00086/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

1. A deliberação do conselho de administração do hospital que nomeia o director de serviço nos termos do disposto no art. 41º do 73/90 de 6/3, com a redacção introduzida pelo DL n.º 396/93 de 24/11, não carece de ser tomada por escrutínio secreto nos termos do disposto no art. 24º, n.º 2 do CPA uma vez que não se funda em meros juízos subjectivos sobre comportamentos, qualidades ou defeitos, inerentes ao carácter pessoal do candidato proposto, mas apenas incidirá sobre a análise das suas apetências profissionais –técnicas e científicas- para o exercício do cargo ou função e que terão que resultar de uma análise das funções por si desempenhadas enquanto assistente graduado;

2. A fundamentação de tal deliberação deverá ter em vista os requisitos enunciados no referido n.º 3 do art. 41, não sendo suficiente a invocação do princípio da alternância entre os vários candidatos ao lugar.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

D…, melhor identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do Porto, 1º juízo liquidatário, datada de 16 de Junho de 2003, que, com fundamento em preterição de formalidade essencial de escrutínio secreto e de falta de fundamentação, anulou a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de Santa Maria Maior, datada de 24/10/2000, que nomeou o recorrente director do serviço de obstetrícia/ginecologia.

Alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

1ªRecorrente e recorrido particular são ambos assistentes graduados de ginecologia e obstetrícia, pelo que o n.º 3 do art. 41º do DL n.º 73/90 não exige uma especial fundamentação para a escolha;

2ªNão se põe em causa a capacidade de organização e a qualidade de chefia de qualquer deles, pelo que é pressuposto serem igualmente competentes e capazes de exercer o cargo de director de serviço (art. 41º, n.ºs. 2 e 3 do DL n.º 73/90, de 6 de Março, na redacção do DL n.º 396/93 de 24 de Novembro);

3ªNão sendo feitas na deliberação impugnada quaisquer considerações sobre o mérito ou demérito dos candidatos (isto é, não havendo apreciação de comportamentos ou de qualidades suas), antes se partindo do princípio de que é igual, na recorrente e no recorrido particular, não era exigível a votação secreta (art. 24º, n.º 2 do CPA);

4ªAo distribuir o cargo de director de serviço rotativamente, em alternância, o recorrido assegurou uma gestão democrática de concessão de igualdade de oportunidades na carreira;

5ªDe facto, o interesse da recorrente, como se colhe claramente (não é parte legítima para defender o interesse público), é um interesse egoísta de concurso, de molde a colocar-se, ilegitimamente, numa posição de superioridade em relação ao recorrido particular e tão só porque não lhe tinha sido proporcionada a oportunidade de dirigir o serviço [arts. 26º e 29º, n.º 1 do DL n.º 73/90 e regulamento do concurso aprovado pela Portaria n.º 117/97 de 11 de Março, pontos 26, d) e 59, c)];

6ªA douta sentença recorrida violou o art. 24º, n.º 2 do CPA e o art. 41º, n.ºs. 2 e 3 do DL n.º 73/90.

Contra-alegou a recorrente contenciosa pugnando pela confirmação da sentença recorrida.

Já neste Tribunal o Ministério Público emitiu parecer no sentido da confirmação da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

Uma vez que a matéria de facto considerada assente na sentença recorrida não sofreu contestação pelas partes, dá-se a mesma aqui por reproduzida na totalidade, ao abrigo do disposto no art. 713º, n.º 6 do CPC.

Alega o recorrente, no essencial, que a sentença recorrida violou os n.ºs 2 e 3 do art. 41º do DL n.º 73/90 de 6/3, com a redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 396/93 de 24/11 e ainda o disposto no art. 24º n.º 2 do CPA.

Dispõe o referido art. 41º, na parte com interesse, sob a epígrafe “Director de departamento e director de serviço”:

1- O director de departamento é nomeado pelo conselho de administração, sob proposta do director clínico, de entre médicos com condições para serem nomeados directores de serviço.

2- O director de serviço é nomeado pelo conselho de administração, sob proposta do director clínico, ouvido o director de departamento, quando exista.

3- O director de serviço é nomeado de entre chefes de serviço ou, na sua falta ou mediante proposta fundamentada, de entre assistentes graduados que, em qualquer dos casos, manifestem notórias capacidades de organização e qualidade de chefia; na falta de assistentes graduados e nas mesmas condições, poderá ser nomeado de entre assistentes.

Por sua vez dispõe o n.º2 do art. 24º do CPA que as deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto.

Com interesse resulta ainda das várias alíneas do art. 42º do mesmo DL 73/90 que os directores de serviço são providos em comissão de serviço pelo período de 3 anos, podendo haver renovação (nºs. 1 e 2). No entanto essa renovação (n.º3) está dependente da apreciação pelo conselho de administração de um relatório de actividades de um programa de acção para novo mandato a apresentar pelos interessados até 60 dias antes do seu termo.

Subsumindo para já a factualidade concreta de que dispomos ao que resulta desta norma, facilmente podemos concluir que no caso dos autos a deliberação impugnada não tratou de uma renovação da comissão de serviço da, à data, directora do serviço de Obstetrícia/Ginecologia e recorrente contenciosa. Não resulta dos autos que a mesma tenha cumprido os procedimentos a que se refere o n.º 3 daquela norma, pelo que, a deliberação agora em apreciação não visou a renovação da sua comissão de serviço, mas uma nova nomeação para o lugar por si anteriormente ocupado.

E tratando-se de uma nova nomeação, o director clínico, ao abrigo do disposto no n.º 2 do já referido art. 41º propôs para o lugar de chefe de serviço de Ginecologia/Obstetrícia o agora recorrente, fazendo-o com os seguintes fundamentos: competência técnica na sua especialidade; capacidade de organização e de direcção; boas relações humanas e capacidade de empatia e persuasão; inteira confiança da direcção médica; e favorecimento do princípio da alternância nas direcções de serviço.

Refere por sua vez o n.º 3 do mesmo normativo que o director de serviço é nomeado de entre chefes de serviço ou, na sua falta ou mediante proposta fundamentada, de entre assistentes graduados que, em qualquer dos casos, manifestem notórias capacidades de organização e qualidade de chefia.

Conjugando esta norma a que agora se faz referência com o disposto no art. 24º, n.º 2 do CPA há agora que saber se a deliberação impugnada deveria ou não ter sido tomada por escrutínio secreto.

O princípio geral da tomada das deliberações pelos órgãos colegiais é a votação pública e nominal, cfr. art. 24º, n.º 1 do CPA, sendo que o regime estabelecido pelo n.º2 traduz-se numa excepção àquele princípio regra e só se verifica quando esteja em causa a apreciação de comportamentos ou a apreciação das qualidades de qualquer pessoa.

Sabendo nós que os requisitos legalmente estabelecidos para que alguém seja nomeado director de serviço hospitalar traduzem-se em o candidato manifestar notórias capacidades de organização e qualidade de chefia, não nos parece que se esteja a fazer, quer uma apreciação dos comportamentos do candidato, quer das suas qualidades. Trata-se única e exclusivamente de uma apreciação das suas capacidades técnicas e científicas como profissional que ocorre por força e no âmbito do exercício dessa mesma actividade.

Efectivamente a apreciação do candidato que implica o art. 41º, n.º 3 do DL 73/90 reconduz-se tão-só e apenas à apreciação das capacidades técnicas do assistente graduado proposto pelo director clínico para o preenchimento da função que se lhe quer cometer. Tal apreciação não se funda em meros juízos subjectivos sobre comportamentos, qualidades ou defeitos, inerentes ao carácter pessoal do candidato proposto, apenas incidirá sobre a análise mais ou menos aprofundada das apetências profissionais –técnicas e científicas- para o exercício do cargo ou função e que terão que resultar de uma análise o mais cuidada possível das funções por si desempenhadas enquanto assistente graduado, quer em situações do dia-a-dia da sua actividade, quer em situações de maior “stress” que revelem as tais qualidades excepcionais que hão-de residir no director de serviço.

Daqui se pode concluir, assim, que a votação por escrutínio secreto a que se refere o art. 24º, n.º 2 do CPA não é aplicável às deliberações tomadas pelo conselho de administração do hospital que visem a nomeação dos directores de serviço.

Voltando ao caso concreto, e tendo presente o teor da deliberação impugnada, sabendo nós que a mesma nem sequer fez uma apreciação concreta e individualizada das qualidades, quer científicas, quer técnicas, do recorrente, por maioria de razão não se justificava a votação por escrutínio secreto, não enfermando, por isso, tal violação do vício que lhe vem apontado a esse respeito.

Há agora que saber se a deliberação impugnada também enferma do vício de falta de fundamentação que serviu de fundamento à sentença recorrida para determinar a sua anulação.

Dispõe o art. 125º do CPA, no seu n.º 1 que a fundamentação dos actos administrativos deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto. A deliberação impugnada nos autos de nomeação do aqui recorrente como director do serviço de obstetrícia/ginecologia deveria ter como fundamento o facto de o recorrente ter manifestado notórias capacidades de organização e qualidade de chefia; são esses os requisitos legalmente exigidos para que alguém, dentro da carreira médica, possa ser nomeado como director de serviço e enquanto tal, a nomeação onde se deliberada sobre tal nomeação terá, necessariamente, que fazer referência, ainda que breve, a tais requisitos.

Como bem refere o recorrente, a sua nomeação assentou na alternância “saudável” que deve presidir a tais nomeações quando os candidatos estejam em igualdade de circunstâncias, no entanto não é isso que resulta da deliberação em questão; na mesma não é discutida matéria que permita subsumir aos requisitos legalmente impostos, a deliberação parte do pressuposto de que o recorrente jurisdicional e a recorrente contenciosa reúnem os requisitos para serem nomeados, sem fazer qualquer discussão dos mesmos.

De todos os modos sempre se dirá que a alternância não é um requisito legalmente imposto, o que a lei pretende é que o director de serviço seja o melhor entre os seus pares, e para isso, é preciso fazer uma análise comparativa das apetências e competências dos eventuais e potenciais candidatos ao lugar; e naturalmente que todos os médicos que entendam reunir os requisitos para serem indicados como candidatos a director de serviço têm legitimidade para impugnar as deliberações que decidam sobre tal matéria.

Daqui resulta que efectivamente a deliberação impugnada carece de fundamentação de facto que permita preencher os conceitos que a lei estabelece como requisitos para o exercício do cargo de director de serviço hospitalar, devendo por isso manter-se a sua anulação com tal fundamento como foi bem decidido na sentença recorrida.

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto e em confirmar a sentença recorrida com os fundamentos atrás expostos.

Custas pelo recorrente, fixando-se a t.j. em €200 e a procuradoria em 50% daquele valor.

D. N.

Porto, 2005-01-20

Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia

Ass. Ana Paula Portela

Ass. Lino José B. R. Ribeiro