73/12.3PDMAI.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A prova testemunhal e por confissão só pode, em princípio, incidir e relevar sobre factos que, sendo do conhecimento directo dos depoentes, sejam juridicamente relevantes para aferir da existência dos elementos do crime, da punibilidade do agente e do seu grau de culpabilidade.

II- Conhecimento directo de um facto só se verifica em relação a factos que foram apreendidos através da percepção sensorial.

III- No crime de condução em estado de embriaguez a confissão do arguido só releva relativamente às quantidades, qualidades e circunstâncias em que o agente ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que pode ter ciência directa.

IV- Porque a taxa de alcoolemia atribuída ao arguido resultou, não de um concreto e preciso conhecimento do arguido, mas de um exame feito por máquina que acusou um dado resultado, a confissão não pode abranger o resultado do exame.

V- A verificação periódica dos alcoolímetros é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.

Proc. Nº 73/12.3PDMAI.P1

1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia

Acordam, em Conferência, as Juízas desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

No processo sumário com o número supra referido, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia, o arguido B… foi julgado e condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artº 292º, nº 1, e 69º, nº 1, alínea a) ambos do Código Penal, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 5, 00 €, num total de 300, 00 € (trezentos euros) e na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos com motor pelo período de 3 (três) meses.

Inconformado com o decidido interpôs o arguido o presente recurso, formulando as conclusões que a seguir integralmente se transcrevem e que balizam e limitam o âmbito e objecto do mesmo (Transcrição integral):

a) O Tribunal a quo, considerou que o recorrente fez uma confissão integral e sem reservas, pelo que, deu como provado todos os factos constantes da acusação e dispensou a prática de qualquer outra prova acerca dos mesmos bem como a apreciação de qualquer outra prova existente acerca desses factos.

b) O tribunal a quo, formou a sua convicção, exclusivamente na confissão do recorrente, que considerou ter sido efectuada de forma livre, espontânea, integral e sem reservas.

c) O recorrente considera que tal confissão não pode ser considerada como integral, porquanto, o mesmo não podia nem pode – confessar o valor da taxa de alcoolemia de que eventualmente era detentor.

d) No caso sub iudice, e se atentarmos ao que foi dito pelo recorrente em audiência de julgamento, este terá confessado que no dia 12 de Março de 2012, cerca das 2 h e 45 min, conduzia o veículo ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-..-UO, na …, na área da Comarca da Maia, tendo, nessas condições de tempo e lugar, sido sujeito a teste de alcoolémia, no âmbito de uma operação policial, tendo o aparelho no qual fez o teste acusado uma taxa de álcool no sangue de 1.33 g/l.

e) Mas se essa taxa de alcoolemia era ou não verdadeira, se era exacta, o recorrente não pode confessar, porque a determinação da concreta TAS de que eventualmente era portador, ultrapassa as capacidades cognitivas do recorrente, como é próprio do ser humano.

f) A determinação da concreta TAS, só é alcançável, através do exame realizado por meio de aparelho próprio para esse efeito, de nada valendo nessa matéria a confissão do arguido, aqui recorrente.

g) O recorrente, refere até, em audiência de julgamento, que ingeriu apenas duas cervejas e um whisky, que tal ingestão ocorreu, respectivamente, durante e logo após o jantar, muito tempo antes de ter iniciado a condução e ainda com maior antecedência sobre a hora em que fez o teste de alcoolémica (2:45 horas), Que não se afigurou na sua mente que, mediante a ingestão destas bebidas alcoólicas, e nesta quantidade viesse a apresentar uma taxa de alcoolemia superior ao mínimo legal, caso em que não as teria ingerido.

h) Até porque, após a sua ingestão, se sentiu completamente capacitado para o exercício da condução e não sentiu qualquer diminuição ou alteração das suas capacidades físicas e mentais, caso em que se teria abstido de conduzir.

i) Posto isto, o recorrente também não confessou que ao agir dessa forma colocava em perigo a segurança das comunicações e que estava a conduzir um veículo na via pública em estado de embriaguez.

j) Não estando confessados estes factos estes factos pelo recorrente, nem sendo confessável a concreta TAS, o Tribunal a quo, podia e devia ter procurado prova-los por qualquer outro meio que fosse adequado a produzir tal prova, n.º 4 do art.º 344 do C.P.P., o que não aconteceu.

k) Desta forma, não podia o Tribunal a quo, ter dado como provado que o recorrente possuía, em 12 de Março de 2012 pelas 2 horas e 45 min, uma taxa de alcoolemia de 1, 33 g/l, bem como que o recorrente, ao agir dessa forma, ou seja, ingerindo tais bebidas alcoólicas, colocava em perigo a segurança das comunicações e que estava a conduzir um veículo na via pública em estado de embriaguez.

l) Tal prova só podia ser feita pelo talão expelido pelo alcoolímetro aquando da realização do teste de alcoolémia.

m) O mesmo é dizer que, quanto a estes factos, o tribunal a quo, deveria ter fundamentado a sua convicção no supra referido talão, in casu, o talão n.º 2005, expelido pelo aparelho de marca Drager, modelo 7110 MKII P, n.º de série ARMA – OOO5.

n) Contudo, e sem prescindir, o recorrente considera que, ainda que o tribunal tivesse tido em conta o supra referido talão de prova da sua taxa de alcoolemia e de que este, consequentemente, ao agir dessa forma, ou seja, tendo ingerido bebidas alcoólicas, colocava em perigo a segurança das comunicações e que estava a conduzir um veículo na via pública em estado de embriaguez, nunca poderia dar como provado tais factos.

o) Isto porque, na opinião do recorrente, o referido talão não cumpre com a legislação que lhe é aplicável, nomeadamente os art.º 7 e 9.º n.º 2 da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro e art.º 14, n.º 1 e 2 da lei n.º 18/2007.

p) O talão constante destes autos não tem em si inscrita qualquer data de verificação metrológica, pelo que não é possível – ainda que se afirme - demonstrar que o aparelho estava legalmente apto a executar uma medicação de taxa de álcool no sangue, vulgo, demonstrar que estava calibrado.

q) Também não se verificou estar cumprido o disposto no art.º 3 da Portaria 1556/2007 de 10 de Dezembro.

Em suma, não há qualquer prova de que o recorrente, no dia 12 de Março, na …, pelas 2 horas e 45 minutos conduzia o veículo ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-..-UO, com álcool no sangue, muito menos que a taxa de álcool no sangue era de 1.33 g/l.

Não estando assim preenchido o tipo legal de crime a que se reporta a sentença condenatória, o do n.º 1 do art.º 292 do C.P

r) Todavia, ainda que assim se não considere, o que não se acolhe, o Tribunal a quo, sempre deveria ter tidos em conta os valores de erro máximo admissível a que estes aparelhos se encontram sujeitos, uma vez que, tais valores de erro máximo admissível devem ser tido em conta não só aquando da aprovação do modelo, da primeira verificação, de verificação periódica ou de verificação extraordinária mas também do seu uso.

Tudo, o que até agora de concluiu, por aplicação do principio in dubio por reo.

r) Ainda que, não se acolha nada do que foi exposto, no que não se concebe, e apenas por mera hipótese se admite, sempre se deve ter em conta que a medida da pena aplicada ao recorrente, no que diz respeito ao número de dias de multa, se revela adequada.

s) O recorrente nunca pretendeu conduzir com um teor de álcool no sangue superior ao mínimo legalmente permitido, não agiu portanto com culpa.

t) Motivo pelo qual, e atendendo aos demais critérios estabelecidos n.º 1 do art.º 71 do C.P. a pena de multa, a ser-lhe eventualmente aplicada, deve, quanto ao número de dias aproximar-se mais do número mínimo que a lei prevê (art.º 47, n.º 1) e não situar-se a meio do intervalo legalmente previsto, art.º 292, n.º 1, in fine do CP.

O Ministério Público apresentou resposta à motivação do recorrente sustentando que não deve ser concedido provimento ao recurso e que a sentença recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos.

O recurso foi admitido.

Nesta Relação o Ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Na sentença recorrida, são os seguintes os factos considerados provados:

- No dia 12 de Março de 2012, pelas 02:45, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros, com a matrícula ..-..-UO, na …, área desta comarca, tendo sido sujeito ao teste de alcoolemia no equipamento “DRAGER”, no âmbito de uma operação policial, tendo acusado uma taxa de álcool de 1,33 gramas por cada litro de sangue, conforme ficha junta.

- Ao conduzir o veículo nas circunstâncias de tempo e lugar supra descritas e arguido agiu de vontade livre e consciente, sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas, e mesmo assim não se absteve de o fazer.

- Sabia que ao agir dessa forma colocava em perigo a segurança das comunicações, que estava a conduzir veículo na via pública em estado de embriaguez e que era proibida e punida por lei criminal.

Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação.

Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objecto do recurso, importa decidir as seguintes questões:

As questões suscitadas neste recurso são:

- valor da confissão do arguido relativamente ao concreto teor de álcool no sangue;

- o talão de fls. 7 não cumpre a legislação aplicável;

- a correcção da taxa de álcool no sangue por dedução da margem de erro máximo admissível (EMA)

- a medida da pena de multa.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[ Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada]. [Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/952].

Comecemos pela abordagem da primeira questão: Do valor da confissão do arguido relativamente ao concreto teor de álcool no sangue.

Do art. 344º Código de Processo Penal no seu conjunto resulta que a prova por confissão no processo penal não está subtraída à regra geral prevista no art. 127º do mesmo diploma, ou seja, «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.» Esta conclusão retira-se desde logo, do nº 3 al. b) do art. 344º do Código de Processo Penal, que prevê que o valor probatório da confissão seja apreciado livremente pelo tribunal, em conjunto com os demais meios de prova produzidos, sempre que: «O tribunal, em sua convicção, suspeitar do carácter livre da confissão, nomeadamente por dúvidas sobre a imputabilidade plena do arguido ou da veracidade dos factos confessados;» nos termos do nº 4 do mesmo preceito que dispõe: «Verificando-se a confissão integral e sem reservas nos casos do número anterior ou a confissão parcial ou com reservas, o tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, produção da prova.»

Assim, e em conclusão, citamos Marques Ferreira, em Meios de Prova, trabalho publicado pelo Centro de Estudos Judiciários, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, pág. 251: «Como nota final queremos fazer ressaltar a ideia de que o valor probatório da confissão se deverá considerar sempre livremente apreciável pelo tribunal pois mesmo nos casos em que esta assume força probatória pleníssima com a consequente dispensa de produção de outra prova, tal apenas sucede num momento posterior ao funcionamento do princípio da livre apreciação da confissão para, determinar se a mesma reveste ou não as características de “integral, sem reservas e coerente”.»

Por outro lado, o art. 140 nº 2 do CPP torna aplicável às declarações do arguido o disposto no art. 128 do mesmo diploma, que prevê no seu nº1: «A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova.»

Resulta destas normas que a prova testemunhal e por confissão só pode incidir e relevar sobre factos que sendo do conhecimento directo dos depoentes, sejam juridicamente relevantes para aferir da existência dos elementos do crime, da punibilidade do agente e do seu grau de culpabilidade.

Ora, conhecimento directo de um facto só se verifica em relação a factos que foram apreendidos através de percepção sensorial, isto é através da visão ou audição. Porém, o tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado condução de veículo em estado de embriaguez, prevê no tipo legal, art. 292º do Código Penal, a condução em via pública ou equiparada de veículo, com ou sem motor, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior 1,2 g/l.

Ora, tal elemento implica a efectivação de uma medição metrológica por recurso a instrumentos tecnológicos ou através de análise ao sangue, e tal medição entra em linha de conta com variáveis como sejam a massa corporal do indivíduo e a circunstância de ter ou não ingerido outras substâncias designadamente alimentos sólidos.

Perante o que ficou dito temos de concluir que a relevância da confissão do arguido se limita às quantidades, qualidades e circunstâncias em que ingeriu bebidas alcoólicas, que são os únicos factos de que ele pode ter ciência directa.

Ou seja, a concreta taxa de alcoolemia atribuída ao arguido resultou não de um concreto e preciso conhecimento do arguido, mas de um exame feito por uma máquina que acusou um dado resultado, donde a confissão do arguido apenas pode abranger o resultado do exame, (isto é que o aparelho acusara aquela taxa) e não que essa era a taxa de alcoolemia com que conduzia (não percepcionável directa e pessoalmente, em termos quantitativos pelo arguido, que apenas sabe do estado ou da ingestão de bebida alcoólicas).

Ora in casu, a confissão do arguido não pode abranger a concreta taxa porque é determinável por exame do aparelho (alcoolímetro), facto do conhecimento do juiz (e de qualquer pessoa como facto notório, e único meio de controle).

Aplicando a situação ao caso dos autos temos que o arguido confessou os factos, constando do auto de detenção (e talão de fls. 7) que o exame de álcool teste acusou a taxa positiva de 1,33 g/l, o tribunal considerou provado que o arguido conduzia com essa taxa de álcool.

E tal adveio do resultado do exame teste de álcool. O meio / modo de obtenção de prova no que a este crime respeita não pode ser outro senão o da medição por aparelhos, tanto mais que a prova da concreta taxa de álcool no sangue, só pode, nos termos legais, ser feita através de teste no ar expirado ou por meio de análise ao sangue – artº 152º e ss C.E. - donde a confissão não pode ter valor absoluto.

Na sentença recorrida e “por a confissão dos factos constantes da acusação ter sido efectuada pelo arguido … (sendo que o talão de fls. 7 corporiza o facto constante da acusação – valor da TAS – e nela é referido (1º facto da acusação)), dispensou-se a produção de prova relativa aos factos constantes da acusação, os quais foram considerados provados. Pelo que tal talão foi, necessariamente, considerado pelo tribunal a quo.

Aqui chegados importa atentar na alegação do recorrente no sentido de que a talão não cumpre com a legislação em vigor que lhe é aplicável.

De acordo com o exame efectuado, conforme resulta do auto de notícia e do talão junto a fls. 7, o arguido acusou uma taxa de 1,33g/l em análise quantitativa. No exame de pesquisa de álcool no ar expirado efectuado nos autos foi utilizado o aparelho da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK III P.

Conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR III Série, n.º 223, de 25-9-1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK, fabricado por DragerWerk AG, requerido por Tecniquitel - Sociedade de Equipamentos Técnicos, Lda, a que foi atribuído o n.º 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República. A Direcção Geral de Viação aprovou esse modelo por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 6.8.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: Despacho n.º 8036/2003, de 7 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º8, de 28.04.2003; Despacho n.º 12.594/2007, de 16 de Março, proferido ao abrigo do disposto no n.º5 do art. 5.° do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 118, de 21 de Junho de 2007; Despacho DGV n.º 20/2007, também de 16 de Março, não publicado no DR. Nos termos do art.º5º n.º5 do DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, cabia à Direcção Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n. ° 4 do art. 170.° do Código da Estrada, aprovação que devia ser precedida, quando tal fosse legalmente exigível, pela aprovação do modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico.

A utilização do alcoolímetro do modelo em causa, da marca DRAGER, ou seja, o modelo Alcotest 7110 MKIII P, fabricado por Drager Safety AG & CO, foi de novo aprovado pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de TECNIQUITEL - Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.a, como consta do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril de 2007, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, correspondendo-lhe agora o n.º 211.06.07.3.06. Saliente-se que a letra P é um dos símbolos de aprovação do modelo (cf. Ponto III - n.º7 do Regulamento do Controlo Metrológico), que integra os dois últimos dígitos do ano de aprovação e um número característico a estabelecer pelo IPQ para as aprovações nacionais.

E, como vimos, a aprovação do modelo pressupõe e tem como consequência a competente verificação metrológica.

O Regime Legal do Controlo Metrológico dos Métodos e Instrumentos de Medição encontra-se estabelecido no Dec.-Lei n.º 291/90, de 20/Set. [DR I, n.º 218], o qual visa estabelecer o quadro legal de referência que permite garantir o rigor das medições efectuadas com os instrumentos de medição, assegurando a fiabilidade desses mesmos instrumentos.

Para o efeito logo no seu artigo 1.º, n.º 3 se enunciam as operações desse controlo, as quais consistem na aprovação do modelo [a)] e nas subsequentes verificações das suas qualidades metrológicas [b), c) e d)], comportando estas três modalidades, a saber: a primeira [art. 3.º], a periódica [art. 4.º] e a extraordinária [art. 5.º].

Assim, a aprovação do modelo consiste no “acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria” [2.º, n.º 1], que tem uma validade de 10 anos, sujeita a renovação [2.º, n.º 2].

Por sua vez a verificação consiste “no conjunto de operações destinadas a constatar a qualidade metrológica dos instrumentos de medição” [3.º, n.º 1] ou então se mantêm essa “qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo” [4.º n.º 1].

No caso de se tratar de verificação periódica e regulando o período de validade desse exame estabeleceu-se no artigo 4.º, n.º 5 o comando legal de que “A verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário”. Entretanto e fora deste regime jurídico geral de controlo metrológico, surgiu um regime específico, com o Dec.-Lei n.º 192/2006, de 26/Set. [DR I, n.º 186], mas que não se aplica aos alcoolímetros.

No que concerne a estes e na sequência da Lei n.º 18/2007, de 17/Maio [DR I, n.º 95], que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob a Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, enunciou-se, no seu artigo 14.º, que a aprovação dos analisadores cabe, por despacho, ao presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária [n.º 1 e 3], muito embora sujeitos a prévia homologação do Instituto de Português de Qualidade (IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológicos dos Alcoolímetros [n.º 2].

Convém precisar, para afastar quaisquer nuvens interpretativas, que o referido Regulamento de Fiscalização [Lei n.º 18/2007], apenas estabeleceu um comando legal quanto à aprovação dos analisadores, não tendo enunciado qualquer dispositivo a propósito da qualidade metrológica de tais instrumentos.

Ora o mencionado Regulamento do Controlo Metrológicos dos Alcoolímetros foi aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, de 10/Dez. [DR I, n.º 237].

Este Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, como consta expressamente do mesmo, foi aprovado pelo Governo, “Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 1.º e no artigo 15.º do Decreto -Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, conjugado com o disposto no n.º 1.2 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico anexo à Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro”.

Na Portaria 1556/2007 o momento temporal das verificações metrológicas ordinárias, que comporta a primeira e as verificações periódicas encontra-se regulado no seu artigo 7.º, distinguindo-se esses dois momentos, pois enquanto no seu n.º 1 se reporta à inicial, no n.º 2 alude-se às subsequentes [n.º 2] – o n.º 3 refere-se às operações de verificação extraordinária.

No que concerne às verificações ordinárias subsequentes à primeira verificação estipula-se naquele artigo 7.º, n.º 2 que “A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação do modelo”.

Desde já será de referir que este segmento normativo não tem nada de inovador, pois limita-se a transcrever o que já constava, nos mesmíssimos e precisos termos, nas portarias antecedentes a que já fizemos referência ou seja a Portaria n.º 110/91, de 06/Fev. (n.º 11) e na Portaria n.º 748/94 (n.º 11).

Por sua a vez, a expressão “anual” tinha e continua a ter o significado comum daquilo que se faz, celebra, acontece ou realiza em cada ano ou num período de cada ano, ou, ainda, todos os anos.

Assim e como se pode constatar do citado artigo 7.º, n.º 2 o mesmo não regula a validade do uso dos alcoolímetros mas apenas e tão só o momento temporal em que se devem realizar as verificações metrológicas periódicas.

A única referência que é feita à validade da verificação dos alcoolímetros diz apenas e tão só respeito à verificação extraordinária, no referido artigo 7.º, n.º 3 e nos seguintes termos: “A verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade”.

Assim, e de acordo com o comando legal ínsito no artigo 4.º, n.º 5 do citado Dec.-Lei n.º 291/90, de 20/Set., a verificação periódica dos alcoolímetros é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização – em sentido semelhante vejam-se os Acórdãos desta Relação do Porto de 2011/Abr./06, 2011/Mai./25 e 2011/Jun./08, in WWW.dgsi.pt.

Ou seja, o que a lei estabelece no art.º 7.º, n.º 3 da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro é que os alcoolímetros terão que ser sujeitos a verificação periódica uma vez em cada ano, sendo que nos termos do art.º 4.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro essa verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização.

No caso dos autos a atestação do aparelho consta de elementos ínsitos no auto de notícia e aos quais aí se alude.

Ora, uma vez que no caso dos autos se encontra certificada a verificação periódica em 03/02/2012, duvidas inexistem quanto à regularidade e fiabilidade do alcoolímetro utilizado.

Pelo que, não assiste razão ao recorrente.

Argumenta ainda o mesmo que deveria ter sido aplicado no caso concreto a margem de erro admissível.

Se bem que a questão da dedução da EMA (erro máximo admissível) já tenha gerado grande divisão na jurisprudência das nossas Relações, a esmagadora maioria da mesma tem-se inclinado no sentido negativo quanto à questão do desconto casuístico do valor do erro máximo admissível.

Ora, corroborando este entendimento e aduzindo novos e, a nosso ver, mais fortes argumentos a favor desse entendimento, foi proferido pelo Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça o Douto Acórdão de 27-10-2010, publicado na Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do STJ, Volume III, págs. 243 a 248, cujo conteúdo foi sintetizado no seguinte sumário: «Os erros máximos admissíveis apenas são considerados no momento técnico da aferição do alcoolímetro, não devendo esses mesmos valores ser dedutíveis nas taxas de alcoolemia no sangue reveladas pelos talões desses mesmos aparelhos de medição por meio de teste no ar aspirado».

Esta decisão do nosso mais alto Tribunal mais veio cimentar a ideia que perfilhamos, pelo que, pela síntese dos argumentos no mesmo expendidos, para os quais, por economia, se remete, decide-se que não merece provimento a alteração da matéria de facto que pretende o recorrente, pelo que, tem que negar-se provimento ao recurso do arguido quanto a esta vertente.

Defendeu também o recorrente que o tribunal a quo devia ter aplicado o princípio in dubio pro reo.

Face ao que supra ficou dito inexistiam razões para que o tribunal a quo tivesse dúvidas sobre a veracidade dos factos confessados pelo arguido, que conforme resulta da acta confessou integralmente os factos sem reservas, o que em conformidade com o que dispõe o artº 344º, nº 2, al. a) do Código de Processo Penal implica “Renúncia à produção da prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados”, e como tal não tinha que lançar mão do princípio in dubio pro reo.

O princípio in dubio pro reo, como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. Afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal (cfr. Figueiredo Dias Dtº Processual Penal, pág 213).

Daí que a violação deste princípio só ocorra quando resulta da decisão que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não resultando da decisão recorrida que o tribunal tenha ficado na dúvida em relação a qualquer facto dado como provado não tem fundamento invocar a violação de tal princípio.

Improcede pois nesta parte o recurso.

Passando para a questão da medida da pena, dir-se-á apenas que:

A medida concreta da pena atinge-se, avaliando o comportamento delituoso dentro do respectivo o enquadramento jurídico-penal, procurando dar a resposta punitiva adequada a medida da culpa e fazendo apelo aos princípios de prevenção geral e especial; de acordo com o art. 40º, nº. 1, do Código Penal a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade; e estipula o nº 2 que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Por sua vez, o nº 1 do art. 71º estatui que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; e o seu nº. 2 manda atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime em causa, depuserem a favor ou contra o agente, indicando algumas dessas circunstâncias nas várias alíneas.

A individualização judicial da pena de prisão emerge do princípio da culpa, domina, na sua determinação, a teoria da margem de liberdade, que funciona entre parâmetros concretos, do já adequado à culpa ao ainda adequado à culpa, sem deixar de ter em conta os fins de prevenção geral e de prevenção especial.

Considerando que a reacção criminal tem em vista proteger interesses relevantes (os bens jurídicos protegidos), conservá-los e defendê-los, a sua razão de ser resulta da necessidade de evitar que esses interesses venham a ser violados, ou voltem a sofrer violações.

Em suma, o juízo de culpa ressalta da intuição do julgador, assessorada pelas regras da experiência comum: a lei oferece uma moldura mais ou menos ampla, dentro da qual o julgador há-de fixar a pena concreta, tendo em conta conjuntamente as particularidades do crime e do seu autor, orientando-se por critérios valorativos objectivos e nunca por critérios pessoais ou emocionais; o juízo de culpa, como juízo de valor, é uma enunciação que expressa o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da validade lógica e do direito (Ac. do STJ, de 10.04.1996, Col. Jur. STJ, IV, tomo 2, pág. 168).

Não sendo a pena concreta o resultado de simples operações aritméticas – que não teriam nunca razão de ser – ela há-de resultar da ponderação de todo o circunstancialismo provado, aquilatado pela personalidade do agente e sufragando as regras gerais de punição e os princípios delas emergentes.

Assim, há que atender o dolo (directo) com que o arguido actuou e a ilicitude dos factos, atenta a TAS dada como provada.

Ora, face a todo o exposto, nomeadamente o que consta do artigo 71º do Código Penal, sendo o crime pelo qual o arguido vai condenado punido com a pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias, não pode, de modo algum considerar-se excessiva a pena de sessenta dias de multa, mostrando-se a mesma ajustada e perfeitamente adequada às necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo a culpa.

Mantêm-se, pois, inalterada a medida da pena de multa, pelo que, improcede totalmente o recurso.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam as juízas da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, mantendo integralmente a decisão recorrida.

Custas pelo decaimento total no recurso pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC’s.

Porto, 07 de Novembro de 2012

Elsa de Jesus Coelho Paixão

Maria dos Prazeres Rodrigues da Silva