II– Objeto do recurso
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das partes (na presente situação da recorrente), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art.º 635º nº 4, 639º nº 1 e 662º, nº 2, do CPC), sendo que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (art.º 5º nº 3 do CPC).
No caso em apreço cabe decidir a única e seguinte questão:
A decisão proferida em 03/11/20, que admitiu o requerimento para produção de prova oferecido pela autora em 21/09/2020, com fundamento nos art.ºs 417.º e 429.º do CPC, para que as rés esclarecessem as informações pretendidas sob o n.º 2 desse documento (conforme transcrição supra), é lícito, ou não pode subsistir por violar os art.ºs 5.º, 417.º n.º 1 e 429º do CPC, e 20.º n.º 1 e n.º 4 da CRP?
III–Apreciação Jurídica
A abordagem inicial que deve ser efetuada para o início do caminho que conduzirá à decisão do recurso, assenta necessariamente no que foi decidido na audiência prévia realizada em 10/09/2020, a qual seguindo a disciplina do art.º 591.º do CPC, com a presença dos ilustres mandatários constituídos pelas partes, se deparou óbvia a necessidade de serem discutidos os temas da prova que pudessem conduzir à decisão do pleito, tendo-se em devida conta a especificidade da própria ação e em especial a base de incidência do litígio.
Dessa discussão resultou o conjunto de factos enunciados e disciplinados pela Mtm.ª juíza titular do processo, os quais e conforme facilmente se percebe, envolvem um conjunto de situações que são próprias dos procedimentos internos de cada uma das rés e fazem parte do específico método de gestão e decisão que é tomado relativamente aos clientes que aderiram aos seus serviços.
A consciencialização das partes e em especial da Sr.ª juíza em enunciar os temas da prova acima transcritos, foi a inevitabilidade dessa precisa enunciação, já que não era possível resolver o litígio sem que tais questionamentos fossem deduzidos.
Então se é assim, como resolver a questão probatória? – Teria de a deixar cingida “tout court” no princípio geral do disposto no art.º 342.º do Código Civil, sem nenhuma interseção da parte contrária, deixando-se atuar em caso de dúvida o princípio resultante do art.º 414.º do C.P.C.?
Estaria no âmbito do raciocínio realizado pelas partes e em especial da julgadora, a necessidade da convergência dos litigantes, colaborando na obtenção da “boa decisão do litígio”?
Como provar por exemplo, demonstrando-o ao tribunal, “do concreto aumento do valor dos serviços prestados por cada uma das rés aos seus clientes consumidores no período compreendido entre novembro de 2016 e agosto de 2017”; e assim sucessivamente, conforme o elenco dos temas da prova discutido com as partes e aceite por estas, ou de modo ainda mais incisivo “da primeira comunicação desse aumento por cada uma das três rés aos seus clientes consumidores: forma e conteúdo da comunicação e concretos destinatários dessa comunicação” e afinal, todas as demais questões que constituem os art.ºs 1.º a 12.º dos temas da prova.
Nesta perspetiva, compreendemos que que a autora tivesse apresentado o requerimento probatório da forma descrita, incidindo sobre a temática ante sinalizada na audiência prévia, bem como e dentro da perspetiva assinalada, o despacho de admissibilidade proferido pela Sr.ª juíza (certamente preocupada com a aquisição de elementos factuais sólidos que lhe permitissem a “boa decisão da causa”, conforme fundamentou).
Claro que também compreendemos o requerimento da recorrente, assinalando imediatamente a sua posição e alertando para as “questões e reservas” ante descritas no âmago da contestação, dando a perceber (ainda antes de ser proferida a decisão de admissibilidade do requerimento probatório apresentado pela autora) o seu desacordo em prestar as informações requeridas pela demandante, considerando que a questão não poderia ser interpretada, da forma como foi solicitada, dentro dos parâmetros legais dos art.º 417.º e 429.º do CPC.
Nas suas alegações de recurso a ré explana as suas razões de facto e de direito, tentando demonstrar sob diversas perspetivas, ser ilícito fornecer as pretendidas informações, escudando-se concretamente na previsão dos art.ºs 5.º; 417.º n.º 1 e 429.º do CPC, defendendo que tais normas “deviam ter sido aplicadas com o sentido de não permitirem a requerida prestação de informações”, acrescentando que o despacho recorrido “viola também o art.º 20.º n.º 1 e n.º 4 da Constituição da República Portuguesa”.
Como solucionar?
É apodítico que em qualquer litígio ocorre sempre uma desconformidade sobre determinada realidade, sendo ela de facto ou de direito, mas dissecando a divergência, fica sempre ostensivamente “desnudado” o interesse pessoal da parte em fazer valer a sua razão e com isso obter o ganho da causa.
Daí que os diversos caminhos para que esse ganho seja conseguido não percorrem a maior parte das vezes a “interajuda” entre os próprios litigantes, para que a verdade plausível possa ser alcançada e a evidência que daí resulte, ser imposta com naturalidade e percebida pelas partes em confronto.
Estamos ainda longe (se é que alguma vez lá chegaremos) da ideia do conhecimento defendida por Jurgen Habermas (ver designadamente “Teoria de la acción comunicativa” – tomo I – Madrid – Taurus, 1998 (citado por Sérgio Cruz Arenhart in – A Verdade e a Prova No Processo Civil – in www.abdcp.org.br); “O Ser e o Dever Ser da Prova Testemunhal” pág. 40 e 41 da autoria do relator; publicado 12/2019 in Data Venia - datavenia.pt ), onde se lê: “…a razão da verdade dos acontecimentos obtém-se dos emaranhados relacionais dos sujeitos entre si, segundo lógica argumentativa de cada um, que levará ao conhecimento plausível do facto. Todo este procedimento tende a afirmar-se no decorrer do processo como um meio captativo, reconstrutivo da lógica dos acontecimentos, capaz de gerar da interação argumentativa, a aproximação possível da verdade…
Em sede processual inclui-se neste diálogo não só a envolvência das partes, mas também a do juiz, causídicos, testemunhas e todos aqueles que de algum modo através da argumentação, possam erguer o edifício da razão onde se albergue a verdade possível.
Nesta ideia não tem lugar o egoísmo ou o desforço, mas sim a constante cooperação entre todos os sujeitos processuais, aprimorado pelo contínuo interagir que deve formar e constituir a finalidade do processo…”
Defende o recorrente nas suas alegações de recurso a respeito da amplitude do pedido de acesso aos arquivos da contraparte ínsito ao pedido de informações da autora, que “não vigora entre nós um sistema de “disclosure” próprio dos sistemas da “Commum Law”, que se carateriza, no essencial, pela faculdade, concedida à parte, de, na sequência de decisão judicial (proferida a seu pedido), analisar um ou vários grupos documentais em poder da outra parte, a fim de que, em operação de “fishing”, esta possa “pescar” e usar em juízo a informação que lhe interessa”…e seguindo com a referência a Michele Taruffo aí sinalizada “…A discovery desempenha, precisamente, a função de permitir às partes conhecer quais elementos de prova estão na posse ou sob controlo da outra parte. Por conseguinte, cada parte tem a obrigação de revelar às outras os elementos de prova que detém”.
Conhecemos a diferenciação entre a Commum Law e a Civil Law, não interessando para o caso concreto conformar o contexto histórico que germinou ambos os sistemas ou as diferenças fundamentais que os distinguem (em parte bem sinalizados pela recorrente). O positivismo jurídico que carateriza a codificação da Civil Law tendo pressupostos vincadamente diferenciadores não só da posição do juiz, mas também das próprias partes na análise e obtenção da prova, não significa de todo, que funcionem de forma estanque, sem qualquer ponto de contacto ou similitude de algumas particularidades que pontificam em ambos os sistemas.
Uma determinada fonte do direito não permanecerá necessariamente como a principal ou a única no sistema que a acolheu. Há, antes, cada vez, maior interligação.
Dependendo da sociedade e da segurança jurídica alcançada, poderá hoje dizer-se que as fontes se complementam e entrecruzam-se através duma dialética jurídica construtiva que são apanágio das sucessivas reformas da diversa codificação.
Com o devido respeito por aqueles que defendem opinião contrária, a própria evolução dos sistemas vem descaracterizando alguns dogmas que foram criados, em busca de maior efetividade na solução dos conflitos com o mínimo de decisões desiguais para casos iguais, o que nos leva a considerar que a tendência atual é de aproximação dos sistemas em busca de uma segurança jurídica mais efetiva.
Serve a reflexão que realizamos para sinalizar que na natural evolução do nosso Código de Processo Civil, em especial, a profunda reforma do CPC de 1995/96 (Decretos-Leis n.ºs 329-A/95, de 12/12, e 180/96, de 25/09, com início de vigência em 01/01/97), - que como se sabe, - com apreciação inicial muito crítica pelos sectores tradicionais da magistratura e da advocacia que viam em algumas das inovações, uma deriva perigosa no sentido da desautorização do juiz e da inversão da tradicional visão do triângulo composto pelo juiz e pelas partes (seus mandatários) -, nem por isso deixou de insuflar uma nova dinâmica nos parâmetros de obtenção e realização da prova e interação entre o juiz e as partes conforme art.ºs 264.º e seguintes, sendo de salientar a redação do n.º 4 do art.º 266.º.
O princípio da cooperação que engloba os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes (que infra será analisado mais profundamente), reflete-se de sobremaneira no n.º 4 deste preceito (que na atual reforma passou a constar no art.º 7.º n.º 4), ao tipificar “sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de faculdade ou cumprimento de ónus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo”
Não se trata aqui de qualquer operação de fishing em mar aberto e sem restrições ou margens condicionantes, mas não deixa de ser uma “certa aculturação” a uma das caraterísticas próprias da Commum Law.
Obviamente que há limitações. No entanto tudo depende do critério apreciativo do juiz, secundado pela alegação da própria parte.
Situações ocorrem (como a presente), que será até dispensável a alegação da dificuldade, tal a evidência do acontecimento “vulgo” fixação processual para efeito de produção de prova. A dificuldade surge patente na parte que pretende obter a pretendida informação e a notória dificuldade de a obter por outro meio.
Daí que o juiz, dentro do seu prudente arbítrio, tem de refletir a sua própria contingência e deferir ou indeferir dentro de um raciocínio lógico e coerente, a pretensão da parte.
Para essa decisão é sempre necessária a compreensão de o requerente não conseguir obter o documento ou informação documentada, a não ser através da anuência do magistrado a quem cabe decidir o pleito, removendo a dificuldade e deferindo, como o fez na presente situação, conforme disposto no art.º 429.º do CPC.
Salvo o devido respeito, não há aqui qualquer dessincronização entre ónus probatórios, mas antes um nítido reflexo da atual visão processual que a todos convoca, para que o litígio possa ser resolvido com verdade, sem que com isso o julgador alheie a imparcialidade e equilíbrio que terá sempre de observar na condução do pleito.
Note-se, que segundo “J. Pereira Batista in Reforma do Processo Civil – Princípios Fundamentais - 1997 – pág. 72, nota 112, ao informar “…no que respeita a esta colaboração entre o tribunal e as partes, foi, mesmo, ao longo dos trabalhos da “Reforma”, ponderada a possibilidade de se consagrar, em forma expressamente positivada, que o juiz tivesse o poder-dever de sugerir determinado tipo de condutas processuais às partes, por tais condutas, assim sugeridas, melhor poder corresponder ao adequado explanar e defesa dos respetivos posicionamentos.
Ou seja, seria atribuído ao juiz, e sem que daí resultasse sequer quebra na sua imparcialidade, um verdadeiro e próprio “poder assistencial” …, no entanto, pareceu preferível para já, em relação a estes parâmetros, consagrar uma versão mitigada do princípio, mas que afinal, em relação ao direito anteriormente vigente, representa desde logo, um avanço qualitativo apreciável e potenciador de evolução nos próprios esquemas de perspetivação e atuação futuros”
A atual reforma do CPC veio aprimorar os referidos princípios, permitindo de algum modo que o considerado “poder assistencial” já exercido no âmbito da audiência preliminar prevista no anterior art.º 508.º, fosse nítido apanágio da audiência prévia prevista do atual art.º 591.º diligência que se depara agora com maior desenvoltura e ainda mais interativa do que no pretérito.
Consequentemente, a limitação que a recorrente estabelece entre o regime da Commum Law e da Civil Law com o propósito inibidor, que é subentendido de não ser lícito obter as informações ou documentos pressupostos no despacho recorrido, surge agora quanto a nós, perfeitamente ultrapassado através do que se expôs e sem que com isso se possa considerar qualquer ofensa aos princípios processuais estabelecidos e menos ainda a perda de equidade do julgador, ao deferir como deferiu, o requerimento probatório apresentado pela autora.
A situação sob análise estabelece-se antes num parâmetro de cooperação que deve existir entre a trilogia indicada magistrado-mandatários-partes, para se obter com brevidade e eficácia a justa composição do litígio.
Ora, a justa composição do litígio, só é conseguida com a verdade factível através da prova que possa ser obtida, dentro dos parâmetros processuais que assim o consintam.
O princípio da cooperação
Na sequência do que já escrevemos e agora reportando-nos ao C.P.C. na versão vigente, o artigo 7º consagra o princípio da cooperação como pedra angular de toda a estrutura do direito processual civil, conforme já se proclamara no diploma preambular do DL n.º 329-A/95 de 12 de dezembro.
Preceitua o n.º 1 da norma referida que, na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.
O art.º 417.º alarga o âmbito objetivo da cooperação material, espraiando-o a todos os que podem colaborar “sejam ou não partes”, estabelecendo regras e cominações para os que injustificadamente, por ação ou omissão recusem essa obrigação.
Conforme se lê in TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil, 2ª edição, Lex, 1997; pág 57: “O dever de cooperação das partes está positivado no art.º 7º, enquanto princípio geral do processo civil português, encontrando a sua manifestação típica mais relevante no art.º 417º, que prescreve a cooperação das partes (e terceiros) no âmbito instrutório”
O princípio da cooperação é fundamental à dinâmica do processo e está intrinsecamente ligado ao dever de gestão processual previsto no artigo 6º, na medida em que, ao exercer os deveres de cooperação, o juiz está, no fundo, a gerir o processo, eliminando os formalismos desnecessários, facilitando e estimulando o envolvimento das partes no procedimento, e esclarecendo dúvidas quanto às questões suscitadas, por forma a garantir a justa composição do litígio, em tempo breve e de modo eficaz.
O dever de as partes colaborarem entre si em todas as situações de interceção justificante, devidamente aferida e ponderada pelo juiz, é naturalmente independente da repartição do ónus da prova, vinculando a parte, independentemente de estar ou não onerada com a produção dessa prova.
Rigorosamente, a parte não onerada deve cooperar com o seu opositor, de forma a proporcionar, dentro de certos limites e sempre controlado pelo juiz, os elementos necessários que possua, para os disponibilizar à parte que deles necessite, em nome do princípio fundamental que preside a qualquer litígio; o princípio da descoberta da verdade material.
Considerando-se a tipificação do art.º 429.º como norma reveladora do princípio da cooperação dirigida à materialidade da instrução do processo, não temos dúvidas que resultou do pensamento legislativo, dirigido à parte onerada com a prova de um facto ou de um conjunto de factos entre si compatíveis, a obtenção de determinado documento ou informação, que saiba encontrar-se em poder da parte contrária, para através do assim obtido, dar cumprimento ao ónus da prova que sobre ela incide.
Será exatamente por isso que é justificável a inversão do ónus da prova, no caso em que a falta de apresentação do documento ou da informação, venha a impossibilitar o onerado de exercer o seu devir probatório, já que é a parte carente do exercício desse ónus quem desencadeia a pretensão, apresentando-a ao critério apreciativo do julgador.
Afirmamos convictamente. A parte que está em melhores condições de contribuir para obtenção da verdade material e para a boa solução do litígio, será sempre aquela que se encontra em posição privilegiada ou destacada em relação ao material probatório, perante a notória e reconhecida incapacidade da contraparte em obter as informações ou documentos que necessite para exercer o seu ónus. Esta exigência é tanto mais apreensível, quanto maior for a posição que ocupa para relevar a procurada verdade, em razão do seu específico posicionamento nos factos que geraram o litígio e ser a única que detêm a posse da documentação, ou das informações necessárias para que os factos questionados possam ter resposta.
Na situação sob análise, o conjunto de factos que constituem os temas da prova, falam por si e não se aceita que a autora pretenda, tão só, obter da ré factos que tem o ónus de provar segundo as regras do art.º 342.º n.º 1 do Código Civil, já que foi também estabelecida uma relação de causa e efeito que facilmente justifica a pretensão.
A autora retirou a sua convicção quanto ao número de assinantes e valores faturados do seu devir probatório (dados fornecidos pela ANACOM) e necessita (até com eventual benefício das demandadas), segundo os temas da prova equacionados pela Sr.ª juíza na audiência prévia, verificar se esses dados correspondem à realidade, o que cada uma das rés podem facilmente conferir, segundo as especificidades das questões elencadas.
Essas informações (conforme a autora aceitou), poderão ser fornecidas de forma agregada, sem que ocorra qualquer perda de privacidade, competindo obviamente à magistrada titular do processo, determinar mesmo oficiosamente, os esclarecimentos complementares que necessite, para decidir com segurança a relação jurídica controvertida.
Concluindo:
Observemos, perante a alegação da ré e considerando o que referimos, se mesmo assim, ocorrerá violação do art.º 5.º; 417.º n.º 1 e 429.º do CPC e 20.º n.º 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.
No que tange ao princípio do dispositivo plasmado no art.º 5.º do CPC, não concedemos a existência de qualquer irregularidade. A autora alegou na petição os factos essenciais que constituem a causa de pedir terminando com o correspondente pedido e já se viu que a alegação dos factos, não engloba o ónus probatório que cabe obviamente ao alegante. O que resultou foi a possibilidade de a demandante obter os elementos necessários (sejam documentos ou informações) da parte contrária para que esse ónus seja exercido, dentro da contingência da fixação dos temas da prova cujo conteúdo não suscitou reserva ou reclamação e segundo os parâmetros já referidos.
O dever de cooperação previsto no art.º 417.º do CPC insere-se na presente situação e conforme descrevemos, no dever da parte em facultar “a exclusividade” do seu conhecimento, por ser a única que tem acesso às questões elencadas nos temas da prova, sendo esse dever pautado e concretizado perante a previsão do art.º 429.º, depois da aferição e decisão do julgador, segundo os concretos pressupostos da realização da prova.
Como referem Lebre de Freitas, A Montalvão Machado e Rui Pinto in Código de Processo Civil Anotado – Volume 2 – 2.ª Edição – Coimbra Editora, pág. 462 “Tratando-se de uma manifestação do princípio geral da cooperação material no campo da instrução do processo, o preceito tem em vista a prova de factos desfavoráveis ao detentor do documento que, por isso, é notificado, a requerimento da parte contrária para o apresentar”.
Justificou-se porque assim se entendia e naturalmente não consideramos também aqui que ocorra qualquer irregularidade no despacho impugnado.
Finalmente, a questão da inconstitucionalidade.
O recorrente pugna que a exigência em facultar os elementos requeridos é inconstitucional, já que não é admissível “…que seja judicialmente ordenado a uma das partes, que através de prestação de informações, traga ao processo factos que permitam à parte contrária completar ou concretizar a alegação de factos essenciais da sua causa de pedir e conseguir a prova desses mesmos factos, afigurando-se ofensiva da garantia constitucional do direito de defesa da ré que como dimensão do direito à jurisdição, está consagrado no art.º 20.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, e também da garantia constitucional de um processo equitativo, consagrado no art.º 20.º n.º 4 do mesmo diploma”.
Com o devido respeito, não concordamos com esta interpretação da ré.
Desde logo porque o n.º 4 do art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa, enuncia o direito a um processo equitativo, o que significa a compreensão e aceitação de um processo justo em todas as suas fases, equilibrado e não descentrado do fim ou finalidade a que o processo se propõe que é sempre a obtenção da boa decisão da causa que levará a afirmar a verdade material assim obtida.
Esse desiderato apenas pode ser obtido pelo caminho do direito fundamental à prova, que a parte onerada pode reclamar, afirmando a sua existência e a sua impotência de a conseguir. Só perante o reconhecimento a esse acesso é que o verdeiro equilíbrio é reposto e o processo cumpre a sua finalidade, já que obtida essa prova e exercido o ónus, será decisivamente assegurada a capacidade de influenciar o conteúdo da decisão.
Foi exatamente o que ocorreu no caso concreto e não há que inverter os termos, porque ao fazê-lo passa a ser flagrante o desequilíbrio a favor da parte recusante, sendo só ela premiada pela recusa e por isso, se o notificado não apresentar o documento ou não prestar a informação devida, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova, conforme decorre do art.º 344 n.º 2 do Código Civil “ex vi” art.º 430.º e 417.º n.º 2 do CPC.
Já relativamente ao n.º 1 do art.º 20.º da C.R.P., segundo o afirmado (entre outros) no Acórdão do Tribunal Constitucional de 11/11/2008 in www.pgdlisboa.pt, enuncia que “o direito à tutela jurisdicional efetiva para defesa dos direitos e interesses protegidos dos cidadãos, genericamente proclamado no art.º 20.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, implica o direito a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com observância de garantias de imparcialidade e independência, possibilitando-se designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditório, em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões (de facto e de direito), oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e discretear sobre o valor e resultados de uma e de outras”
Com o devido respeito, o despacho recorrido procurou que essa equidade se mantivesse tornando possível o exercício do ónus probatório da demandante com a busca da verdade factível, a que só a(s) ré(s) tem acesso. Só assim nos parece possível manter o equilíbrio da relação jurídica controvertida, salvaguardando-se todos os elementos de facto necessários para que se consiga a boa decisão da causa.
Consequentemente, não se reconhece ocorrer qualquer tipo de inconstitucionalidade no despacho que deferiu o requerimento probatório apresentado pela demandante e concedeu às rés o prazo de 30 dias para apresentar os documentos ou informações pretendidas.
