II Fundamentação
II.1. De facto
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
- a)No ano de 1945 foi concedido à mãe da requerente o uso da habitação sita no prédio da E... – denominado “Casa dos Pobres de Cascais” (casa 4), em Cascais) ao abrigo do antigo regime do Arrendamento Apoiado para Habitação (DL nº 35106 de 6/11/1945) (provado por acordo);
- b)Em 1975, este equipamento passou a ser denominado por “Casa de Repouso de Cascais”, revertendo todos os seus bens e valores para o Instituto da Família e Acção Social, que por via das várias integrações chegou à posse do Instituto da Segurança Social (doc. 3, junto aos autos com o RI, denominado Termo de Entrega e Recepção de Imóvel e provado por acordo).
- c)A requerente nasceu e cresceu no imóvel a que se reportam as alíneas anteriores do probatório e em 1986 foi para o reino unido (doc. de fls. 421 e 513 da numeração SITAF e presunção judicial);
- d)Aos 23-03-2018, o imóvel em causa foi entregue ao Município de Cascais (cfr. doc.3 junto aos autos com o RU e provado por acordo);
- e)No ano de 2007 e no ano de 2014, foram solicitados pela requerente e seu marido orçamentos para remodelação da casa, designadamente, ao nível dos pavimentos (interior e exterior), paredes, canalização, electricidade, esgotos, caixilharia de alumínio das janelas e portas, pintura, num valor global orçamentado a 29,093,11 (cfr. docs. 4 a 6, junto aos autos com o RI)
- f)A requente era titular de contrato de fornecimento de água, com as águas de Cascais, desde 2007 (cfr. doc. 10 a 22 junto aos autos com o RI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
- g)A requerente e o seu marido, recebem correspondência no imóvel a que se reportam os presentes autos (docs. 10 a 22, junto aos autos com o RI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
- h)A requerente e o seu marido auferem, respetivamente, pensões mensais pela Segurança Social Portuguesa, de 192,65 euros e 278,35 euros, e pelos Serviços de Pensões Inglês, de 500,76 euros e de 461,06 euros (cfr. doc. 23, 24 e doc. juntos aos autos a fls. 513 a 516 da numeração SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
- i)A requerente tem 73 anos de idade e o seu marido 78 anos de idade (cfr. doc. de fls. 420 e 421 da numeração SITAF);
- j)A requerente procedia ao pagamento de 72 ou 73 cêntimos directamente ao Instituto da Segurança Social, após missiva desta entidade com o valor da “renda actualizada” (cfr. doc. 46 a 50, junto aos autos com o RI)
- k)A partir de Março de 2019, a requerente passou a efectuar o pagamento da “renda”, no valor de 73 cêntimos, através da consignação em depósito na C... à ordem da Câmara Municipal de Cascais (cfr. docs. 25 a 45)
- l)A requerente já procedeu ao pagamento de todo o ano de 2021 (doc.45 )
- m)A 10/08/2018, a requerente e o seu marido compareceram perante os serviços da empresa municipal Cascais Envolvente – Gestão Social da Habitação, EM SA, que se encontrava a preparar o processo de realojamento, a Requerente e seu marido, ocorrida em 10 de agosto de 2018, ficou registada a seguinte informação:
“Os senhores residem em Inglaterra, há muitos anos, estavam a pensar regressar, foram a atendimento acompanhados por uma advogada, a quem foi explicado que não haveria direito ao realojamento, porque efetivamente não residem: a advogada irá fazer um requerimento a expor a situação para serem realojados.” (cfr. processo administrativo, a págs. 3, linha referente a “N...”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
- n)Por ofício, recebido pela requerente a 13/03/2019, o Instituto da Segurança Social informou que “na sequência da v/carta com registo de correio de 07/03/2019, cumpre informar que com o encerramento do estabelecimento denominado por “Casa de Repouso de Cascais”, e consequente entrega das instalações à Câmara Municipal de Cascais, o pagamento da renda da habitação em assunto, deve ser realizado ao Município de Cascais. Esta alteração da titularidade do contrato de arrendamento, já tinha sido informada presencialmente em reunião anterior aquando da visita ao imóvel. Tem este serviço conhecimento que, em devido tempo, a Autarquia comunicou esta alteração a todos os inquilinos” (doc. 50, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
- o)A 03/11/2020, pelo Presidente da Câmara Municipal de Cascais, foi proferido o Despacho n.º63/2020, com o seguinte teor:
«Imagem no original»
Inexistem outros factos alegados, provados ou não provados, que tenham interessam para a decisão da presente acção cautelar, sendo totalmente irrelevante a data desde que ali reside a requerente, ou se tal residência tem ou não carácter permanente ou até mesmo se realizaram obras ou a extensão das mesmas, considerando que, de acordo com o alegado pela requerente, estamos perante uma posse não titulada, fundada em anterior comodato, autorizado pelo Instituto da Segurança Social, face à inexistência de qualquer contrato, autorização ou outro instrumento, face à exiguidade dos valores em causa na “renda” associada.
Por outro lado, irreleva a feitura das obras para a presente acção cautelar, sendo que tal questão estravasa o objecto dos presentes autos, pois que não se destina a qualquer ressarcimento ou contéudo indemnizatório, por tais obras. Por outro lado, os orçamentos apresentados não provam o pagamento das obras que a requerente ali tenha levado a cabo, o que não é inverosímil que o tenha feito, por via de presunção judicial e regras da experiência comum, face à idade do imóvel, mas que surge apenas como facto complementar.
Os factos provados assentam na análise crítica e perfunctória dos documentos juntos aos autos, bem como por consulta ao SITAF, pela melhor legibilidade dos referidos instrumentos documentais ali constantes, conforme se indica em cada alínea do probatório, bem como os que resultam de presunção judicial.
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II.2. De direito
A questão essencial trazida a juízo consiste em apurar se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao ter indeferido a providência cautelar requerida e não intimando o Município ora Recorrido a abster-se de executar o despejo da fracção identificada nos autos.
Para assim decidir, após ter efectuado o devido enquadramento normativo no que se refere à tutela cautelar, afirmou o Mmo. Juiz a quo o seguinte:
“A primeira questão que se coloca, desde logo, é a de saber se face aos elementos trazidos a juízo, atenta a natureza do meio processual urgente empregue, se impõe ou não deferir a pretensão do requerente, por existir fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, se existe perigo na demora na decisão de um processo principal.
Quanto a este requisito, cumpre referir que a requerente nada de concreto alegou, quanto à existência de um facto consumado ou prejuízo de difícil reparação, firmando-se apenas na alegação (cfr. artigo 28.º), de que, juntamente com o seu marido, “auferem apenas as respectivas pensões de reforma”, no valor mensal de 192,65 euros e de 278,35 euros, sem cuidarem de alegar e provar se efectivamente não tinham mais rendimentos o que, aliás, se veio a vislumbrar não corresponder à realidade dos factos, o que se afere pelas quantias que auferem por via do Serviços de Pensões da Inglaterra, informação esta prestada apenas, após notificação do Tribunal para o efeito.
Em boa verdade, verifica-se que a requerente, e o seu marido, beneficiam de pensões estatais no valor mensal de 1.432 euros, sendo certo que não lograram sequer demonstrar que não tenham mais rendimentos para além destes, prova documental esta que podia e lhe competia fazer, mas não fez.
Entenda o requerente que o que interessa ao parâmetro decisório do primeiro pressuposto previsto no nº 1,do artigo 120º, do CPTA, respeitante ao periculum in mora, é aferir da existência de um perigo real de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de difícil reparação.
E no caso concreto, resulta evidente, pela própria natureza das coisas, que a requerente, omitindo outros rendimentos e não esclarecendo nos presentes autos, qual a sua situação patrimonial ou financeira, fundando-se apenas numa aparência de “parcos rendimentos”, o que é manifestamente insuficiente para que tribunal cumpra um juízo de preenchimento do pressuposto do periculum, porquanto a alegação e respectiva prova que é efectuada a propósito do referido pressuposto, é muito parca e impossibilita o tribunal de o considerar preenchido.
Isto é, não demonstrando a requerente, em concreto, de que forma a desocupação daquele fogo, de facto, a afecta, nem demonstrando, através dos meios de prova disponíveis no direito processual civil, que não tem outros meios económicos, familiares ou outros de natureza social, que o impossibilitem habitar noutro sítio, nem sendo tal afectação uma evidência que resulte da natureza das coisas, nem presumível judicialmente pela parca sustentação factual que rodeia tal alegação, não se extrai no caso vertente qualquer perigo que advenha da demora ou inutilidade da sentença a proferir na acção principal sobre os pressupostos do direito do requerente a manter a residência daquele fogo que ocupa, sem qualquer título jurídico, fundado apenas numa prática reiterada de posse e pagamento de exígua quantia ao Instituto da Segurança Social, que se aproxima de um comodato, mas que, desde o conhecimento , e que caracteriza uma efectiva ocupação abusiva, conforme é denominado pela entidade demandada.
Aliás, conforme confessa, viveu desde 1986 em Inglaterra, ali passando temporadas junto dos seus filhos e netos, nunca invocando a requerente a razão pela qual não tem alternativa habitacional, tratando-se de uma alegação sem qualquer suporte factual que a sustente.
Não obstante o Tribunal compreender a dificuldade, incómodo e desconforto naturalmente inerente à desocupação de um imóvel no qual viveu, juntamente com a sua mãe, desde de tenra idade, beneficiando de tal posse durante toda a sua vida, tal não significa que, sem mais alegação e prova dessa alegação, possam equivaler tais circunstâncias a uma situação de prejuízo de difícil reparação, nos termos em que é exigido no artigo 120.º, n.º1. do CPTA.
Só estaríamos perante prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal se os factos concretos por esta alegados inspirassem fundado receio de que, se a providência fosse recusada, a reintegração no plano dos factos se tornaria difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, o que, apesar de vir genérica e vagamente alegado, não tem qualquer concretização factual de apoio ou de compreensão.
Aliás, em boa verdade, o que resulta, numa análise perfunctória, face às alegações que expende no seu requerimento inicial e da factualidade supra descrita é que a aqui autora, não viveu no imóvel desde 1986, de forma permanente e reiterada, apenas usando o locado para deslocações a Portugal, fosse em férias ou noutras ocasiões, mas tendo o seu centro de atenções familiares em Inglaterra, sendo irrelevante que ali recebesse a sua correspondência ou recebesse familiares e amigos, ou as obras que ali tenha realizado, questão esta irrelevante para o efeito que pretende com a presente acção cautelar.
Não obstante o esforço probatório, quanto aos contratos de serviço abastecimento de água, em seu nome, certo é que, por si só, tais contratos não provam que ali tenha residido de forma permanente e necessitada, face a parcas condições económicas ou sociais.
Bem compreenderá a requerente que, não existindo qualquer contrato ou autorização, por parte da Câmara Municipal de Sintra [Cascais], verdadeira proprietária do imóvel e sendo a sua posse fundada em simples cedência, mera inércia ou ausência de fiscalização dos pressupostos de atribuição de habitações sociais por parte da Segurança Social, numa análise perfunctória vislumbra-se que a posse do imóvel por parte da requerente se consubstancia numa ocupação abusiva, de um fogo habitacional, que não lhe pertence, não obstante a ligação emocional que possa ter ao mesmo, considerando que ali viveu desde tenra idade até à idade adulta.
Nestes termos, e sem necessidade de mais considerações, se conclui não estar verificado o pressuposto do periculum in mora, o que tem como consequência a improcedência da requerida providência.
Assim, sendo de carácter e conhecimento cumulativo os pressupostos de que depende a adopção de medidas cautelares ao abrigo do regime jurídico ínsito no artigo 120º do CPTA/2015, a falta do preenchimento do periculum in mora prejudica o conhecimento dos demais requisitos, determinando per si, o indeferimento da providência cautelar requerida.
Não obstante, a latere, cumpre referir quanto ao fumus boni iuris, que o tribunal havia de conhecer, em hipotética verificação do pressuposto do periculum in mora - não resultar claro qualquer evidência de bom direito.
É que não compreende nem vislumbra o Tribunal, numa análise sumária em face da matéria alegada, em que medida seria provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal viesse a ser julgada procedente, em sede de acção principal, face a uma ocupação de um fogo municipal, através de uma posse não titulada, ou seja, desprovida de qualquer título jurídico, o que, como já supra referimos, teve apenas por base uma autorização precária à mãe da requerente, no ano de 1945.
Por outro lado, há que ter em consideração que face à situação patrimonial em que se encontra a requerente, mormente os rendimentos aufere, juntamente com o seu marido, na ordem dos 1400 euros mensais, a título de pensões, afasta a requerente de um quadro de carência financeira.
Entenda-se que o próprio direito de ocupação concedido à mãe da requerente, relativamente ao prédio em causa, enquadra-se no âmbito duma cedência precária titulada por alvará, tal como o previa o Decreto n.º 35.106, de 06/11/1945, entretanto revogado pela Lei n.º 21/2009 (cfr. art.º 1.º).
Conforme expressamente resultava do art.º 1.º do Decreto n.º 35.106 a concessão de habitação social concedida nos termos desse diploma era a título precário, tratando-se, pois, de um regime legal fortemente marcado pela precariedade do direito à ocupação por parte dos destinatários de tais habitações.
A este respeito, diz-se, a título de exemplo, no Acórdão do TCAN, proferido no âmbito dos autos de providência cautelar n.º 2834/10.9BEPRT que “ A ocupação de casa de habitação à luz deste diploma, contrariamente ao que sucede no Regime do Arrendamento Urbano, não tem base contratual, inserindo-se numa política de alojamento de famílias pobres, sendo que os interessados são autorizados a ocupar a casa mediante a concessão de licença, após uma análise apurada da sua situação familiar, profissional e económica.(...) O estabelecimento do regime excecional da precariedade dos actos de concessão dessas licenças tem manifestamente em vista possibilitar a revogação desses actos a todo o tempo, pois é essa a característica que distingue os actos precários dos não precários”.
Outro traço marcante desse regime, para além da situação económica dos ocupantes, era o que respeitava à composição do agregado familiar, constituindo obrigação que impendia sobre os requerentes à concessão desse tipo de licença de ocupação, a de indicarem a composição do seu agregado familiar, explicitando o grau de parentesco de cada um dos seus membros em relação ao “chefe de família”.
Ademais, resultava do disposto no art.º 7.º do mesmo diploma que, em caso de morte ou ausência do titular da licença, a situação seria novamente avaliada, para efeitos de ser ponderada a transferência dos direitos e obrigações que lhe pertenciam, por meio de novo alvará.
Ora, no caso concreto, certo é que a requerente não é detentora de qualquer alvará, vislumbrando o Tribunal, numa análise perfunctória que nos presentes autos cabe fazer, que apenas por inércia, incúria ou desleixo do Instituto da Segurança Social, a situação da requerente se manteve inalterável por via da falta da avaliação dos pressupostos de atribuição de casas sociais.
Note-se que, conforme estipulava o artigo 12.º do Decreto n.º 35.106, nas causas de cessação do direito de utilização de tais habitações, entre as quais, “quando se verifique que os ocupantes deixaram de ter necessidade ou quando se tornem indignos do direito de ocupação que lhe foi concedido” .
Conforme bem invoca a entidade requerida, a Lei n.º21/2009, que veio revogar o Decreto 35.106, estipula no seu artigo 3.º, “1 - Sem prejuízo das condições do título de ocupação do fogo, pode a entidade proprietária dos imóveis cedidos determinar a cessação da utilização do fogo atribuído” com fundamento na “c) Prestação pelo ocupante de falsas declarações sobre os rendimentos do agregado familiar ou sobre factos e requisitos determinantes do acesso ou da manutenção da cedência, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis ao caso nos termos legais”.
Por outro lado, e quanto à suposta violação do artigo 65.º da CRP, face aos rendimentos que a requerente, juntamente com o seu marido auferem, a título de pensões, não se vislumbra em que medida o acto suspendendo é violador de tal disposição constitucional.
Quanto ao direito à habitação, é verdade que encontra justa consagração constitucional no artigo 65.º da nossa Lei Fundamental, prevendo o respetivo n.º 1 que todos têm direito, para si e para a sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar.
Contudo, conforme foi já por várias vezes objeto de ponderação pelo Tribunal Constitucional, o direito à habitação tem de ser entendido na sua caracterização de direito fundamental de natureza social, como um direito a prestações, de conteúdo não determinável ao nível das opções constitucionais, a pressupor, antes, uma tarefa de concretização e de mediação do legislador ordinário, cuja efetividade está dependente da „reserva do possível‟, em termos políticos, económicos e sociais, como se refere no acórdão de 26 de Setembro de 2002 (proc. n.º 321/01, disponível em tribunalconstitucional.pt). Mais aí se assinalando que o “cidadão não é, por conseguinte, titular de um direito imediato e uma prestação efetiva, já que este direito não é diretamente aplicável, nem exequível por si mesmo.”
Vejam-se ainda, decidindo neste sentido quanto a situações semelhantes, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 18/12/2013, proc. n.º 01373/13, e do Tribunal Central Administrativo Sul de 15/02/2018, proc. n.º 1299/17.9BELSB, de 24/05/2018, proc. n.º 998/17.0BELSB, de 21/03/2013, proc. n.º 09712/13, todos disponíveis em dgsi.pt).
Neste sentido se compreende que a legislação ordinária sobre a matéria preveja que “os agregados alvos de despejo com efetiva carência habitacional são previamente encaminhados para soluções legais de acesso à habitação ou para prestação de apoios habitacionais, tratando-se uma disposição naturalmente imperativa.
Contudo, tal encaminhamento apenas ocorre em situações de carência efetiva de apoio social, pois que a habitação social é, em si mesma, um bem escasso e que visa acudir à satisfação das necessidades básicas da população mais carenciada, pelo que, a ocupação da mesma deve ser atribuída após uma ponderação concreta das necessidades dos indivíduos e famílias elegíveis para o efeito, de modo a que se possa equilibradamente proceder a uma distribuição correta das habitações existentes.
E no caso concreto da requerente, nem se vislumbra que se verifique, face aos rendimentos que auferem e que se conseguiu apurar nos presentes autos, que afasta a situação da requerente de uma situação de carência ou insuficiência económica.
Por último a questão das obras que ali levou a cabo, do respectivo enriquecimento sem causa ou abuso de direito, reitera-se, é irrelevante para apreciação do bom direito, pois que extravasa o objecto destes autos, sem prejuízo de tal questão poder ser apreciada em acção própria para o efeito.
Nestes termos e sem mais delongas, considerando a summario cognitio, próprias da lide cautelar, indefere-se a providência cautelar requerida.”
Pode já adiantar-se que a decisão recorrida é de manter.
A questão essencial prende-se com a falta de preenchimento do requisito da aparência do bom direito (fumus boni juris). Sendo que para tanto a factualidade fixada na sentença recorrida é suficiente, nada mais se exigindo neste capítulo.
Sobre o tema em debate já existe jurisprudência firmada, podendo indicar-se, entre outros, os acórdãos deste TCAS de 1.10.2015, proc. n.º 12441/15, e de 24.02.2016, proc. n.º 12937/16, bem como o acórdão de 18.06.2020, por nós proferido no processo 334/20.8BELSB, cujos contornos factuais são em tudo idênticos aos presentes e de que se extrai a conclusão da manifesta falta de fundamento da pretensão principal.
Atenta a natureza instrumental das providências cautelares, não deve ser decretada a providência de suspensão de eficácia do acto que ordenou a desocupação do identificado fogo habitacional se é de concluir que a pretensão anulatória, necessariamente objecto da acção principal, está de modo manifesto votada ao fracasso – como se demonstrou na fundamentação da sentença recorrida.
A não ser assim, a providência cautelar destinar-se-ia apenas a retardar a execução do acto ora suspendendo e não, como seria sua função e vocação, acautelar o efeito útil da acção principal destinada à anulação daquele mesmo acto.
Em abono da demonstração da correcção da decisão alcançada pelo tribunal a quo, importa ainda deixar os necessários considerandos.
Estatui o art. 120.º do CPTA revisto, sob a epígrafe “Critérios de decisão”, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
(…)”.
Do disposto neste art. 120º n.ºs 1 e 2 infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares:
- 1)“Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA revisto);
- 2)“Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA revisto), e
- 3)Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA revisto).
Como ensina Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, pp. 449 e 450:
“Se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado.”
Do exposto resulta que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (cfr., i.a., o ac. de 22.09.2016 deste TCAS, proc. n.º 13468/16).
Quanto ao requisito do fumus boni juris, cumpre destacar que a revisão do CPTA de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, modificou a sua relevância, quer no que se refere à sua suficiência para o decretamento da providência (situação que o anterior art. 120.º, n.º 1, al. a), previa), quer por via da uniformização do regime no que se refere à comprovação da probabilidade de procedência da acção principal (existente no regime anterior, em que se distinguia, com exigência variável, conforme estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória).
Neste particular, refere Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed., 2016, pp. 320 e s.:
“(…)
Antes de 2015, nas situações intermédias, que correspondem à grande maioria dos casos, em que há uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei optava por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade fosse maior, isto é, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei", podia ser decretada a providência, mesmo que fosse antecipatória; b) se a providência pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito. Por outras palavras, a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.
A eliminação desta diferenciação, em 2015, pode justificar-se pela dificuldade e eventual inadequação, em alguns casos, da distinção conceitual entre as providências, mas significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias - e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. [sublinhado nosso]
Seja como for, o fumus boni iuris não é decisivo, tendo de verificar-se os outros requisitos necessários para a concessão, designadamente, o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como, conforme veremos a seguir, a proporcionalidade dos efeitos.
Há, portanto, aqui, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era antes de 2002, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos - embora o Código, com alguma prudência, não confira à "aparência do direito” uma prevalência absoluta, precisamente por estarem em jogo interesses contrapostos e conflituantes, que necessitam, como veremos melhor, de uma ponderação.
Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais.”
Também explica Mário Aroso de Almeida, a este propósito, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.
Significa isto que no actual regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. E a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coadunem com a ideia de que os vícios devam ser apreciados exaustivamente.
Do exposto resulta que, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo sumário e perfunctório de probabilidade de procedência da acção principal. Dito de modo inverso, embora a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não seja compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal, dessa análise terá que resultar já um juízo afirmativo de probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.
Assim, não é possível decretar a pretendida providência cautelar, se através dela se visa apenas retardar a execução do acto, e não, como seria sua função e vocação, acautelar o efeito útil da acção principal destinada à anulação daquele mesmo acto, por esta se evidenciar votada ao fracasso.
Neste capítulo, importa sublinhar que o fogo habitacional em questão está a ser ocupado sem título. Como se explicita na sentença recorrida, trata-se de “uma posse não titulada, fundada em anterior comodato, autorizado pelo Instituto da Segurança Social, face à inexistência de qualquer contrato, autorização ou outro instrumento, face à exiguidade dos valores em causa na “renda” associada”. Mais se referindo na sentença recorrida: “entenda-se que o próprio direito de ocupação concedido à mãe da requerente, relativamente ao prédio em causa, enquadra-se no âmbito duma cedência precária titulada por alvará, tal como o previa o Decreto n.º 35.106, de 06/11/1945, entretanto revogado pela Lei n.º 21/2009 (cfr. art.º 1.º). //Conforme expressamente resultava do art.º 1.º do Decreto n.º 35.106 a concessão de habitação social concedida nos termos desse diploma era a título precário, tratando-se, pois, de um regime legal fortemente marcado pela precariedade do direito à ocupação por parte dos destinatários de tais habitações”.
Ou seja, em suma e ao que aqui apenas importa, a ora Recorrente não é ocupante autorizada do fogo municipal, não detendo qualquer título para o efeito.
É que o título de ocupação que em 1940 foi atribuído à mãe da Recorrente tinha caráter meramente precário e não era transmissível hereditariamente. Donde, a ocupação do imóvel que a mesma Recorrente fez nos últimos anos não configura um contrato de arrendamento, mas antes uma cedência precária, a qual não confere ao seu titular direitos contratuais de uso da coisa cedida.
E tanto basta para impedir o deferimento da providência requerida, sendo o demais alegado irrelevante atento o meio processual em uso (sem prejuízo de poder relevar noutra sede, nomeadamente no âmbito da tutela indemnizatória).
Assim, em conclusão, não se encontra minimamente demonstrado o requisito do fumus boni juris, isto é, que o acto em apreço seja inválido e que a acção a propor para impugnação do mesmo tenha qualquer viabilidade de procedência.
Nestes termos, faltando a verificação do requisito relativo ao fumus boni iuris sempre ficaria prejudicada a análise dos demais requisitos de decretamento da providência cautelar, ainda que porventura a ora Recorrente os pudesse demonstrar, uma vez que os mesmos são de verificação cumulativa (art. 120.º do CPTA).
Uma palavra ainda acerca do direito à habitação.
O art. 65.º, n.º 1 da CRP, não confere um direito imediato a uma prestação efectiva dos poderes públicos mediante a disponibilização de uma habitação, antes rege na garantia de critérios objectivos e imparciais no acesso dos interessados às habitações oferecidas pelo sector público (sobre esta questão, também em caso similar ao presente, o ac. deste TCAS de 2.04.2014, proc. n.º 1133/14; idem o ac. deste TCAS de 21.03.2013, proc. n.º 9712/13). Também por aqui não se antevê, portanto, o mínimo de probabilidade de ganho de causa na acção principal.
Donde, na falta de prova, ainda que sumária, da invalidade do acto suspendendo, não poderia deferir-se a providência requerida, tornando-se assim inútil sequer conhecer do requisito do periculum in mora. Improcede desde modo a pretensão da Recorrente em ver (melhor) apreciada a existência de periculum in mora.
Perante o que se vem de dizer, naturalmente se conclui que não poderia ocorrer, ainda que autonomamente, o deferimento do pedido de manutenção da ocupação da fracção identificada nos autos e por si ocupada sem título, ainda que provisoriamente.
Razões pelas quais tem que ser negado provimento ao recurso, com a consequente manutenção da sentença recorrida.
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