderação e ao balanceamento de bens, adaptado à especificidade do caso: o aludido princípio da proibição do excesso não só inviabiliza a pretensa supremacia abstracta do aqui invocado direito à liberdade de expressão em relação ao da honra, como apenas desresponsabiliza quem agir no exercício de um direito – e, por isso, em conformidade com a ordem jurídica – ao imputar factos ou formular juízos de valor ofensivos da honra de outrem. Ainda que assim seja, o conflito entre esses dois direitos, ambos fundamentais e com a mesma hierarquia constitucional, deve obter uma equilibrada solução jurídico-concreta, sem quaisquer pré-juízos de preferência abstracta por qualquer um deles, devendo prevalecer o que seja considerado superior no seu exercício, tendo em conta as particularidades do caso concreto.

VII- Assim sendo, não se lobriga como relevariam para criação, numa hodierna sociedade, de uma esfera pública de discussão aberta e desinibida dos assuntos de interesse geral – que em nada se identificam com qualquer doentia curiosidade ou coscuvilhice sobre a vida íntima de anónimos cidadãos – as “informações” publicitadas através dos meios televisivos pela arguida, de modo livre, voluntário e consciente e com o manifesto propósito de difamar e caluniar o assistente, alusivas a sistemáticos maus tratos e violações pelo mesmo, inclusivamente na presença de uma das filhas do então casal, e de maus tratos físicos e psicológicos constantes às suas três filhas e, por maioria de razão, à sua angariação de clientes com vista a prostituir-se por dinheiro.

VIII- Não sendo reputáveis de legítimas tais imputações, é inconcebível que não fosse punível a conduta da arguida, obviamente inconciliável com o propalado exercício de um direito de liberdade de expressão ou com qualquer interesse público e social de combater a violência doméstica [cf. art. 31º nºs 1 e 2 b) do C. Penal] e, por outro lado, por se tratar de imputação de factos relativos à vida privada e familiar, nunca a eventual demonstração da sua veracidade excluiria tal punibilidade [cf. nºs 3 e 2 b) do art. 180º do C. Penal].

Acordam, em conferência, na Secção Penal, do Tribunal da Relação de Guimarães:

No processo comum singular nº 376/11.4TACHV da Instância Local, Secção Criminal de Chaves, da Comarca de Vila Real, foi julgada a arguida S. C., tendo sido proferida decisão a 09/02/2017 com o seguinte teor (transcrição):

«a) Condenar a arguida pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação, com publicidade, p. e p. pelos arts. 180.º, n.º 1 e 183.º, n.º 1, al. a) e n.º 2 do Código Penal, na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a multa final de € 1320,00 (mil trezentos e vinte euros).

b) Condenar, ainda, a arguida no pagamento das custas, fixando-se em 2 (três) UCs a taxa de justiça, (artigos 513.º do CPP e 8.º, n.º 9, do RCP e Tabela III anexa ao mesmo) e nos demais encargos do processo.

Quanto à parte cível

c) Julgar parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante M. F. e, em consequência, condenar a demandada S. C. a pagar-lhe a quantia de 3 500,00€ (três mil e quinhentos euros) a título de danos de natureza não patrimonial, quantia acrescida de juros de mora, à taxa legal sobre a referida quantia desde a presente decisão e até efectivo e integral pagamento, (cfr. artºs. 804º, 805º nº 3 e 806º do Cód. Civil e 78º do Código de Processo Penal), absolvendo-a do demais peticionado pelo demandante.

d) Custas relativamente ao pedido de indemnização civil por demandante e demandada, na proporção do respectivo decaimento (art.º 527.º, n.º 1 do Código de Processo Civil e art.º 4.º, al. n do Regulamento das Custas Processuais, a contrario).».

Inconformada com a referida decisão, a arguida interpôs recurso, formulando na sua motivação as seguintes conclusões:

«A. Com todo o respeito que é devido se entende que os factos constantes dos pontos 7, 9, 10, 11, 12, 19, 20, 21, 23 a 29, deveriam ter sido valorados como “não provados”;

B. A arguida nunca disse que o arguido se prostituía, mas apenas que se havia registado num site de prostituição - depoimento, prestado a 13.01.2016 (mn. 05:28 – 05:31);

C. Ao conceder a entrevista objeto dos presentes autos, a Arguida teve como único intuito e propósito “denunciar situações de violência doméstica, contando a sua experiência” - pág. 16, último parágrafo da sentença recorrida; depoimentos da arguida, prestados a 17.12.2015 (mn. 04:51 – 05:20; mn. 10:05 – 10.51; mn. 11:57 – 12:44), a 13.01.2016 (mn. 00:14 – 00:23) e a 03.02.2016 (mn. 18:00 – 19:24; 20:25 – 20:46; 24:14 – 25:25) e depoimento de F. F., mãe da arguida, prestado a 03.02.2016 (mn. 09:28 – 10:17);

D. A arguida desconhecia que toda a sua conduta era proibida e punida por lei - depoimento prestado a 03.02.2016 (mn. 18:00 – 19:00);

E. A arguida não tinha consciência de que o programa “P…” seria visualizado (se é que o foi) por “milhões de pessoas” em todo o “mundo” - depoimento prestado no dia 03.02.2016 (mn. 19:24 – 19:52);

F. Na entrevista, a arguida nunca referiu o nome do assistente;

G. A arguida nunca teve o propósito de atingir o assistente na sua honra e consideração ou sob qualquer forma;

H. O assistente não se sentiu envergonhado, com a entrevista dada pela arguida e objeto dos presentes autos – depoimento do assistente prestado no dia 06.01.2016 (mn. 10:02 – 11:12; mn. 26:02 – 27:12);

I. A factualidade dada como provada, no que aos pontos supra mencionados diz respeito, carece de fundamentação, tanto mais que, por requerimento apresentado a 27.11.2015, o assistente prescindiu de todas as suas testemunhas;

J. A condenação da arguida consubstancia uma violação ao seu direito constitucionalmente reconhecido, e fundamental para uma sociedade que se quer democrática, à liberdade de expressão – artigo 37.º da Constituição da República Portuguesa;

K. A arguida sempre esteve convicta que estava a exercer um direito legítimo e próprio, em prol da comunidade, assim, “convertido” em direito social, de elevada importância;

L. Não foi dado como provado que os factos imputados pela arguida ao assistente na entrevista sejam falsos e não tivessem correspondência com a verdade (Factos não provados da douta sentença recorrida);

M. O interesse público e social visado com a concessão da entrevista, no sentido de combater a violência doméstica, levando a que as suas vítimas tenham a coragem de falar e denunciar as situações de maus tratos, justificou as declarações da arguida;

Sem prescindir,

N. O artigo 31.º, do Código Penal prevê as causas “gerais” de exclusão da ilicitude, devendo aplicar-se, in casu, a causa constante da alínea b), do n.º 2, do artigo 31.º do Código Penal;

O. Ao conceder a entrevista alvo do presente processo criminal, a arguida fê-lo no uso de um direito legítimo e perfeitamente válido, de liberdade de expressão;

P. Não houve qualquer tipo de dolo por parte da arguida - artigo 14.º do Código Penal;

Q. Faltando ao mesmo o elemento subjetivo (volitivo ou intencional), pois nunca teve intenção do ofender o assistente ou atingi-lo na sua honra e consideração pessoais;

Sem prescindir, ainda,

R. A arguida não tinha consciência de que o seu comportamento poderia ser penalmente condenado, agindo sem culpa - n.º 1, do artigo 17.º do Código Penal e depoimento prestado no dia 03.02.3016 (minutos 18:00 – 19:24);

S. Razão pela qual se entende que, in casu, e sem prescindir de tudo o que se alegou supra, se verificou um erro sobre a ilicitude do comportamento da arguida, excluindo-se uma eventual culpa que lhe poderia ser imputada;

T. Por tudo o que supra fica dito se entende, salvo melhor opinião em sentido contrário e sempre com todo o respeito que é devido, que condenando a arguida, a douta sentença recorrida não fez uma correta interpretação dos artigos 13.º, 14.º, 31.º, 180.º do Código Penal, artigo 37.ª da Constituição da República Portuguesa e artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Nos termos supra mencionados e nos melhores de direito, deverá a douta sentença proferida ser revogada, devendo ser substituída por outra que absolva a arguida.».

O Ministério Público, em 1ª instância, apresentou uma minuciosa resposta ao recurso, dizendo que a simples leitura da sentença e, em particular, da motivação da matéria de facto e do teor das conclusões do recurso é suficiente para se concluir pela manifesta improcedência do recurso, pois a recorrente não aponta, de forma convincente, a falta de qualquer elemento que pudesse impedir o juízo de condenação feito pelo tribunal, limitando-se apenas a apresentar a sua versão sobre os factos, não rebatendo cabalmente os fundamentos da decisão, que assentou numa apreciação racional e objectiva da prova, em conformidade com os critérios legais.

Também a resposta do assistente M. C. foi no mesmo sentido, dizendo que a sentença proferida fez uma correcta apreciação de todos os meios de prova produzidos em audiência, nomeadamente, do teor da entrevista concedida pela arguida aos meios de comunicação social, limitando-se esta, a reproduzir a sua versão sobre os factos, sem expor de forma objectiva em que constituiu essa errada apreciação dos factos.

E, neste Tribunal, a Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, aduzindo não se patentear que a análise dos pequenos excertos e elementos probatórios invocados pela recorrente imponha uma decisão diferente daquela que foi tomada, concluindo que a formação da convicção do tribunal recorrido mostra-se devidamente objectivada no texto da decisão recorrida, claramente despida de qualquer arbitrariedade, devendo manter-se. Por fim, remata, sustentando que a manter-se intocável a matéria de facto fixada pela primeira instância, as demais questões suscitadas pela recorrente e que se prendem com as causas de exclusão da sua ilicitude deverão improceder.

Foi cumprido o art. 417º, nº 2, do CPP.

Após exame preliminar e colhidos os vistos, realizou-se a conferência.

Na medida em que o âmbito do recurso se delimita pelas respectivas conclusões (art. 412º, nº 1, do CPP), sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente, por obstarem à apreciação do seu mérito, suscitam-se, no presente recurso as questões de saber se:

1ª Foi incorrectamente julgada a matéria de facto constante dos pontos 7, 9, 10, 11, 12, 19, 20, 21, 23 a 29, que deveria ter sido considerada como não provada;

2ª A recorrente agiu sem consciência da ilicitude e sem intenção de ofender a honra e consideração pessoais do assistente;

3ª A actuação da recorrente correspondeu ao exercício legítimo de um direito.

Importa apreciar tais questões e decidir. Para tanto, deve considerar-se como pertinentes ao conhecimento do objecto do recurso os factos considerados provados na decisão recorrida e respectiva motivação (transcrição):

«1) No dia 12-01-2011 a Arguida foi entrevistada no programa P… emitido pela Rádio e Televisão Portuguesa.

2) A arguida disse ter sido sistematicamente agredida e até violada pelo seu então marido, ora assistente, inclusivamente na presença da segunda filha do então casal.

3) A Arguida imputou ao Assistente maus tratos físicos e psicológicos constantes às suas três filhas.

4) A arguida diz que o queixoso tinha e tem perturbações psicológicas, padecendo inclusivamente de dupla personalidade.

5) Referiu que o ora assistente proferia palavras grosseiras dirigidas à denunciada e às filhas do então casal.

6) A arguida referiu que o queixoso destruía o recheio da sua casa quando se encontrava com alterações de humor,

7) Disse que o Assistente angariava clientes com vista a prostituir-se por dinheiro.

8) Tais factos foram imputados ao queixoso pela denunciada e repetidos sistematicamente na referida entrevista.

9) A Arguida agiu livre, voluntária e consciente e intencionalmente no manifesto propósito de Difamar e Caluniar o assistente imputando-lhe uma mescla de factos, publicitando os mesmos através dos meios televisivos, ciente de que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.

10) A arguida sabia que o programa “P…” referido em 1.º (da acusação particular em causa) é de produção nacional mas de visionamento e acessibilidade internacional, com publicação directa online, a que qualquer pessoa através da internet se pode inteirar e visionar o seu conteúdo diário.

11) Mais sabia a arguida que as afirmações e imputações que dirigiu ao assistente nesse programa não só têm teor objectiva e subjectivamente insultuoso como atentatório do seu bom nome, hombridade, reputação e decoro, ciente que estava que com essas expressões fazia impender sobre o assistente suspeições desprimorosas, também elas desde logo susceptíveis de porem em causa a sua honorabilidade, consideração, honra e dignidade.

12) Sabia ainda a arguida que esta sua conduta era proibida e punida por lei.

Condições socioeconómicas e antecedentes criminais

13) A arguida está desempregada.

14) Vive com os pais e as três filhas menores de idade, em casa daqueles, embora tenha um apartamento, pagando 250,00€ de renda.

15) O seu rendimento mensal é de 300,00€ de prestação de alimentos, relativas às filhas, e 126,00€ de abono de família.

16) Vive da ajuda dos pais.

17) Tem o 9.º ano de escolaridade.

18) Nada consta no seu certificado de registo criminal.

Do pedido de indemnização civil

19) Sendo o Assistente uma pessoa sensível ficou muito triste, desgostoso e envergonhado por tais factos lhe terem sido imputados pela Arguida num programa de televisão.

20) Sabendo a Arguida que este programa é visto por milhões de pessoas em Portugal e no resto do mundo até mesmo pela comunidade Portuguesa na Suíça onde o Arguido reside e trabalha.

21) Foi o Arguido confrontado inclusivamente por diversas vezes, quer em Portugal enquanto cá se encontrava de férias, quer na Suíça, no seio da comunidade portuguesa ali residente com comentários e olhares vexatórias.

22) Tudo na sequência dos comentários proferidos pela Arguida no sobredito programa televisivo.

23) O Assistente era confrontado com estas imputações quer pelos seus familiares quer pelos seus amigos.

24) Viu a sua imagem social suja e denegrida.

25) Nas pequenas localidades, como C…, em geral e na aldeia de L…, em especial, local de nascimento do Assistente, toda a gente se conhece, e os comentários e olhares foram inevitáveis face ao sucedido.

26) O mesmo se processou no seio da comunidade portuguesa na Suíça.

27) Os factos tiraram o sono ao assistente.

28) Sempre que tenta esquecer todos os factos que lhe foram imputados sente angústia, desespero e impotência face a este enredo tão injusto.

29) O Assistente encontra-se deprimido face a todo o sucedido.

B. Factos não provados:

Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a boa decisão da causa e, designadamente, que:

a) Os factos imputados pela arguida ao assistente são falsos, não correspondendo à verdade.».

Fundamentação da convicção do tribunal:

«O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade acima apurada com base no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento e criticamente analisada, do modo que se passa a expor, nos termos do art.º 127.º do Código de Processo Penal.

A convicção do Tribunal alicerçou-se na análise crítica e ponderada, à luz dos princípios que regem a matéria, da prova produzida e/ou examinada em audiência de julgamento, designadamente e no essencial, com base nas declarações prestadas pela arguida e pelo assistente e nos depoimentos prestados pelas testemunhas que depuseram em Tribunal e as que foram inquiridas por carta rogatória.

A arguida, nas suas declarações, referiu que as agressões físicas intensificaram-se desde o nascimento da terceira filha. Houve uma violação à frente de uma das filhas, sendo que depois da queixa o processo não prosseguiu por ter desistido. O médico de família disse-lhe que o assistente poderia ter problemas psicológicos. O assistente dizia asneiras, chamava nomes impróprios, partia coisas. Descobriu mensagens em que pessoas se propunham pagar actos sexuais, considerando ser prostituição. Esclareceu que se inscreveu no programa em causa, para denunciar a violência doméstica de que foi vítima.

Já o assistente, M. F., explicou que o divórcio ocorreu em 14 de Janeiro de 2010. Anteriormente tinham acordado que a arguida viesse com as crianças em 2009. Em Outubro desse ano veio passar uns dias com elas, mas percebeu que a arguida estava a colocar as crianças contra si. O motivo do divórcio foi o facto de a arguida ter conhecido outra pessoa, tendo vindo de propósito a Portugal estar com a mesma.

Viu o programa de televisão, defendendo que nunca agrediu a arguida, nem a violou. Numa ocasião, confessa que deu um murro num computador, tendo a arguida vindo a queixar-se à polícia, mas nega que a tenha a ela agredido. Nunca foi chamado à polícia, desconhecendo se existiu algum processo criminal. Não lhe foi diagnosticado qualquer problema do foro psicológico, negando que se prostituísse. Ficou com a sensação de que se tratava de uma vingança, querendo a arguida destruir a sua imagem. Passou dias muito maus por causa da entrevista em causa, sendo que os familiares também o questionavam sobre o sucedido.

Pelo exposto, foram, assim, apresentadas duas teses, em confronto, sobre a veracidade do afirmado pela arguida na entrevista ao programa P…, sendo que a própria confirma ter dito o que consta da acusação particular e que se mostra inequívoco face ao visionamento do referido programa (cfr. fls. 208 e 905 – 906).

Resulta também inequívoco que as expressões usadas são atentatórias da honra e consideração do visado, ex-marido da arguida, aqui assistente e aptas a ferir as mesmas.

Tratando-se de matéria da esfera da intimidade da vida privada e familiar do ex-casal e, em particular, do assistente, não constitui objecto dos presentes autos apurar da veracidade das afirmações ali produzidas pela arguida, atento o conteúdo das mesmas.

Com efeito, não se trata de apurar se efectivamente correspondem à verdade os factos imputados ao assistente, atenta a protecção legal da matéria da esfera da intimidade da vida privada e familiar, como melhor se verá na fundamentação de direito.

Não é possível afirmar que os factos são falsos, motivo pelo qual se deu como não provado esse facto alegado, pois que se precipitaram as duas teses em confronto.

Nem a prova documental, designadamente a junta a fls. 927-1007, 1020-1044 e 1052-1088 (por serem documentos produzidos num certo contexto), pode assegurar que os factos relatados pela arguida correspondem à verdade, estando na sua base toda uma relação conflituosa entre a arguida e o assistente, em vários processos, sendo que as filhas C. C. e M. C., como foi patente na audiência de julgamento, apenas relatam a versão trazida pela arguida, de forma quase mecânica, o mesmo acontecendo com os pais da arguida F. F. e A. A. que vieram, em audiência de julgamento, naturalmente fazer valer a versão da sua filha.

Assim, quanto ao facto de serem ou não verdadeiras as afirmações, o Tribunal não podendo afirmar uma coisa ou outra, deu como não provado que fossem falsos, face à dúvida irremovível que se instalou no espírito do Tribunal.

Já quanto aos factos relativos ao pedido de indemnização social, tomou em consideração o Tribunal, as declarações do assistente/demandante civil, as quais se afiguraram sérias, neste particular, por corresponderem às consequência naturais dos factos, designadamente tendo em consideração o conteúdo das afirmações da arguida, causando-lhe tristeza, sentindo-se deprimido e com reflexos quer na Suíça, na comunidade portuguesa, quer na sua terra natal, em Portugal, face ao facto da entrevista ter sido vista num programa de grande audiência, quer num país, quer noutro. Além do mais a gravidade dos factos afirmados é apta a causar os danos que foram alegados e só o demandante cível sabe a dimensão do seu sofrimento, em face das imputações públicas realizadas, tanto mais que o ex-casal viveu na Suíça, durante vários anos, ali ainda permanecendo o assistente/demandante cível, sendo, por isso, quer a arguida quer este, pessoas conhecidas da comunidade portuguesa daquele país e das respectivas localidades de origem, em Portugal, valorando-se, assim, as declarações credíveis do demandante cível conjugadas com o teor do vídeo e do visionamento do referido programa (cfr. fls. 208 e 905-906), e das conclusões extraídas, por inferência, tendo em conta a situação pessoal supra relatada da arguida e do assistente/ demandante cível que ambos relataram (a própria arguida explicou os termos da integração do casal na comunidade portuguesa na Suíça) e o conjunto de afirmações propaladas no programa televisivo, podendo extrair-se que o demandante civil sofreu, com máximas das regras da experiência comum, os danos alegados, assim corroborados por estes meios de prova.

No que concerne à matéria de facto sobre a situação económica, social e familiar da arguida, tomaram-se em consideração as declarações por ela a esse propósito prestadas, as quais se nos afiguraram, neste particular, coerentes por não contrariadas por qualquer outro elemento de prova.

A ausência de antecedentes criminais resultou provada com base no teor do certificado de registo criminal junto aos autos.».

1. A impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

A verdadeira pretensão da recorrente dirige-se à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, defendendo que ocorreu erro de julgamento quanto a parte da matéria de facto tida por assente na decisão de 1ª instância enunciada nos pontos 7, 9 a 12, 19 a 21, 23 a 29, porquanto, em seu entender, no essencial, não foi feita prova suficiente de que tivesse imputado factos, ou formulado sobre o assistente juízos, ofensivos da sua honra e consideração. Sustenta, nomeadamente, que: - nunca disse que o assistente se prostituía, mas apenas que ele se havia inscrito num site de prostituição; - ao conceder a entrevista teve como único propósito denunciar situações de violência doméstica; - desconhecia que essa sua conduta era proibida e punida por lei; - nunca referiu o nome do assistente e não tinha consciência de que o programa seria visualizado por milhões de pessoas em todo o mundo; - o assistente não se sentiu envergonhado com a entrevista que concedeu.

Como vem sendo unanimemente defendido na jurisprudência a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: pelo âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no art. 410º, nº 2, do CPP, ou através da impugnação ampla da matéria de facto, nos termos previstos no art. 412º, nº 3, alíneas a), b) e c), do mesmo código.

Para correctamente se impugnar a decisão com fundamento em erro de julgamento, é preciso que se indiquem elementos de prova que não tenham sido tomados em conta pelo tribunal, quando deveriam tê-lo sido; ou assinalar que não deveriam ter sido considerados certos meios de prova por haver alguma proibição a esse respeito; ou ainda que se ponha em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, mas sinalizando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência – pela qualidade, sobretudo – dos elementos considerados para as conclusões tiradas.

É certo que a possibilidade de a Relação modificar a decisão da 1ª instância, sem que se imponha qualquer limitação relacionada com a convicção que serviu de base à decisão impugnada – ainda que, quanto à prova gravada, com a consciência dos condicionamentos postos pela limitação da acção do princípio da imediação –, é inteiramente congruente com o objectivo de garantir um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, claramente prosseguido pela lei de processo (1). Todavia, uma vez invocado o erro de julgamento, embora a sua apreciação se alargue à análise do que se contém e pode extrair da prova documentada e produzida em audiência, a mesma é balizada pelos concretos pontos impugnados e meios de prova indicados, ou seja pelos limites fornecidos pelo recorrente, a quem se impõe o estrito cumprimento dos ónus de especificação previstos no art. 412º, nºs 3 e 4, do CPP (2). É esta a doutrina recomendada pelo STJ, p. ex., nos sumários dos seus Acs. de 10-01-2007 e 15-10-2008 (3).

O que se visa é, pois, uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como tendo sido incorrectamente julgados, na sua perspectiva, a fim de poder obviar a eventuais erros ou incorrecções na forma como foi apreciada a prova.

Daí que a delimitação desses pontos de facto seja determinante na definição do objecto do recurso, cabendo ao tribunal da relação confrontar o juízo que sobre eles foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção, determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifique nas conclusões da motivação.

Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova apontados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa.

Sendo certo que neste tipo de recurso sobre a matéria de facto (impugnação ampla), o tribunal da relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.

Precisamente por isso, o recorrente que pretenda impugnar amplamente a decisão sobre a matéria de facto deve cumprir o ónus de especificação previsto nas alíneas do nº 3 do citado art. 412º.

A referida especificação dos concretos pontos factuais traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam na sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.

A especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico dos meios de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual impõem decisão diversa da recorrida. Exige-se, pois, que o recorrente refira o que é que nesses meios de prova não sustenta o facto dado por provado ou como não provado, de forma a relacionar o seu conteúdo específico, que impõe decisão diversa da recorrida, com o facto individualizado que se considera incorrectamente julgado.

Note-se que, o cumprimento ou incumprimento da impugnação especificada pelo recorrente afecta os direitos do recorrido. Este, para defesa dos seus direitos, tem de saber quais os pontos da matéria de facto de que o recorrente discorda, que provas exigem a pretendida modificação e onde elas estão documentadas, pois só assim pode, eficazmente, indicar que outras provas foram produzidas quanto a esses pontos controvertidos e onde estão, por sua vez, documentadas. É que aos princípios da investigação oficiosa e da descoberta da verdade material contrapõem-se os do exercício do contraditório e da igualdade de armas, para que o processo se desenrole de acordo com o due process of law.

Daí a necessidade e importância da impugnação especificada, por permitir a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, devendo tais especificações constar ou poder ser deduzidas das conclusões formuladas (art. 417º, nº 3). Face ao nosso regime processual quanto aos pressupostos do exercício do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, é possível distinguir um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pelo recorrido e pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que, actualmente, se alcança com a indicação concreta das passagens em que se funda a impugnação, como consta do nº 4 do citado art. 412º.

E daí que se reconheça não existir fundamento bastante para rejeitar a impugnação da decisão numa situação em que, nas conclusões delimitadoras do objecto do recurso, tenha sido devidamente cumprido o ónus primário ou fundamental, identificando os concretos pontos de facto impugnados e as propostas de decisão alternativa sobre os mesmos, bem como os concretos meios de prova que imponham tal alternativa, já podendo – e até devendo – o cumprimento do ónus secundário ser satisfeito na motivação (corpo das alegações), para aí sendo relegadas a valoração dos concretos meios de prova indicados nas conclusões e a determinação da sua relevância para a distinta decisão proposta, bem como a indicação concreta das passagens da gravação (4).

E, nessa senda, a análise da impugnação tem que ser feita por referência à matéria de facto efectivamente provada ou não provada e não àqueloutra que o recorrente, colocado numa perspectiva subjectiva, não equidistante, tem para si como sendo a boa solução de facto e entende que devia ser provada.

Como em geral sucede, esta tarefa é norteada pela ideia de que a apreciação da prova, segundo o grau de confirmação que os enunciados de facto obtêm a partir dos elementos disponíveis, está vinculada a um conceito ou a um critério de probabilidade lógica preponderante e, especificamente, face a uma eventual divergência inconciliável de depoimentos, produzidos por pessoas dotadas de uma razão de ciência sensivelmente homótropa, prevalecerão os contributos colhidos por essa via, que sejam corroborados por outras provas, ou que, ao menos, melhor se conjuguem entre si e/ou com a experiência comum.

É certo que a prova não pressupõe uma certeza absoluta, mas, por outro lado, também não se pode quedar na mera probabilidade de verificação de um facto. Assenta no alto grau de probabilidade do facto suficiente para as necessidades práticas da vida (5). Trata-se de uma liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da «liberdade para a objectividade» (6).

É ponto assente na doutrina e na jurisprudência que na fundamentação da matéria de facto se hão-de indicar as razões porque se atribui credibilidade a certos meios de prova, incluindo naturalmente os depoimentos prestados, e a explicação das razões porque se não confere essa credibilidade a outras provas que hajam sido produzidas e que apontem em sinal contrário. O que implica, claro está, que todos os meios de prova sejam escrutinados quanto ao seu interesse e ao seu valor. Sabendo-se que as provas são, em princípio, apreciadas segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (art. 127º CPP) é necessário que o processo de formação dessa convicção seja explicado, esclarecendo-se nomeadamente porque se entende que ele se encontra em conformidade com as regras da experiência. Isto significa que não basta afirmar que certo depoimento, onde se abordaram determinados pontos está de acordo com as regras da experiência e, por isso, é credível; é preciso, dar o passo seguinte que consiste exactamente em esclarecer de forma raciocinada a compatibilidade do seu teor com as tais regras da experiência. Tanto mais detalhadamente quanto a decisão esteja em aparente desconformidade com essas regras.

Com efeito, não podemos olvidar que de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, o tribunal, orientado pela descoberta da verdade material, aprecia livremente a prova e não está inibido de socorrer-se da chamada prova indiciária ou indirecta. Como é evidente, tais princípios não comportam apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre, de nos remeter, objectiva e fundadamente, ao exame em audiência, com critérios da experiência comum e da lógica do homem médio supostos pela ordem jurídica, das provas aí validamente produzidas, visando a descoberta da verdade prático-jurídica e não a verdade transcendente, inalcançável, fruto de especulação projectada para fora do domínio da racionalidade prática, sem suporte em concretos argumentos e elementos de prova objectivos (7).

Num sistema como o nosso em que a prova não é tarifada, antes é livremente apreciada, quando o tribunal não dispuser de outra prova, as declarações de uma única testemunha (8), seja ou não vítima, de maior ou menor idade, ainda que opostas, em maior ou menor medida, ao depoimento do arguido, podem fundamentar uma sentença condenatória se depois de examinadas e valoradas as versões contraditórias dos interessados se considerar aquela versão verdadeira em função de todas as circunstâncias que concorrem no caso.

Analisemos, então, o sentido dos elementos de prova invocados na decisão impugnada e nas conclusões de recurso sobre os pontos da impugnação deduzida.

Na impugnação que deduziu, a argumentação da recorrente centra o alegado erro de julgamento, essencialmente, sobre os elementos subjectivos da factualidade tida por assente, procurando evidenciar a falta de consciência da sua parte de que a sua conduta era proibida e de que seria visualizada por milhões de pessoas em todo o mundo, bem como a falta de intenção da sua parte em atingir a honra e a consideração pessoal do assistente, pretendendo que se considere que agiu sem dolo específico, ou seja, sem o denominado animus injuriandi, pois teve «como único intuito e propósito de denunciar situações de violência doméstica, contando a sua experiência». Lateralmente, a recorrente também manifesta a sua discordância em relação à formulação oferecida aos itens 7 e 19 da factualidade tida por provada, quanto à alusão de o assistente angariar clientes com vista a prostituir-se por dinheiro – quando, na interpretação que faz da entrevista por ela concedida, apenas teria dito que o mesmo «se havia registado num site de prostituição» – assim como à vergonha sentida pelo assistente – pois tal não teria sucedido.

Para tanto, a recorrente alega, por um lado, que foram desconsiderados o seu depoimento e o da sua mãe (a testemunha F. F.) e, por outro, embora apenas quanto a um restrito aspecto, o depoimento do próprio assistente e indica, também, os (pequenos) excertos desses depoimentos em que suporta tal impugnação, por remissão para as passagens da respectiva gravação.

Por conseguinte, à luz do que acima expendemos, dum ponto de vista formal, a recorrente cumpriu, ainda que num patamar mínimo, o ónus de especificação legalmente exigido para o conhecimento da impugnação. Porém, dum ponto de vista substancial, a refutação aduzida é completamente inepta para o fim pretendido. Concretizando.

Realmente, a recorrente em nada adversa a decisão recorrida na vertente que efectivamente relevaria, pois nem sequer alude ao que para ela contribuiu o resultado do visionamento do registo vídeo da própria entrevista por ela concedida no programa «P…. », emitido pela RTP no dia 12/01/2011, não obstante a sua determinante preponderância para a matéria adquirida, comparativamente com quaisquer eventuais propostas – que tenham sido formuladas em depoimentos, incluindo o da própria arguida – para a interpretação sobre o realmente ocorrido. A recorrente omite que o tribunal recorrido, fez assentar a decisão que proferiu sobre a matéria de facto, desde logo e como não poderia deixar de ser, a partir, essencialmente, da análise do resultado desse visionamento, tanto no que concerne aos elementos objectivos da apurada conduta da arguida em tal contexto, como às ilações que desses elementos retirou, quer quanto aos elementos psicológicos subjacentes à mesma conduta, quer à repercussão dela advinda para o assistente.

Ora, sendo de verificação, praticamente, impossível a produção de prova sem discrepâncias ou contradições, ou, mesmo, sem divergência inconciliável, a sua existência não pode impedir o tribunal de procurar formular a sua convicção acerca dos factos, de acordo, como se disse, com um critério de probabilidade lógica preponderante e da prevalência dos contributos que sejam corroborados por outras provas ou que, ao menos, melhor se conjuguem entre si e/ou com a experiência comum.

Após exame do resultado da audição dos aludidos depoimentos, e não apenas dos segmentos referenciados pela recorrente, podemos, desde já, adiantar que estes em nada bolem com a decisão impugnada – uma vez assente o natural predomínio que nesta assumiu o dito visionamento, não refutado no recurso –, a qual, por isso, não merece qualquer censura, pois procedeu a uma correcta e devida ponderação de todos os meios de prova produzidos.

Com efeito, os meios de prova, tal como invocados na decisão, permitem, sem margem para qualquer dúvida, concluir, como o fez o tribunal recorrido – com base, essencialmente, no referido visionamento – que a arguida na relatada entrevista, realmente difundida para milhões de pessoas, disse que o assistente a agrediu sistematicamente e a violou, inclusivamente na presença da segunda filha do então casal, infligia maus tratos físicos e psicológicos às filhas, sofre de perturbações psicológicas, e angariava clientes com vista a prostituir-se.

No desenvolvimento das suas declarações em audiência, embora começasse por afirmar que não era verdade o que constava da acusação, a arguida disse que tinha sido vítima de violência doméstica, chegando a ser violada em frente de uma das suas filhas (M..), que descobriu mensagens do assistente com duas senhoras de idade que lhe davam dinheiro se este lhes fizesse determinados serviços e que o mesmo se cadastrara num site de pornografia. Concluiu dizendo que foi à RTP para dar o seu depoimento como vítima de violência doméstica.

A testemunha F. F., mãe da arguida, procurou convencer que esta tinha ido dar a entrevista apenas com o propósito de expor a sua situação pessoal, para denunciar que era vítima de violência doméstica.

Por seu turno, o assistente opinou que a entrevista em causa foi dada apenas com o intuito de o destruir e que se sentiu muito abalado, passou muito mal e muitas noites sem dormir.

Assim, pese embora a negação peremptória da arguida de que tenha dado a entrevista com a finalidade de ofender a honra e consideração do assistente o certo é que os enunciados elementos, devidamente ponderados segundo as regras da lógica e da experiência comum, permitem que se retire a conclusão que o Tribunal a quo acolheu.

Com efeito, não obstante a recorrente, em vários momentos do seu depoimento, ter afirmado que apenas foi ao programa televisivo para contar a sua experiência pessoal, enquanto vítima de violência doméstica, o certo é que, segundo uma presunção natural ligada à normalidade da vida e às regras da experiência, as imputações feitas à pessoa do assistente e as expressões que utilizou não podem deixar de ser tidas, como susceptíveis de ofender a honra e a consideração de terceiros. Essa ilação não apresenta qualquer incongruência lógica, antes é absolutamente natural e plausível para «a sã opinião da generalidade das pessoas de bem» – na expressão do Ac. do STJ de 30-04-2008 (9) – que as sobreditas imputações e expressões sejam tidas como susceptíveis de ofender a honra e consideração de terceiros e, no concreto circunstancialismo, do assistente, porque visando nitidamente a esfera da sua intimidade pessoal, designadamente a sua actuação no âmbito do relacionamento conjugal que manteve com a arguida.

Essa presunção não fica afastada, crê-se, pelo depoimento da mãe da arguida que procurou centralizar a discussão em torno da questão da violência doméstica.

Ora, ainda que a recorrente considere que não foi produzida prova de que «estava ciente do significado ofensivo das expressões utilizadas», o certo é que não impugna do modo legalmente exigido este ponto concreto nomeadamente apontando a precisa prova que impunha outra decisão. Assim, não se vislumbra que esse segmento dos factos pudesse ser dado como não provado.

Ainda que não se prenda directamente com a decisão proferida sobre a matéria de facto, sempre se dirá, de todo o modo, que é actualmente pacífico que nos crimes de difamação e injúria não é exigível um qualquer dolo específico ou elemento peculiar do tipo subjectivo que se traduzisse no especial propósito de atingir o visado na sua honra e consideração. Os respectivos tipos legais admitem qualquer das formas de dolo previstas no art. 14º do C. Penal, incluindo o dolo eventual, sendo suficiente que o agente admita o teor ofensivo da imputação ou juízo formulados e actue conformando-se com ele (dolo eventual), para que se tenha por preenchido o elemento subjectivo do tipo, sem prejuízo de o agente poder praticar o facto com dolo directo ou necessário, ou seja, conhecendo e querendo o teor ofensivo da imputação ou juízo, ou mesmo com o intuito ou propósito de atingir o ofendido na sua honra e consideração indo para além da exigência típica.

Na posição assim expressa, resulta evidenciado que o tipo ilícito da difamação previsto no art. 180º C. Penal exige o dolo, por força, naturalmente, do art. 13º desse diploma, mas o tipo subjectivo do ilícito preenche-se com a vontade de praticar o acto com a consciência de com ele se atribuir um facto ou formular um juízo com significado ofensivo do bom nome ou consideração alheias (10). Por conseguinte, está afastada a exigência do dolo específico que se traduziria no designado animus injuriandi como também o esclarece o Professor Faria Costa (11) e o reafirma, dum modo simples e claro, o já citado Ac. do STJ de 30-04-2008:

«O elemento subjectivo vem a traduzir-se na vontade livre de praticar o acto com a consciência de que as expressões utilizadas são idóneas a ofender a honra e consideração alheias e que tal acto é proibido por lei. Este é o chamado tipo subjectivo do ilícito. Doutrinária e jurisprudencialmente, defende-se hoje que o elemento subjectivo se basta com o chamado dolo genérico: a simples consciência de que as expressões utilizadas são aptas a ofender a honra e consideração de uma pessoa, considerando o meio social e cultural e a ‘sã opinião da generalidade das pessoas de bem’.

Não é necessário que tais expressões atinjam efectivamente a honra e consideração da pessoa visada, produzindo um dano de resultado, bastando a susceptibilidade dessas expressões para ofender. É que o crime em causa é um crime de perigo, bastando a idoneidade da ofensa para produzir o dano».

Assim, na realidade, esse concreto ponto de facto sempre irrelevaria para ter como preenchido o elemento subjectivo do tipo de crime de difamação como se expôs supra e, por isso, acabaria por ser indiferente que se desse tal facto como provado ou não provado.

Impugnou a recorrente também os pontos 19 a 21, 23 a 29, atinentes ao pedido de indemnização civil, o que, por certo, é fruto de mero lapso porque não extraiu qualquer consequência jurídica nesta parte. Ainda assim, sempre se regista que a impugnação é feita de modo deficiente porque, também aqui, a recorrente não aponta a precisa prova que imporia diferente decisão.

Realmente, a recorrente apenas se limita a invocar o depoimento do assistente, sendo certo que este, como deixamos expresso, afinal, disse que se sentiu muito abalado e passou muitas noites sem dormir.

Na verdade, resulta da motivação, acima transcrita, da decisão sobre os factos constantes da sentença recorrida, que o Senhor Juiz indicou cabalmente os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção e as razões pelas quais relevaram os meios de prova de que se socorreu e obtiveram credibilidade no seu espírito. Para tanto, não se limitando a indicar os concretos meios de prova geradores do seu convencimento, revelou as razões pelas quais, apoiando-se nas regras de experiência comum, adquiriu, com apoio na imediação e na oralidade da produção de tais meios, a convicção sobre a realidade dos factos. Como se escreveu nessa motivação, não obstante as duas teses em confronto, para a formação da sua convicção quanto aos factos ora impugnados, foi determinante o inequívoco visionamento do referido programa «Praça da Alegria». Resultando também evidente que as expressões usadas são atentatórias da honra e consideração do visado, ex-marido da arguida, aqui assistente e aptas a ferir as mesmas. Ou seja, constata-se que essa convicção se formou, essencialmente, com base no confronto entre as declarações prestadas pela arguida/recorrente e pelo assistente, sobremaneira, coadjuvadas pelo resultado do visionamento do teor do vídeo junto aos autos, que continha a gravação das declarações prestadas pela recorrente no dito programa de televisão.

Dito por outras palavras, o Senhor Juiz fez um exame, uma observação atenciosa e cuidada, efectuando de um juízo crítico sobre a prova produzida, que permite compreender a opção pelos meios probatórios e os motivos pelos quais os elegeu em detrimento de outros.

À recorrente assistia, evidentemente, o direito de apresentar a versão que lhe aprouvesse e que tivesse por mais adequada à sua defesa. Porém, a mesma limitou-se a alegar que, em julgamento, não foi feita a prova dessa sua versão dos factos, mas sem apontar argumentos ou provas suficientemente válidas que imporiam uma decisão diversa da que foi tomada pelo tribunal.

De facto, não basta pretender o reexame da convicção alcançada pelo tribunal de 1ª instância apenas por via de argumentos que apontem para a possibilidade de uma outra convicção, antes é necessário demonstrar que as provas indicadas impõem uma diversa convicção, ou, dito de outro modo, é indispensável a demonstração que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, por violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais.

Consequentemente, também nós concluímos que foi acertada a avaliação feita em 1ª instância da prova produzida em audiência. Na verdade, todos os aduzidos elementos, conjugados entre si, analisados criticamente, segundo o indicado critério de probabilidade lógica prevalecente, facultam as expostas ilações quanto à matéria em apreço, incompatíveis com o acolhimento do sentido por que pugnou o recorrente quanto aos pontos referidos no recurso. Assim, perante a prova produzida, pensamos que não se detecta qualquer pontual e concreto erro de julgamento ou patente irrazoabilidade na convicção probatória formada pelo julgador (com imediação (12)).

Por conseguinte, nenhuma censura merece a decisão recorrida, não havendo, por isso, em suma, fundamento para alterar a matéria de facto naquilo que ela tem de relevante para a discussão da causa nomeadamente no tocante aos elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de difamação improcedendo na sua totalidade a impugnação da matéria de facto.

2. A falta de consciência da ilicitude e de intenção de ofender a honra e consideração pessoais do assistente.

Falecendo o recurso no segmento da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e considerando a argumentação jurídica já aduzida em tal conspecto, soçobra igualmente o arrazoado da recorrente quanto ao elemento subjectivo do ilícito, porquanto resulta dos factos assentes, quer a consciência da ilicitude da sua conduta, quer, ainda, que a esta esteve subjacente a intenção de ofender conhecendo e querendo o teor ofensivo das imputações pela mesma feitas.

3. O exercício legítimo de um direito.

Alegou a recorrente que agiu no uso de um direito legítimo de liberdade de expressão, consubstanciando a sua condenação uma violação ao seu direito constitucionalmente reconhecido e fundamental para uma sociedade que se quer democrática (art. 37º da CRP). Acrescentou que, não se tendo provado que os factos imputados ao assistente não tinham correspondência com a verdade, o interesse público e social visado, no sentido de combater a violência doméstica, levando a que as suas vítimas tenham a coragem de falar e denunciar as situações de maus tratos, justificou as suas declarações na entrevista.

O STJ, no seu mais recente acórdão publicitado, proferido em 31-01-2017 (13), sintetizou assim essa temática:

«A liberdade de expressão e a honra conformam dois direitos fundamentais, que, dada a sua relevância, mereceram a consagração constitucional. Trata-se de direitos pertencentes à categoria dos direitos, liberdades e garantias pessoais, pelo que lhes é aplicável o seu regime específico, designadamente o previsto no n.º 2, do art.18.º, da CRP. O citado n.º 2 deu, assim, expressa guarida constitucional ao princípio da proporcionalidade, também chamado princípio da proibição do excesso. À luz da Constituição, a liberdade de expressão e a honra têm o mesmo valor jurídico, inviabilizando-se qualquer princípio de hierarquia abstracta entre si. Importa, assim, recorrer ao princípio da concordância prática ou da harmonização. Todavia, revelando-se impossível alcançar uma solução de harmonização, para se obter uma solução justa para a colisão de direitos haverá que proceder a uma ponderação de bens, seguindo-se uma metodologia de balanceamento adaptada à especificidade do caso. Razão pela qual a resolução do conflito não poderá deixar de assumir uma natureza concreta, esgotando-se em cada caso que resolve. O TEDH, interpretando e aplicando a CEDH, tem defendido e desenvolvido uma doutrina de protecção reforçada da liberdade de expressão, designadamente quando o visado pelas imputações de factos e pelas formulações de juízos de valor desonrosos é uma figura pública e está em causa uma questão de interesse político ou público em geral.».

Como vem sendo amplamente divulgado, o mencionado Tribunal Europeu, tem estabelecido a orientação, que os tribunais nacionais terão que seguir, de que «devem ser objeto de uma interpretação restritiva e a sua necessidade deve ser estabelecida de forma convincente» as condicionantes à liberdade de expressão e de imprensa postas por tal balanceamento aos agentes sociais incumbidos da formação da opinião e do conhecimento do público em geral, não devendo concluir-se pelo exercício ilícito do direito à liberdade de expressão e de informação quando tenha «sido veiculada informação jornalística que, no essencial, assenta em factos verdadeiros e que incidiu sobre temática com relevância pública», «apesar do dano daí advindo para outrem em termos de reputação e bom nome» (14). Realmente, o TEDH «tem acentuado que a liberdade de imprensa constitui um dos vértices da liberdade de informação, não podendo as autoridades nacionais, por princípio, impedir o jornalista de investigar e recolher as informações com interesse público, e de as transmitir, o que é inerente ao funcionamento da sociedade democrática» (15).

Todavia, neste processo está apenas em causa a actuação da ora recorrente no âmbito da questionada entrevista e não o eventual desígnio formativo e informativo dos responsáveis pela organização e difusão do programa televisivo em que aquela se inseriu.

Ora, existe uma diferença assinalável, e não meramente semântica, entre o exercício da liberdade de expressão visando a formação de um público esclarecido e bem informado, por parte dos profissionais ou outros agentes desta incumbidos, para os quais o desempenho de tal liberdade é vinculado, por ser instrumental desse relevante interesse público, e, por outro, a liberdade de expressão meramente individual, cujo exercício tem que ceder, muito mais palpavelmente, perante as condicionantes postas pela honra, outro direito fundamental também com consagração constitucional. É que, bem vistas as coisas, só aquele exercício tem a ver com a liberdade de expressão constitucionalmente tutelada: «A posição preferencial da liberdade de expressão, na sua qualidade de pré-condição do funcionamento democrático do sistema político, é uma verdade constitucional incontornável» (16).

Como se viu, o princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, previsto, nomeadamente no citado art. 18º, n.º 2, da CRP, não só inviabiliza a pretensa supremacia abstracta do invocado direito à liberdade de expressão em relação ao da honra, como revalida o antigo brocardo latino «qui iure suo utitor nemini facit injuriam». Ou seja, quem imputa factos ou formula juízos de valor ofensivos da honra de outrem só não pode ser responsabilizado se actuar no exercício de um direito, por agir em conformidade com a ordem jurídica. O que, ainda que assim seja, não obsta a que se procure uma equilibrada solução jurídico-concreta ao conflito entre a liberdade de expressão e a honra, a qual não pode advir de quaisquer pré-juízos de preferência abstracta por qualquer um deles, já que conformam dois direitos fundamentais constitucionalmente consagrados e que ocupam a mesma hierarquia. A existir, no conflito entre dois direitos iguais ou da mesma espécie, deverá prevalecer o direito que seja considerado superior no seu exercício, tendo em conta as particularidades do caso concreto.

Assim sendo, por um lado, nunca a eventual demonstração da veracidade dos factos imputados pela recorrente ao assistente, por serem relativos à vida privada e familiar, excluiria a punibilidade da conduta daquela [cf. nºs 3 e 2 b) do art. 180º do C. Penal]. E, por outro lado, sem que se infira dos factos provados que a recorrente tivesse anteriormente contribuído, fosse de que modo fosse, para a perseguição penal do assistente pelos actos alegadamente cometidos por este e potencialmente integradores do conceito de violência doméstica, é inconcebível que a recorrente agisse no exercício do invocado direito à liberdade de expressão e que, também por isso, a sua conduta não seria punível [cf. art. 31º nºs 1 e 2 b) do C. Penal]. Na verdade, não há como reputar de legítimas as imputações de sistemáticos maus tratos e violações pelo mesmo, inclusivamente na presença de uma das filhas do então casal, e de maus tratos físicos e psicológicos constantes às suas três filhas. E, por maioria de razão, como considerar justificadas as alusões a perturbações psicológicas do assistente e, sobremaneira, à sua angariação de clientes com vista a prostituir-se por dinheiro. Não lobrigamos como tais “informações” relevariam para criação, numa hodierna sociedade, de uma esfera pública de discussão aberta e desinibida dos assuntos de interesse geral, que em nada se identificam com qualquer doentia curiosidade ou coscuvilhice sobre a vida íntima de anónimos cidadãos.

Ao invés, não pode olvidar-se que tais factos foram imputados ao assistente, repetida e sistematicamente, na referida entrevista pela arguida, que agiu livre, voluntária e consciente e com o manifesto propósito de o difamar e caluniar, «imputando-lhe uma mescla de factos, publicitando os mesmos através dos meios televisivos». O que é, obviamente, inconciliável com o propalado exercício de um direito legítimo de liberdade de expressão, ou com qualquer interesse público e social de combater a violência doméstica.

E ainda que, contra o evidenciado, se concebesse que, no caso, a arguida actuou no exercício da sua liberdade de expressão, nunca poderíamos considerar que esse exercício se teria contido dentro dos limites que se devem ter por admissíveis numa sociedade democrática, atendendo aos aludidos critérios de balanceamento, ao princípio da proporcionalidade e à matéria de facto apurada. Ora, só essa ponderação poderia excluir a ilicitude da lesão da honra do assistente.

Não se vislumbra como poderia o eventual proselitismo da recorrente no contexto dum meramente especulativo envolvimento seu na causa geral do combate à violência doméstica legitimar as gravíssimas afirmações que proferiu em tal entrevista, consubstanciando imputações atinentes ao núcleo central da esfera da intimidade pessoal do seu ex-marido, com uma repercussão intensamente nefasta na reputação e no bom nome do mesmo.

Portanto, também neste segmento, o recurso improcede.

Decisão:

Pelo exposto, julgando-se o recurso improcedente, decide-se manter integralmente a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC´s.

Guimarães, 11/07/2017

Ausenda Gonçalves

Fátima Furtado

1- O legislador pretendeu um grau de recurso que atentasse e procedesse – dentro dos limites que uma gravação, despida dos factores possibilitados pela imediação consentisse – uma verdadeira e conscienciosa reapreciação da decisão de facto.

2- Como se expendeu no acórdão do Tribunal Constitucional nº 312/2012, relatado pelo Conselheiro Cura Mariano «…o direito ao recurso constitucionalmente garantido não exige que o controlo efetuado pelo tribunal superior se traduza num julgamento ex-novo da matéria de facto, face às provas produzidas, podendo esse controlo limitar-se a aferir se a instância recorrida não cometeu um error in judicando conforme já se decidiu no Acórdão n.º 59/2006 deste Tribunal (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), onde se escreveu: “Na verdade, seria manifestamente improcedente sustentar que o recurso para o Tribunal da Relação da parte da decisão relativa à matéria de facto devia implicar necessariamente a realização de um novo julgamento, que ignorasse o julgamento realizado em 1ª instância. Essa solução traduzir-se-ia num sistema de “duplo julgamento”. A Constituição em nenhum dos seus preceitos impõe tal solução…».

3- Processos nºs 06P3518 e 08P2894, respectivamente, ambos relatados pelo Conselheiro Henriques Gaspar.

4- É, aliás, no cumprimento deste último requisito que, segundo parece ser consensual, se deve estabelecer alguma maleabilidade, em função das especificidades do caso, da maior ou menor dificuldade que ofereça, com relevo, designadamente, para a extensão dos depoimentos e das matérias em discussão, uma vez que se considere que a insuficiência de tal indicação não dificulta de forma substancial e relevante o exercício do contraditório, nem o exame pelo Tribunal.

5- Como dizia Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, p. 191.

6- Rev. Min. Pub. 19º, 40.

7- A óbvia vinculação dessa liberdade às regras fundamentais de um estado-de-direito democrático, sobretudo as vertidas na lei fundamental e na do processo penal, não obsta à busca da verdade material. Por ser condição da realização da justiça e da sua própria subsistência, não pode a concretização dessa tarefa, embora exercida com exigência e rigor, tropeçar em exagero ou comodismos, travestidos de juízos matematicamente infalíveis ou de argumentos especulativos e transcendentes, sob pena de essencialmente deixar de o ser e de o julgamento passar à margem da verdadeira, fundamental e íntima convicção dos juízes, com o risco indesejável de, assim, o tribunal abdicar da sua soberana função de julgar em nome da comunidade (cfr. Ac. STJ de 15/6/2000, in CJ(S), 2º/228, sobre a questão da livre convicção).

Mas, ainda a propósito da livre apreciação da prova, convém lembrar o que refere o Prof. F. Dias: «(…) o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida». E acrescenta que tal discricionaridade tem limites inultrapassáveis: «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» – , de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo». E continua: «a «livre» ou «íntima» convicção do juiz ... não poderá ser uma convicção puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável». Embora não se busque o conhecimento ou apreensão absolutos de um acontecimento, nem por isso o caminho há-de ser o da pura convicção subjectiva. E «Se a verdade que se procura é...uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (maxime da penal) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais – mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impôr-se aos outros». E conclui: «Uma tal convicção existirá quando e só quando ... o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável», isto é, «quando o tribunal ... tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse» - Direito Proc. Penal, 1º. Vol., pp. 203/205.

8- O provérbio “testis unus testis nullus” não tem, pois, definitiva relevância, apesar de muito ancestral. É hoje consensual que um único testemunho, pode ser suficiente para desvirtuar a presunção de inocência desde que ocorram: a) ausência de incredibilidade subjectiva derivada das relações arguido/vítima ou denunciante que possam conduzir à dedução da existência de um móbil de ressentimento, ou inimizade; b) verosimilhança – o testemunho há-de estar rodeado de certas corroborações periféricas de carácter objectivo que o dotem de aptidão probatória; c) persistência na incriminação, prolongada no tempo e reiteradamente expressa e exposta sem ambiguidades ou contradições (Nesse sentido, cfr., entre outros, António Pablo Rives Seva, La Prueba en el Processo Penal-Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Pamplona, 1996, pp.181-187).

9- P. 07P4817 - Rodrigues da Costa.

10- Cfr. Prof Augusto Silva Dias, in “Alguns Aspectos do Regime Jurídico dos Crimes de Difamação e Injúrias”, AAFDL, 1989, pp 35-36.

11- “Comentário Conimbricense do Código Penal”, I, p. 612.

12- Devendo anotar-se que a falta dessa imediação, sempre imporia a este Tribunal de recurso alguma cautela na afirmação de tal irrazoabilidade. Como se sabe, apesar de as palavras serem importantes, só uma percentagem da nossa comunicação é feita verbalmente. Ora o simples registo audiofónico da prova não permite interpretar, na sua plenitude, as emoções reflectidas nos sinais não-verbais (movimentos corporais ou expressões faciais), designadamente os involuntários e inconscientes, dos depoentes e demais intervenientes. Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, in “Princípios Gerais do Processo Penal”, p. 160, só a oralidade e a imediação permitem o indispensável contacto vivo com o arguido e a recolha deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por um lado, avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. Tal relação estabelece-se com o tribunal de 1ª instância, e daí que a alteração da matéria de facto fixada deverá ter como pressuposto a existência de elemento que pela sua irrefutabilidade, não possa ser afectado pelo princípio da imediação.

13- P. 1454/09.5TVLSB.L1.S1 - Roque Nogueira.

14- Cf. Acórdão do STJ de 6-09-2016 (p. 60/09.9TCFUN.L1.S1 - José Rainho).

15 Acórdão do STJ de 21-10-2014 (941/09.0TVLSB.L1.S1 - Gregório Silva Jesus).

16 Jónatas Machado, «Liberdade de expressão, Interesse Público e Figuras Públicas e Equiparadas», BFDUC, vol. LXXXV, 2009, p. 74, aludindo, mais à frente (p.77) ao «Dever de interpretar as normas legais sobre a tutela da honra, do bom nome e da reputação em conformidade com a Constituição, de forma a servir a promoção das finalidades constitucionais substantivas de protecção de uma sociedade livre e democrática, onde as questões de interesse público sejam objecto de informação e discussão livre a aberta».