889/23.5PFLRS.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Não obstante o mecanismo automático da faca apreendida ao agente estar com um problema relacionado com o fecho da mesma (para a fechar é necessário pressionar o botão anteriormente usado para abrir e empurrar manualmente a lâmina no sentido inverso da abertura), por a mesma estar dotada de mecanismo de abertura automática, apresentava disponibilidade instantânea da lâmina para cortar e perfurar, pelo que, atentas as suas concretas características, é inequívoco estar-se perante uma faca de abertura automática, ou ponta e mola, a qual constitui arma branca proibida .

(Sumário da responsabilidade da relatora)

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 5ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. –RELATÓRIO

1. –No âmbito do processo sumário n.º 889/23.5PFLRS a correr termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade de Loures – Juiz 1, consta da parte decisória da sentença datada de 27.07.2023, o seguinte:

“Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo a acusação provada e procedente e, em consequência, decido:

a) - Condenar o arguido …… de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1 alínea d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária € 7,00 (sete euro), o que perfaz o total de € 1.750,00 (mil setecentos e cinquenta euros);

b) - Condenar ainda o arguido no pagamento da taxa de justiça, que se fixa em 2 UC's, nos termos do artigo 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26/02 e da Tabela III anexa ao mesmo diploma legal.

c) - Declarar perdidos a favor do Estado os objetos apreendidos nos autos, nos termos do art. 109 nº 1 e 2 do C. Penal e ao abrigo do disposto no art. 78º da Lei 5/2006 de 23 de fevereiro determinar que a navalha seja entregue à PSP que providenciará quanto ao seu destino final”.

2. – Inconformado, o arguido …… interpôs recurso da sentença, formulando as seguintes conclusões:

“1. – Por não se conformar com a douta Sentença proferida no dia 27 de Julho de 2023 que o condenou na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária € 7,00 (sete euro), o que perfaz o total de € 1.750,00 (mil setecentos e cinquenta euros), pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1 alínea d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, o Recorrente vem interpor recurso da mesma;

2. – O qual tem por objeto a impugnação e reapreciação da matéria de facto, por vício da douta Decisão, nos termos do art.º 412.º n.º 2, 3 e 4 do CPP, considerando o Recorrente que o Tribunal a quo fez uma avaliação incorreta da prova produzida nos autos quanto aos Pontos de Facto Provados e Impugnados e vertidos nas Motivações;

3. – Conforme supra se procurou demonstrar, considera o Recorrente que o Ónus de carrear Prova e provar que a faca apreendida estava em perfeitas condições, consequentemente, que era uma arma proibida, nos termos do artigo 86.º, n.º 1 alínea d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, cabia exclusivamente ao Ministério Público, o que não fez;

4. – O Tribunal a quo soube desta deficiência do mecanismo automático da faca através do depoimento da testemunha arrolada pela Acusação e nada foi requerido pelo Ministério Público para apurar se essa informação do defeito na faca existia, condenando na incerteza;

5. – A Perícia ao mecanismo de abertura da faca apreendida era obrigatória e essencial para determinar se aquela faca não era mais do que uma faca de 9 cm ou se era uma arma proibida por Lei;

6. – Há falta de Inquérito, nos termos do n.º 1 do artigo 262.º do CPP, quando “o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação”, como seja a não realização de Perícia à faca apreendida nos presentes autos;

7. –Nos termos do artigo 119.º, alínea d), “a falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade” constitui Nulidade Insanável, a qual deveria ter sido oficiosamente declarada, mas porque tal não aconteceu, consequentemente, aqui se requer o reconhecimento da sua existência e o seu decretamento;

8. – Sem prescindir, sempre se diz que, o Recorrente desconhecia que era ilícito ter uma faca de mecanismo automático consigo, pelo que, o Tribunal a quo não podia ter dado como provados os factos supra impugnados, uma vez que o Arguido não tinha consciência de que estaria a cometer um crime, designadamente que a sua conduta fosse ilícita, pelo que, perante a factualidade conhecida em sede de audiência de julgamento, deveria de ter considerado verificado o erro sobre a ilicitude, por parte do Recorrente e ao não fazê-lo, a decisão proferida violou o art.º 17.º n.º 1 do Código Penal;

9. –Nos termos deste preceito legal “age sem culpa quem atuar sem a consciência da ilicitude do facto”.

10. –A este propósito veja-se as transcrições constantes das Motivações supra (que por economia processual aqui se dão por transcritas)

declarações do Recorrente, prestadas na sessão de Julgamento de 27/07/2023, entre as 15h35m28s e as 15h37m39s, concretamente, dos 00m00s a 00m43s e do 01m02s a 02m10s e testemunho de ……, prestado na mesma sessão de dia 27/01/2023, entre as 15h38m e as 15h45m, concretamente, dos0 5m51s a 06m40s;

Donde resulta que o Arguido não sabia que não podia ter aquela faca consigo, pois o mesmo estava convencido de que a podia ter porque a lâmina da mesma não era grande e não tinha 10 centímetros;

O Arguido só usava a faca para comer e para cortar pladur no trabalho;

A faca apreendida tinha um mecanismo automático de abertura, mas decorre do testemunho do Sr. Agente que elaborou o Auto de Notícia e que apreendeu a faca que esse mecanismo da mesma tinha um problema, pois o mesmo acrescentou que “quando ela se abre ela inclina um bocadinho, tem que se fazer um bocadinho de força para conseguir fechar automaticamente”.

11. – Pelo que, salvo o devido respeito que é muito, considera-se que o Tribunal a quo fez uma errada ponderação sobre os factos que considerou provados, uma vez que as declarações prestadas demonstram, efectivamente, a contrariedade com a matéria considerada provada, o que se argui para os devidos efeitos legais,

12. – Mostrando-se claramente, violado o art.º 17.º do Código Penal, uma vez que se mostra afastada qualquer culpa na conduta adotada pelo Recorrente.

13. – Pelo que, nesta parte, a convicção formada pelo Tribunal a quo é contraditória à prova produzida em audiência de julgamento, pelo que impunha uma decisão diferente da tomada, o que se argui para os devidos efeitos legais.

14. – Ora salvo melhor entendimento, o entendimento que o Tribunal a quo deveria ter tido em consideração, deveria ter sido exatamente o mesmo que o perfilhado pelo Prof. Figueiredo Dias in Direito Penal, parte geral, I, 585/587, ou seja, que:

(…) O erro excluirá o dolo sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência-ética do agente para o desvalor do ilícito. Caso em que estaremos perante uma deficiência da consciência-psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, conforma o tipo específico de censura da negligência.”

15. – Assim, na ausência de prova bastante contra as declarações prestadas pelo Recorrente, o Tribunal ao considerar que o Recorrente praticou o crime de detenção de arma proibida, por ter uma faca consigo, que teria defeito e não foi periciada, violou o princípio constitucional in dubio pro reo;

16. – Pois não existindo prova bastante, gerou-se a dúvida e nestes termos, deveria de ter absolvido o Recorrente, o que se argui para os devidos efeitos legais.

17. – O Princípio in dúbio por reo tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.

18. – Não existindo um ónus de prova que recaia sobre Arguido (como não havia) e devendo o Tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto;

19. – Isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência, nos termos do art.º 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo.

20. – A assim não ter procedido o Tribunal a quo violou o princípio constitucional in dúbio pro reo, previsto no art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que se argui para os devidos efeitos legais.

21. – Ainda que seja legal o recurso ao princípio da livre apreciação da prova, o mesmo não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável – e, portanto, arbitrária – da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente essa discricionariedade os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» –, de sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo – cf. Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 202-203;

22. – E ainda a este propósito, veja-se o douto Acórdão do Tribunal Constitucional - Ac. 1165/96, de 19-11, Proc. n.º 142/96 - 1.ª, in BMJ 461.º/93), debruçando-se sobre a norma do art.º 127.º do CPP, acompanhou estas considerações, realçando que a livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objetivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efetiva motivação da decisão.

23. – O Tribunal a quo considerou que o Arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, porém, impunha-se uma decisão diferente, pelas conclusões supra aduzidas, por várias vezes questionado, por várias vezes o Arguido respondeu, sem qualquer contradição, que os Srs. …… e …… sempre lhe disseram que o dinheiro que estava nas contas bancárias das quais era contitular seria para ele, atendendo a que sempre esteve ao lado deles, sempre cuidou deles, ao contrário dos queixosos, que nunca eram vistos sequer a visitá-los.

24. – Foi entendimento do douto Tribunal da Relação de Guimarães, no acórdão proferido a 11 de maio de 2012, que “O erro sobre a ilicitude excluirá o dolo do tipo sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito.”;

25. – No caso em concreto, o Arguido, tal como também depôs, tinha consciência de que era vontade do Sr. …… e da Sr.ª ……que os valores depositados, após a sua morte, seriam para o Arguido, por forma a compensá-lo de toda a ajuda e carinho que este sempre teve para com aqueles, pelo que se mostra excluída a culpa da sua ação.

26. – Cumpre aqui aplicar-se o princípio geral “nulla poena sine culpa”, consagrado no artigo 13º CP, fica demonstrada a necessidade, a imprescindibilidade, mesmo, de os elementos integradores da culpa, para fundamentar a aplicação de uma pena.

27. – Inclusive, no entender do Prof. Eduardo Correia, in Direito Criminal, I, 313: “A culpa é a censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por não ter agido de modo diverso e, assim, se traduz num juízo de valor” e “Os elementos da culpa são a imputabilidade do agente, a sua actuação dolosa ou negligente e a inexistência de circunstâncias que tornem não exigível outro comportamento”, ibidem, 322.

28. – E ainda na sua obra “O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal”, 4ª edição, 1995, Coimbra Editora, § 17, V, maxime p. 328 a 364, o Professor Figueiredo Dias definiu o critério dos limites de não censurabilidade da falta da consciência da ilicitude, enfatizando a natureza da relação que se pode estabelecer entre o erro ou engano que se exprime no facto, e a personalidade da pessoa que erra ou se engana, escrevendo o seguinte:

29. –“A - Se lograr comprovar-se que a falta de consciência de ilicitude ficou a dever-se, directa e imediatamente, a uma qualidade desvaliosa e juridico-penalmente relevante da personalidade do agente, aquela deverá sem mais considerar-se censurável.

30. –Se, pelo contrário, não se logrou tal comprovação, a falta de consciência da ilicitude deverá continuar a reputar-se censurável, salvo se se verificar a manutenção no agente, apesar daquela falta, de uma consciência ético-jurídica, fundada em uma atitude de fidelidade ou correspondência a exigências ou pontos de vista de valor juridicamente relevante. “

31. –Ainda o mesmo Autor escreveu que “o erro excluirá o dolo (a nível do tipo) sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; Por outras palavras (…) estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e que por isso, quando censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolosa.” Dias, J. Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, 2007, Coimbra Editora, pág.. 544 e 545.

32. – Não restam dúvidas assim, que se impunha ao Tribunal a quo decisão diferente da proferida, isto é, não restam dúvidas que se impunha a ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE, o que se argui para os devidos efeitos legais.

33. –Sem Prescindir, importa destacar que o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, in Acórdão proferido a 14/09/2013, no Processo n.º 10/16.6GAPNH.C1, in www.dgsi.pt, decidiu que:

“Uma faca que, embora dotada de mecanismo de abertura automática, por deficiência deste, designadamente, por ter a mola pasmada, não abre totalmente, o que significa, por um lado, a indisponibilidade instantânea da lâmina para cortar e perfurar, e por outro, a necessidade de utilização de ambas as mãos do detentor para a abrir totalmente, é apenas uma vulgar navalha e não, uma faca de abertura automática ou faca de ponta e mola.”

34. –Os factos provados em Julgamento não são suficientes para dar como provado que o mecanismo automático de abertura da faca apreendida estava em perfeitas condições de funcionamento e que assim essa faca consubstanciava-se por ser uma arma proibida e ilegal a sua posse, consequentemente, com o fundamento de que estava na posse de uma normal e vulgar faca de 9 cm, deverá o Recorrente ser ABSOLVIDO dos factos pelos quais foi acusado.

35. –Sem prescindir, a pena a que foi condenado é manifestamente excessiva e desproporcional face aos factos que resultam provados bem como face aos seus antecedentes criminais, consequentemente, a Douta Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 40.º e 71.º, n.º 1, ambos do Código Penal pois ao determinar a medida da pena não salvaguardou a reintegração do Recorrente na sociedade, como determinam os referidos artigos do Código Penal.

36. –A situação socioeconómica do Recorrente e do agregado onde está inserido, o rendimento mensal inferior ao actual salário mínimo nacional do Arguido, as condições pessoais e a situação económica do Recorrente objectivamente ignoradas pelo Tribunal a quo, não atendendo aos critérios vertidos no artigo 71.º do Código de Processo Penal, motivam o Recorrente na conclusão de que não há nenhuma razão para que tenha sido condenado numa pena de Multa tão pesada.

37. –A esse propósito veja-se o Acórdão do TRC, de 17/04/2022, CJ, tomo II, pág. 58, onde se pode ler que:

“O montante diário da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado de forma a fazê-lo sentir esse juízo de censura e também, por essa via, assegurar a função preventiva que qualquer pena envolve”, sem “deixar de assegurar ao condenado um mínimo de rendimento para que ele possa fazer face às suas despesas e do seu agregado familiar”.

38. –Assim, muitos outros requisitos devam ser tidos em conta na determinação da medida concreta da pena, como é o caso do princípio da proporcionalidade que significa que a medida da pena há de ser proporcional à gravidade do crime e às sanções a serem aplicadas, como o princípio da adequação, que impõe que a medida a aplicar não seja excessiva para as exigências cautelares impostas pelo caso, nos termos previstos no artigo 193º do Código Penal.

39. –Pelo que a Douta Sentença recorrida, na parte em que fixou a aplicação da medida da pena de 250 dias de multa à razão diária de €: 7,00, deve ser revogada e substituída por outra que fixe a medida da pena em 120 dias de Multa à razão diária de €: 5,00, perfazendo a Multa de €: 600,00 (seiscentos euros) o que é mais consentâneo com os critérios legalmente estabelecidos”.

3. –O Ministério Público apresentou resposta, formulando as seguintes conclusões:

“1. –Nas conclusões 1. a 14. e 26. a 34. da motivação do recurso que interpôs, “considerando o Recorrente que o Tribunal a quo fez uma avaliação incorreta da prova produzida nos autos”, requer a reapreciação da matéria de facto, fundamentando que “o Ónus de carrear Prova e provar que a faca apreendida estava em perfeitas condições (…) cabia exclusivamente ao Ministério Público, o que não fez”, violando assim o disposto no artigo 262.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e incorrendo na nulidade insanável prevista no artigo 119.º, al. d) do mesmo diploma legal, e que “o Recorrente desconhecia que era ilícito ter uma faca de mecanismo automático consigo” e que, tendo o Tribunal a quo tido por provado facto inverso, violou o disposto no artigo 17.º, n.º 1 do Código Penal e, bem ainda, no artigo 13.º do Código Penal.

2. –Argumenta que a faca em questão padecia de “deficiência do mecanismo automático” e que, por isso, “[a] Perícia ao mecanismo de abertura da faca apreendida era obrigatória e essencial para determinar se aquela faca não era mais do que uma faca de 9 cm ou se era uma arma proibida por Lei”, e mais que “o Recorrente desconhecia que era ilícito ter uma faca de mecanismo automático consigo”, assim que deveria o Tribunal a quo ter julgado o arguido incurso em erro sobre a ilicitude.

3. –Ora, em audiência de julgamento, o arguido, ouvido em declarações, confirmando que trazia consigo a faca, afirmou tal faca lhe servia de instrumento de trabalho e de instrumento para comer, apenas voltando consigo para casa ao final do dia de trabalho “porque me esqueci”; já o órgão de polícia criminal autuante, na qualidade de testemunha inquirida, explica que a faca em questão se encontrava em bom estado de conservação e em boas condições de funcionamento, abrindo automaticamente sem objecções, importando, só para fechá-la, “dar-lhe um jeitinho”.

4. –Da reprodução da gravação da leitura da decisão sob recurso escuta-se, então, que a versão dos factos trazida pelo arguido se não afigurou ao Tribunal credível, por apelo às regras da experiência e da lógica: por um lado, que a faca em questão fosse utilizada como instrumento de trabalho e como instrumento para comer – um serrote, uma navalha, outro tipo de faca, sim, uma faca de abertura automática não –; e, por outro, que o arguido achasse que a podia trazer consigo, quando se dirigia para uma festa da cidade, para assistir a concertos.

5. –Acontece que o que importa ao objecto em questão a perigosidade que lhe é reconhecida e que justificou que o legislador tenha previsto a sua detenção como ilícito típico criminalmente punível é o facto de abrir automaticamente, disfarçada essa sua potencial letalidade quando fechada, revelando-se, num ápice, bastando premir um botão, um objecto mortal de agressão, cuja dissimulação neutraliza a capacidade de uma vítima prevê-lo e se proteger de um ataque, já que é surpreendida,

6. –Sendo perfeitamente indiferente que, para se a fechar, tenha de se “dar-lhe um jeitinho”, já que, como fundamenta o Tribunal a quo – e bem –, tal facto “não impedia o seu normal funcionamento” para os fins que a lei previu com a incriminação.

7. –Para esse efeito, o resultado de qualquer perícia que se determinasse realizar era perfeitamente indiferente, já que não se colocou em questão o normal funcionamento do mecanismo de abertura da faca, só e apenas o de fecho, e esse é indiferente.

8. –Do que claramente decorre que não incorreu o Tribunal a quo em qualquer violação do disposto no artigo 262.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, e, portanto, na nulidade insanável prevista no artigo 119.º, al. d) do mesmo diploma legal.

9. –Por outro lado, claro que não é consentâneo com qualquer razão lógica ou com o que faz saber a experiência que o arguido achasse que podia trazer consigo uma faca de abertura automática quando se dirigia para uma festa da cidade, faca essa que não deixou em casa, por onde passou para se preparar para sair para aquela festa, coisa que de boa fé ninguém faria.

10. –A isso acresce que foi o arguido ademais encontrado com uma balaclava, que justificou trazer consigo para o efeito de se proteger do frio – no mês de Julho – e por sofrer de inseguranças relativas à sua imagem, por causa do seu cabelo, versão que também não tem qualquer espelho lógico ou razoável.

11. –O objecto em questão serve, isso sim, para dissimular a identidade de quem o usa, impedindo a visualização do rosto, e, portanto, para impedir a identificação de quem se prepara para fazer ou faz coisas que sabe que não pode, para que não possa ser reconhecido e por elas responsabilizado.

12. –Não incorreu o arguido em nenhum erro sobre a ilicitude, e não violou, por isso, o Tribunal a quo o disposto nos artigos 13.º ou 17.º, n.º 1 do Código Penal.

13. –Em vista disso, o Tribunal a quo condenou o arguido com base numa análise objectiva e completa, crítica e ajuizada da prova, por recurso aos critérios que a lei prescreve para o exercício – as regras da experiência e a sua livre convicção.

14. –E porque, como é perfeitamente pacífico, quando a prova (sobremaneira pessoal) produzida aponta em dois sentidos distintos, o Tribunal deve, como fez, recorrer às regras de experiência e apreciar a prova de forma objectiva, livre mas motivada, expondo de forma clara as razões que fundamentam a sua opção, justificando os motivos que o levaram a dar credibilidade à versão dos factos descrita na acusação e a não dar credibilidade à versão dos factos apresentada pelo arguido, permitindo aos sujeitos processuais e ao Tribunal ad quem a necessária compreensão e sindicância.

15. –Ademais que a censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal tem de assentar na demonstração da violação de qualquer dos passos a dar no processo de formação de tal convicção, designadamente porque não existam os dados objectivos que se apontam na motivação, ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos, ou porque não houve liberdade na formação da convicção.

16. –O recorrente não invoca qualquer violação pelo Tribunal a quo de qualquer daqueles passos, limitando-se a defender a sua própria leitura e valoração da prova, contra a leitura e valoração da prova feita pelo Tribunal.

17. –Nas conclusões 15. a 22., invoca o recorrente, de Direito, a violação do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do Código de Processo Penal) e do princípio in dubio pro reo, já que, “na ausência de prova bastante contra as declarações prestadas pelo Recorrente, o Tribunal [considerou] que o Recorrente praticou o crime de detenção de arma proibida, por ter uma faca consigo, que teria defeito e não foi periciada”.

18. –Pois que rebatemos já, sobretudo nas conclusões supra, os argumentos do recorrente no que compete à (invocada) violação do princípio da livre apreciação da prova, e, por conseguinte, por economia de esforços e de tempo, damos aqui por reproduzido tudo o já escrito.

19. –No que compete à (invocada) violação do princípio in dubio pro reo, este conforma uma imposição dirigida ao julgador, no sentido de, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa, se pronunciar de forma favorável ao arguido, não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais, devendo antes o Tribunal investigar, por sua autónoma iniciativa, a verdade, e decidir, presumindo a inocência do arguido, no caso da persistência de uma dúvida, pro reo.

20. –Assim aconteceu e assim decidiu o Tribunal a quo: o arguido não esteve ou foi colocado na posição de ter de provar a sua inocência, e a produção da prova decorreu como havia de decorrer, tendo o recorrente apresentado a sua versão dos factos, e o Tribunal a quo, porque a sua versão dos factos era não corroborada, mas antes contraditada, pela demais prova, não acreditado nele.

21. –Isto porque, como se já disse, o resultado de qualquer perícia que se determinasse realizar à faca em questão era indiferente, já que não se colocou em questão o normal funcionamento do seu mecanismo de abertura, apenas o de fecho, e é o primeiro que importa, já que é esse que importa ao objecto em questão a enorme perigosidade que justificou que se tenha previsto a sua detenção como crime, e porque resultou sobejamente provado que o arguido sabia que não podia trazer consigo uma faca de abertura automática quando se dirigia para uma festa da cidade – e, além dessa, uma balaclava, que não serve para proteger ninguém do frio de uma noite do mês de Julho, antes serve para ocultar a identidade de quem se prepara para fazer coisas que sabe que não pode, para não ser por elas responsabilizado.

22. –Tanto mais que o arguido não é estranho ao funcionamento do sistema jurídico-penal e conta já com uma anterior condenação, no âmbito da criminalidade violenta.

23. –No momento do fim da produção da prova, não persistiu ou sobrou dúvida ao Tribunal a quo de que, tal como descrito na acusação, se verificou o crime e de que foi o recorrente o seu agente, e o mesmo Tribunal, como lhe impunha, decidiu pela condenação, e não pro reo.

24. –Assim que não esteve, em momento algum, beliscada a garantia da presunção da inocência do recorrente, nem foi violado o princípio in dubio pro reo e o prescrito pelo artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

25. –Finalmente, nas conclusões 35. a 39., invoca o recorrente, de Direito, no que compete à medida da pena e ao quantitativo diário da pena de multa fixado, que foi “a pena a que foi condenado é manifestamente excessiva e desproporcional face aos factos que resultam provados bem como face aos seus antecedentes criminais” e que “ignorou” o Tribunal a quo, já no que toca ao quantitativo diário, “[a] situação socioeconómica do Recorrente e do agregado onde está inserido, o rendimento mensal inferior ao actual salário mínimo nacional do Arguido”, violando o disposto nos artigos 40.º e 71.º, n.º 1 do Código Penal.

26. –Com maior relevância, o arguido contava, à data da presente condenação, já com uma condenação anterior, por sentença transitada em julgado em 26-05-2022, pela prática, em 12-01-2021, de um crime de roubo (por esticão) na forma tentada, na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, pena essa declarada extinta por despacho judicial datado só de 10-07-2023,

27. –Além do que trabalha, por conta de outrem, auferindo um rendimento médio de € 200,00 (duzentos euros) por semana, e beneficia, para fazer frente às suas despesas, de apoio familiar.

28. –À determinação da medida concreta da pena de multa precedem duas operações, prescritas nos ns.º 1 e 2 do artigo 47.º do Código Penal, importando, para aqui, que há que, em primeiro lugar, determinar o número de dias de multa, tomando-se em consideração, para o efeito, os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º do mesmo Código, nos termos do qual a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

29. –Nesse quadro, a pena deve determinar-se no interior de uma moldura de prevenção geral positiva, sendo que a culpa constitui, além de pressuposto necessário de aplicação da pena, limite superior da sua medida, e as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico o limite inferior.

30. –Dentro dessa moldura de prevenção geral positiva, a medida da pena há-de determinar-se em função de exigências de prevenção especial, maxime, de socialização do agente, e ter-se-á em conta, no exercício de determinação, o disposto no artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal: com maior interesse aqui, o grau de ilicitude do facto (a)), a intensidade do dolo (b)) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (f)).

31. –Doutra face, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 47.º, n.º 2 do Código Penal, a cada dia de multa corresponde uma quantia fixável pelo Tribunal entre € 5,00 e € 500,00, em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.

32. – Vem sendo doutrina e jurisprudência uniforme que apenas em situações de limiar do risco de pobreza ou de indigência poderá o quantitativo diário da pena de multa aproximar-se do limite mínimo legal fixável, sob pena de violação das finalidades – de prevenção gerais e especiais – das penas e do princípio da igualdade (cfr. artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa).

33. –Tendo o Tribunal considerado que, tendo o arguido actuado com dolo directo e sendo elevada a culpa subjacente à sua conduta, são as exigências de prevenção geral acentuadas e bem assim as necessidades de prevenção especial, uma vez que o arguido contava já com uma anterior condenação, por sentença transitada em julgado em 26-05- 2022, pela prática de um crime de roubo (por esticão) na forma tentada, na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, pena essa declarada extinta por despacho judicial datado só de 10-07-2023.

34. –Não lhe tendo servido tal condenação de advertência suficiente para a necessidade de orientar a sua conduta pelo dever-ser jurídico e para o dissuadir da prática de novos ilícitos típicos, o que bem o demonstra encontrar-se hoje na mesma situação.

35. –E considerado que, trabalhando por conta de outrem, o arguido aufere um rendimento mensal médio na ordem dos € 800,00 (oitocentos euros) a € 1.000,00 (mil euros), e beneficia, para fazer frente às suas despesas, de apoio familiar, não se lhe conhecendo nenhum outro encargo que o sobrecarregue,

36. –É, por isso, o montante de € 5,00 (cinco euros) – o mínimo legal, reservado para os casos em que o condenado viva no limiar do risco de pobreza ou abaixo dele – por que pugna lhe deveria ter sido fixado o quantitativo diário da pena de multa em que foi condenado manifestamente desadequado e desproporcional, por defeito, atentos os critérios prescritos pela lei e ao que vem sendo decidido pela jurisprudência em casos semelhantes.

37. –Tendo o Tribunal a quo, ponderado isto, determinado a medida concreta da pena de multa a aplicar como consequência jurídica do crime em 250 (duzentos e cinquenta) dias e o quantitativo diário da pena de multa em € 7,00 (sete euros), não incorreu em qualquer violação do disposto nos artigos 40.º e 71.º, n.º 1 do Código Penal,

38. –E andou – em tudo –, segundo cremos, muito bem”.

O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho datado de 21 de setembro de 2023, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

Nesta Relação, a Ex.ma Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido “da manutenção da sentença recorrida, e subscrevendo-se integralmente a argumentação da Exmª Magistrada do Ministério Público junto da 1ª instância pugna-se pela improcedência do recurso. da improcedência do recurso”.

Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do C.P.Penal.

Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II. –OBJETO DO RECURSO

Conforme é jurisprudência assente (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, acessível em www.dgsi.pt: “é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (…)”, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95), o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente (das quais devem constar de forma sintética os argumentos relevantes em sede de recurso) a partir da respetiva motivação.

Pelo que “[a]s conclusões, como súmula da fundamentação, encerram, por assim dizer, a delimitação do objeto do recurso. Daí a sua importância. Não se estranha, pois, que se exija que devam ser pertinentes, reportadas e assentes na fundamentação antecedente, concisas, precisas e claras” (Pereira Madeira, Art. 412.º/ nota 3, Código de Processo Penal Comentado, Coimbra: Almedina, 2021, 3.ª ed., p. 1360 – mencionado no Acórdão do STJ, de 06.06.2023, acessível em www.dgsi.pt).

Isto, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do C.P.Penal).

Face às conclusões extraídas pela recorrente da motivação apresentada, cumpre apreciar:

1- nulidade decorrente da falta de inquérito por não ter sido determinada a perícia ao mecanismo de abertura da faca apreendida, nos termos do art. 262º, nº 1 do C.P.Penal;

2- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, nos termos do art. 412º, nº 3 e 4 do C.P.Penal, erro sobre a ilicitude e princípio in dubio pro reo;

3- Impugnação da decisão sobre a matéria de direito;

4- Medida da pena por ser excessiva.

III. –FUNDAMENTAÇÃO

São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal de 1.ª Instância:

“- no dia 16 de Julho de 2023, cerca das 22h55m, o arguido circulava (…) apeado na Av. ..... ..... em O

em direcção às festas de O

, na Feira do S....... Ao ser abordado por agentes policiais e sendo solicitada a informação se consigo trazia alguma coisa suspeita, o mesmo negou, tendo sido realizada revista sumária na sequência de suspeitas de que o arguido não estaria a ser verdadeiro. Foi verificado que o mesmo trazia uma bolsa consigo, que consigo trazia a faca ponta e mola de abertura automática bem como uma balaclava preta, objectos que vieram a ser apreendidos no âmbito dos presentes autos.

- o arguido detinha conhecimento que naquelas circunstâncias de tempo e lugar que não poderia deter tais objectos sem justificação para a sua detenção.

- conhecia a característica dos objectos, designadamente da faca que trazia consigo, tendo em consideração a documentação junta aos autos que aqui se dá por reproduzida, não obstante quis tê-la nesse circunstancialismo de tempo e lugar, o que fez e o que veio a ocorrer.

- o arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, tendo perfeito conhecimento de que a sua conduta era punida, criminalmente punível.

Mais se provou:

- o arguido está a trabalhar como servente de pedreiro, auferindo cerca de € 30,00 diários, em média € 200,00 semanais, trabalha todos os dias úteis da semana;

- vive com os pais e com alguns dos irmãos, em casa destes, sendo que trata-se de uma casa arrendada (…);

- contribui para as despesas da casa com cerca de € 150,00 mensais;

- (…) foi condenado no âmbito do processo comum singular com o n.º 17/21.1SXLSB (…), pela prática, em 12.01.2021, de um crime de roubo (por esticão), na forma tentada, na pena de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, por decisão datada de 26.04.2022, transitada em julgado em 26.05.2022, pena essa que foi declarada extinta por despacho judicial datado de 10.07.2023;

Matéria de facto não provada:

Inexistem factos não provados”.

Motivação da decisão sobre a matéria de facto pelo Tribunal de 1.ª Instância:

(…) o Tribunal valorou, em especial, as declarações do arguido que admitiu parcialmente a factualidade aqui em causa, ou seja, admitiu o circunstancialismo, tempo e lugar em que foi abordado pelos agentes policiais, admitiu a posse da balaclava e bem assim admitiu a posse da faca que foi apreendida nos presentes autos, situação que veio a ser corroborada pelo agente policial que procedeu à sua abordagem e detenção (…) esclarecendo que o arguido inicialmente, inserido num grupo, foi fiscalizado aleatoriamente (…) o arguido começou por negar deter algo suspeito o ilícito consigo, vindo-se a apurar que tinha numa bolsa não só o aludido gorro mas igualmente a faca de abertura automática. Esclareceu que a faca abria automaticamente, pela mera pressão do botão, explicando que o fecho sim era necessário dar um pequeno jeito mas que a mesma funcionava automaticamente, não impedindo o seu normal funcionamento.

Igualmente tais declarações são corroboradas, na nossa perspetiva, pelo auto de exame e avaliação junto aos autos a fls. 6, de onde decorre que esta era uma faca efetivamente de abertura automática, situação que se mostra demonstrada pela imagem inerente (…).

A justificação apresentada pelo arguido de que utilizava tal faca para efeitos de trabalho, até para cortar pladur e bem assim para comer, na nossa perspetiva não se revela minimamente credível. E porquê? Não se revela credível que alguém, na utilização ainda que enquanto servente de pedreiro, e mesmo para o corte do pladur, utilize uma faca de ponta e mola. Se me dissesse que utilizava um serrote, utilizava um outro tipo de faca, o tribunal admitiria de forma mais convincente. Se me dissesse que poderia utilizar uma navalha ou um outro tipo de faca para eventualmente algum exercício de alguma atividade muito precisa, o tribunal até poderia admitir.

No caso concreto, não se admite como credível, nem razoável, apelando às regras da experiência e do conhecimento, que utilize o instrumento de trabalho igualmente para comer. Essa situação revela-se manifestamente inverosímil, na nossa perspetiva, pelo que não mereceu credibilidade as declarações do arguido, nesse segmento.

No mais e resulta das regras da experiência que a detenção deste tipo de armas é proibida (…), no caso concreto, esta lâmina mostra-se oculta e pelo mero acionamento de um botão a mesma fica visível. É essa a circunstância que gera a perigosidade inerente à sua utilização e à sua detenção.

É igualmente manifestamente conhecido que quando se vai para as festas da cidade (…) estas festas passavam até por concertos, não se pode ir para concertos com armas e muito menos com armas brancas. Isso é do conhecimento público e notório, até para um jovem como o arguido com 20 anos de idade. Portanto, sabe-se que não se pode entrar nesse tipo de recintos com este tipo de objetos.

Portanto, a versão que o arguido apresentou, alegando que se esqueceu, não se revela igualmente credível, tanto mais que se deu ao trabalho de ir a casa, de se preparar para ir a essa mesma festa. Portanto, esta justificação revela-se de todo inverosímil para o tribunal.

No mais, o Tribunal entende que, apelando à globalidade da prova documental, testemunhal e até às declarações confessórias do arguido, sendo que a justificação que o mesmo adventou, se revela inverosímil, que se fez prova não só do circunstancialismo de tempo e lugar dos factos (que não foi colocado em causa) e bem assim que o arguido tinha efetivamente esta faca nestas condições. E, no que respeita aos elementos subjetivos do tipo, o Tribunal entende que se fez prova igualmente dos mesmos em consideração à irrazoabilidade das declarações do arguido, nesta parte, e apelando às regras da experiência, nesta matéria, a globalidade da prova aqui realizada.

Apreciação do Recurso

1. –Nulidade decorrente da falta de inquérito por não ter sido determinada a perícia ao mecanismo de abertura da faca apreendida, nos termos do art. 262º, nº 1 do C.P.Penal

O recorrente invoca a omissão de diligência que, na sua perspetiva, é essencial para a descoberta da verdade pois deveria ter sido requerido pelo Ministério Público a perícia ao mecanismo de abertura da faca apreendida, por ser essencial para determinar se aquela faca não era mais do que uma faca de 9 cm ou se era uma arma proibida por lei (conclusão 5ª).

Consideramos que está em causa a nulidade prevista no artigo 119º nº 1 alínea d) do C.P.Penal, o qual é do seguinte teor:

“Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:

(…)

b) -A falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade”.

Como refere José da Costa Pimenta[1] “esta causa de nulidade no inquérito é privativa do processo comum e exige a falta absoluta de actos de inquérito”.

Pelo que, o caso dos autos não integra uma nulidade insanável, como a do tipo previsto no art. 119º al. d) do C.P.Penal.

Vejamos se estamos perante uma nulidade por insuficiência de inquérito, por alegadamente não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios e omissão posterior de diligências (art. 120º, nº 2, al. d) do C.P.Penal).

A insuficiência de inquérito constitui uma nulidade dependente de arguição, a arguir antes que o ato esteja terminado (nos termos do nº 3, al. a) do C.P.Penal), e consubstancia não uma omissão absoluta e total de atos de inquérito, mas numa omissão da prática de alguns atos legalmente obrigatórios, ou na omissão de algumas diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.

Da análise dos autos resulta que não foi determinada a realização da perícia mas, quando o “Tribunal a quo soube desta deficiência do mecanismo automático da faca através do depoimento da testemunha arrolada pela Acusação” (conclusão 4ª), já os autos estavam sob controlo jurisdicional.

Contudo, compulsados os autos, constata-se que embora o arguido e a sua mandatária, estivessem presentes aquando da inquirição da testemunha, não arguiram a respetiva nulidade até ao encerramento da audiência, pelo que a mesma, a existir, considera-se sanada (cfr. artigos 120º, nº. 2 al. d) 2ª parte e nº. 3 al. a) e 123º, 1 do C.P.Penal) por não ter sido arguida tempestivamente, impedindo a respetiva sindicância por parte deste tribunal.

Pelo exposto, improcede, nesta parte, o recurso do arguido.

2- Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, nos termos do art. 412º, nº 3 e 4 do C.P.Penal, erro sobre a ilicitude e princípio in dubio pro reo

O recorrente insurge-se contra a decisão proferida pela primeira instância sobre a matéria de facto, lançando mão da chamada impugnação ampla, prevista no art. 412º, nº 3, a) e b) e 4 do C.P.Penal, desse modo, visando o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento, e consequentemente, a modificação da matéria de facto considerada naquela decisão, nos termos do art. 431º, al. b), do mesmo diploma.

Quando se pretenda a impugnação ampla da decisão de facto, o recorrente tem de cumprir o aludido ónus de tríplice especificação, impondo-se que o recorrente, nos termos do disposto no art. 412º, nº 3 do C.P.Penal, especifique:

“a) -Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) -As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) -As provas que devem ser renovadas”.

A especificação dos “concretos pontos de facto” traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados, a especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida e a especificação das “provas que devem ser renovadas” implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, o que pressupõe a existência de um dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do C.P.Penal (no atual quadro legal a renovação, na Relação, da prova que foi produzida em1ª instância só é admitida se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artº 410º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo – artº 430º do C.P.Penal).

“Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.), salientando-se que o S.T.J, no seu acórdão n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações». Em síntese: para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na acta da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na acta da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens)” – cfr. Acórdão deste TRL de 02.12.2020, proc. nº 3606/15.0T9SNT.L1-5.

Se o recorrente assim proceder pode o tribunal de recurso reapreciar a prova produzida concretamente indicada e vir a modificar a decisão quanto à matéria de facto, nos termos do artº 431º, al. b) do C.P.Penal.

Como bem refere o Acórdão deste TRL de 11.03.2021, Proc. nº 179/19.8JDLSB.L1-9 “embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspetos fácticos (cfr. artº 428º e 431º, al. b) do C.P.Penal), não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra, salvo se houver erros de julgamento e as provas produzidas impuserem outras conclusões de facto. A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto. Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, por vezes quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percebidos, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»). O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado». E convém referir que quando o tribunal recorrido forma a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquelas que formulem os Recorrentes. Normalmente, os erros de julgamento capazes de conduzir à modificação da matéria de facto pelo tribunal de recurso consistem no seguinte: dar-se como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha que nada disse sobre o assunto; dar-se como provado um facto sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre o mesmo; dar-se como provado um facto com base no depoimento de testemunha, sem razão de ciência da mesma que permita a referida prova; dar-se como provado um facto com base em prova que se valorou com violação das regras sobre a sua força legal; dar-se como provado um facto com base em depoimento ou declaração, em que a testemunha, o arguido ou o declarante não afirmaram aquilo que na fundamentação se diz que afirmaram; dar-se como provado um facto com base num documento do qual não consta o que se deu como provado; dar-se como provado um facto com recurso à presunção judicial fora das condições em que esta podia operar”.

Por conseguinte, o recurso amplo da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento nem a reapreciação total dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação sobre a matéria impugnada, com base na audição ou análise das provas concretamente indicadas, sem prejuízo de o tribunal de recurso poder ouvir e visualizar outras passagens que não as indicadas (nº 6 do artº 412º do C.P.Penal), procurando indagar sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto impugnados que o recorrente especifique como incorretamente julgados.

Nessa medida, na reapreciação da prova há que articular os poderes de conhecimento do tribunal de recurso com os princípios relativos à produção e à valoração da prova no tribunal de 1.ª instância, especialmente com o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do C.P.Penal (nos termos do qual, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente), e com princípio do in dubio pro reo (postulado do princípio da presunção de inocência – consagrado no art. 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa - que impõe a absolvição sempre que a prova não permite resolver a dúvida acerca da culpabilidade ou dos concretos contornos da atuação do acusado e constitui um verdadeiro limite normativo ao princípio da livre apreciação da prova, regulando o procedimento do Tribunal quando tenha dúvidas sobre a matéria de facto), princípios que valem também para o tribunal de recurso.

No entanto, nesse poder de fiscalização ou reapreciação o tribunal de recurso está condicionado pela ausência de imediação e de oralidade que acontece na grande maioria dos recursos em que tal questão é suscitada (pelo facto de não haver a produção direta da prova) e se realizam plenamente em 1ª instancia onde o tribunal “viu e ouviu o arguido, as testemunhas e os peritos, apreciou o seu comportamento não verbal, formulou as perguntas que considerou pertinentes da forma que entendeu ser mais conveniente e confrontou essas pessoas com a prova pré-constituída indicada pelos sujeitos processuais, tudo faculdades que o tribunal da Relação, pelo menos quando não é requerida a renovação da prova, não pode não beneficiar. Por isso, e não por força do princípio da livre apreciação da prova, o tribunal da 2ª instância não tem, quanto ao recurso da matéria de facto, os mesmos poderes que tinha a 1ª instância, só podendo alterar o aí decidido se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida – alínea b) do n.º3 do artigo 412.º do C.P.P.” (Acórdão deste TRL de 10.10.2007, Proc. nº 8428/2007-3).

Como bem refere o Acórdão deste TRL de 02.12.2020, supra referido, cumpre “não olvidar, como é jurisprudência corrente dos nossos Tribunais Superiores, que o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum. Se a decisão sobre a matéria de facto do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção”.

Face ao exposto e tendo presente estes princípios vejamos a impugnação de facto do recorrente.

O recorrente entende que devem ser dados como provados os seguintes factos:

“- que no dia 16 de Julho de 2023, cerca das 22h55m, o arguido circulava na Av. ..... ..... em O

. Circulava apeado na Av. ..... em O

em direcção às festas de O

, à Feira do ...... Ao ser abordado por agentes policiais e sendo solicitada a informação se consigo trazia alguma coisa suspeita, o mesmo negou, tendo sido realizada revista sumária na sequência de suspeitas de que o arguido não estaria a ser verdadeiro. Foi verificado que o mesmo trazia uma bolsa consigo, que consigo trazia uma faca com 9 (nove) centímetros de lâmina e uma balaclava preta, objectos que vieram a ser apreendidos no âmbito dos presentes autos.

- que o mecanismo automático de abertura da faca estava com problema/defeito, não tendo a faca sido sujeita a Perícia para apuramento se a funcionalidade desse mecanismo estava em perfeitas condições.

- que não conhecia a característica dos objectos, designadamente da faca que trazia consigo, tendo em consideração a documentação junto aos autos que aqui se dá por reproduzida, bem como a falta de Relatório Pericial à faca e ao mecanismo são demonstração cabal de que não são prova suficiente para concluir que a faca aprendida era uma arma ilegal, porque proibida por Lei.

- que a conduta do arguido é lícita.”

Alega, no essencial, que o arguido foi condenado na incerteza, pois a testemunha arrolada pela acusação referiu a existência de uma deficiência do mecanismo automático da faca e nada foi feito para apurar se essa informação do defeito na faca existia efetivamente.

Mais alega que os excertos das declarações do recorrente e da testemunha de acusação (transcritas nas motivações do recurso – as do recorrente entre as 15h35m28s e as 15h37m39s, concretamente, dos 00m00s a 00m43s e do 01m02s a 02m10s e as da testemunha ……. entre as 15h38m e as 15h45m, concretamente, dos 05m51s a 06m40s) impunham decisão diferente quanto à matéria de facto dada como provada.

Conclui que deveria ser atribuída credibilidade às declarações do arguido (das quais resulta que não sabia que não podia ter aquela faca consigo por estar convencido de que a podia ter porque a lâmina da mesma não era grande e não tinha 10 centímetros e só a usar para comer e para cortar pladur no trabalho – conclusão 10ª) e deveria ser considerado o problema existente no mecanismo automático de abertura da faca, em conformidade com o depoimento da mencionada testemunha.

Desta forma, o recorrente menciona provas que, no seu entender, impõem decisão diversa da recorrida quanto aos pontos de facto que considera terem sido incorretamente julgados e indica os segmentos das gravações áudio que suportam o seu entendimento divergente, do que se conclui que cumpriu as exigências legalmente impostas no art. 412º do C.P.Penal para a impugnação ampla da matéria de facto, pelo que se conhecerá da mesma, nos termos infra expostos.

No que respeita às declarações do arguido, as mesmas não podem ser analisadas isoladamente, de forma segmentada, mas têm que ser apreciadas concatenadamente (como o fez o tribunal recorrido), devendo ser conjugados e estabelecidas correlações internas entre todos os meios de prova produzidos, confrontando-os de forma que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo-se inferências ou deduções de factos conhecidos, desde que tal se justifique, e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência.

A prova é analisada conjuntamente e não basta indicar provas que permitam uma diferente convicção para alterar a decisão do tribunal sobre a matéria de facto, antes exigindo a lei provas que imponham uma convicção diferente.

Na verdade, as razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas, e não a outras, não dependem do critério de cada um, mas antes do juízo de valoração livremente realizado por quem compete julgar os factos, de acordo com a imediação (que se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova) e tendo por base as regras da experiência comum.

E, a imediação confere ao julgador em 1.ª instância meios de apreciação da prova pessoal de que o tribunal de recurso não dispõe. É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reações humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de fatores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal e não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc.

O exposto não significa “que o tribunal de recurso não possa pôr em causa essa credibilidade através da análise dos depoimentos prestados e com base neles escrutinar a aplicação das máximas da experiência comum que estiveram na base da opção do julgador. Ou seja, o tribunal superior não pode criticar a opção pela valoração da credibilidade de um determinado meio de prova; não pode dizer que rejeita o convencimento do juiz de 1.ª instância porque este optou por um determinado depoimento por ser mais credível. Porém, já tem o dever de analisar o depoimento prestado em si mesmo considerado e concluir se a versão que apresenta é objectivável, ou seja, se qualquer um aceitaria o raciocínio explanado como compatível com o sentido comum. Não se trata de o tribunal superior se convencer do depoimento e da sua certeza mas de o considerar como uma conclusão razoável” (cfr. Acórdão do STJ de 19.12.2007, Proc. nº 07P4203).

O que se pretende num julgamento é conhecer um acontecimento pretérito e por isso, a valoração das provas sobre o mesmo tem de traduzir uma atividade racional, objetivada e motivada, para além de toda a dúvida razoável, consistente na eleição da hipótese mais provável entre as diversas reconstruções possíveis dos factos.

Ora, quando a atribuição de credibilidade ou falta de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o Tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção não tem uma justificação lógica e é inadmissível face às regras da experiência comum.

A sentença recorrida está bem fundamentada, neste segmento específico, pois não obstante ter considerado as declarações do arguido “que admitiu o circunstancialismo, tempo e lugar em que foi abordado pelos agentes policiais, admitiu a posse da balaclava e bem assim admitiu a posse da faca que foi apreendida nos presentes autos, situação que veio a ser corroborada pelo agente policial que procedeu à sua abordagem e detenção”, relativamente à justificação por ele apresentada considerou que “não se revela minimamente credível … nem razoável, apelando às regras da experiência e do conhecimento … Essa situação revela-se manifestamente inverosímil, na nossa perspetiva, pelo que não mereceu credibilidade as declarações do arguido, nesse segmento … a versão que o arguido apresentou, alegando que se esqueceu, não se revela igualmente credível … Portanto, esta justificação revela-se de todo inverosímil para o tribunal”.

Resulta do exposto que a não atribuição de credibilidade às declarações do arguido, nesta parte, baseia-se na imediação e na oralidade e está assente numa justificação lógica e admissível face às regras da experiência comum, pelo que o tribunal de recurso não a poderá criticar e, consequentemente (atenta a ausência de qualquer dúvida que beneficie o recorrente), não será de considerar a factualidade por ele invocada relativamente à falta de consciência “de que estaria a cometer um crime, designadamente que a sua conduta fosse ilícita” (conclusão 8ª).

Ouvido, na íntegra, o depoimento da testemunha ……, não pode deixar de se alterar a matéria de facto impugnada e dar razão, em parte, ao recorrente.

Com efeito, a testemunha afirmou que o arguido tinha “as duas coisas juntas” (gravação áudio 4m40s – reportando-se à balaclava e à faca) e acrescentou, relativamente ao mecanismo, “cheguei a abrir e a fechar e vi que ela tem um problema num mecanismo … mas abre e fecha … quando ela se abre ela inclina um bocadinho, tem que se fazer um bocadinho de força para conseguir fechar automaticamente … não é força, é um jeito na lâmina… para abrir não tem qualquer problema” (gravação áudio 6m09s-6m40s).

Face ao depoimento da testemunha, conjugado com o teor do auto de apreensão e do auto de exame e avaliação (do qual resulta que a faca tem o comprimento total de 21cm, sendo 9cm de lâmina e 12cm de cabo com motivos decorativos)[2], resulta demonstrado que o arguido trazia consigo uma faca de abertura automática ou ponta e mola (para abrir basta pressionar o botão que se encontra no cabo, o qual faz desbloquear um mecanismo de molas sob tensão que se encontra alojado no interior do cabo, deixando a lâmina trancada nessa posição, a qual fica completamente exposta e fixa) cujo mecanismo automático estava com um problema relacionado com o fecho da mesma pois, apesar de não ter qualquer problema para abrir, para a fechar basta pressionar o botão anteriormente usado para abrir e empurrar manualmente a lâmina no sentido inverso da abertura.

Por conseguinte, impõe-se alterar o primeiro ponto do elenco dos factos provados (dando como provado o problema relacionado com o fecho da mesma), nos seguintes termos:

No dia 16 de Julho de 2023, cerca das 22h55m, o arguido circulava (…) apeado na Av. ..... ..... em O

em direcção às festas de O

, na Feira do ...... Ao ser abordado por agentes policiais e sendo solicitada a informação se consigo trazia alguma coisa suspeita, o mesmo negou, tendo sido realizada revista sumária na sequência de suspeitas de que o arguido não estaria a ser verdadeiro. Foi verificado que o mesmo trazia uma bolsa consigo, que consigo trazia a faca ponta e mola de abertura automática, cujo mecanismo automático estava com um problema relacionado com o fecho da mesma (apesar de não ter qualquer problema para abrir, para a fechar basta pressionar o botão anteriormente usado para abrir e empurrar manualmente a lâmina no sentido inverso da abertura) bem como uma balaclava preta, objectos que vieram a ser apreendidos no âmbito dos presentes autos.

Esta alteração não traduz uma alteração substancial dos factos porquanto resulta do alegado pelo recorrente e pode ser feita por este tribunal nos termos do art. 358º, nº 2 do C.P.Penal.

Pelo que, será de julgar parcialmente procedente o recurso interposto, sem necessidade de mais considerandos.

3- Impugnação da decisão sobre a matéria de direito

O recorrente sustenta que, da matéria de facto provada, não resulta a verificação dos elementos objetivos do crime de detenção de arma proibida pois estava na posse de uma normal e vulgar faca de 9 cm (conclusão 34ª).

Cumpre esclarecer que a interpretação e enquadramento legal dos factos num concreto tipo legal de crime dependem do quadro factual apurado.

Tendo sido parcialmente deferida a pretensão do recorrente quanto à modificação da matéria de facto, há que apurar se a factualidade apurada se enquadra no crime de detenção de arma proibida.

Determina o art. 86º, nº 1, al. d) da lei nº 5/2006, de 23.02 que:

“1- Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, exportar, importar, transferir, guardar, reparar, desativar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação ou transferência, usar ou trouxer consigo:

d) - Arma branca dissimulada sob a forma de outro objeto, faca de abertura automática ou ponta e mola (…) que possam ser usados como arma de agressão e o seu portador não justifique a sua posse (…) é punido com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias”.

“A detenção de arma proibida é um crime comum, de perigo abstrato e de mera atividade, cujo bem jurídico tutelado é ordem, segurança e tranquilidade pública, ou seja, a segurança da comunidade, face aos riscos da livre circulação e detenção de armas proibidas, para o qual o legislador estabeleceu várias molduras penais, em função do grau de perigosidade dos materiais e instrumentos que constituem o seu objeto “- Ac. TRC de 14.09.2016, Proc. nº 10/16.6GAPNH.C1.

No caso vertente, resulta provado que o arguido trazia consigo uma faca ponta e mola de abertura automática, cujo mecanismo automático estava com um problema relacionado com o fecho da mesma (para a fechar basta pressionar o botão anteriormente usado para abrir e empurrar manualmente a lâmina no sentido inverso da abertura).

O art. 2º, nº 1, al. ax) do mencionado diploma legal define como arma branca a faca de abertura automática ou faca de ponta e mola que é “composta por um cabo ou empunhadura que encerra uma lâmina, cuja disponibilidade pode ser obtida instantaneamente por ação de uma mola sob tensão ou outro sistema equivalente”, a qual é uma arma da classe A (art. 3º, nº 2, al. e) do mencionado diploma legal), cuja detenção é proibida (art. 4º, nº 1 do mencionado diploma legal).

Trata-se de uma arma branca que, pelas suas características, visa ser usada como arma de agressão cujo mecanismo de acionamento potencia tal efeito.

Conforme se expõe, no mencionado Acórdão do TRC, “o que é essencial na caracterização de uma faca de abertura automática ou de ponta e mola, é a disponibilidade instantânea da sua lâmina, recolhida no cabo, por acção de uma mola sob tensão. É esta disponibilidade instantânea da lâmina, e não a sua dimensão, pela surpresa que causa [pode ser aberta com uma só mão] e a consequente drástica diminuição das possibilidades de defesa da vítima, que aumentam o grau de insídia na sua utilização e justificam a consideração de um perigo acrescido e a maior intensidade da ilicitude.”.

Neste caso, não é necessária a verificação dos três requisitos cumulativos para a punição enunciados no art. 2.º, al. m), da Lei 5/2006, de 23/02, que apenas se aplica a “outras armas brancas ou engenhos ou instrumentos”: não ter aplicação definida, poder ser usada como arma branca de agressão, o seu portador não justificar a posse (neste sentido, Acórdão deste TRL de 10.04.2018, proc. nº 17/17.6SHLSB.L1.

Revertendo ao caso concreto, não obstante o mecanismo automático da faca apreendida ao recorrente estar com um problema relacionado com o fecho da mesma (para a fechar basta pressionar o botão anteriormente usado para abrir e empurrar manualmente a lâmina no sentido inverso da abertura), resulta da factualidade provada que tal faca, por estar dotada de mecanismo de abertura automática, apresentava disponibilidade instantânea da lâmina para cortar e perfurar, pelo que, atentas as suas concretas características, é inequívoco estar-se perante uma faca de abertura automática, ou ponta e mola, que constitui arma branca e, consequentemente, mostram-se preenchidos os elementos do tipo legal pelo qual foi condenado.

Por conseguinte, será de julgar improcedente, neste segmento, o recurso interposto.

4- Medida da pena por ser excessiva

O crime praticado pelo recorrente – crime de detenção de arma proibida – é punido com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias (art. 86º, nº 1, al. d) da lei nº 5/2006, de 23.02)

O recorrente foi condenado pelo tribunal recorrido na pena de 250 dias de multa.

No caso em apreciação, não está em causa a opção pela pena de multa, mas apenas a sua fixação concreta.

Para tal o recorrente alega que a pena aplicada é excessiva e desproporcional face aos factos provados e aos seus antecedentes criminais (conclusão 35ª). Mais considera que a taxa diária da multa aplicada é manifestamente exagerada (conclusão 36ª).

O tribunal recorrido ponderou as seguintes circunstâncias para a fixação da pena:

“- A gravidade dos factos;

- A ilicitude e o dolo elevado revelados;

- A confissão parcial;

- A circunstância de o arguido beneficiar de suporte familiar, estando a trabalhar e inserido familiar, social e economicamente;

- A circunstância de ser menor de 21 anos na data dos factos;

- A circunstância de o arguido não ser primário … cuja pena, nesta data, já se mostra extinta…”

Naquilo que importa para a análise deste caso, que afinal é apenas verificar se a pena se adequa aos factos provados e ao direito aplicável, podemos dizer sinteticamente que, de acordo com os quadros normativos relativos à finalidade das penas (a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum poderá ultrapassar a medida da culpa – art. 40º, nº 1 e 2 do C.Penal) e determinação da sua medida (em função da culpa e das exigências de prevenção – art. 71º, nº 1 do C.Penal), deve à pena (destinada a proteger o mínimo ético-jurídico fundamental) ser imputada uma dinâmica para que cumpra o seu especial dever de prevenção.

Entre aquele limite mínimo de garantia da prevenção e máximo da culpa do agente, a pena é determinada em concreto por todos os fatores do caso, previstos nomeadamente no nº 2 do referido art. 71º, que relevem para a adequar tanto quanto possível à ilicitude da ação e culpa do agente.

Neste sentido, a culpa (pressuposto-fundamento da pena que constitui o princípio ético-retributivo), a prevenção geral (negativa, de intimidação ou dissuasão, e positiva, de integração ou interiorização) e a prevenção especial (de ressocialização, reinserção social, reeducação mas que também apresenta uma dimensão negativa, de dissuasão individual) representam três exigências atendíveis na escolha da pena, principio este tendencial uma vez que podem apresentar incompatibilidade.

Sendo assim, a primeira operação da determinação da pena deve ser a graduação qualitativa da culpa, isto é, do desvalor jurídico da atuação voluntária contrária ao Direito, materializada numa ação violadora da lei penal.

Regressando ao caso concreto, há que atender:

a) -à postura do recorrente (só confessou o que não podia negar, ou seja, que tinha a faca consigo);

b) -às circunstâncias em que detinha a faca de abertura automática (juntamente com a balaclava, no interior de uma bolsa, quando se dirigia às festas de O

);

c) -à culpa de grau elevado e à ilicitude do facto;

d) às relevantes exigências de prevenção geral para este tipo de crime;

e) -às consideráveis necessidades de prevenção especial pois, apesar de social, profissional e familiarmente inserido, tem antecedentes criminais por ilícito de elevada gravidade (foi condenado na pena de seis meses de prisão suspensa na sua execução por um ano, a qual foi declarada extinta por despacho de 10.07.2023) e, não obstante tal condenação, voltou a praticar outros factos ilícitos típicos (não lhe servindo tal condenação de advertência suficiente para a necessidade de orientar a sua conduta pelo dever-ser jurídico e para o dissuadir da prática de novos ilícitos típicos).

Entendemos, assim, que por força da ponderação das variáveis supra expostas e de acordo com os referidos critérios de determinação da pena concreta, a aplicação da pena de 250 dias de multa fixada pelo tribunal recorrido corresponde a uma pena justa, adequada e proporcional.

De todo o modo, pequenas divergências na fixação da pena concreta, absolutamente alheias a incorreções ou distorções no seu processo de aplicação legal não devem, em princípio, ser fundamento para a sua alteração pelo Tribunal de recurso que, ao contrário do Tribunal a quo, não beneficiou da imediação e oralidade que também são importantes nesta sede.

No que respeita ao quantitativo diário da pena de multa foi o mesmo fixado em € 7,00.

Nos termos do disposto no art. 47º, nº 2 do C.Penal “cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 5 e (euro) 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”.

A situação que o tribunal deve apurar reporta-se ao momento do proferimento da decisão condenatória e, na mesma, determinou-se que o recorrente trabalha como servente de pedreiro, auferindo cerca de € 30,00 diários, em média € 200,00 semanais, trabalha todos os dias úteis da semana, vive com os pais e com alguns dos irmãos e contribui para as despesas da casa com cerca de € 150,00 mensais.

De acordo com tais variáveis, tendo em consideração, ainda, pelo menos, as conaturais despesas existenciais do recorrente, consideramos que, face ao quadro económico apontado, é adequada a quantia diária de € 7,00 (cinco euros) da pena de multa fixada pelo Tribunal a quo, a qual se mostra próxima do limite mínimo.

Pelo exposto, improcede, também nesta parte, o recurso.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram esta 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido ... ... ... e consequentemente:

a) -Alterar o primeiro ponto do elenco dos factos provados, o qual passa a ter a redação supra referida em 2;

b) -No mais, julgar o recurso improcedente, confirmando, a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 3 UC’s (art. 513º do C.P.Penal e 8º, nº 9 do R.C.Processuais e tabela III anexa).

Lisboa, 19 de dezembro de 2023

Luísa Oliveira Alvoeiro

(Juíza Desembargadora Relatora)

Sandra Oliveira Pinto

(Juiz Desembargador Adjunto)

Manuel Advínculo Sequeira

(Juiz Desembargador Adjunto)

[1] in Código de Processo Penal Anotado”, pág. 380, mencionado por Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto in “Código de Processo Penal Comentários e Notas Práticas”, pág. 300.

[2] Tal como se refere na conclusão 7ª da resposta, uma vez que não se colocou em questão o normal funcionamento do mecanismo de abertura da faca (só e apenas o de fecho) o resultado de qualquer

perícia seria perfeitamente indiferente.