3737/06.7TFLSB.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Às instalações que já estavam abrangidas pelo DL 352/90 e continuaram a estar abrangidas, sem inovação, pelo DL 48/2004, aplica-se, sem qualquer hiato, o novo regime após a sua entrada em vigor.

II- Os dois anos para adaptação só se justificam e, por isso, só se aplicam ao regime inovador estabelecido pelo DL 78/2004

Processo 3737/06.7TFLSB.P1.

Matosinhos.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

B………………, S.A, interpôs recurso de impugnação da decisão do Tribunal Judicial da Comarca de Matosinhos na parte em que a condenou na coima de € 4500,00 pela prática da contra-ordenação p. e p. pelos artºs 10º n.º2, 15º n.º1 e 34º n.º1 do Decreto-Lei n.º 352/90, de 9/11, apresentando as seguintes conclusões, que se transcrevem:

1. A Arguida vinha acusada, e nos mesmos termos foi condenada pelo douto Tribunal a quo, por ter alegadamente infringido várias normas contidas no Decreto-Lei n.º 352/90, de 9 de Novembro, em concreto, o disposto nos seus artigos 10, n.º 2, 12º, 15º, n.º 1 e 34º, n.º 1, todos do referido diploma legal.

2. À data da alegada prática da contra-ordenação o Decreto-Lei n.º 352/90, de 9 de Novembro, já se encontrava revogado.

3. Ora, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 3º do RGCO, a punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende.

4. Por outro lado, uma vez que as fontes poluentes supra referidas não consubstanciam uma GIC, (cf. Alínea dd) do art. 4º Decreto-Lei 78/2004, de 3 de Abril a contrario), à data da prática dos factos eram aplicáveis às mesmas o disposto no art. 43º, n.º 1 do Decreto-Lei 78/2004, de 3 de Abril, o qual estipulava um prazo de dois anos para adaptação às exigências legais nele contidas.

5. O Tribunal a quo desconsiderou o referido normativo legal, tendo desatendido, concretamente, o disposto no n.º 1 do art. 43º do Decreto-Lei n.º 78/2004, de 3 de Abril, em claro prejuízo da Recorrente que, à data da prática dos factos, ainda se encontrava no prazo de dois anos legalmente concedido para adaptação ao regime jurídico em vigor.

6. Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 19º do Decreto-Lei n.º 78/2004, de 3 de Abril, só “estão sujeitas a monitorização pontual, a realizar duas vezes em cada ano civil, com um intervalo mínimo de dois meses entre medições, as emissões de poluentes que possam estar presentes no efluente gasoso, para os quais esteja fixado um VLE nos termos do n.º 1 do artigo 17º, e cujo caudal mássico de emissão se situe entre o limiar mássico máximo e o limiar mássico mínimo fixados nas portarias a que se refere o mesmo artigo”.

7. Nas instalações de combustão interligadas às fontes ST-0601, ST-1601, ST-2001, ST-3001, como foi alegado e demonstrado pela Recorrente, e totalmente desconsiderado pelo douto Tribunal a quo, são utilizadas unicamente como combustível Fuelgás ou uma mistura de Fuelgás e Resíduo Processual Combustível, (conforme melhor se demonstra no Doc. n.º 6 junto aos autos em sede de recurso de impugnação judicial e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

8. Nas fontes que consomem Fuelgás não é possível a presença dos parâmetros cádmio, níquel, arsénio, mercúrio, chumbo, crómio, cobre e sulfureto de hidrogénio, uma vez que estes elementos não existem no Fuelgás, o que foi totalmente desatendido pelo douto Tribunal a quo.

9. Nas fontes que consomem Resíduo Processual Combustível e Fuelgás, os únicos poluentes existentes, e como tal monitorizados, são o cádmio, o níquel, o crómio e o arsénio, o que foi totalmente desatendido pelo douto Tribunal a quo.

O Ministério Público na 1ª instância respondeu pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Admitido o recurso, já neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento.

Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência.

Factos provados:

A recorrente é uma pessoa colectiva com o nº. 500697370, com sede na Rua ………., …….., Torre C, em Lisboa;

Explora a denominada C…………, sita em Leça da Palmeira;

Em 20/10/04 foi realizada acção inspectiva ás instalações da C………….., que se encontrava em laboração;

No âmbito desta inspecção foi constatado que na chaminé da unidade de recuperação de enxofre, ST-3801, na monitorização realizada em 05/04/04, o teor obtido em SO2 (5823 mg/Nm3, correcção para 8% O2) foi superior ao valor limite de emissão (2700 mg/Nm3);

E também que na monitorização realizada em 16/09/04 não foi efectuada a monitorização ao parâmetro SO2;

E ainda que não foi feita a monitorização de partículas e óxidos de azoto em 16/06/04;

Também se constatou que em 02/11/04 não foi efectuada a monitorização na chaminé ST-0601 de chumbo e cobre;

Bem como que em 14/04/2004, na chaminé ST-1601, não foi realizada a monitorização de cádmio, mercúrio, arsénio, níquel, chumbo, crómio, cobre, compostos orgânicos voláteis;

E que nesta mesma chaminé não foi realizada, em 05/11/04, a monitorização de cádmio, mercúrio, arsénio, níquel, chumbo, crómio e cobre;

Constata-se, igualmente, que na chaminé ST-2001 não foi efectuada em 12/11/04 a monitorização de chumbo e cobre;

Bem como que em 13/11/04 não foi realizada monitorização, na chaminé ST-3001, de chumbo e cobre;

A recorrente omitiu os deveres de cuidado, zelo e vigilância que se lhe impunham e que ela era capaz de em concreto observar;

Mais se provou que

A recorrente solicitou, por carta datada de 14/11/97 e dirigida a Sua Excelência a Ministra do Ambiente, a não aplicação da Portaria 286/93, de 12/03 no que respeita à unidade de recuperação de enxofre e a aplicação dos VLE’s previstos pela legislação alemã;

Esta carta teve resposta da DRA – Norte, com parecer favorável à referida proposta mas condicionada ás condições descritas no ofício nº. 0006130 de 13/10/98;

A recorrente enviou ao Instituto dos Resíduos, em 28/01/05, os resultados da monitorização das emissões gasosas da 2ª campanha de 2004, referentes aos parâmetros metais pesados na fonte ST-4001 e COV’s na fonte ST-5201;

A recorrente realizou a caracterização das emissões atmosféricas em termos de sulfureto de hidrogénio e COV’s nas fontes emissoras ST-0601, ST-1302, ST-1401, ST-1601, ST-2001, ST-2401, ST-3001, ST-3701, ST-4001, ST-4002, ST-5201, em Setembro e Novembro de 2004;

A recorrente realizou a caracterização das emissões gasosas na fonte ST-4002, em Maio de 2004, tendo a medição realizada pelo ISQ determinado os parâmetros As, Cd, Cr, Ni, Cu, Zn e Pb;

A recorrente realizou a caracterização das emissões gasosas na fonte ST-2001, em Maio de 2004, tendo a medição realizada pelo ISQ determinado os parâmetros As, Cd, Cr, Ni, Cu, Zn e Pb;

Factos não Provados

Que em 16/06/04 não tenha sido realizada monitorização dos compostos orgânicos voláteis;

Que em 20/11/04, na chaminé ST-4001, não tenha sido realizada monitorização de cádmio, níquel, mercúrio, arsénio, chumbo, crómio, cobre e sulfureto de hidrogénio;

Que em 23/04/04, na chaminé ST-4002, não tenha sido realizada monitorização de chumbo, crómio, cobre e sulfureto de hidrogénio;

Que em 02/11/2004 não tenha sido realizada monitorização de sulfureto de hidrogénio;

Que em 14/04/04 e em 05/11/04 não tenham sido realizadas monitorizações de sulfureto de hidrogénio;

Que em 27/04/04 não tenha sido efectuada a monitorização de cádmio, mercúrio e sulfureto de hidrogénio;

Que em 12/11/04 não tenha sido realizada a monitorização de sulfureto de hidrogénio;

Que em 13/11/04 não tenha sido realizada monitorização de sulfureto de hidrogénio;

Que não se tenha procedido à monitorização de sulfureto de hidrogénio, em 13/04/04 e em 04/11/04 na chaminé ST-1401, em 08/04/04 e em 17/09/04 na chaminé ST-3701, em 07/04/04 e em 20/11/04 na chaminé ST-1302, em 06/04/04 e em 17/09/04 na chaminé ST-2401, e em 06/04/2004 e em 16/09/04 na chaminé ST-5201;

Que em 16/09/04, na chaminé ST-5201, não se tenha realizada monitorização de compostos orgânicos voláteis;

Que em 16/09/04, na chaminé ST-3801, não se tenha realizado a monitorização de partículas, dióxido de enxofre, óxidos de azoto e compostos orgânicos voláteis;

O Direito:

A recorrente, de forma velada, questiona o quadro fáctico apurado na primeira instância, «técnica» condenada ao insucesso e que não releva. Importa lembrar à recorrente, quanto ao âmbito do recurso, que nos termos do art.º 75º do RGCO, a 2ª instância «apenas conhece da matéria de direito», o que admitindo o conhecimento dos vícios documentados no «texto» da decisão recorrida, a chamada revista ampliada, o certo é que a recorrente os não suscita e nós também os não vislumbramos.

Não merece, assim, a factualidade assente qualquer reparo.

Sustenta a acoimada que vinha acusada e foi condenada por ter infringido várias normas contidas no Decreto-Lei n.º 352/90, de 9 de Novembro, em concreto, o disposto nos seus artigos 10, n.º 2, 12º, 15º, n.º 1 e 34º, n.º 1, mas à data da alegada prática da contra-ordenação o Decreto-Lei n.º 352/90, de 9 de Novembro, já se encontrava revogado. Ora, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 3º do RGCO, a punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende, pelo que a decisão recorrida é manifestamente ilegal.

Não assiste razão à recorrente. O Decreto-Lei n.º 78/2004 entrou em vigor em 4 de Julho de 2004. Percorrida a factualidade assente constata-se que, parte dos factos foram ainda praticados na vigência do Decreto-Lei n.º 352/90, concretamente 16 de Junho de 2004, 5 de Abril de 2004 e 14 de Abril de 2004. As obrigações relativas às monitorizações e aos prazos estabelecidos, no Decreto-Lei n.º 352/90 e Decreto-Lei n.º 78/2004, são iguais, pelo que a acoimada continuava obrigada, após a entrada em vigor da nova lei, a realizar as monitorizações. O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática continua a ser punível se a lei nova o mantém como infracção igualmente punível, art.º 3º do RGCO. Como o comportamento da recorrente foi reiterado e se prolongou no tempo, começou na vigência de uma lei e acabou quando já vigorava outra, o único reparo a fazer à decisão recorrida – dado que a sucessão de leis nada alterou de relevante – é o de que devia ter referido expressamente essa realidade. Depois, como foi considerada a prática de um único ilícito, o regime legal aplicável, dada a similitude de regimes, devia ter sido o vigente no momento em que se praticou o último acto, artºs 3º e 5º do RGCO. Essa situação não configura irregularidade, nem sequer alteração de qualificação jurídica, merecendo tão só o «reparo» acima referido.

Alega a recorrente que a sentença desconsiderou e desatendeu o disposto no n.º 1 do art. 43º do Decreto-Lei n.º 78/2004, de 3 de Abril, em claro prejuízo da Recorrente, pois à data da prática dos factos, ainda se encontrava no prazo de dois anos legalmente concedido para adaptação ao regime jurídico em vigor.

Diz o referido artigo 43º n.º1:

«Para se adaptarem ao regime estabelecido no presente diploma as instalações existentes que estavam abrangidas pelo âmbito do Decreto-Lei n.º 352/90, de 9 de Novembro, dispõem de dois anos, contados a partir da data da entrada em vigor do presente Decreto-Lei (…)».

Segundo o entendimento da recorrente, depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 78/2008 e durante dois anos, existiu nesta matéria um vazio legal.

Se é suposto que o legislador não crie soluções legislativas desrazoáveis, essa directiva, mais do que o legislador, interpela e destina-se ao intérprete: que não construa soluções destituídas de razoabilidade.

No caso, como vimos, as instalações em causa já estavam abrangidas pelo regime do Decreto-Lei n.º 352/90 matéria que continuou regulada em termos simétricos no Decreto-Lei n.º 78/2004. Disse o legislador no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 78/2004, que «se pretende possibilitar uma resposta mais eficaz e ajustada às necessidades de actualização de conceitos, metodologias, princípios e objectivos e, de um modo geral, definir os traços fundamentais de uma verdadeira política de prevenção e controlo da poluição atmosférica».

É conhecido que os autores de projectos legislativos aproveitam o preâmbulo para dar conta das suas preocupações, propósitos e desígnios, bem como das ponderações e das escolhas feitas. Acolhendo-nos à expressão a este propósito correntemente utilizada, é aqui que os legisladores põem a descoberto a «filosofia» que fundamenta e dá sentido aos seus projectados diplomas. O que normalmente é feito com relativo desenvolvimento e prolixidade, sem as constrições de economia e racionalidade que, depois, presidem aos articulados e que em geral, obrigam a sopesamento das palavras e a contenção verbal[1].

Ora quem quer dar resposta mais eficaz não cria um «vazio legislativo» de dois anos numa matéria já regulada e que vai continuar regulada nos mesmos termos; só por distracção se pode defender esse absurdo. Um legislador razoável teria prolongado pelo menos a aplicação do anterior regime até à efectiva aplicação do novo. É assim patente que a abordagem literal do preceito feita pela recorrente conduz a resultados absurdos.

Bem lido o questionado art.º 43º diz coisa diversa e não se presta aos equívocos veiculados pela recorrente. Às instalações que já estavam abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 352/90 e continuaram a estar abrangidas, sem inovação, pelo Decreto-Lei n.º 48/2004, aplica-se, sem qualquer hiato, o novo regime após a sua entrada em vigor. Se o regime de controlo é o mesmo, como se justifica o vazio de dois anos, quando a meta do legislador é melhorar a qualidade ambiental? Os dois anos para a adaptação só se justifica e por isso só se aplica, logicamente, ao regime inovador estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 78/2004. Só por imperdoável distracção é que se pode retirar do questionado normativo, que numa situação como a em apreço, durante dois anos após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 78/2004, vigora a «lei da selva». Que não é assim e que até a recorrente sabia que não era assim, lá está o facto de que foi fazendo algumas medições

Donde e sem necessidade de outras considerações, concluiu-se pela improcedência do recurso.

Decisão:

Nega-se provimento ao recurso.

Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.

Porto, 7 de Outubro de 2009

António Gama Ferreira Ramos

Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva

[1] Costa Andrade, Lei-Quadro da Política Criminal, RLJ 135º p. 263.