Quem foi o relator do acórdão 0342/18.9BECTB?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0342/18.9BECTB?

O acórdão foi proferido em 12 de dezembro de 2019.

Acórdão STA — Procedimento cautelar, Poderes, Apelação

Sumário

I - Em sede de apelação, sendo revogado o julgamento cautelar de existência de fumus boni juris relativamente a um vício imputado ao acto suspendendo, com prejuízo do conhecimento dos demais vícios, deverá o tribunal de 2ª instância prosseguir no conhecimento destes últimos; II - Em sede de revista de decisão que recusou a providência cautelar com base na inexistência de fumus boni juris, o STA, se não confirmar a mesma, substitui-a mediante decisão que decida a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias; III - Se, na pendência do processo cautelar, for julgada procedente - por sentença não transitada em julgado - a respectiva acção principal, estará verificado o fumus boni juris exigido naquele primeiro processo.

Texto

I. Relatório 1. ASFOALA - Associação de Produtores Florestais do Alto Alentejo - já devidamente identificada nos autos - interpõe «recurso de revista» do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], datado de 09.05.2019, que concedendo provimento à «apelação» interposta pelo réu IFAP - Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. [IFAP], «revogou» a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco [TAF] e julgou improcedente a providência cautelar requerida. Conclui assim as suas alegações de revista: 1- A admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor interpretação e aplicação do direito, importando determinar qual a melhor interpretação e aplicação do artigo 149º, nº2, do CPTA, à luz do disposto nos artigos 20º e 202º, nº2, da CRP, e nos artigos 2º e 7º do CPTA; 2- A admissão do presente recurso é assim necessária para concretizar o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, o direito a um processo equitativo e o direito de acesso à justiça; 3- Ao decidir a questão sub judice com base na apreciação e decisão de apenas um dos seis vícios invalidantes assacadas pela requerente ao acto suspendendo, ignorando as demais pretensões evocadas na petição inicial, o acórdão recorrido faz errada interpretação e aplicação do artigo 149º, nº2, do CPTA, em violação do disposto nos artigos 20º e 202º, nº2, da CRP, e nos artigos 2º e 7º do CPTA; 4- O acórdão recorrido não assegura à ora recorrente os seus direitos a uma tutela jurisdicional efectiva e a um processo equitativo, bem como o seu direito de um efectivo acesso à justiça, através da apreciação de todas as pretensões que apresenta à decisão do tribunal; 5- O acórdão recorrido, revogando a sentença do TAF, em face do disposto no artigo 149º, nº2, CPTA, devia ter conhecido em substituição dos demais vícios imputados ao acto suspendendo, a fim de se verificar se estava ou não preenchido o requisito relativo ao fumus boni iuris exigido no artigo 120º, nº1, do CPTA. Termina pedindo a admissão do recurso de revista, e o seu provimento, com as consequências legais. 2. O recorrido IFAP contra-alegou, mas sem formular quaisquer conclusões. 3. A «revista» foi admitida por este STA - «Formação» referida no nº6 do artigo 150º do CPTA. 4. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento da revista - artigo 146º, nº1, do CPTA. 5. Sem vistos, por se tratar de processo de natureza urgente, cumpre apreciar e decidir [artigo 36º, nº1 alínea f), e nº2, do CPTA]. II. De Facto São os seguintes os factos indiciariamente provados nas instâncias: 1- A requerente é uma associação sem fins lucrativos, constituída por produtores florestais, e tem por objecto social a defesa e a promoção dos interesses dos produtores e proprietários florestais e o desenvolvimento de acções de preservação e valorização do ambiente, dos espaços naturais, da fauna e flora; a defesa e valorização do ambiente, do património cultural construído, a conservação da natureza, bem como, de forma geral, a valorização do património fundiário e cultural dos associados [documento nº1 junto com o requerimento inicial]; 2- A requerente apresentou junto do IFAP, I.P., uma candidatura ao Programa PRODER - Programa de Desenvolvimento Rural do Continente, no eixo «Melhoria do Ambiente e da Paisagem Rural», subprograma 2 - «Gestão Sustentável do Espaço Rural», Medida 2.3 - «Gestão do Espaço Florestal e Agro-florestal», Acção 2.3.3. - «Valorização Ambiental dos Espaços Florestais», Sub-acção 2.3.3.3. «Protecção contra Agentes Bióticos Nocivos» - no valor de 207.44I,56€ [3 do requerimento inicial, não impugnado]; 3- Em 10.11.2010, a requerente celebrou com o IFAP, I.P., um «Contrato de Financiamento» - nº02009021/0 - referente ao pedido de apoio na operação nº0200000018555, designada por «Área Agrupada de Andreu» [documento nº2 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos]; 4- Através do contrato referido no ponto anterior, o IFAP atribuiu à requerente um subsídio não reembolsável no valor de 145.389,63€, correspondente a 70,09% do valor do investimento total da operação aprovada para aquela área agrupada [documento nº2 junto com requerimento inicial]; 5- A execução da operação dita no ponto 3, teria início em 01.09.2010 e termo em 31.08.2011 [documento nº2 junto com o requerimento inicial]; 6- Por ofício com a referência 001481/2017 DAI-UREC, a requerente foi notificada da intenção da decisão de modificação do contrato e consequente devolução do montante atribuído e para o exercício de audiência prévia, nos termos que se transcrevem: «[…] 1. Na sequência da acção de controlo administrativo, realizada em 07.06.2016, nomeadamente no decurso dos trabalhos com a Inspecção Geral de Finanças [IGF], no âmbito da Certificação de Contas de 2015, verificou-se uma situação de incumprimento da legislação aplicável à Acção Protecção contra Agentes Bióticos Nocivos do PRODER - Programa de Desenvolvimento Rural do Continente, que se enquadra no Regulamento [CE] nº1698/2005, de 20 de Setembro, regido a nível nacional pelos DL’s nºs 2/2008, de 04.01, e 37-A/2008, de 05.03 [com as alterações que lhes foram introduzidas pelos DL’s nºs 66/2009, de 20.03, 69/2010, de 16.06, e 62/2012, de 14.03] e pela Portaria nº1137-D/2008, de 9 de Outubro [alterada pela Declaração de Rectificação nº74/2008, pelas Portarias nº147/2009, nº739-B/2009, pela Declaração de Rectificação nº58/2009 e pela Portaria nº228/2011]. 2. Constatou-se na referida acção, a existência de relações especiais, com os fornecedores A…….., Lda., B…….., Lda. e C…., uma vez que o Vice-Presidente dessa Associação - …………… - e o Presidente do Conselho Fiscal - …………. - são também sócios, exercendo funções de gerência, respectivamente, das sociedades A……., Lda. e B……, Lda., nas quais detém quotas representativas de 33,33% dos respectivos capitais sociais. O Presidente da Associação, C………, por seu turno, é também, fornecedor no âmbito da operação em apreço. 3. No contexto da existência das relações especiais acima mencionadas, a despesa respeitante a prestação de serviços, por parte das referidas empresas, bom como a razoabilidade dos custos nesta circunstância, carece de verificação adicional, designadamente no que se refere à evidência dos fluxos financeiros entre o promotor e os fornecedores, bem como os movimentos contabilísticos entre as empresas, repercutindo-se tal verificação adicional, na análise de elegibilidade da despesa apresentada, de forma a assegurar a necessária pista de controlo da despesa, em termos de fornecimento do bem, prestação do serviço, facturação e pagamento, com vista à sua validação, no caso de os valores facturados, efectivamente fornecidos, se encontrarem em conformidade com os preços de mercado. 4. No caso de se verificar o recurso à subcontratação, devem ser apresentados os documentos de suporte dessa transacção, com vista a aferir a sua conformidade, face ao documento de despesa apresentado em sede de pedido de pagamento, em termos de entidades envolvidas, período de referência, efectivo pagamento, descrição dos trabalhos e área executada, bem como custos unitários incorridos na subcontratação, tudo com vista à apreciação da razoabilidade dos custos declarados. 5. Salienta-se que, no caso da existência de subcontratação, e tal como expressamente referido no Manual Técnico do Beneficiário, à partida, os custos máximos elegíveis, para efeitos de co-financiamento, serão limitados ao montante da referida subcontratação, ou seja, ao 1º preço de venda/preço de entrada, com eventual adequação dos montantes considerados para efeitos de elegibilidade, por confirmação dos valores incorridos na subcontratação. 6. No caso de não ter ocorrido o recurso à subcontratação, a verificação adicional assenta na análise de outros documentos de suporte, designadamente de mapas de imobilizado da empresa fornecedora, referentes aos exercícios económicos a que respeitam as despesas, declarações de remuneração remetidas à Segurança Social, reportadas ao período de emissão das facturas e outros documentos de valor probatório equivalente, com evidência de ser detida a necessária capacidade para a realização das tarefas facturadas, quer em termos de meios técnicos, quer no que se refere a recursos humanos. 7. Neste sentido, considerando o anteriormente exposto, e tendo por base as verificações adicionais efectuadas, também com base nos elementos fornecidos por essa Associação, temos que: 8. No 1º Pedido de Pagamento, submetido em 31.03.2011, com um investimento elegível considerado, no valor de 114.222,70€€ ao qual correspondeu o pagamento de um subsidio ao investimento no valor de 85.985,35€, é intenção deste Instituto excluir do financiamento, o montante de despesa de 35,143,65€ correspondente a parte da Factura nº A/65, emitida em 01.03.2011, por A…….., Lda., e a parte da factura nº7/2011, emitida em 01.03.2011, por C………. conforme se discrimina. 8.1. Deve ser considerada não elegível, a despesa respeitante a marcação da regeneração natural, no valor de 3.876,811€, para a qual não existiu subcontratação, tendo sido dada a indicação de a A…….., Lda., ter realizado estes trabalhos, com recurso a 6 trabalhadores indiferenciadas. Todavia, a consulta ao extracto de remunerações da Segurança Social, referente aos meses de Março e Abril de 2011, evidencia a existência de apenas um trabalhador indiferenciado, o que impede a validação da despesa, por não se encontrar assegurada a necessária pista de controlo da despesa, subjacente aos serviços prestados pela A……..Lda. 8.2. Será excluída a despesa referente a limpeza de matos com grade, no valor de 12.329,24€, para a qual foram apresentados documentos de diversos prestadores de serviços, com menção a limpeza de matos com grade, na AA do Andreu, todos emitidos, contudo, à B……. Lda. e não à A……..Lda. Sendo a B……. Lda. uma entidade distinta da constante no pedido de pagamento [A……..], não existe qualquer evidência de custos deste serviço, suportados pela A…….., pelo que a despesa não é passível de validação. 8.3. De igual modo, será excluída a despesa de limpeza de matos com corta matos, no valor de 4.742,18€, para a qual, tendo existido subcontratação, foi apresentada mas não considerada, a factura nº109, emitida em 28.12.2011, por ………., à B…… Lda. e não à A……... Acresce que a data de emissão da factura da ……….., é posterior a factura da A…….., apresentada no pedido de pagamento, o que também determina a sua inelegibilidade, não se tratando de um subfornecimento. 8.4. Deverá ser considerada não elegível a despesa referente a correcção de níveis de fertilidade, afecta aos dossiers nº10 e nº33, no valor de 8.368,49€. Com efeito, foram apresentadas 3 facturas, relativas a aquisição de adubo, da ………, todas emitidas à B……. [inicio de 2012], e em data posterior à facturação da despesa, pela A…….., Lda. Acresce que a elegibilidade da despesa de aquisição de adubo, também está associada à elegibilidade da despesa referente ao espalhamento de adubo, a qual também foi excluída por ausência de pista de controlo. 8.5. Decorrente do ponto anterior, deverá ser excluída a despesa relativa a espalhamento de adubo, no valor de 1.591,410€, para a qual foi apresentada a factura nº1164, emitida em 11.05.2012, por …………., à B……. Lda., com menção de espalhamento de adubo na AA Andreu, Marmelos, Courela, Zambujinho e o Abagoaria [8,00€/ha]. Contudo, esta factura foi emitida a uma entidade distinta [B…….] da constante no pedido de pagamento, e em data posterior à despesa facturada apresentada. Acresce que tal factura, também não discrimina a área executada na AA Andreu, pelo que não se encontra evidenciada a pista de controlo da despesa facturada pela A……... 8.6. Será, também, excluída a despesa referente a gradagem de cobertura, no valor de 3.822,31€, para a qual foram apresentadas três facturas, com a menção de gradagem AA Andreu, sendo que apenas duas foram emitidas à A……..Lda. Estão em causa as facturas nº110, emitida em 09.06.2011, por …………. e nº187, emitida em 07.06.2011, por ………., Lda. verificando-se que ambas evidenciam datas de emissão posterior à data de futuração da despesa apresentada pela A…….. Lda., o que determina a sua inelegibilidade pelos fundamentos já expostos. 8.7. Por último, será adequada a despesa referente a tratamento do solo, de 43.801,57€ para 43.388,35€, consubstanciada na factura nº7/2011, de C……….., para a qual se verificou ter ocorrido um pagamento de valor superior ao aprovado, no valor de 413,22€. 9. Face ao exposto, e à consequente reanálise do projecto, considera-se que foram indevidamente recebidas por essa Associação ajudas a título de Subsídio ao Investimento, no valor global de 56.229,86€, atendendo às exclusões e reduções identificadas nos pontos anteriores. 10. Nos termos da Cláusula I.1. do contrato de financiamento, os pagamentos efectuados pelo IFAP são realizados sob a condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis. 11. Nos termos do disposto no artigo 11º do DL nº37-A/2008, e bem assim, das Cláusulas E.2 e F.2. das Condições Gerais do contrato de financiamento, em caso de incumprimento, o IFAP pode proceder à rescisão ou modificação unilateral do contrato, com a consequente exigência de devolução das ajudas indevidamente recebidas. 12. Assim, e para os efeitos do disposto nos artigo 121º e 122º do CPA, fica notificada, essa Associação, da Intenção deste Instituto determinar a modificação contratual e a devolução do montante abaixo discriminado, podendo informar por escrito sobre o que se lhe oferecer, no prazo máximo de dez dias úteis, contados a partir da data de recepção do presente ofício ou, supletivamente, contados a partir do terceiro dia útil seguinte ao da sua expedição por correio postal. Montante a devolver: - Valor indevidamente pago: 56.229,86€ […]» - documento 4 junto com o requerimento inicial; 7- Por carta remetida em 24.02.2017, a requerente respondeu em sede de audiência prévia sustentando o seguinte: «[…] 1. Ao contrário do que afirmam, não existem relações especiais entre esta Associação e os fornecedores A…….., Lda., a B……., Lda., e C……….; 2. Esta Associação não exerce qualquer influência nas decisões de gestão daquelas empresas; 3. Assim como aquelas empresas não têm qualquer influência nas decisões de gestão desta Associação; 4. Os trabalhos executados por aqueles fornecedores da Associação bem como os respectivos preços foram aceites e aprovados pela DRAPAL; 5. Os preços facturados por aqueles fornecedores da Associação estão em conformidade com os previstos na tabela da CAOF e são os valores aprovados pelo IFAP para a execução de cada acção prevista na operação. 6. Não há assim qualquer fundamento para a pretendida redução dos valores dos subsídios atribuídos à Associação, alegando agora, intempestivamente, a existência de relações especiais com aqueles fornecedores; 7. Como é do Vosso conhecimento, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, nos processos nºs 305/16.7BECTB; 306/16.7BECTB; 307/16.5BECTB; 311/16.3BECTB; 314/16.8BECTB e 317/16.2BECTB, já decidiu que não assiste qualquer razão ao IFAP quando atribui a existência de relações especiais entre esta Associação e os fornecedores A…….., Lda., B……, Lda., e C………; 8- Decisões judiciais que vinculam o IFAP, que está obrigado a respeitá-las e proceder em conformidade; Assim, 9. Quanto à exclusão do financiamento relativo ao 1º Pedido de Pagamento: 9.1. Os trabalhos correspondentes à acção de marcação da regeneração natural foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL; 9.2. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……. Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas; 9.3. Os trabalhos de limpeza de matos com grade foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL. 9.4. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……., Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação; 9.5. Os trabalhos correspondentes à acção de limpeza de matos com corta matos foram integralmente executados e aceites na totalidade e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL; 9.6. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……., Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação; 9.7. Os trabalhos correspondentes à acção de correcção dos níveis de fertilidade, composta por adubo, adubação e gradagem de cobertura foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL; 9.8. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……., Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação; 9.9. A execução destes trabalhos está ainda documentada através das seguintes facturas: - Fornecedor ……….., na factura nº996/2012, de 31.1.2012, forneceu 24 toneladas de adubo NPK 0-20-10, sendo o valor unitário de 350€/Ton, no total de 8.400,00€; - Fornecedor ………….., na factura nº988/2012, de 13.1.2012, forneceu 24 toneladas de adubo NPK 0-20-10, sendo o valor unitário de 348€/Ton, no total de 8.352,00€; - Fornecedor ……….., na factura nº1000/2012, de 20.10.2012, forneceu 48 toneladas de adubo NPK 0-20-10, com um valor unitário de 350€/Ton, no total de 16.800,00€; 9.10. O facto desta facturação ter sido emitida à B……. , Lda. e não à A…….., Lda. resulta de um lapso administrativo do fornecedor que nesta operação foi contratado pelas duas empresas referidas; 9.11. Os trabalhos de distribuição de adubo foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL; 9.12. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A……..Lda. e B……., Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação; 9.13. Participou também na execução destes trabalhos o fornecedor …………., conforme factura nº1164, de 11.05.2012; 9.14. O facto desta facturação ter sido emitida à B……. , Lda. e não à A…….., Lda. resulta de um lapso administrativo do fornecedor que nesta operação foi contratado pelas duas empresas referidas; 9.15. A futura deste fornecedor faz referência a vários locais de trabalhos devido ao facto de ter executado estes serviços em diversos PAs; 9.16. Os trabalhos correspondentes à acção de gradagem de cobertura foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL; 9.17. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……., toda, no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação; 9.18. As facturas dos fornecedores …………….. e ……………., Lda. foram juntas a este PA por lapso administrativo, não devendo por isso ser consideradas; 9.19. Os trabalhos da acção de tratamento fitossanitário com D…….-Injectável foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL; 9.20. Foram utilizadas todas as D…….-injetáveis facturadas nesta operação pelo fornecedor C………., que executou também os trabalhos de aplicação do tratamento, conforme factura nº7/2011, de 31.03.2011; 9.21. A D…….. forneceu ao fornecedor C……… as seringas aplicadas, com um custo de 5,30€/unidade, num total de 62.269,20€; 9.22. O fornecedor C……….. facturou trabalhos de aplicação das seringas, com um custo de 1,19€/unidade, num total de 13.987,26€. […] Para o esclarecimento cabal dos factos alegados nesta pronúncia requer-se a Vª Ex.ª se digne promover as seguintes diligências complementares; 1. A inquirição da gerência da A…….., Lda., B……., Lda., e C……….. para esclarecimentos dos factos alegados nos pontos 1 a 9 deste requerimento; 2. A inquirição dos técnicos da DRAPAL que fiscalizaram a operação, para esclarecimentos dos factos alegados nos pontos 4, 5, 9.1, 9.3, 9.5, 9.7, 9.11, 9.16, 9.19 e 10 deste requerimento; 3. A inquirição da gerência dos fornecedores, ………, ………., …….., para esclarecimento dos pontos 9.9., 9.10. 9.13., 9.14., 9.15., 9.20. e 9.21. deste requerimento, Mais se requer em face dos esclarecimentos prestados e demais diligências instrutórias requeridas, seja reformulada a intenção de alteração unilateral do contrato de financiamento e a consequente devolução do montante do subsídio atribuído, mantendo-se o valor do subsídio inicial atribuído à Associação. […]» - documento 5 junto com o requerimento inicial; 8. Através do ofício com a referência 004224/2018 DAI-UREC, a requerente foi notificada da decisão final de modificação do contrato e devolução do montante de 56.229,86€, nos termos que se transcrevem: «[…] 1. Através do ofício de audiência prévia, com Ref.001481/2017, de 08.02.2017, para o conteúdo do qual remetemos na íntegra, foi notificada, essa Associação, da intenção deste Instituto de determinar a modificação do contrato de financiamento e a devolução do montante considerado indevidamente recebido, no valor de 56.229,86€. 2. Tal intenção encontrou fundamento, na sequência da acção de controlo administrativo, realizada em 07/06/2016, nomeadamente no decurso dos trabalhos com a Inspecção Geral de Finanças, no âmbito da Certificação de Contas de 2015, na qual se constataram inelegibilidades ao nível da despesa apresentada, que conduziram à exclusão do montante de despesa de 35.143,65€. 3. Com efeito, constatou-se na referida acção, a irregularidade daquele montante de despesa, apresentada no 1º pedido de pagamento, submetido em 31.01.2011, com referência a parte da Factura nº A/65, emitida em 01.03.2011, por A…….., Lda. e a parte da Factura nº7/2011, emitida em 01.03.2011, por C………, tem sido excluídas as seguintes despesas: 3.1. Marcação da regeneração natural, no valor de 3.876,81€, para a qual não existiu subcontratação, tendo sido dada a indicação de a A…….., Lda. ter realizado estes trabalhos, com recurso a 6 trabalhadores indiferenciadas. Todavia, a consulta ao extracto de remunerações da Segurança Social, referente aos meses de Março e Abril de 2011, evidencia a existência de apenas um trabalhador indiferenciado, o que impede a validação da despesa, por não se encontrar assegurada a necessária pista de controlo da despesa, subjacente aos serviços prestados pela A……..Lda. Em resposta ao ofício de audiência alega, em 27.02.2017, a integral execução dos trabalhos através de recursos de A……..Lda. e da B……. Lda., no âmbito dos acordos de cedência ocasional de recursos, entre estas duas empresas. Contudo, a análise a estes contratos de parceria, suscita, desde logo, a questão da sua pertinência, uma vez que a B……. Lda. e a A…….., Lda., cedem entre si, e durante o mesmo período [entre 01.06.2011 e 31.12.2016], exactamente os mesmos recursos, ou seja, a B……. cede à A……..equipamento e trabalhadores e a A……..cede à B……. equipamento e trabalhadores, não identificando nenhum dos contratos, qualquer máquina, equipamento ou trabalhador. A análise de elegibilidade da despesa, com vista à sua validação, com base apenas neste documento de suporte, careceria de confirmação de que a entidade que cede os recursos, os detém de facto, sejam determinadas alfaias, sejam trabalhadores que lhe estão afectos, o que não foi demonstrado. 3.2. Limpeza de matos com grade, no valor de 12.329,24€, para a qual foram apresentados documentos de diversos prestadores de serviços, com menção a limpeza de matos com grade na AA do Andreu, todos emitidos, contudo, à B…….. Lda. e não à A……..Lda. Sendo a B……., Lda. uma entidade distinta da constante no pedido de pagamento [A……..], não existe qualquer evidência de custos deste serviço suportados pela A…….., pelo que a despesa não é passível de validação Em resposta à AP, afirma-se a execução integral dos trabalhos com recurso a meios próprios da A…….. e da B……., no âmbito dos acordos de cedência ocasional, de trabalhadores, entre estas 2 empresas, bem como com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação. Contudo, está em causa a ausência de pista de controlo da despesa, não existindo qualquer evidência dos custos deste serviço facturado pela A…….., sendo que não se considera aceitável a menção a trabalhadores da B……. , sendo esta uma entidade distinta da que facturou a despesa. Ainda assim, nunca foi remetido o mapa de remunerações da segurança social da B……., referente a este período, sendo que o mais antigo disponível, reporta a Dezembro de 2011. Por outro lado, a A…….., não detém colaboradores para a prestação do serviço. Acresce que, do mapa de imobilizado da A…….., que também não coincide com o período da fatura, por ser de 2013, também não consta qualquer grade de discos. 3.3. Limpeza de matos com corta matos, no valor de 4.742,16€, para a qual, tendo existido subcontratação, foi apresentada mas não considerada, a factura nº109, emitida em 28/12/2011, por ……….., à B……., Lda. e não à A……... Acresce que a data de emissão da factura da ……….., é posterior à factura da A…….., apresentada no pedido de pagamento, o que também determina a sua inelegibilidade, não se tratando de um subfornecimento. Em resposta à AP, afirma-se a execução integral dos trabalhos com recurso a melas próprios da A…….. e da B……. , no âmbito dos acordos de cedência ocasional, de trabalhadores, entre estas 2 empresas, bem coma com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação. Contudo, esta informação contraria a anteriormente prestada, por ter sido dada a indicação da ter existido subcontratação. Em causa está a ausência de pista de controlo da despesa, não existindo qualquer evidência dos custos deste serviço facturada pela A……... Não se considera aceitável a menção a trabalhadores da B….., sendo esta uma entidade distinta da que facturou a despesa. Para além do exposto no ponto anterior, refere-se que a A……..apenas detém 1 colaborado, e que, do mapa de imobilizado, que também não coincide com o período da factura, por ser de 2013, também não consta qualquer corta matos. 3.4. Correcção de níveis de fertilidade, afecta aos dossiers nº10 e nº33, no valor de 8.368,49€. Foram apresentadas 3 facturas, relativas a aquisição de adubo, da ……….., todas emitidas a B…….. [inicio de 2012], e em data posterior à facturação da despesa, pela A…….., Lda. Acresce que a elegibilidade da despesa de aquisição de adubo, também está associada à elegibilidade da despesa referente ao espalhamento de adubo, a qual também foi excluída por ausência de pista de controlo. Em resposta à AP, refere que os trabalhos foram executados na Integra, com meios próprios da A…….. e B……. no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas. Menciona quais as facturas de aquisição de adubo, constatando-se que todas foram emitidas no ano de 2012, tendo sido apresentada a despesa em Março de 2011. Mais refere que o facto de essas facturas terem sido emitidas à B……. e não à A…….., resulta de lapso administrativo já que ambas as empresas adquiriram esse produto. As alegações apresentadas não são passiveis de serem consideradas, já que todas as facturas de aquisição de adubo, foram emitidas um ano depois da realização da despesa, o que não se aceita. Também não é aceitável a referência a lapso administrativo do fornecedor de adubo, independentemente de a B……. também ter adquirido adubo no âmbito de outras operações. 3.5. Decorrente do ponto anterior, será excluída a despesa de espalhamento de adubo, no valor de 1.591,41€, para a qual foi apresentada a factura nº1164, emitida em 11.05.2012, por ………, à B……. Lda., com menção de espalhamento de adubo na AA Andreu, Marmelos, Courela, Zambujinho e Abagoaria [8,00€/ha]. Contudo, esta factura foi emitida a uma entidade distinta [B…….] da constante no pedido de pagamento, e em data posterior à despesa facturada e apresentada. Acresce que tal factura, também não discrimina a área executada na AA Andreu, pelo que não se encontra evidenciada a pista de controlo da despesa facturada pela A……... 3.6. Gradagem de cobertura, no valor de 3.822,31€, para a qual foram apresentadas três facturas, com menção de gradagem AA Andreu, sendo que apenas duas foram emitidas à A……..Lda. Estão em causa as facturas nº110, emitida em 09.06.2011, por ……….. e nº187, emitida em 07.06.2011, ………., Lda., verificando-se que ambas evidenciam datas de emissão posterior à dala de facturação da despesa apresentada pela A……..Lda., o que determina a sua inelegibilidade pelos fundamentos já expostos. Em resposta à AP, refere que os trabalhos foram executados na integra, com meios próprios da A……..e B……. no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, bem como com máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários. Refere que as facturas de ………. e de …………., não pertencem a este PA e foram por lapso incluídas. No entanto, verifica-se que ambas as facturas mencionam trabalhos de gradagem na AA do Andreu. Relativamente aos contratos, e conforme já mencionado, remete-se para o ponto 3.1. 3.7. Será adequada a despesa referente a tratamento do solo, de 43,801,57€ para 43.388,35€ consubstanciada na factura nº7/2011, de C………., para a qual se verificou ter ocorrido um pagamento de valor superior ao aprovado, no valor de 413,22€. Em resposta à AP, identifica as facturas de suporte da D……. e C………., com explicação dos custos incorridos, o que permitiu concluir pela razoabilidade dos custos estando assegurada a pista de controlo da despesa. No entanto, verificou-se um pagamento efectuado superior ao aprovado, em 413,22€ o que se exclui. 4. Mais se refere que por ter sido incluído um montante não elegível superior a 3% da despesa apresentada, há lugar à aplicação da redução prevista no nº1, do artigo 30º, do Regulamento [EU] nº65/2011, da Comissão, de 27 de Janeiro, no valor de 33.507,73€, no 1º PP. 5. Com efeito, e no que se refere à despesa não elegível, no valor de 35.143,65€.em causa está a ausência de pista de controlo da despesa - cuja necessidade de ser assegurada se encontra prevista no artigo 33º do Regulamento nº65/2011, da Comissão de 27/01 - dada a impossibilidade, quer de confirmação da existência de meios para a realização dos serviços facturados, quer de comprovação da execução da despesa [por subcontratação ou através de recursos do fornecedor constante do pedido de pagamento], quer ainda por ausência de correspondência entre as entidades a quem são emitidas as facturas de subcontratação e os fornecedores constantes do pedido de pagamento, a que acresce a incoerência de datas. 6. Por conseguinte, a falta de idoneidade dos documentos de suporte, não permite a validação destas despesas, já que não há conciliação entre as facturas do projecto e a execução da despesa. 7. Pelo que, com referência ao montante de despesa não elegível, referimos que os argumentos apresentados, não permitem alterar as conclusões comunicadas e sanar a Irregularidade detectada, que conduziu à adequação da despesa, no 1º PP, de 114.222,70€ para 79.079,05€, e consequente adequação de subsídio de 85.985,35€ para 29.755,51€. 8. Nesta conformidade, o projecto foi reanalisado, em resultado da acção de controlo administrativo, realizada em 07.06.2016, o que conduz à devolução do montante indevidamente recebido a título de Subsidio ao Investimento. 9. Importa, ainda, referir que a Cláusula B.1. do Contrato, determina a obrigatoriedade aplicar integralmente o apoio para os fins que foi concedido, cumprindo pontualmente os compromissos e as obrigações previstas no contrato, no regulamento específico e na demais legislação aplicável, podendo ler-se na Cláusula B.3. a obrigatoriedade de manter integralmente os requisitos de concessão do apoio, dispondo, ainda, a Cláusula C.1., que o IFAP, a Autoridade de Gestão e as demais competentes entidades nacionais e comunitárias podem, a lodo o tempo e pela forma que tiverem por conveniente, fiscalizar a execução do projecto, a efectiva aplicação dos apoios, a manutenção dos requisitos de concessão, assim como o respeito dos compromissos assumidos. Nos termos da Cláusula I.1., todos os pagamentos efectuados pelo IFAP, são realizados sob a condição da sua elegibilidade. 10. Face ao exposto, determina-se a alteração do contrato de financiamento nº02009021/0 e a devolução do valor de 56.229,86€, recebido a título de Subsidio ao Investimento, face às conclusões da acção de controlo administrativo, realizada em 07.06.2016. 11. Assim, e para efeitos de reposição voluntária do montante de 56.229,86 €, fica pelo presente notificada, essa Associação, de que a mesma poderá ser efectuada utilizando uma das modalidades abaixo indicadas, no prazo de trinta dias a contar da data da recepção do ofício. 12. Findo o prazo referido no parágrafo anterior, e caso não se verifique a restituição voluntária da quantia referida, será o montante em divida compensado nos termos legais, com créditos que venham a ser-lhe atribuídos, seguindo-se na falta ou insuficiência destes, a instauração do processo de execução fiscal, com vista à cobrança coerciva do valor em divida, no qual serão pedidos para além do capital, os juros de mora vencidos e vincendos até efectivo e integral reembolso. […]» - documento nº3 junto com o requerimento inicial]; 9- Para além da decisão referida no ponto que antecede, o Presidente do Conselho Directivo do IFAP, através de quinze decisões autónomas, datadas de 04.05.2016, determinou a alteração de quinze outros contratos de financiamento celebrados com a requerente, e a devolução do valor total de 2.063.266,31€, correspondente aos montantes atribuídos à requerente nas operações constantes dos documentos 6 a 20 juntos com o requerimento inicial, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos; 10- A requerente impugnou judicialmente e intentou processos cautelares de suspensão de eficácia das decisões referidas no ponto anterior [facto 123º do requerimento inicial não impugnado]; 11- Em consequência das decisões referidas no ponto anterior, o IFAP, I.P., suspendeu os pagamentos das operações contratualizadas com a requerente [facto não impugnado; declarações de parte]; 12- Desde 2015 que a requerente não recebe quaisquer verbas do IFAP, I.P. [declarações de parte]; 13- O valor do subsídio atribuído e pago à requerente relativo à operação constante do ponto 3 supra foi integralmente aplicado no pagamento dos trabalhos e fornecimentos relativos à dita operação [facto não impugnado; declarações de parte]; 14- No ano de 2017, a requerente registou um prejuízo de 579.202,72€ e prejuízos acumulados de 3.577.408,07€ e proveitos nulos [documentos nºs 21, 23 e 24 junto com o requerimento inicial]; 15- No ano de 2017, a requerente registou dívidas no valor global de 3.576.58I,30€ e um resultado financeiro negativo de 3.571.793,79€ [documento nº22, «Balanço Geral» do ano de 2017, junto com o requerimento inicial]; 16- A requerente não é possuidora ou proprietárias de qualquer património [documento nº25 junto com o requerimento inicial]; 17- Em 09.08.20I8, o extracto da conta da requerente na Caixa Geral de Depósitos apresentava saldo disponível no montante de 1.040,60€ [documento nº26 junto com o requerimento inicial]; 18- A presente providência cautelar foi apresentada em juízo neste Tribunal Administrativo em 23.08.2018 [folha 1 da paginação electrónica]. III. De Direito 1. A ASFOALA requereu em juízo a suspensão de eficácia da decisão do Presidente do Conselho Directivo do IFAP - ponto 8 do provado - que determinou a alteração do contrato de financiamento - 02009021/0 - que com ela tinha celebrado, bem como a devolução do valor de 56.229,86€ que havia recebido «a título de subsídio de investimento». Para o efeito, fundamentou o requisito do fumus boni juris na imputação ao acto suspendendo de várias ilegalidades, entre as quais a de preterição de audiência prévia e a de prescrição do procedimento - foi invocada, ainda, «falta de fundamentação», «erro sobre os pressupostos», e «violação do artigo 30º, nº1, do Regulamento [EU] nº65/2011. A 1ª instância julgou procedente o pedido cautelar, sendo que para tal efeito, e ao nível do fumus boni juris, apenas apreciou e julgou provável que a pretensão formulada na acção principal «venha a ser julgada procedente com fundamento em preterição de audiência prévia». A 2ª instância concedeu provimento à apelação interposta pelo IFAP, e revogou o julgamento realizado na sentença sobre a «provável ocorrência de preterição de audiência prévia». E, sobre o requisito do fumus boni juris, mais não disse. A ASFOALA, nesta revista, defende que o tribunal de apelação, na sequência da revogação do julgamento feito pelo TAF sobre a preterição de audiência prévia, deveria, por imposição do artigo 149º nº2 do CPTA, ter conhecido das restantes ilegalidades assacadas ao acto suspendendo em sede de fumus boni juris. Mesmo o IFAP, nas suas contra-alegações, entende que, a ser aplicado o artigo 149º nº2 do CPTA, se verificará «omissão de pronúncia» - artigo 615º, nº1, alínea d), do CPC, ex vi 1º do CPTA. É este alegado erro de julgamento de direito que importa agora conhecer, e, da sua eventual procedência, retirar as devidas consequências legais. 2. O artigo 149º do CPTA trata dos «poderes do tribunal de apelação», e diz, no nº2, que «Se o tribunal recorrido tiver julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida». Nada na lei nos permite «concluir» que esta norma não seja aplicável ao recurso de apelação interposto de sentença proferida em processo cautelar. Assim, porque no caso se verifica - integralmente - a hipótese do nº2 do artigo 149º do CPTA, devia o TCAS ter conhecido das demais ilegalidades imputadas ao acto suspendendo a título de fumus boni juris. Ao não o fazer, o seu acórdão incorreu em omissão de pronúncia sancionada com a nulidade prevista no artigo 615º nº1, alínea d), do CPC - ex vi artigo 1º do CPTA. Só que - actualmente - a consequência desta nulidade, e porque nos encontramos no âmbito de um recurso de revista de decisão de recusa de providência cautelar, não é a de envio dos autos ao tribunal a quo para conhecimento da questão ou questões que foram omitidas, mas antes a realização desse julgamento por este tribunal de revista. Efectivamente, prescreve o actual nº5, do artigo 150º, do CPTA, que «Na revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme o acórdão recorrido, substitui-o mediante decisão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias». É o que passaremos a fazer. 3. Além da alegada probabilidade de ocorrência de preterição de audiência prévia - definitivamente julgada pelo TCAS - a requerente cautelar invocou também, para além do mais, a «prescrição do procedimento» para recuperação das quantias objecto do acto suspendendo. Ora, em análise perfunctória, própria do processo cautelar, resulta provável que «a pretensão formulada na acção principal venha a ser julgada procedente» com fundamento no julgamento de procedência da prescrição do procedimento para recuperação das quantias objecto do acto suspendendo. É que, como resulta da análise da acção principal de que este processo cautelar é instrumental - feita via «SITAF» [nº343/18.7BECTB] -, o acto aí impugnado - aqui suspendendo - foi anulado por sentença de 24.06.2019 pelo TAF de Castelo Branco. Nessa sentença, ainda não transitada em julgado - o IFAP apelou para o TCAS -, foi dito e decidido o seguinte: «… Dos factos provados […] resulta que à autora é apontada a violação da mesma disposição de direito europeu, por recebimento indevido, noutras operações, de pagamentos de subsídios sem que estivesse mantida a pista de controlo da despesa. As últimas dessas irregularidades deveriam ter-se como praticadas em 30.11.2015, data em que foram deferidos os pedidos de pagamento apresentados nas operações a que se referem aqueles factos provados nºs 14, 15 e 16. Contudo, como decorre do decidido no acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 11 de Junho de 2015 - Pfeifer & Langen, C-52/14, EU:C2015:381, nº52 - não podem constituir uma irregularidade repetida na acepção do artigo 3º nº1, 2º parágrafo, do Regulamento nº2988/95, irregularidades separadas por período superior ao prazo de prescrição de quatro anos previsto no 1º parágrafo desse mesmo número. Assim, a eventual irregularidade deveria ter-se por consumada no referido dia 22.03.2011. Iniciada a contagem do prazo de prescrição desde o dia seguinte a este, teria terminado a sua contagem às 24H00 do dia 22.03.2015, sem que tivesse sido interrompido por qualquer facto interruptivo. Concretamente, a notificação para efeitos de audiência de interessados relativa ao projecto de decisão de recuperação - único evento com potencial interruptivo alegado pelo réu - só veio a ocorrer cerca de dois anos depois do termo do prazo de prescrição, no dia 09.02.2017 - facto provado nº12 - e a notificação da decisão de recuperação no dia 24.05.2018 - facto provado nº13. À prescrição não obstaria a eventual natureza plurianual da operação em causa, dado que, mesmo admitindo-se que a eventual irregularidade em causa fosse subsumível no regime previsto no segundo período do 2º parágrafo do artigo 3º, nº1, do Regulamento [CE, Euratom] nº2988/95, a extensão do prazo de recuperação por esta disposição proporcionada só iria até às 24H00 do dia 21.12.2015, ou seja, até 4 anos contados da data do termo da operação acordada nos nºs 2 e 3 da cláusula 4º do contrato, de acordo com o facto provado nº7. Nestes termos, declaro a prescrição do procedimento para recuperação das quantias objecto da decisão impugnada, o que implica a anulação desta, nos termos do disposto no nº1 do artigo 163º do CPA. Fica prejudicado o conhecimento das demais questões enunciadas. […] Nestes termos: 1) Anulo a decisão do Presidente do Conselho Directivo do IFAP, notificado à autora através do ofício 004224/2018 DAI-UREC, de 23.05.2018, que determinou a modificação do contrato de financiamento nº02009021/0, referente ao pedido de apoio na operação nº020000018555, designada por Área Agrupada de Andreu, e lhe ordenou a devolução do valor de 56.229,86€, recebido pela autora a título de subsídio de investimento. […] Após trânsito, remeta certidão da presente decisão ao TCAS, dirigida ao processo cautelar nº342/18.9BECTB […]». Confrontados com esta decisão tomada na acção principal, não podemos deixar de considerar - ao menos a «título perfunctório» - ser bem provável o julgamento de procedência da pretensão formulada no processo principal, com fundamento na prescrição do respectivo procedimento, e preenchendo-se, assim, o requisito do fumus boni juris. 4. Quanto ao mais, isto é, ao periculum in mora [1ª parte do nº1, do artigo 120º, do CPTA] e à ponderação de interesses [nº2 do artigo 120º do CPTA], questões que foram «consideradas prejudicadas» pelo acórdão recorrido, não poderemos deixar de considerar, no tocante à primeira, que, tendo em conta os factos provados nos pontos 12 a 17, a eventual devolução dos valores constantes do acto suspendendo potenciará a grave situação em que já se encontra a requerente, podendo até conduzir à sua insolvência, o que consubstancia «fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação». No que diz respeito à segunda, alega o IFAP que, se na qualidade de organismo pagador do FEADER, não diligenciar pela «recuperação das quantias tidas como indevidamente recebidas pelos beneficiários», a Comissão Europeia, no âmbito do procedimento de «apuramento de conformidade» pode - nos termos dos artigos 30º a 33º do Regulamento 1290/2005 - vir a excluir do financiamento comunitário os montantes a recuperar. Acontece, porém, que perante o quadro normativo que é invocado, o prejuízo que o IFAP alega como advindo da concessão da providência cautelar se situa no campo das hipóteses, enquanto os prejuízos alegados pela requerente cautelar, «prováveis e de difícil reparação» em caso de denegação da suspensão do acto, devem ser protegidos, prevalecendo sobre os eventuais prejuízos que poderão advir para o interesse público. Assim, e verificados que estão todos os indispensáveis pressupostos, deverá ser suspensa na sua eficácia a decisão final do Presidente do Conselho Directivo do IFAP, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº02009021/0, referente ao pedido de apoio na operação nº020000018555 - designada por «Área Agrupada do Andreu» - e a devolução do valor de 56.229,86€, recebido a título de subsídio de investimento. IV. Decisão Nestes termos, decidimos conceder provimento à revista, revogar o acórdão recorrido e suspender a eficácia da «decisão final do Presidente do Conselho Directivo do IFAP, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº02009021/0 - referente ao pedido de apoio na operação nº020000018555, designada por Área Agrupada do Andreu - e a devolução do valor de 56.229,86€, recebido a título de subsídio de investimento». Custas pelo recorrido, neste recurso e nas instâncias. Lisboa, 12 de Dezembro de 2019 - José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Jorge Artur Madeira dos Santos.

Sumário

II- Em sede de revista de decisão que recusou a providência cautelar com base na inexistência de fumus boni juris, o STA, se não confirmar a mesma, substitui-a mediante decisão que decida a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias;

III- Se, na pendência do processo cautelar, for julgada procedente - por sentença não transitada em julgado - a respectiva acção principal, estará verificado o fumus boni juris exigido naquele primeiro processo.

Texto Integral

I. Relatório

1. ASFOALA - Associação de Produtores Florestais do Alto Alentejo - já devidamente identificada nos autos - interpõe «recurso de revista» do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], datado de 09.05.2019, que concedendo provimento à «apelação» interposta pelo réu IFAP - Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. [IFAP], «revogou» a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco [TAF] e julgou improcedente a providência cautelar requerida.

Conclui assim as suas alegações de revista:

1- A admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor interpretação e aplicação do direito, importando determinar qual a melhor interpretação e aplicação do artigo 149º, nº2, do CPTA, à luz do disposto nos artigos 20º e 202º, nº2, da CRP, e nos artigos 2º e 7º do CPTA;

2- A admissão do presente recurso é assim necessária para concretizar o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, o direito a um processo equitativo e o direito de acesso à justiça;

3- Ao decidir a questão sub judice com base na apreciação e decisão de apenas um dos seis vícios invalidantes assacadas pela requerente ao acto suspendendo, ignorando as demais pretensões evocadas na petição inicial, o acórdão recorrido faz errada interpretação e aplicação do artigo 149º, nº2, do CPTA, em violação do disposto nos artigos 20º e 202º, nº2, da CRP, e nos artigos 2º e 7º do CPTA;

4- O acórdão recorrido não assegura à ora recorrente os seus direitos a uma tutela jurisdicional efectiva e a um processo equitativo, bem como o seu direito de um efectivo acesso à justiça, através da apreciação de todas as pretensões que apresenta à decisão do tribunal;

5- O acórdão recorrido, revogando a sentença do TAF, em face do disposto no artigo 149º, nº2, CPTA, devia ter conhecido em substituição dos demais vícios imputados ao acto suspendendo, a fim de se verificar se estava ou não preenchido o requisito relativo ao fumus boni iuris exigido no artigo 120º, nº1, do CPTA.

Termina pedindo a admissão do recurso de revista, e o seu provimento, com as consequências legais.

2. O recorrido IFAP contra-alegou, mas sem formular quaisquer conclusões.

3. A «revista» foi admitida por este STA - «Formação» referida no nº6 do artigo 150º do CPTA.

4. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento da revista - artigo 146º, nº1, do CPTA.

5. Sem vistos, por se tratar de processo de natureza urgente, cumpre apreciar e decidir [artigo 36º, nº1 alínea f), e nº2, do CPTA].

II. De Facto

São os seguintes os factos indiciariamente provados nas instâncias:

1- A requerente é uma associação sem fins lucrativos, constituída por produtores florestais, e tem por objecto social a defesa e a promoção dos interesses dos produtores e proprietários florestais e o desenvolvimento de acções de preservação e valorização do ambiente, dos espaços naturais, da fauna e flora; a defesa e valorização do ambiente, do património cultural construído, a conservação da natureza, bem como, de forma geral, a valorização do património fundiário e cultural dos associados [documento nº1 junto com o requerimento inicial];

2- A requerente apresentou junto do IFAP, I.P., uma candidatura ao Programa PRODER - Programa de Desenvolvimento Rural do Continente, no eixo «Melhoria do Ambiente e da Paisagem Rural», subprograma 2 - «Gestão Sustentável do Espaço Rural», Medida 2.3 - «Gestão do Espaço Florestal e Agro-florestal», Acção 2.3.3. - «Valorização Ambiental dos Espaços Florestais», Sub-acção 2.3.3.3. «Protecção contra Agentes Bióticos Nocivos» - no valor de 207.44I,56€ [3 do requerimento inicial, não impugnado];

3- Em 10.11.2010, a requerente celebrou com o IFAP, I.P., um «Contrato de Financiamento» - nº02009021/0 - referente ao pedido de apoio na operação nº0200000018555, designada por «Área Agrupada de Andreu» [documento nº2 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos];

4- Através do contrato referido no ponto anterior, o IFAP atribuiu à requerente um subsídio não reembolsável no valor de 145.389,63€, correspondente a 70,09% do valor do investimento total da operação aprovada para aquela área agrupada [documento nº2 junto com requerimento inicial];

5- A execução da operação dita no ponto 3, teria início em 01.09.2010 e termo em 31.08.2011 [documento nº2 junto com o requerimento inicial];

6- Por ofício com a referência 001481/2017 DAI-UREC, a requerente foi notificada da intenção da decisão de modificação do contrato e consequente devolução do montante atribuído e para o exercício de audiência prévia, nos termos que se transcrevem:

«[…]

1. Na sequência da acção de controlo administrativo, realizada em 07.06.2016, nomeadamente no decurso dos trabalhos com a Inspecção Geral de Finanças [IGF], no âmbito da Certificação de Contas de 2015, verificou-se uma situação de incumprimento da legislação aplicável à Acção Protecção contra Agentes Bióticos Nocivos do PRODER - Programa de Desenvolvimento Rural do Continente, que se enquadra no Regulamento [CE] nº1698/2005, de 20 de Setembro, regido a nível nacional pelos DL’s nºs 2/2008, de 04.01, e 37-A/2008, de 05.03 [com as alterações que lhes foram introduzidas pelos DL’s nºs 66/2009, de 20.03, 69/2010, de 16.06, e 62/2012, de 14.03] e pela Portaria nº1137-D/2008, de 9 de Outubro [alterada pela Declaração de Rectificação nº74/2008, pelas Portarias nº147/2009, nº739-B/2009, pela Declaração de Rectificação nº58/2009 e pela Portaria nº228/2011].

2. Constatou-se na referida acção, a existência de relações especiais, com os fornecedores A…….., Lda., B…….., Lda. e C…., uma vez que o Vice-Presidente dessa Associação - …………… - e o Presidente do Conselho Fiscal - …………. - são também sócios, exercendo funções de gerência, respectivamente, das sociedades A……., Lda. e B……, Lda., nas quais detém quotas representativas de 33,33% dos respectivos capitais sociais. O Presidente da Associação, C………, por seu turno, é também, fornecedor no âmbito da operação em apreço.

3. No contexto da existência das relações especiais acima mencionadas, a despesa respeitante a prestação de serviços, por parte das referidas empresas, bom como a razoabilidade dos custos nesta circunstância, carece de verificação adicional, designadamente no que se refere à evidência dos fluxos financeiros entre o promotor e os fornecedores, bem como os movimentos contabilísticos entre as empresas, repercutindo-se tal verificação adicional, na análise de elegibilidade da despesa apresentada, de forma a assegurar a necessária pista de controlo da despesa, em termos de fornecimento do bem, prestação do serviço, facturação e pagamento, com vista à sua validação, no caso de os valores facturados, efectivamente fornecidos, se encontrarem em conformidade com os preços de mercado.

4. No caso de se verificar o recurso à subcontratação, devem ser apresentados os documentos de suporte dessa transacção, com vista a aferir a sua conformidade, face ao documento de despesa apresentado em sede de pedido de pagamento, em termos de entidades envolvidas, período de referência, efectivo pagamento, descrição dos trabalhos e área executada, bem como custos unitários incorridos na subcontratação, tudo com vista à apreciação da razoabilidade dos custos declarados.

5. Salienta-se que, no caso da existência de subcontratação, e tal como expressamente referido no Manual Técnico do Beneficiário, à partida, os custos máximos elegíveis, para efeitos de co-financiamento, serão limitados ao montante da referida subcontratação, ou seja, ao 1º preço de venda/preço de entrada, com eventual adequação dos montantes considerados para efeitos de elegibilidade, por confirmação dos valores incorridos na subcontratação.

6. No caso de não ter ocorrido o recurso à subcontratação, a verificação adicional assenta na análise de outros documentos de suporte, designadamente de mapas de imobilizado da empresa fornecedora, referentes aos exercícios económicos a que respeitam as despesas, declarações de remuneração remetidas à Segurança Social, reportadas ao período de emissão das facturas e outros documentos de valor probatório equivalente, com evidência de ser detida a necessária capacidade para a realização das tarefas facturadas, quer em termos de meios técnicos, quer no que se refere a recursos humanos.

7. Neste sentido, considerando o anteriormente exposto, e tendo por base as verificações adicionais efectuadas, também com base nos elementos fornecidos por essa Associação, temos que:

8. No 1º Pedido de Pagamento, submetido em 31.03.2011, com um investimento elegível considerado, no valor de 114.222,70€€ ao qual correspondeu o pagamento de um subsidio ao investimento no valor de 85.985,35€, é intenção deste Instituto excluir do financiamento, o montante de despesa de 35,143,65€ correspondente a parte da Factura nº A/65, emitida em 01.03.2011, por A…….., Lda., e a parte da factura nº7/2011, emitida em 01.03.2011, por C………. conforme se discrimina.

8.1. Deve ser considerada não elegível, a despesa respeitante a marcação da regeneração natural, no valor de 3.876,811€, para a qual não existiu subcontratação, tendo sido dada a indicação de a A…….., Lda., ter realizado estes trabalhos, com recurso a 6 trabalhadores indiferenciadas. Todavia, a consulta ao extracto de remunerações da Segurança Social, referente aos meses de Março e Abril de 2011, evidencia a existência de apenas um trabalhador indiferenciado, o que impede a validação da despesa, por não se encontrar assegurada a necessária pista de controlo da despesa, subjacente aos serviços prestados pela A……..Lda.

8.2. Será excluída a despesa referente a limpeza de matos com grade, no valor de 12.329,24€, para a qual foram apresentados documentos de diversos prestadores de serviços, com menção a limpeza de matos com grade, na AA do Andreu, todos emitidos, contudo, à B……. Lda. e não à A……..Lda. Sendo a B……. Lda. uma entidade distinta da constante no pedido de pagamento [A……..], não existe qualquer evidência de custos deste serviço, suportados pela A…….., pelo que a despesa não é passível de validação.

8.3. De igual modo, será excluída a despesa de limpeza de matos com corta matos, no valor de 4.742,18€, para a qual, tendo existido subcontratação, foi apresentada mas não considerada, a factura nº109, emitida em 28.12.2011, por ………., à B…… Lda. e não à A……... Acresce que a data de emissão da factura da ……….., é posterior a factura da A…….., apresentada no pedido de pagamento, o que também determina a sua inelegibilidade, não se tratando de um subfornecimento.

8.4. Deverá ser considerada não elegível a despesa referente a correcção de níveis de fertilidade, afecta aos dossiers nº10 e nº33, no valor de 8.368,49€. Com efeito, foram apresentadas 3 facturas, relativas a aquisição de adubo, da ………, todas emitidas à B……. [inicio de 2012], e em data posterior à facturação da despesa, pela A…….., Lda. Acresce que a elegibilidade da despesa de aquisição de adubo, também está associada à elegibilidade da despesa referente ao espalhamento de adubo, a qual também foi excluída por ausência de pista de controlo.

8.5. Decorrente do ponto anterior, deverá ser excluída a despesa relativa a espalhamento de adubo, no valor de 1.591,410€, para a qual foi apresentada a factura nº1164, emitida em 11.05.2012, por …………., à B……. Lda., com menção de espalhamento de adubo na AA Andreu, Marmelos, Courela, Zambujinho e o Abagoaria [8,00€/ha]. Contudo, esta factura foi emitida a uma entidade distinta [B…….] da constante no pedido de pagamento, e em data posterior à despesa facturada apresentada. Acresce que tal factura, também não discrimina a área executada na AA Andreu, pelo que não se encontra evidenciada a pista de controlo da despesa facturada pela A……

8.6. Será, também, excluída a despesa referente a gradagem de cobertura, no valor de 3.822,31€, para a qual foram apresentadas três facturas, com a menção de gradagem AA Andreu, sendo que apenas duas foram emitidas à A……..Lda. Estão em causa as facturas nº110, emitida em 09.06.2011, por …………. e nº187, emitida em 07.06.2011, por ………., Lda. verificando-se que ambas evidenciam datas de emissão posterior à data de futuração da despesa apresentada pela A…….. Lda., o que determina a sua inelegibilidade pelos fundamentos já expostos.

8.7. Por último, será adequada a despesa referente a tratamento do solo, de 43.801,57€ para 43.388,35€, consubstanciada na factura nº7/2011, de C……….., para a qual se verificou ter ocorrido um pagamento de valor superior ao aprovado, no valor de 413,22€.

9. Face ao exposto, e à consequente reanálise do projecto, considera-se que foram indevidamente recebidas por essa Associação ajudas a título de Subsídio ao Investimento, no valor global de 56.229,86€, atendendo às exclusões e reduções identificadas nos pontos anteriores.

10. Nos termos da Cláusula I.1. do contrato de financiamento, os pagamentos efectuados pelo IFAP são realizados sob a condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis.

11. Nos termos do disposto no artigo 11º do DL nº37-A/2008, e bem assim, das Cláusulas E.2 e F.2. das Condições Gerais do contrato de financiamento, em caso de incumprimento, o IFAP pode proceder à rescisão ou modificação unilateral do contrato, com a consequente exigência de devolução das ajudas indevidamente recebidas.

12. Assim, e para os efeitos do disposto nos artigo 121º e 122º do CPA, fica notificada, essa Associação, da Intenção deste Instituto determinar a modificação contratual e a devolução do montante abaixo discriminado, podendo informar por escrito sobre o que se lhe oferecer, no prazo máximo de dez dias úteis, contados a partir da data de recepção do presente ofício ou, supletivamente, contados a partir do terceiro dia útil seguinte ao da sua expedição por correio postal.

Montante a devolver:

- Valor indevidamente pago: 56.229,86€

[…]» - documento 4 junto com o requerimento inicial;

7- Por carta remetida em 24.02.2017, a requerente respondeu em sede de audiência prévia sustentando o seguinte:

«[…]

1. Ao contrário do que afirmam, não existem relações especiais entre esta Associação e os fornecedores A…….., Lda., a B……., Lda., e C……….;

2. Esta Associação não exerce qualquer influência nas decisões de gestão daquelas empresas;

3. Assim como aquelas empresas não têm qualquer influência nas decisões de gestão desta Associação;

4. Os trabalhos executados por aqueles fornecedores da Associação bem como os respectivos preços foram aceites e aprovados pela DRAPAL;

5. Os preços facturados por aqueles fornecedores da Associação estão em conformidade com os previstos na tabela da CAOF e são os valores aprovados pelo IFAP para a execução de cada acção prevista na operação.

6. Não há assim qualquer fundamento para a pretendida redução dos valores dos subsídios atribuídos à Associação, alegando agora, intempestivamente, a existência de relações especiais com aqueles fornecedores;

7. Como é do Vosso conhecimento, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, nos processos nºs 305/16.7BECTB; 306/16.7BECTB; 307/16.5BECTB; 311/16.3BECTB; 314/16.8BECTB e 317/16.2BECTB, já decidiu que não assiste qualquer razão ao IFAP quando atribui a existência de relações especiais entre esta Associação e os fornecedores A…….., Lda., B……, Lda., e C………;

8- Decisões judiciais que vinculam o IFAP, que está obrigado a respeitá-las e proceder em conformidade;

Assim,

9. Quanto à exclusão do financiamento relativo ao 1º Pedido de Pagamento:

9.1. Os trabalhos correspondentes à acção de marcação da regeneração natural foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL;

9.2. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……. Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas;

9.3. Os trabalhos de limpeza de matos com grade foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL.

9.4. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……., Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação;

9.5. Os trabalhos correspondentes à acção de limpeza de matos com corta matos foram integralmente executados e aceites na totalidade e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL;

9.6. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……., Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação;

9.7. Os trabalhos correspondentes à acção de correcção dos níveis de fertilidade, composta por adubo, adubação e gradagem de cobertura foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL;

9.8. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……., Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação;

9.9. A execução destes trabalhos está ainda documentada através das seguintes facturas:

- Fornecedor ……….., na factura nº996/2012, de 31.1.2012, forneceu 24 toneladas de adubo NPK 0-20-10, sendo o valor unitário de 350€/Ton, no total de 8.400,00€; - Fornecedor ………….., na factura nº988/2012, de 13.1.2012, forneceu 24 toneladas de adubo NPK 0-20-10, sendo o valor unitário de 348€/Ton, no total de 8.352,00€;

- Fornecedor ……….., na factura nº1000/2012, de 20.10.2012, forneceu 48 toneladas de adubo NPK 0-20-10, com um valor unitário de 350€/Ton, no total de 16.800,00€;

9.10. O facto desta facturação ter sido emitida à B……. , Lda. e não à A…….., Lda. resulta de um lapso administrativo do fornecedor que nesta operação foi contratado pelas duas empresas referidas;

9.11. Os trabalhos de distribuição de adubo foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL;

9.12. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A……..Lda. e B……., Lda., no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação;

9.13. Participou também na execução destes trabalhos o fornecedor …………., conforme factura nº1164, de 11.05.2012;

9.14. O facto desta facturação ter sido emitida à B……. , Lda. e não à A…….., Lda. resulta de um lapso administrativo do fornecedor que nesta operação foi contratado pelas duas empresas referidas;

9.15. A futura deste fornecedor faz referência a vários locais de trabalhos devido ao facto de ter executado estes serviços em diversos PAs;

9.16. Os trabalhos correspondentes à acção de gradagem de cobertura foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL;

9.17. Estes trabalhos foram executados com meios próprios dos fornecedores A…….., Lda. e B……., toda, no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, e ainda com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação;

9.18. As facturas dos fornecedores …………….. e ……………., Lda. foram juntas a este PA por lapso administrativo, não devendo por isso ser consideradas;

9.19. Os trabalhos da acção de tratamento fitossanitário com D…….-Injectável foram integralmente executados e aceites na totalidade, conforme verificação física e validação dos técnicos da DRAPAL;

9.20. Foram utilizadas todas as D…….-injetáveis facturadas nesta operação pelo fornecedor C………., que executou também os trabalhos de aplicação do tratamento, conforme factura nº7/2011, de 31.03.2011;

9.21. A D…….. forneceu ao fornecedor C……… as seringas aplicadas, com um custo de 5,30€/unidade, num total de 62.269,20€;

9.22. O fornecedor C……….. facturou trabalhos de aplicação das seringas, com um custo de 1,19€/unidade, num total de 13.987,26€.

[…]

Para o esclarecimento cabal dos factos alegados nesta pronúncia requer-se a Vª Ex.ª se digne promover as seguintes diligências complementares;

1. A inquirição da gerência da A…….., Lda., B……., Lda., e C……….. para esclarecimentos dos factos alegados nos pontos 1 a 9 deste requerimento;

2. A inquirição dos técnicos da DRAPAL que fiscalizaram a operação, para esclarecimentos dos factos alegados nos pontos 4, 5, 9.1, 9.3, 9.5, 9.7, 9.11, 9.16, 9.19 e 10 deste requerimento;

3. A inquirição da gerência dos fornecedores, ………, ………., …….., para esclarecimento dos pontos 9.9., 9.10. 9.13., 9.14., 9.15., 9.20. e 9.21. deste requerimento,

Mais se requer em face dos esclarecimentos prestados e demais diligências instrutórias requeridas, seja reformulada a intenção de alteração unilateral do contrato de financiamento e a consequente devolução do montante do subsídio atribuído, mantendo-se o valor do subsídio inicial atribuído à Associação.

[…]» - documento 5 junto com o requerimento inicial;

8. Através do ofício com a referência 004224/2018 DAI-UREC, a requerente foi notificada da decisão final de modificação do contrato e devolução do montante de 56.229,86€, nos termos que se transcrevem:

«[…]

1. Através do ofício de audiência prévia, com Ref.001481/2017, de 08.02.2017, para o conteúdo do qual remetemos na íntegra, foi notificada, essa Associação, da intenção deste Instituto de determinar a modificação do contrato de financiamento e a devolução do montante considerado indevidamente recebido, no valor de 56.229,86€.

2. Tal intenção encontrou fundamento, na sequência da acção de controlo administrativo, realizada em 07/06/2016, nomeadamente no decurso dos trabalhos com a Inspecção Geral de Finanças, no âmbito da Certificação de Contas de 2015, na qual se constataram inelegibilidades ao nível da despesa apresentada, que conduziram à exclusão do montante de despesa de 35.143,65€.

3. Com efeito, constatou-se na referida acção, a irregularidade daquele montante de despesa, apresentada no 1º pedido de pagamento, submetido em 31.01.2011, com referência a parte da Factura nº A/65, emitida em 01.03.2011, por A…….., Lda. e a parte da Factura nº7/2011, emitida em 01.03.2011, por C………, tem sido excluídas as seguintes despesas:

3.1. Marcação da regeneração natural, no valor de 3.876,81€, para a qual não existiu subcontratação, tendo sido dada a indicação de a A…….., Lda. ter realizado estes trabalhos, com recurso a 6 trabalhadores indiferenciadas. Todavia, a consulta ao extracto de remunerações da Segurança Social, referente aos meses de Março e Abril de 2011, evidencia a existência de apenas um trabalhador indiferenciado, o que impede a validação da despesa, por não se encontrar assegurada a necessária pista de controlo da despesa, subjacente aos serviços prestados pela A……..Lda.

Em resposta ao ofício de audiência alega, em 27.02.2017, a integral execução dos trabalhos através de recursos de A……..Lda. e da B……. Lda., no âmbito dos acordos de cedência ocasional de recursos, entre estas duas empresas. Contudo, a análise a estes contratos de parceria, suscita, desde logo, a questão da sua pertinência, uma vez que a B……. Lda. e a A…….., Lda., cedem entre si, e durante o mesmo período [entre 01.06.2011 e 31.12.2016], exactamente os mesmos recursos, ou seja, a B……. cede à A……..equipamento e trabalhadores e a A……..cede à B……. equipamento e trabalhadores, não identificando nenhum dos contratos, qualquer máquina, equipamento ou trabalhador. A análise de elegibilidade da despesa, com vista à sua validação, com base apenas neste documento de suporte, careceria de confirmação de que a entidade que cede os recursos, os detém de facto, sejam determinadas alfaias, sejam trabalhadores que lhe estão afectos, o que não foi demonstrado.

3.2. Limpeza de matos com grade, no valor de 12.329,24€, para a qual foram apresentados documentos de diversos prestadores de serviços, com menção a limpeza de matos com grade na AA do Andreu, todos emitidos, contudo, à B…….. Lda. e não à A……..Lda. Sendo a B……., Lda. uma entidade distinta da constante no pedido de pagamento [A……..], não existe qualquer evidência de custos deste serviço suportados pela A…….., pelo que a despesa não é passível de validação

Em resposta à AP, afirma-se a execução integral dos trabalhos com recurso a meios próprios da A…….. e da B……., no âmbito dos acordos de cedência ocasional, de trabalhadores, entre estas 2 empresas, bem como com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação.

Contudo, está em causa a ausência de pista de controlo da despesa, não existindo qualquer evidência dos custos deste serviço facturado pela A…….., sendo que não se considera aceitável a menção a trabalhadores da B……. , sendo esta uma entidade distinta da que facturou a despesa. Ainda assim, nunca foi remetido o mapa de remunerações da segurança social da B……., referente a este período, sendo que o mais antigo disponível, reporta a Dezembro de 2011. Por outro lado, a A…….., não detém colaboradores para a prestação do serviço.

Acresce que, do mapa de imobilizado da A…….., que também não coincide com o período da fatura, por ser de 2013, também não consta qualquer grade de discos.

3.3. Limpeza de matos com corta matos, no valor de 4.742,16€, para a qual, tendo existido subcontratação, foi apresentada mas não considerada, a factura nº109, emitida em 28/12/2011, por ……….., à B……., Lda. e não à A……... Acresce que a data de emissão da factura da ……….., é posterior à factura da A…….., apresentada no pedido de pagamento, o que também determina a sua inelegibilidade, não se tratando de um subfornecimento.

Em resposta à AP, afirma-se a execução integral dos trabalhos com recurso a melas próprios da A…….. e da B……. , no âmbito dos acordos de cedência ocasional, de trabalhadores, entre estas 2 empresas, bem coma com recurso a máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários dos terrenos integrados na operação.

Contudo, esta informação contraria a anteriormente prestada, por ter sido dada a indicação da ter existido subcontratação. Em causa está a ausência de pista de controlo da despesa, não existindo qualquer evidência dos custos deste serviço facturada pela A……... Não se considera aceitável a menção a trabalhadores da B….., sendo esta uma entidade distinta da que facturou a despesa. Para além do exposto no ponto anterior, refere-se que a A……..apenas detém 1 colaborado, e que, do mapa de imobilizado, que também não coincide com o período da factura, por ser de 2013, também não consta qualquer corta matos.

3.4. Correcção de níveis de fertilidade, afecta aos dossiers nº10 e nº33, no valor de 8.368,49€. Foram apresentadas 3 facturas, relativas a aquisição de adubo, da ……….., todas emitidas a B…….. [inicio de 2012], e em data posterior à facturação da despesa, pela A…….., Lda. Acresce que a elegibilidade da despesa de aquisição de adubo, também está associada à elegibilidade da despesa referente ao espalhamento de adubo, a qual também foi excluída por ausência de pista de controlo.

Em resposta à AP, refere que os trabalhos foram executados na Integra, com meios próprios da A…….. e B……. no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas. Menciona quais as facturas de aquisição de adubo, constatando-se que todas foram emitidas no ano de 2012, tendo sido apresentada a despesa em Março de 2011. Mais refere que o facto de essas facturas terem sido emitidas à B……. e não à A…….., resulta de lapso administrativo já que ambas as empresas adquiriram esse produto.

As alegações apresentadas não são passiveis de serem consideradas, já que todas as facturas de aquisição de adubo, foram emitidas um ano depois da realização da despesa, o que não se aceita. Também não é aceitável a referência a lapso administrativo do fornecedor de adubo, independentemente de a B……. também ter adquirido adubo no âmbito de outras operações.

3.5. Decorrente do ponto anterior, será excluída a despesa de espalhamento de adubo, no valor de 1.591,41€, para a qual foi apresentada a factura nº1164, emitida em 11.05.2012, por ………, à B……. Lda., com menção de espalhamento de adubo na AA Andreu, Marmelos, Courela, Zambujinho e Abagoaria [8,00€/ha].

Contudo, esta factura foi emitida a uma entidade distinta [B…….] da constante no pedido de pagamento, e em data posterior à despesa facturada e apresentada. Acresce que tal factura, também não discrimina a área executada na AA Andreu, pelo que não se encontra evidenciada a pista de controlo da despesa facturada pela A……

3.6. Gradagem de cobertura, no valor de 3.822,31€, para a qual foram apresentadas três facturas, com menção de gradagem AA Andreu, sendo que apenas duas foram emitidas à A……..Lda. Estão em causa as facturas nº110, emitida em 09.06.2011, por ……….. e nº187, emitida em 07.06.2011, ………., Lda., verificando-se que ambas evidenciam datas de emissão posterior à dala de facturação da despesa apresentada pela A……..Lda., o que determina a sua inelegibilidade pelos fundamentos já expostos.

Em resposta à AP, refere que os trabalhos foram executados na integra, com meios próprios da A……..e B……. no âmbito dos acordos de colaboração entre estas duas empresas, bem como com máquinas e alfaias disponibilizadas pelos proprietários. Refere que as facturas de ………. e de …………., não pertencem a este PA e foram por lapso incluídas.

No entanto, verifica-se que ambas as facturas mencionam trabalhos de gradagem na AA do Andreu. Relativamente aos contratos, e conforme já mencionado, remete-se para o ponto 3.1.

3.7. Será adequada a despesa referente a tratamento do solo, de 43,801,57€ para 43.388,35€ consubstanciada na factura nº7/2011, de C………., para a qual se verificou ter ocorrido um pagamento de valor superior ao aprovado, no valor de 413,22€.

Em resposta à AP, identifica as facturas de suporte da D……. e C………., com explicação dos custos incorridos, o que permitiu concluir pela razoabilidade dos custos estando assegurada a pista de controlo da despesa. No entanto, verificou-se um pagamento efectuado superior ao aprovado, em 413,22€ o que se exclui.

4. Mais se refere que por ter sido incluído um montante não elegível superior a 3% da despesa apresentada, há lugar à aplicação da redução prevista no nº1, do artigo 30º, do Regulamento [EU] nº65/2011, da Comissão, de 27 de Janeiro, no valor de 33.507,73€, no 1º PP.

5. Com efeito, e no que se refere à despesa não elegível, no valor de 35.143,65€.em causa está a ausência de pista de controlo da despesa - cuja necessidade de ser assegurada se encontra prevista no artigo 33º do Regulamento nº65/2011, da Comissão de 27/01 - dada a impossibilidade, quer de confirmação da existência de meios para a realização dos serviços facturados, quer de comprovação da execução da despesa [por subcontratação ou através de recursos do fornecedor constante do pedido de pagamento], quer ainda por ausência de correspondência entre as entidades a quem são emitidas as facturas de subcontratação e os fornecedores constantes do pedido de pagamento, a que acresce a incoerência de datas.

6. Por conseguinte, a falta de idoneidade dos documentos de suporte, não permite a validação destas despesas, já que não há conciliação entre as facturas do projecto e a execução da despesa.

7. Pelo que, com referência ao montante de despesa não elegível, referimos que os argumentos apresentados, não permitem alterar as conclusões comunicadas e sanar a Irregularidade detectada, que conduziu à adequação da despesa, no 1º PP, de 114.222,70€ para 79.079,05€, e consequente adequação de subsídio de 85.985,35€ para 29.755,51€.

8. Nesta conformidade, o projecto foi reanalisado, em resultado da acção de controlo administrativo, realizada em 07.06.2016, o que conduz à devolução do montante indevidamente recebido a título de Subsidio ao Investimento.

9. Importa, ainda, referir que a Cláusula B.1. do Contrato, determina a obrigatoriedade aplicar integralmente o apoio para os fins que foi concedido, cumprindo pontualmente os compromissos e as obrigações previstas no contrato, no regulamento específico e na demais legislação aplicável, podendo ler-se na Cláusula B.3. a obrigatoriedade de manter integralmente os requisitos de concessão do apoio, dispondo, ainda, a Cláusula C.1., que o IFAP, a Autoridade de Gestão e as demais competentes entidades nacionais e comunitárias podem, a lodo o tempo e pela forma que tiverem por conveniente, fiscalizar a execução do projecto, a efectiva aplicação dos apoios, a manutenção dos requisitos de concessão, assim como o respeito dos compromissos assumidos. Nos termos da Cláusula I.1., todos os pagamentos efectuados pelo IFAP, são realizados sob a condição da sua elegibilidade.

10. Face ao exposto, determina-se a alteração do contrato de financiamento nº02009021/0 e a devolução do valor de 56.229,86€, recebido a título de Subsidio ao Investimento, face às conclusões da acção de controlo administrativo, realizada em 07.06.2016.

11. Assim, e para efeitos de reposição voluntária do montante de 56.229,86 €, fica pelo presente notificada, essa Associação, de que a mesma poderá ser efectuada utilizando uma das modalidades abaixo indicadas, no prazo de trinta dias a contar da data da recepção do ofício.

12. Findo o prazo referido no parágrafo anterior, e caso não se verifique a restituição voluntária da quantia referida, será o montante em divida compensado nos termos legais, com créditos que venham a ser-lhe atribuídos, seguindo-se na falta ou insuficiência destes, a instauração do processo de execução fiscal, com vista à cobrança coerciva do valor em divida, no qual serão pedidos para além do capital, os juros de mora vencidos e vincendos até efectivo e integral reembolso.

[…]» - documento nº3 junto com o requerimento inicial];

9- Para além da decisão referida no ponto que antecede, o Presidente do Conselho Directivo do IFAP, através de quinze decisões autónomas, datadas de 04.05.2016, determinou a alteração de quinze outros contratos de financiamento celebrados com a requerente, e a devolução do valor total de 2.063.266,31€, correspondente aos montantes atribuídos à requerente nas operações constantes dos documentos 6 a 20 juntos com o requerimento inicial, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos;

10- A requerente impugnou judicialmente e intentou processos cautelares de suspensão de eficácia das decisões referidas no ponto anterior [facto 123º do requerimento inicial não impugnado];

11- Em consequência das decisões referidas no ponto anterior, o IFAP, I.P., suspendeu os pagamentos das operações contratualizadas com a requerente [facto não impugnado; declarações de parte];

12- Desde 2015 que a requerente não recebe quaisquer verbas do IFAP, I.P. [declarações de parte];

13- O valor do subsídio atribuído e pago à requerente relativo à operação constante do ponto 3 supra foi integralmente aplicado no pagamento dos trabalhos e fornecimentos relativos à dita operação [facto não impugnado; declarações de parte];

14- No ano de 2017, a requerente registou um prejuízo de 579.202,72€ e prejuízos acumulados de 3.577.408,07€ e proveitos nulos [documentos nºs 21, 23 e 24 junto com o requerimento inicial];

15- No ano de 2017, a requerente registou dívidas no valor global de 3.576.58I,30€ e um resultado financeiro negativo de 3.571.793,79€ [documento nº22, «Balanço Geral» do ano de 2017, junto com o requerimento inicial];

16- A requerente não é possuidora ou proprietárias de qualquer património [documento nº25 junto com o requerimento inicial];

17- Em 09.08.20I8, o extracto da conta da requerente na Caixa Geral de Depósitos apresentava saldo disponível no montante de 1.040,60€ [documento nº26 junto com o requerimento inicial];

18- A presente providência cautelar foi apresentada em juízo neste Tribunal Administrativo em 23.08.2018 [folha 1 da paginação electrónica].

III. De Direito

1. A ASFOALA requereu em juízo a suspensão de eficácia da decisão do Presidente do Conselho Directivo do IFAP - ponto 8 do provado - que determinou a alteração do contrato de financiamento - 02009021/0 - que com ela tinha celebrado, bem como a devolução do valor de 56.229,86€ que havia recebido «a título de subsídio de investimento».

Para o efeito, fundamentou o requisito do fumus boni juris na imputação ao acto suspendendo de várias ilegalidades, entre as quais a de preterição de audiência prévia e a de prescrição do procedimento - foi invocada, ainda, «falta de fundamentação», «erro sobre os pressupostos», e «violação do artigo 30º, nº1, do Regulamento [EU] nº65/2011.

A 1ª instância julgou procedente o pedido cautelar, sendo que para tal efeito, e ao nível do fumus boni juris, apenas apreciou e julgou provável que a pretensão formulada na acção principal «venha a ser julgada procedente com fundamento em preterição de audiência prévia».

A 2ª instância concedeu provimento à apelação interposta pelo IFAP, e revogou o julgamento realizado na sentença sobre a «provável ocorrência de preterição de audiência prévia». E, sobre o requisito do fumus boni juris, mais não disse.

A ASFOALA, nesta revista, defende que o tribunal de apelação, na sequência da revogação do julgamento feito pelo TAF sobre a preterição de audiência prévia, deveria, por imposição do artigo 149º nº2 do CPTA, ter conhecido das restantes ilegalidades assacadas ao acto suspendendo em sede de fumus boni juris.

Mesmo o IFAP, nas suas contra-alegações, entende que, a ser aplicado o artigo 149º nº2 do CPTA, se verificará «omissão de pronúncia» - artigo 615º, nº1, alínea d), do CPC, ex vi 1º do CPTA.

É este alegado erro de julgamento de direito que importa agora conhecer, e, da sua eventual procedência, retirar as devidas consequências legais.

2. O artigo 149º do CPTA trata dos «poderes do tribunal de apelação», e diz, no nº2, que «Se o tribunal recorrido tiver julgado do mérito da causa, mas deixado de conhecer de certas questões designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, o tribunal superior, se entender que o recurso procede e que nada obsta à apreciação daquelas questões, conhece delas no mesmo acórdão em que revoga a decisão recorrida».

Nada na lei nos permite «concluir» que esta norma não seja aplicável ao recurso de apelação interposto de sentença proferida em processo cautelar.

Assim, porque no caso se verifica - integralmente - a hipótese do nº2 do artigo 149º do CPTA, devia o TCAS ter conhecido das demais ilegalidades imputadas ao acto suspendendo a título de fumus boni juris. Ao não o fazer, o seu acórdão incorreu em omissão de pronúncia sancionada com a nulidade prevista no artigo 615º nº1, alínea d), do CPC - ex vi artigo 1º do CPTA.

Só que - actualmente - a consequência desta nulidade, e porque nos encontramos no âmbito de um recurso de revista de decisão de recusa de providência cautelar, não é a de envio dos autos ao tribunal a quo para conhecimento da questão ou questões que foram omitidas, mas antes a realização desse julgamento por este tribunal de revista.

Efectivamente, prescreve o actual nº5, do artigo 150º, do CPTA, que «Na revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme o acórdão recorrido, substitui-o mediante decisão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias».

É o que passaremos a fazer.

3. Além da alegada probabilidade de ocorrência de preterição de audiência prévia - definitivamente julgada pelo TCAS - a requerente cautelar invocou também, para além do mais, a «prescrição do procedimento» para recuperação das quantias objecto do acto suspendendo.

Ora, em análise perfunctória, própria do processo cautelar, resulta provável que «a pretensão formulada na acção principal venha a ser julgada procedente» com fundamento no julgamento de procedência da prescrição do procedimento para recuperação das quantias objecto do acto suspendendo.

É que, como resulta da análise da acção principal de que este processo cautelar é instrumental - feita via «SITAF» [nº343/18.7BECTB] -, o acto aí impugnado - aqui suspendendo - foi anulado por sentença de 24.06.2019 pelo TAF de Castelo Branco.

Nessa sentença, ainda não transitada em julgado - o IFAP apelou para o TCAS -, foi dito e decidido o seguinte:

«… Dos factos provados […] resulta que à autora é apontada a violação da mesma disposição de direito europeu, por recebimento indevido, noutras operações, de pagamentos de subsídios sem que estivesse mantida a pista de controlo da despesa. As últimas dessas irregularidades deveriam ter-se como praticadas em 30.11.2015, data em que foram deferidos os pedidos de pagamento apresentados nas operações a que se referem aqueles factos provados nºs 14, 15 e 16.

Contudo, como decorre do decidido no acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 11 de Junho de 2015 - Pfeifer & Langen, C-52/14, EU:C2015:381, nº52 - não podem constituir uma irregularidade repetida na acepção do artigo 3º nº1, 2º parágrafo, do Regulamento nº2988/95, irregularidades separadas por período superior ao prazo de prescrição de quatro anos previsto no 1º parágrafo desse mesmo número.

Assim, a eventual irregularidade deveria ter-se por consumada no referido dia 22.03.2011.

Iniciada a contagem do prazo de prescrição desde o dia seguinte a este, teria terminado a sua contagem às 24H00 do dia 22.03.2015, sem que tivesse sido interrompido por qualquer facto interruptivo. Concretamente, a notificação para efeitos de audiência de interessados relativa ao projecto de decisão de recuperação - único evento com potencial interruptivo alegado pelo réu - só veio a ocorrer cerca de dois anos depois do termo do prazo de prescrição, no dia 09.02.2017 - facto provado nº12 - e a notificação da decisão de recuperação no dia 24.05.2018 - facto provado nº13.

À prescrição não obstaria a eventual natureza plurianual da operação em causa, dado que, mesmo admitindo-se que a eventual irregularidade em causa fosse subsumível no regime previsto no segundo período do 2º parágrafo do artigo 3º, nº1, do Regulamento [CE, Euratom] nº2988/95, a extensão do prazo de recuperação por esta disposição proporcionada só iria até às 24H00 do dia 21.12.2015, ou seja, até 4 anos contados da data do termo da operação acordada nos nºs 2 e 3 da cláusula 4º do contrato, de acordo com o facto provado nº7.

Nestes termos, declaro a prescrição do procedimento para recuperação das quantias objecto da decisão impugnada, o que implica a anulação desta, nos termos do disposto no nº1 do artigo 163º do CPA.

Fica prejudicado o conhecimento das demais questões enunciadas. […]

Nestes termos:

1) Anulo a decisão do Presidente do Conselho Directivo do IFAP, notificado à autora através do ofício 004224/2018 DAI-UREC, de 23.05.2018, que determinou a modificação do contrato de financiamento nº02009021/0, referente ao pedido de apoio na operação nº020000018555, designada por Área Agrupada de Andreu, e lhe ordenou a devolução do valor de 56.229,86€, recebido pela autora a título de subsídio de investimento.

[…] Após trânsito, remeta certidão da presente decisão ao TCAS, dirigida ao processo cautelar nº342/18.9BECTB […]».

Confrontados com esta decisão tomada na acção principal, não podemos deixar de considerar - ao menos a «título perfunctório» - ser bem provável o julgamento de procedência da pretensão formulada no processo principal, com fundamento na prescrição do respectivo procedimento, e preenchendo-se, assim, o requisito do fumus boni juris.

4. Quanto ao mais, isto é, ao periculum in mora [1ª parte do nº1, do artigo 120º, do CPTA] e à ponderação de interesses [nº2 do artigo 120º do CPTA], questões que foram «consideradas prejudicadas» pelo acórdão recorrido, não poderemos deixar de considerar, no tocante à primeira, que, tendo em conta os factos provados nos pontos 12 a 17, a eventual devolução dos valores constantes do acto suspendendo potenciará a grave situação em que já se encontra a requerente, podendo até conduzir à sua insolvência, o que consubstancia «fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação».

No que diz respeito à segunda, alega o IFAP que, se na qualidade de organismo pagador do FEADER, não diligenciar pela «recuperação das quantias tidas como indevidamente recebidas pelos beneficiários», a Comissão Europeia, no âmbito do procedimento de «apuramento de conformidade» pode - nos termos dos artigos 30º a 33º do Regulamento 1290/2005 - vir a excluir do financiamento comunitário os montantes a recuperar.

Acontece, porém, que perante o quadro normativo que é invocado, o prejuízo que o IFAP alega como advindo da concessão da providência cautelar se situa no campo das hipóteses, enquanto os prejuízos alegados pela requerente cautelar, «prováveis e de difícil reparação» em caso de denegação da suspensão do acto, devem ser protegidos, prevalecendo sobre os eventuais prejuízos que poderão advir para o interesse público.

Assim, e verificados que estão todos os indispensáveis pressupostos, deverá ser suspensa na sua eficácia a decisão final do Presidente do Conselho Directivo do IFAP, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº02009021/0, referente ao pedido de apoio na operação nº020000018555 - designada por «Área Agrupada do Andreu» - e a devolução do valor de 56.229,86€, recebido a título de subsídio de investimento.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos conceder provimento à revista, revogar o acórdão recorrido e suspender a eficácia da «decisão final do Presidente do Conselho Directivo do IFAP, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº02009021/0 - referente ao pedido de apoio na operação nº020000018555, designada por Área Agrupada do Andreu - e a devolução do valor de 56.229,86€, recebido a título de subsídio de investimento».

Custas pelo recorrido, neste recurso e nas instâncias.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2019 - José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Jorge Artur Madeira dos Santos.

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I. Relatório

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