851/12.3TBPTG-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- Em processo tutelar cível, sob a forma de acção tutelar comum, pode ser fixado um regime de visitas e convívio da criança com outras pessoas para além das referidas no artº 1887-A do CC, designadamente, tios;

2- Todavia, a intervenção do Estado nesses casos, naturalmente pautada e orientada pelo superior interesse da criança nesse momento, justificar-se-á, se o facto de o Tribunal resolver o conflito num determinado sentido funcionar como um factor pacificador da família;

3- Havendo uma latente e grave conflitualidade entre o pai do menor, que detém a sua guarda, e a sua tia, com quem o menor conviveu proximamente, não obstante os laços afectivos entre ambos existentes, o superior interesse do menor aconselha a que nessas circunstâncias, não seja imposto um regime de visitas/convívio.

Sumário da Relatora

APEL. Nº 851/12.3TBPTG-A.E1

1ª SECÇÃO

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

(…) veio requerer a fixação de um regime de visitas que lhe permita conviver com o seu sobrinho menor (…), alegando, em síntese que após a morte da sua irmã, o pai do menor (…) não lhe tem permitido ver o sobrinho. Conclui pedindo que para bem do menor sejam tomadas as diligências devidas.

Realizou-se uma conferência, na qual não foi possível obter acordo.

A requerente e requerido alegaram nos termos constantes de fls. 31 e segs. e 17 e segs., respectivamente.

A fls. 47/49 foi determinado que os presentes autos passassem a ser tramitados como acção tutelar comum, nos termos do disposto no artº 210º da OTM.

Realizada a audiência de julgamento foi proferida a sentença de fls. 131 e segs. que julgando a acção improcedente por não provada, absolveu o requerido do pedido.

Inconformada apelou a requerente, alegando e formulando as seguintes conclusões:

A- O Tribunal a quo decidiu julgar improcedente por não provada a presente acção e em consequência absolveu o recorrido (…) do pedido.

B- O tribunal a quo errou ao julgar a acção totalmente improcedente.

C- A ora requerente sempre partilhou com o menor (…) grandes laços de afecto e carinho, era uma relação muito especial de amor e cumplicidade entre tia e sobrinho.

D- A ora recorrente esteve durante anos, primordiais para a formação da criança, a cuidar do menor, de quem tratou, cuidou e ama como se de um filho seu se tratasse e vê-se hoje privada de qualquer contacto com o mesmo.

E- O Tribunal a quo ao sacrificar o interesse da tia em ver o sobrinho, como está plasmada na douta decisão, não está a agir no interesse da criança, pois a ora recorrente não pretende nem nunca pretendeu perturbar a tranquilidade do menor, antes pelo contrário, sempre agiu no interesse do mesmo e foi ela própria, durante determinado período da vida do (…) que contribuiu para que a sua vida decorresse com naturalidade, nomeadamente durante o período em que a sua falecida mãe se encontrava bastante debilitada e que a ora recorrente tratou do (…) e lhe transmitiu segurança e tranquilidade.

F- Da forma como o Tribunal a quo decidiu, a ora recorrente é completamente eliminada da vida do menor, não lhe sendo permitido qualquer tipo de contacto, o que é uma grande injustiça tanto para si, como principalmente para o menor, que deixa de poder contar com uma grande amiga e cúmplice, que só quer o seu bem estar e nunca o prejudicaria e também porque a ora recorrente é a representação pessoal e familiar da família materna, que é muito importante para que o (…) cresça de uma forma saudável.

G- A ora recorrente pretende continuar a acompanhar o crescimento do seu sobrinho, poder contribuir para que o mesmo cresça de forma feliz e saudável, manter os contactos com o mesmo.

H- A ora recorrente entende que é prejudicial para o crescimento harmonioso do (…) obrigá-lo a afastar-se de si e do seu filho, pessoas de quem o (…) tanto gosta e que está proibido pelo recorrido de contactar.

I- O (…) criou fortes laços com a recorrente e com o seu filho (…), sendo esta vista como figura de referência, laços estes ainda mais vincados pelo facto de o menor ter perdido a mãe.

J- Ao menor assiste-lhe o direito de continuar a relacionar-se com a tia e esta tem igualmente direito a conviver com o menor, justificando-se assim a fixação de um regime de visitas de forma a possibilitar tal convívio.

L- A relação com a tia e com o primo é da maior importância para o menor, quer pela afectividade que recebe, quer pelo desenvolvimento do espírito familiar que proporciona, factores de muito relevo para a formação do seu carácter.

M- A criação de obstáculos a essa relação, porque assente em profunda afectividade recíproca, constitui perigo para o equilíbrio psico-emotivo da criança e para a sua educação.

N- Deve assim a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que acautele os primordiais interesses do menor, estabelecendo um regime de visitas de forma a possibilitar tal convívio, nem que seja apenas a autorização de contactos do menor com a ora recorrente, como telefonemas em determinados dias, como o dia de aniversário do menor e dias festivos, permitindo à tia poder visitar o sobrinho, podendo as mesmas decorrer na presença de familiares paternos, situação que a ora recorrente declarou aceitar no decorrer da audiência de julgamento.

Termina pedindo que seja revogada a sentença recorrida e substituída por outra que permita à recorrente manter contactos e poder conviver com o menor (…).

O Magistrado do Ministério Público respondeu nos termos de fls. 154 e segs., concluindo pela confirmação da sentença recorrida.

O recorrido também contra-alegou nos termos de fls. 161 e segs., pugnando igualmente pela confirmação da sentença recorrida.

Delimitando-se o âmbito do recurso pelas conclusões da alegação da recorrente abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 635º nº 4 e 685-A nº 1 do NCPC) verifica-se que a única questão a decidir é saber se em face da factualidade tida por provada deve ou não ser estabelecido um regime de visitas da recorrente ao menor seu sobrinho.

É a seguinte a factualidade que foi tida por provada na 1ª instância:

1- (…) nasceu a 4 de Dezembro de 2007 e é filho de (…) e (…;

2- A ora requerente é irmã da mãe do menor;

3- A mãe do menor faleceu a 22 de Fevereiro de 2013;

4- Por sentença proferida no âmbito dos autos principais foram reguladas as responsabilidades parentais em relação ao (…), aí tendo sido acordado entre os progenitores que o menor ficaria entregue aos cuidados e guarda da mãe e poderia estar com o pai sempre que este o desejasse.

5- Mesmo após a separação da mãe do (…), o requerido procurou estar com o filho e passou três dias de férias com este e a mãe do menor, apesar de já estarem separados.

6- O requerido é considerado uma pessoa responsável e trabalhadora sendo director de recursos humanos na (…), em (…).

7- O ora requerido pretende fomentar o contacto do menor com a avó materna, pois reconhece a amizade e carinho que a avó materna dedica ao neto e reconhece também que tal relacionamento é do interesse do seu filho.

8- O aqui requerido apresentou queixa contra a aqui requerente, imputando-lhe um crime de difamação e um crime de injúria.

9- Corre termos nos Serviços do Ministério Público inquérito com o nº …/13.OPTPTG, pelos factos supra descritos.

10- Durante o período em que a mãe do menor esteve doente, foi a requerente que ajudou a cuidar do (…), ajudando na sua alimentação, na higiene, levando-o e indo buscá-lo ao infantário.

11- A ora requerente retirou, após o falecimento da mãe do menor, da casa que era propriedade desta e do requerido, diversos bens que não eram seus.

12- A requerente é considerada pessoa de bem.

13- Exerce funções de auxiliar da acção educativa na Escola Secundária de (…), em (…).

14- O filho da requerente, (…), de 4 anos de idade, está constantemente a questioná-la sobre quando é que pode estar com o (…), o que a deixa muito apreensiva e com receio de que o requerido com a sua atitude de impedir o contacto com o menor venha a causar grande sofrimento e a prejudicar laços de amizade que existem entre o (…), a requerente e o seu filho.

15- O menor frequentava o Centro Infantil “O (…)”, em (…), cuja directora declarou por escrito: “(…) Era uma criança feliz e tinha uma relação muito carinhosa com a família materna. Quem trazia a criança até a mãe ficar limitada na totalidade era a tia com a presença da avó materna. O pai trazia a criança após a morte da mãe, um mês antes e sem comunicar nada à instituição a criança deixou de a frequentar (…)”.

16- A requerente sempre acompanhou, cuidou, manteve fortes laços de convivência, de carinho e de partilha com o mesmo, desde que este nasceu, até à ocorrência do óbito da sua progenitora.

17- Desde o nascimento do menor até à data em que o requerido se separou de facto da mãe do menor, a ora requerente deslocava-se a casa do requerido, quase diariamente, vestia o menor, dava-lhe o pequeno-almoço e de seguida levava-o ao infantário, pois a sua irmã encontrava-se a maior parte do tempo, muito debilitada devido aos tratamentos de quimioterapia a que era sujeita.

18- A ora requerente enviou a diversos trabalhadores da empresa onde o requerido trabalha uma mensagem, via facebook, nos termos da qual se referia à separação do requerido e da falecida mãe do menor, insinuando ainda que este a tinha abandonado bem como ao filho.

19- O menor (…) vive com o ora requerido e frequenta o infantário em (…).

20- O progenitor procura manter viva a memória da mãe junto do (…).

21- O requerido mostra relutância ao convívio do menor com a tia materna, com quem tem um relacionamento tenso.

Estes os factos que não tendo sido impugnados, se têm por definitivamente assentes.

Cumpre apreciar.

Por força do artº 3º nº 1 da Convenção dos Direitos da Criança, celebrada em Nova Iorque em 20/11/1989, ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90 de 12 de Setembro, todas as decisões relativas a crianças, adoptadas designadamente, por tribunais, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.

Entre os direitos da criança (artº 8º da Convenção) inclui-se “o direito à identidade e relações familiares”.

São dados das ciências auxiliares do direito (sociologia e psicologia), que é benéfico ao desenvolvimento e formação da personalidade do ser humano, a sua integração numa família, assente em laços de afectividade.

Assim, a lei presume que o convívio entre a criança e a família o beneficia, sendo, pois, do seu interesse que se assegure esse convívio. Daí o “direito de visita”.

Antes da lei 84/95 de 31/09, entendia-se que o direito de visita apenas se verificava relativamente aos progenitores e não já aos avós e irmãos.

A Lei 84/95 veio introduzir no nosso ordenamento o artº 1887-A, com a seguinte redacção: “Os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes”.

Sem se pretender entrar aqui na polémica de se saber se tal preceito consagra ou não um verdadeiro “direito de visita” (cfr. por todos Acs. do STJ de 3/3/98 CJSTJ, T. I, p. 119; Ac. R.Lx de 8/07/2004 in www.dgsi.pt e Ac. RL de 17/2/2004, CJ T. I, p. 117) estamos com Maria Clara Sotto Mayor que a este respeito refere: “O menor passou a ser titular de um direito autónomo ao relacionamento com os avós e com os irmãos, que podemos designar por direito de visita. Esta norma, para além de significar um direito do menor ao convívio com os avós e irmãos também significa um direito destes ao convívio com o menor. A lei pretende tutelar a expressão de amor e de afecto entre os membros da família, a importância da ligação afectiva e do auxílio mútuo entre as gerações” (“Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio” 4ª ed., p. 119)

Mas o facto do normativo em apreço se referir apenas ao convívio do menor com os irmãos e ascendentes, tal não significa, como também vem sendo entendido pela jurisprudência, a exclusão do convívio com a família mais alargada, designadamente com tios, desde que o superior interesse da criança o justifique.

Como se refere no Ac. da R.P. de 07/01/2013, seguido na sentença recorrida, “Se o convívio com os tios não faz parte do núcleo primordial do conteúdo da responsabilidade parental (por conseguinte, se o progenitor não está onerado com o vínculo de não obstaculizar o convívio com os tios, como o está para com os irmãos e ascendentes) isso não pode ter o sentido de que, então nunca àqueles parentes é passível de assistir essa possibilidade. Já que ela no concreto pode existir. E pode exactamente ter sede de reconhecimento na estatuição normativa do artº 1918º, final, do Código Civil, ao referirem-se aí, em jeito de cláusula aberta, as providencias adequadas que possam ser decretadas; e onde precisamente cabe alguma desse tipo.

Em regra, a criança há-de poder conviver com os parentes que o artº 1887-A elenca; mas as condições concretas podem até fazer inferir que o não deva. Ao invés nada há no conteúdo do direito-dever parental que estabeleça um contacto com outras pessoas (com tios designadamente); mas podem as condições concretas ser conducentes à adequação desse convívio, que então deve existir. É no fundo, sempre o interesse da criança a condicionar a conformação da realidade concreta de cada caso, isto é, são os factos concretos que se permitam apurar, aqueles que hão-de sustentar a definição das providências adequadas que hajam de ser decretadas (artº 1918º)” (proc. nº 762-A/2001 in www.dgsi.pt)

Os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à sua maioridade (artº 1877º do CC), competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela sua segurança e saúde, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e promover o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, de acordo com as possibilidades daqueles, representá-los e administrar os seus bens (artºs 1878º nº 1 e 1885º nº 1 do CC)

Ora, revertendo ao caso dos autos, verifica-se que face ao falecimento da mãe do menor (…), este ficou entregue aos cuidados e guarda do pai, a quem cabe exercer o poder paternal sobre o filho nos sobreditos termos, o que cumpre sem a existência de razões aparentes para críticas negativas, não se demitindo dessas funções e do seu poder-dever de pai, apesar da separação que ocorreu entre os progenitores.

É certo que a requerente desempenhou um papel relevante no acompanhamento do menor, designadamente nos difíceis momentos da doença e falecimento da mãe do menor, sua irmã.

E não estão em causa as relações de afecto que naturalmente existem entre o menor e a família alargada da mãe (a requerente e seu filho, primo do menor).

Todavia, como também ficou provado, existe um conflito latente entre a requerente e o pai do menor, que levou, inclusive, à apresentação de queixas-crime que deram origem a processos que se encontram pendentes, situação que impede qualquer comunicação minimamente eficaz e equilibrada entre ambos.

A conflitualidade que se instalou entre o pai do menor e a requerente conduziu a que o menor deixasse de conviver com a requerente e seu filho.

É nas circunstâncias expostas que cabe decidir se é ou não do interesse do menor, atendendo às concretas particularidades da situação se deve ou não ser determinada a convivência regular, regulamentada do menor com a requerente.

Como se referiu, não se questiona os laços de afecto que existem entre o menor e a requerente e seu filho menor primo do (…).

Mas, na perspectiva do interesse deste, é necessário que as visitas e/ou convívio com a requerente, sirvam e salvaguardem o seu desenvolvimento harmonioso e integral.

E na verdade, em face da grave conflitualidade existente entre o pai do menor e a requerente, existe o receio que essa conflitualidade se reflicta negativamente no desenvolvimento do (…) que se pretende, seja harmonioso, sereno e feliz.

Não pode deixar de se concordar com a sentença recorrida que é sabido que “(…) com demasiada facilidade, os problemas dos adultos entram no mundo das crianças. A tentação de manipular, de convencer de criar “realidades” na cabeça da criança é sempre grande. Faz parte do ser humano. Os afectos são pouco dados a racionalidade e até a bom-senso. Aliás, é no âmbito dos afectos que se cometem as maiores atrocidades, a pretexto de um sentir egoísta que atropela tudo e todos”.

Não quer dizer que seja essa a certeza dos autos. Mas existe um risco, atentos os factos apurados, de que o convívio com a requerente, nas actuais circunstâncias, possa afectar o equilíbrio e a serenidade de que o menor precisa para se adaptar à nova realidade de vida após a morte da sua mãe.

Reconhece-se, como se referiu, o interesse do menor no convívio com a família de sua mãe, com quem se relacionou proximamente nos poucos anos de sua vida até ao falecimento desta e também o interesse da requerente pelo amor que dedica ao sobrinho filho de sua irmã falecida.

Todavia, sendo certo que a decisão a proferir terá sempre em atenção o fim último que é o superior interesse do menor, estamos em crer que neste momento uma decisão judicial imposta contra a vontade do pai (que tem a guarda do menor e o poder de o educar promovendo o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral) poderia, por um lado, gerar maior conflitualidade entre ele e a requerente, por eventuais tentativas de obstar ao convívio por parte deste e, por outro, propiciar a eventual manipulação do menor no que se refere à figura paterna, por parte da requerente (indício disso é factualidade tida por provada no ponto 18)

Como pondera Maria Clara Sottomayor (in “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”) a respeito do convívio do menor com avós e irmãos a que se refere a norma do artº 1887-A, que aqui se chamamos à colação, “mutatis mutandis” “(…) A norma do artº 1887-A … apresenta , sobretudo um efeito preventivo, no sentido de inibir os pais de se oporem à relação dos filhos com os avós e com os irmãos. Consequentemente julgamos que esta necessidade de intervenção do Estado nas decisões dos pais só existirá em situações limite e raras, em relação às quais, o facto de o Tribunal resolver o conflito num determinado sentido funcionará como um factor pacificador.” (pág. 117)

Ora, é exactamente o receio de que uma decisão imposta, neste momento, não protegeria o superior interesse do (…) à serenidade e tranquilidade necessárias à adaptação à sua nova realidade de vida decorrente da morte da mãe, que nos leva a subscrever a decisão recorrida ao entender que “estabelecer um regime de visitas neste contexto seria contraproducente para o restabelecimento do menor”.

Como se refere na sentença recorrida, ficou provado que o progenitor procura manter viva a memória da mãe junto da criança e ainda que fomenta contactos com a avó materna, o que, por ora, poderá ser suficiente para salvaguardar o interesse do (…) e assegurar um crescimento saudável e equilibrado.

Todavia, não deixará de se lembrar, como refere Maria Clara Sottomayor “os pais têm o dever e não apenas uma obrigação moral de respeitar o menor como pessoa, o que engloba o respeito pelas suas relações afectivas e pelo seu direito de conhecer ambos os lados da família” (ob. cit., p. 116)

Entende-se, pois, que nas apontadas circunstâncias, e por agora, não deverá ser fixado o pretendido regime de visitas.

Improcedem, pois, as conclusões da alegação da recorrente, impondo-se a confirmação da sentença recorrida.

DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Évora, 10 de Julho de 2014

Maria Alexandra de Moura Santos

Eduardo José Caetano Tenazinha

António Manuel Ribeiro Cardoso