467/14.0TBSCR.L2-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A procuração aparente sucede quando o representado não tem conhecimento das actividades do representante, a quem não conferiu os poderes em causa, sendo exigível que o tivesse, atento o cuidado reclamado pelo tráfego e em nome da boa-fé, de modo a evitar o engano de terceiros.

II- Não existe nem no Código Civil nem no Código Comercial, a propósito de alguns dos contratos a que possa associar-se a relação representativa, qualquer norma que tenha subjacente um princípio geral de protecção da aparência.

III- Assim, apesar de o principal não ficar vinculado pelo contrato celebrado pelo representante aparente, ele seria obrigado a reparar os danos sofridos pelo terceiro, já que o lesado só sofreu aquele dano por ter confiado na existência de poderes de representação. No entanto apenas responderia pelo interesse contratual negativo.

IV- Em alternativa, ainda, poderia apelar-se ao enriquecimento sem causa, desde que verificados determinados pressupostos, figura que intervém de forma a restituir ao terceiro que contratou com o representante sem poderes, na medida do aproveitamento que o principal fez da prestação que aquele terceiro realizou.

V- Se o Autor nunca formulou o pedido de restituição das quantias mencionadas, na totalidade ou em parte com base no instituto do enriquecimento sem causa, se da narrativa petitória não resulta a intenção de pedir a restituição de quantia com a qual a Ré se tenha locupletado e à qual não tenha direito, se toda a narrativa do Autor pressupõe em alternativa a nulidade do contrato por vício de forma sem possibilidade de conversão ou a sua conversão em contrato-promessa de compra e venda de direito real de habitação periódica, válida e eficazmente celebrado entre o Autor e a Ré e subsequente incumprimento do mesmo se, só agora, em sede de alegações de recurso, é que formula o pedido de restituição da quantia (parte) que, confessadamente, a Ré obteve do procurador aparente, tal é processualmente inadmissível, por extemporâneo, não havendo lugar à condenação da restituição que teria de ser formulado numa outra acção.

Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

APELANTE/AUTOR: JW… (Litigando com apoio judiciário nas modalidades de pagamento faseado de taxa de justiça e demais encargos com o processo de nomeação e pagamento faseado de compensação ao patrono nomeado, ilustre advogado FP… com escritório no Funchal, conforme cópias de fls 18/20 dos autos)

APELADA/RÉ:T…-EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS, LDA (representada pelo ilustre advogado JN…, com escritório no Funchal, conforme cópia do instrumento de procuração de 7/5/2014 de fls. 104)

Com os sinais dos autos.

VALOR DA ACÇÃO: (102.401,67 euros): despacho proferido em audiência prévia (ref.ª39147447).

I.1. o Autor propôs a presente acção contra a Ré onde pede a resolução do contrato celebrado com o Autor por iniciativa deste referente à aquisição do direito real de habitação periódica das semanas 51, 52 e 1 do apartamento … do Hotel RO… e a indemnizar o Autor na quantia de 55.832,00 euros referente à restituição em dobro das quantias entregues por este e ainda em 33.220,04 euros referentes a lucros cessantes desde a data da outorga do contrato até 31/12/2014 e a indemnizar o Autor na quantia anual de € 1.954,12 euros por cada ano de atraso no pagamento das quantias peticionadas a título de sanção pecuniária compulsória desde 1/1/2015 até integral pagamento em suma dizendo:

· Encontrando-se de férias na Madeira o Autor foi abordado por angariadores de time-sharing ao serviço da Ré para a compra de uma ou mais semanas de férias na sua filial Hotel RO… no sítio Caniço concelho de Santa Cruz e após visitar as instalações o Autor acabou por celebrar com a Ré em 24/12/1995 o contrato RO-… pelo qual adquiriu o direito de uso do apartamento de tipologia T1 identificado pelo n.º … contrato pelo qual adquiriu o uso do referido apartamento pelo período de 3 semanas em cada ano mais precisamente as semanas 51, 52 e 1 do ano seguinte, abrangendo o período de Natal e fim de ano com o preço acordado de DM54.600, correspondente a 27.916,00 euros que o Autor liquidou integralmente tendo entregue na assinatura DM 16,380 mais a quanta de DM38,220 por transferência bancária para o então Banco Pinto & Sotto Mayor à ordem de “MI…” ficando estabelecido que a a Ré através da sua própria empresa “MI… Company Ld,ª” filial do Hotel RO… era o único internacional e com procuração para receber todos os pagamentos, declarando ainda a Ré além do mais que concederia ao Autor um rendimento de 7% ao ano pelo aluguer da fracção nas semanas adquiridas pelo Autor desde que estes as não utilizasse em proveito próprio e em 1996, tendo chegado à Madeira para gozo das suas semanas no apartamento … constante do contrato foi surpreendido pela informação que o mesmo já se encontrava arrendado a outras pessoas, o que ficou a dever-se a engano dos serviços de reserva do empreendimento, alegando, mais tarde, conforme doc 3, perante a cônsul honorária da Alemanha, que a venda das semanas ao Autor tinha sido efectuada por uma prestador de serviços denominado MI… Ld.ª, facto a que o Autor sempre foi alheio, até porque subscreveu o contrato tão-só com a Ré e não com esse prestador de serviços, e confrontado com essa situação acedeu a passar as suas semanas num outro apartamento, tendo-lhe sido sugerido o apartamento 003 o que o Autor recusou já que se situava numa zona da piscina com muito barulho pouca segurança ao nível do solo com facilidade de ser assaltado, enquanto que o apartamento … se situava ao nível do 3.º piso com óptima vista varanda privativa e seguro como se pode ver da foto doc 4, tendo o Auto recusado a permuta, solicitando a mediação do Consulado Alemão na Madeira, sem resultado já que a Ré insistia em apenas manter o contrato se o autor aceitasse ficar com o apartamento 003 o que continuou a recusar. (art.ºs 1 a 27)

· Em Maio de 2002, sem que o Autor voltasse a utilizar o seu gozo de semanas, dado o conflito existente com a Ré, foi surpreendido pela remessa, para o seu endereço na Alemanha, de um novo contrato referente ao apartamento 003, assim como 3 certificados prediais do registo de habitação periódica das semanas 51, 52 e 1 da fracção C-… do apartamento 003 aquele que sempre recusou, como fizera, expressamente, na carta que dirigiu à Ré doc 8, pelo que nunca mais voltou à Madeira em férias nem ocupou qualquer apartamento do empreendimento, nunca lhe pagou a quantia do renhimento anual correspondente a 7% do valor investido tal como conta do contrato inicial seja a quantia de € 1.954,12 euros, atendendo a que desde 1997 o Autor não utiliza o seu direito de uso das semanas adquiridas, sendo a Ré devedora da quantia de 22.220,04 euros contada até 31/12/2013 do rendimento em causa a que acresce a quantia de 1.954,12 anual a primeira vencida em 31/12/2014 e as restantes em igual dias doa anos subsequentes, isto apesar de a Ré pretender cobrar anualmente ao Autor as prestações referentes a um apartamento que nunca utilizou nem recebeu rendas. (art.ºs 28 a 40)

· O contrato tem de ser qualificado como contrato-promessa de constituição de direito real de habitação periódica, porquanto atenta a redacção original do art.º 7/1 DL 275/93 de 5/8 aplicável então, segundo o qual o direito real de habitação periódica só podia ser validamente constituído por escritura pública, o que se não verificou, sendo o título nulo por vício de forma (art.º 220 do CCiv), o qual pode valer como contrato-promessa de transmissão desse direito já que este não está sujeito a qualquer formalidade especial bastando constar de documento escrito (art.ºs 419/1 e 2 do CCiv), não podendo duvidar-se que as partes queriam igualmente o negócio se tivessem previsto a invalidade, o que resulta por um lado da actuação do Autor após a subscrição do contrato e também, da Ré que sempre pretendeu manter com o Autor o negócio, muito embora substituindo o seu objecto negocial, contrato-promessa esse que a Ré definitivamente incumpriu, já que lhe comunicou que vender a essa gozo a outra pessoa, valendo a quantia como sinal que por força do art.º 442/2, 2.ª parte deve ser devolvido em dobro, a que acresce quele referido valor dos lucros cessantes por força do art.º 564/1 do CCiv (art.ºs 41 a 68);

I.2. A Ré, citada, veio excepcionar a sua ilegitimidade, dizendo que não outorgou o contrato RO-… datado de 21/12/95, a carta anexa ao contrato datada de 24/12/95 doc 1 não foi elaborada nem assinada com a aposição do carimbo a óleo em uso por algum representante da Ré e transferência a que se refere o dc 2 não foi creditada na conta da Ré, a MI… Lda não representa nem nunca representou a Ré a qualquer título os documentos apresentados incluindo as letras do nome e os logótipos em uso não são usados pela Ré, a serem verdadeiro fazem uso do nome ou da forma da sociedade Ré, os termos e as condições pretensamente acordadas com a MI… Company Ld.ª e o Autor só aos mesmos dizem respeito e em nenhum momento foram aceites ou ratificadas pela Ré e mesmo admitindo a existência do contrato e das demais condições que constituem a relação material controvertida no modo configurado pelo autor havemos de concluir que não está presente do lado passivo o sujeito processo com interesse em contradizer (art.ºs 1 a 29) e bem assim como a caducidade do direito à resolução e mesmo que se considere que estamos perante um contrato-promessa de compra e venda o direito à resolução caducou por força das disposições conjugadas dos art.ºs 19 e 16, do DL 275/93, de 5/8 por não ter sido exercido no prazo de 14 dias a partir da outorga do mesmo, o que terminou dia 24/12/21995 (art.ºs 30 a 51), deduz, em reconvenção, o pedido de condenação do Autor no pagamento da prestação periódica correspondente aos 3 direitos reais de habitação periódica correspondentes às semanas 51, 52 e 1 da unidade de alojamento C-… do empreendimento, quantias que o Autor não paga desde 2002 sendo que até 2014 existe um total acumulado de 9.004,20 euros, mais juros legais estando vencidas a esse propósito a quantias de 13.349,63 euros, impugna os facto e motivadamente em suma diz:

· A Ré enviou uma carta ao Autor datada de 22/5/02 que fez acompanhar de 3 certificados prediais das semanas 51, 52, 1 de cada ano correspondente à Unidade de alojamento C-… do empreendimento turístico, a Ré é uma sociedade comercial por quotas com sede e actividade social na Madeira tendo como objecto a realização de operações sobre imóveis e serviços prestados a nível de promoção de empreendimentos turísticos e consequente exploração turística dos imóveis, é proprietária do empreendimento turístico Hotel Apartamento RO…, constituído no regime de direitos reais de habitação periódica ao abrigo do DL 130/89 de 18/4 por escritura pública, direito registado pela apresentação 05/131294 e que deu mais lugar à emissão dos respectivos certificados prediais ou título de registo, a MI… na qualidade de mediadora imobiliária por sua conta e risco angariava clientes interessados na aquisição de DRHP que apresentava à Ré (art.º 52 a 68)

· Quando em Janeiro de 1996 a mediadora lhe apresentou as propostas de aquisição do autor a Ré, de imediato notou que as semanas pretendidas não estavam disponíveis para alienação, por erro e precipitação da mediadora e do autor e não por qualquer engano de reserva do empreendimento ou da Ré e entretanto foi informada que a mediador no final e Dezembro de 1995 já havia exigido ao potencial cliente o pagamento de 1.619.654$00 ou seja €8.078,80, a Ré para tentar compor a situação propôs à mediadora diversas alternativas incluindo a alineação da unidade de alojamento do apartamento 310 situada ao lado do apartamento … de tipologia e características semelhantes à pretendida pelo cliente e quando em final de 1996 o Autor se deslocou à Madeira confrontou a Ré com o contrato, a Ré esclareceu o Autor então visivelmente alterado que o contrato celebrado com a mediadora não a obrigava contratualmente porque não tinha a sua intervenção ou prova dia sua representação mas dispôs-se a tentar arranjar uma solução que satisfizesse o cliente, e entre as unidades de alojamento que o Autor visitou o mesmo veio a escolher a unidade C-… apartamento 003 tendo ficado satisfeito com as condições, mas o Autor pretendia igualmente que a Ré assumisse o compromisso que lhe havia sido garantido pela mediadora nomeadamente a possibilidade de recompra pelo valor inicial acordado com esta e que lhe fosse assegurado um rendimento de 7% sobre o capital, caso desejasse alienar os seus direitos, a Ré informou o Autor que não podia aceitar essas condições, tanto mais que o preço que havia de receber pela alineação dos direitos era uma parte e não a totalidade do valor pago pelo cliente destinando-se a outra parte a intermediação da mediadora e que a fixação de um rendimento percentual como forma de investimento financeira era uma prática ilegal que não podia assentir, e foi então que o Autor, alterado, ameaçou a Ré com processos e reclamações internacionais e não aceitou o acordo que lhe havia sido proposto, pouco tempo depois a mediadora MI… abandonou a Madeira sem resolver a questão, a Ré não recebeu o preço acordado com a MI… mas apenas 1.619.654$00 ou seja 8.8078,80 euros e por isso de boa-fé, decidiu alienar por este mesmo preço os 3 referidos DRHP para por termo ao impasse então existente enviando aos 22/5/2002 os referidos 3 títulos do alojamento C-… que o Autor recebeu tendo na posse dos títulos reclamado outra vez os pagamentos dos 7% que lhe haviam sido prometidos pela MI… Company Ld.ª, o que a Ré recusou tendo, perante essa recusa, o Autor devolvido os títulos, voltando a abordar a questão como inicialmente, em Abril de 2008 o Autor reclamou para o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumos da RAM doc 9 o qual, após análise, arquivou o processo e nos finais do anos de 2008, na sequência de reclamação do Autor para esse Centro, no qual após contraditório o processo voltou a ser arquivado conforme doc 10 (art.ºs 69 a 107)

I.3. Em Réplica, o Autor veio em suma dizer que:

· Está documentalmente provado que a Ré se dedica à compra e venda de fracções habitacionais no regime de direito real de habitação periódica, localizando-se a sua actividade pelo menos à data dos factos referidos na p.i. no Hotel RO… tendo sido com base em tal que a acção foi do modo que foi proposta, é falso que em 2002 tenha contactado a Ré a aceitar a proposta que sempre recusou, a Ré unilateralmente decidiu como resulta do art.º 86 da contestação fazer unilateralmente a troca de apartamentos o que vale como confissão que a Autora aceita, permuta essa que não é válida já que o Autor nada subscreveu, não autorizou e repudiou veementemente, tendo o Autor recusado os 3 títulos que a Ré lhe enviou referidas em 87 e devolvido os mesmos e se a Ré conseguiu registar o nome do Autor em 3 semanas do apartamento c-… fê-lo à revelia do Autor, provavelmente na qualidade de gestor de negócios, negócio que o Autor não ratificou, e como nunca conferiu poderes à Ré para a constituição desses direitos reais em seu nome os mesmos são nulos ou até inexistentes, caso tenha havido falsificação de documento ou de assinatura do Autor não estando, por isso, o Autor vinculado ao pagamento de quaisquer quantias referentes a esse 3 apartamentos, nunca o Autor tendo tirado proveito desse apartamento que a Ré lhe queria “entregar”, nem nunca recebeu qualquer compensação pelo uso desse apartamento em exploração da Ré

· Mesmo que o Autor fosse titular desses direitos, que não é, e tivesse de pagar a prestação anual indicada, a Ré não podia exigir-lhe neste momento a quantia reclamada pelo decurso do prazo da alínea g) do art.º 310 do CCiv, estando prescrita. Num outro articulado posterior ainda veio dizer que a medida de resolução a que se referem os art.ºs 16 e 19 do DL 275/93 de 5/8 de protecção ao consumidor, nada tem a ver com a resolução fundamentada na 2.ª parte do n.º 2 do art.º 442 do CCiv, não se lhe aplicando aquele prazo dos 14 dias.

I.4. Ainda a Ré veio responder ao que qualificou das excepções suscitadas pelo Autor na Réplica, dizendo que não ocorre a nulidade invocada pelo Autor (os títulos relativos ao C-…) estamos no domínio do erro sobre o objecto do negócio, previsto na norma do art.º 251 do CCiv, sujeito aos prazos da lei, mas não existe erro porque foi o Autor que em Abril de 2002 disse aceitar o apartamento C-… e não foi qualquer permuta ou troca e quanto muito poderia lançar mão da anulabilidade das transmissões por erro no objecto do negócio no prazo de 1 ano, o negócio cumpriu-se em 9/5/02 pelo que de há muito decorreu aquele prazo na data da acção em 2014, mais dizendo que se não aplica o prazo de prescrição referido pelo Autor.

I.5. Aos 23/1/2015 teve lugar a audiência prévia em que se julgou improcedente a excepção a ilegitimidade processual invocada pela Ré, definindo-se o objecto do litígio como sendo o da qualificação jurídica do acordo alegadamente celebrado entre as partes, consequências do seu incumprimento, verificação da caducidade do direito de resolução e da prescrição dos créditos peticionados pela Ré, fixaram-se os 3 temas de prova, designou-se data para a audiência de julgamento, na sequência do que foi proferida sentença aos 4/12/2016 de que houve recurso na sequência do que foi por nós relatado acórdão aos 22/6/2017 que anulou a decisão proferida e a decisão de facto relativamente aos pontos e facto 2.1.8, 2.1.9 e 2.1.12 e ao abrigo do disposto no art.º 662/2 c e 3/b do C:P.C. Voltando os autos ao Tribunal recorrido, instruídos, de novo, os autos, procedeu-se a novo julgamento, com observância da forma lega e subsequentemente a nova sentença.

I.6. Inconformado com a sentença de 20/12/2018, (refª462960042), que, julgando improcedente a acção em que o Autor pede a resolução do contrato de aquisição de direito real de habitação periódica das semanas 52, 51 e 1 do apartamento … do Hotel RO…, a indemnizar o Autor na quantia de 55.832,00 euros referente à restituição em dobro das quantias entregues por este, a 33,220,04 euros de lucros cessantes desde a outorga do contrato até 31/12/2014, e 1.954,12 euros por cada ano de atraso no pagamento das quantias peticionadas a título de sanção pecuniária compulsória constados desde 1/1/2015 até integral pagamento, consequentemente, absolveu a Ré dos pedidos, absolvendo também o Autor dos pedidos reconvencionais, dela apelou o Autor, em cujas alegações conclui em suma:

1. O Autor celebrou um contrato para a compra de 3 semanas de habitação periódica em empreendimento da Ré o Hotel RO… no Caniço, Santa Cruz pagando DM54.600 correspondente a 27.916,00 euros, a Ré recebeu pelo menos 8.078,80 euros que nunca restituiu e o Meritíssimo juiz apear de considerar que esse recebimento é indevido não há nos autos elementos que permitam essa conclusão pelo que esse facto deve ser considerado como não provado, antes da assinatura do contrato o Autor visitou as instalações do Hotel acompanhado pelo representante da Ré escolhendo o apartamento … e no ano seguinte nas semanas de férias respectivas o Autor foi informando pela Ré que aquela semana de férias naquele apartamento tinham sido vendidas a outra pessoa, propondo a Ré a Autor receber em permita 3 semanas no apartamento 003, o que este recusou e em 2002 endossou 3 certificados de semanas de habitação periódica no apartamento 003, sem exigir ao Autor qualquer contrapartida financeira enviando-os para a sua residência na Alemanha, tendo o Autor devolvido os referidos certificados não aceitando a permuta efectuada pela Ré, a partir de 1996 o Autor nunca mais voltou à Madeira, nem ocupou qualquer dos apartamentos (Conclusões I-Quanto aos factos A) a J]

2. O contrato celebrado em 1995, embora não subscrito directamente pela Ré, era do seu conhecimento e foi realizado no seu interesse de comercialização de time sharing, encontrando-se vinculada nos termos do disposto nos art.ºs 471, 1.ª parte e 268 ambos do CCiv, tanto que recebeu parte do preço e propôs, posteriormente, a permuta por outro apartamento, o que só se justificaria por ter interesse directo no primitivo negócio, negócio que está ferido de vício formal porquanto estava sujeito a escritura pública nos termos do art.º 7/1 do DL 275/93, de 5/8 pelo que o contrato é nulo, podendo ser convertido em contrato promessa de transmissão de direito real de habitação periódica nos termos do art.º 293 do CCiv, a Ré ratificou esse contrato na medida em que informou o Autor que as semanas negociadas já estavam vendidas a terceiro mas propôs uma permuta com outro apartamento que o Autor não aceitou, havendo, por isso, incumprimento do contrato-promessa imputável à Ré e havendo incumprimento do contrato-promessa e tendo havido pagamento de sinal a Ré tem de restituir em dobro a quantia recebida conforme 442/2 do CCiv. (Conclusões K) a T]

3. Se assim se não entender, face à alegação e da Ré da nulidade do contrato por impossibilidade do objecto, sendo esta oposta apo Autor, este deverá ser restituído de todas as quantias pagas, indemnizando o Autor em juros moratórios desde a data da celebração do negócio, às taxas sucessivamente em vigor e tendo o juiz dado como provado que a Ré recebeu pelo menos 8.078,80 euros do preço pago pela Autora, devia, pelo menos, condená-la a restituir esta quantia acrescida de juros e não o tendo feito incorre em nulidade nos termos do art.º 615/1/c tendo a sentença violado o disposto nos art.ºs 7/1 do DL 275/93 de 5/8, 220, 293, 410/1 e 2, 442, 471, 1.ª parte e 268 todos do CCiv. [conclusões U a AB]

Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e em sua substituição uma outra que condene a Ré a indemnizar o Autor na quantia de 55.832,00 euros, de restituição, em dobro, das quantias entregues por este e na quantia de 33.220,04 referente a lucros cessantes desde a outorga do contrato até 31/12/2014 e ainda quantia anual de 1.954,12 euros por cada ano de atraso no pagamento das quantias a título de sanção pecuniária compulsória contados desde 1/1/2015 até integral pagamento, ou, caso assim se não entenda a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de 27.916,00 euros que o Autor lhe entregou, acrescido de juros sobre esse capital desde a data da celebração desse contrato às taxas sucessivamente praticadas para operações comerciais até integral pagamento

Termina pedindo a condenação da Ré como peticionado.

I.2. Em contra-alegações, conclui em suma, a Ré:

i. O Recorrente não impugnou a matéria de facto nas conclusões;

ii. Nem especificou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

iii. Nem indicou as passagens e os minutos das gravações em que funda o seu recurso, iv. Razão pela qual a não observância do ónus previsto no artigo 640.º do CPC acarreta a imediata rejeição do recurso sobre a matéria de facto.

v. O Recorrente celebrou o referido contrato com a “MI… Company”, e não com a Recorrida, sendo que a totalidade do preço do negócio foi pago directamente à “MI… Company”;

vi. A Recorrida não se encontra vinculada ao referido contrato de compra e venda do direito real de habitação periódica, o qual não autorizou nem aceitou, e no qual não consta a sua assinatura;

vii. Não se provou que a “MI… Company” agiu em representação da Recorrida, ou que tivesse procuração para celebrar contratos em nome desta e receber todos os pagamentos em nome desta;

viii. Nem a Recorrida ratificou as condições do negócio.

ix. Não poderia nunca haver lugar à sua conversão em contrato-promessa, nem incumprimento do mesmo imputável à Recorrida, uma vez que ficou provado que a Recorrida não foi parte na celebração do referido contrato.

x. Por último, nunca a Recorrida poderá ser condenada a devolver ao Recorrente qualquer quantia uma vez que as quantias em causa foram entregues pelo Recorrente à sociedade “MI… Company”, nunca tendo pago directamente à Recorrida qualquer quantia.

Termos em que, como é de JUSTIÇA:

a) Deve ser rejeitado o recurso, na parte relativa à impugnação da decisão da matéria de facto, ou seja, pelo menos as conclusões A) a L) e N), por inadmissível, nos termos do artigo 640.º do CPC;

b) Deve ser negado provimento ao presente recurso em virtude da manifesta improcedência das respectivas conclusões, confirmando-se na íntegra a decisão recorrida;

I.3. Recebida a apelação, foram os autos aos vistos dos Meritíssimos Juízes-adjuntos, que nada sugeriram; nada obsta ao conhecimento do mesmo.

I.4. Questão a resolver:

a) Saber se se deve conhecer da impugnação da decisão de facto.

b) Saber se ocorre na decisão recorrida erro de interpretação e de aplicação das disposições dos art.ºs 7/1 do DL 275/93 de 5/8 e 220, 293, 410/1 e 2, 442, 471, 1.ª parte e 268, todos do CCiv e nulidade da sentença.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II. 1 A sentença/decisão recorrida deu como provado:

2.1.1. - Em 24-12-1995, o autor, no local destinado a assinatura do comprador, apôs a sua assinatura no contrato RO-…, junto aos autos como documento nº 1 da p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, sendo que, no local destinado a assinatura do vendedor consta a assinatura de pessoa cuja identidade não foi possível apurar, sobre a qual foi aposto o

carimbo de “RM…-MI… Company”.

2.1.2. - Naquele contrato referia-se que o A. adquiria o uso do apartamento de tipologia T1, identificado pelo nº …, no complexo de férias RO…, pelo período de 3 semanas, mais precisamente, as semanas 51, 52 e a semana 1, do ano seguinte.

2.1.3. - O preço acordado no contrato acima referido em 2.1.1. foi de DM 54.600, correspondente a € 27.916,00, valor que o A. entregou a “MI… Company, Lda”.

2.1.4. - O A. entregou a quantia de DM 16,380, na data da assinatura do contrato, mais a quantia de DM 38,220, por transferência bancária para o então Banco Pinto & Sotto Mayor, à ordem de “MI… Company, Lda”.

2.1.5. - A Ré é uma sociedade comercial por quotas, com sede e actividade social na Madeira, tendo como objecto a realização de operações sobre imóveis e serviços prestados a nível de promoção de empreendimentos turísticos e consequente exploração turística dos ditos imóveis, sendo representada exclusivamente pela gerência da sociedade.

2.1.6. - A Ré é proprietária de um empreendimento turístico denominado HOTEL APARTAMENTO RO…, constituído no regime de direitos reais de habitação periódica, por escritura pública outorgada no dia … de Março de 1993, exarada a fls. … a … do Livro …-C, da extinta Secretaria Notarial e Protesto de Letras do Funchal, conforme documento nº1 junto com a contestação, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

2.1.7. - Direito que, pela apresentação 05/131294 (F2), foi registado no prédio descrito com o número … da freguesia do Caniço, na competente conservatória do registo predial de santa Cruz.

2.1.8. - Em 1996 o A. confrontou a R. com o contrato acima referido em 2.1.1., tendo sido informado que o apartamento … já havia sido vendido.

2.1.9. - O A. solicitou a mediação do Consulado Alemão na Madeira, não ocupando qualquer apartamento do empreendimento.

2.1.10. - Do valor constante do contrato referido em 2.1.1. a ré apenas recebeu a quantia de 1.619.654$00 (ou seja €8.078,80).

2.1.11. - Uma vez que tinha recebido indevidamente da MI… o montante acima mencionado em 2.1.10. e por esse mesmo valor, a R. propôs ao A. três DRHP referentes as semanas 51, 52 e 1 do apartamento 003.

2.1.12. - A R. efectuou a proposta acima referida em 2.1.11. em face dos contactos do autor e do Consulado Alemão na Madeira, por forma a salvaguardar a sua imagem no mercado.

2.1.13. - No dia 9 de Maio de 2002 a ré endossou a favor do autor, três certificados prediais correspondentes aos direitos de DRHP do empreendimento turístico denominado HOTEL APARTAMENTO RO…, semanas 51, 52 e 1, da unidade de alojamento C….

2.1.14. - Por carta registada com aviso de recepção, datada do dia 22 de Maio de 2002, a Ré enviou ao Autor, os três referidos certificados prediais que este recebeu.

2.1.15. - Por carta datada de 30-06-2002 (enviada por correio a 01-07-2002) o A. respondeu à carta enviada pela R. a 22-05-2002, conforme documento junto como nº 8 da p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, devolvendo os certificados prediais que lhe tinham sido remetidos pela Ré.

2.1.16. - O A. recusou a proposta de aquisição do apartamento 003 acima referida em 2.1.11.

2.1.17. - Desde o ano de 2002 até 26-06-2015 a Ré facturou o montante total de €9.946,20, relativo às prestações anuais correspondentes às semanas 51, 52 e 1 do apartamento 003 do Hotel RO….

2.1.18. - Desde o ano de 2002 até a presente data o A. nunca pagou qualquer prestação anual correspondente a direitos de DRHP do empreendimento turístico denominado HOTEL APARTAMENTO RO…, semanas 51, 52 e 1, da unidade de alojamento C…, apesar de interpelado para o efeito.

2.1.19. - A Ré nunca pagou ao A. o valor anual correspondente a 7% do montante total acima referida em 2.1.3.

2.1.20. - O apartamento identificado como … no contrato acima referido em 2.1.1., situado no piso três, não foi sujeito ao regime de habitação periódica.

II- Deu o Tribunal recorrido como não provados os seguintes factos:

2.2.1. - O Autor celebrou com a Ré, em 24-12-1995, o contrato RO-…, pelo qual adquiriu o direito de uso do apartamento de tipologia T1, identificado pelo nº ….

2.2.2. - A “MI… Company, Lda” era filial do Hotel RO… e representante da R., com procuração para celebrar contratos em nome desta e receber todos os

pagamentos.

2.2.3. - Na data acima referida em 2.2.1., ficou estabelecido, por iniciativa da R., que ficavam garantidas ao A. as três semanas constantes do contrato acima mencionado em 2.2.1., declarando também a R. que concederia ao A. um rendimento de 7% ao ano pelo aluguer da fracção nas semanas adquiridas pelo A., desde que este as não utilizasse em proveito próprio.

2.2.4. - A MI… COMPANY, na qualidade de mediadora imobiliária, por sua conta e risco, angariava clientes interessados na aquisição de DRHP, que apresentava à Ré.

2.2.5. - A Ré por sua vez analisava as propostas que lhe eram apresentadas e, existindo acordo, só depois estabelecia contrato de transmissão directamente com o proposto adquirente.

2.2.6. - Em Janeiro de 1996 quando a mediadora lhe apresentou a proposta de aquisição do autor, à Ré de imediato notou que, as semanas pretendidas, não estavam disponíveis para alienação.

2.2.7. - Entretanto a R. foi informada que a mediadora “MI… Company”, no final de Dezembro de 1995, já havia exigido ao potencial cliente, aqui A., o pagamento da quantia de 1.619.654$00.

2.2.8. - A Ré dispôs-se a tentar arranjar uma solução que satisfizesse o A, sendo que, entre as unidades de alojamento que este visitou o mesmo veio a escolher a unidade de alojamento C-… (apartamento 003).

2.2.9. - Contudo o Autor pretendida igualmente que a Ré assumisse o compromisso que lhe havia sido garantido pela mediadora, nomeadamente a possibilidade de recompra pelo valor inicial acordado com esta e que lhe fosse assegurado um rendimento de 7% sobre o capital, caso desejasse alugar os seus direitos, o que não foi aceite pela Ré.

2.2.10. - Em Abril de 2002 o autor contactou telefonicamente o departamento de clientes da Ré, dizendo que estava cansado do impasse, que aceitava o apartamento que lhe havia sido proposto, pedindo que lhe fosse entregue, ao menos, um documento comprovativo dos direitos no seu nome.

2.2.11. - Quando recebeu os certificados prediais o autor voltou, outra vez, a pretender que lhe fossem pagos pela Ré os juros de 7% que lhe haviam sido prometidos pela MI… COMPANY LDA.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

III.1. Conforme resulta do disposto nos art.ºs 608, n.º 2, 5, 635, n.º 4, 649, n.º 3, do CPC[1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539.

III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I.

III.3. Saber se se deve conhecer da impugnação da decisão de facto constante do corpo das alegações.

III.3. 1. Estatui o art.º 640 n.º 1: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considerar incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. O n.º 2 do art.º, por seu turno estatui que “quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar, com exactidão as passagens de gravação em que se funda o recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (alínea a); independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes(alínea b)”.

III.3. 2. Era a seguinte a anterior redacção:

Dispunha o n.º 1 do art.º 685-B: “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a)],e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (alínea b)]”

E o n.º 2: “No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 522-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.”

III.3. 3. Os ónus são basicamente os mesmos, vincou-se na alínea c) do n.º 1 do art.º 640 (o que não estava suficientemente claro, mas a doutrina pressupunha), o ónus de especificar a decisão que no entender do recorrente deveria ser proferida sobre a matéria de facto, manteve-se, também, o ónus (com redacção ligeiramente diferente) de identificar com exactidão (nova redacção), ou identificar precisa e separadamente (anterior redacção) as passagens da gravação em que se funda (comum).

III.3. 4. Pode dizer-se que continua válido o entendimento anterior da doutrina nessa matéria. A este propósito referia António Santos Abrantes Geraldes que o recorrente deve especificar sempre nas conclusões os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; para além disso, deve especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (documentos, relatórios periciais, registo escrito), deve indicar as passagens da gravação em que se funda quando tenha sido correctamente executada pela secretaria a identificação precisa e separada dos depoimentos, deve igualmente apresentar a transcrição dos depoimentos oralmente produzidos e constantes de gravação quando esta tenha sido feita através de mecanismo que não permita a identificação precisa e separada dos mesmos, deve especificar os concretos meios probatórios oralmente produzidos e constantes da gravação, quando esta foi feita por equipamento que permitia a indicação precisa e separada e não tenha sido cumprida essa exigência pela secretaria e por último a apresentação de conclusões deficientes obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos para que possa afirmar-se a exigência da especificação na conclusão dos concretos pontos de facto impugnados ou da localização imediata dos concretos meios probatórios. Tudo isto sob pena de rejeição imediata sem convite ao aperfeiçoamento[2].

III.3. 5. Ora nas conclusões o recorrente não especifica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, excepto no que toca à alínea D) onde refere “Apesar de o juiz a quo considerar provado que esse recebimento foi indevido, não há nos autos elementos que permitam essa conclusão pelo que esse facto deve ser considerado como não provado.”. É verdade que sob 2.1.111 consta como provado “Uma vez que tinha recebido indevidamente da MI… o montante acima mencionado em 2.1.10 e por esse mesmo valor, a Ré propôs ao Autor 3 DRHP referentes às semanas 51, 52 1 do apartamento 003”. O que está em causa na impugnação dessa decisão de facto é o uso do advérbio de modo “indevidamente”, que o Autor entende não estar provado, mas não se vislumbra nas conclusões a mínima referência aos meios de prova, ainda que por mera referência e por remissão para o corpo das alegações que permitam decidir pela eliminação dessa expressão, o que não quer dizer que em sede própria, porque se trata de uma mero juízo de valor, sem apoio fáctico antecedente não venha a ser apreciado na sede própria; aliás, nas restantes alíneas das conclusões relativas à suposta impugnação da decisão de facto não existe qualquer remissão para o conteúdo do corpo das alegações nem aos factos que pretende ver alterados e o seu sentido, também não o fazendo de K) a AB) sob a epígrafe “Quanto ao Direito”, pelo que não se conhecerá da suposta impugnação da decisão de facto.

III. 4 Saber se ocorre na decisão recorrida erro de interpretação e de aplicação das disposições dos art.ºs 7/1 do DL 275/93 de 5/8 e 220, 293, 410/1 e 2, 442, 471, 1.ª parte e 268, todos do CCiv e nulidade da sentença.

III.4. 1. A decisão recorrida sustenta-se em suma no seguinte:

· O Autor não logrou provar os factos constitutivos do seu direito uma vez que não ficou demonstrado que a Ré, por si, ou por intermédio de representante, tivesse acordado com o Autor o contrato RO-… junto como documento n.º 1 da p.i., pois não provou que o referido contrato foi subscrito pelo representante legal da MI… e que esta empresa tinha poderes para representar e obrigar a Ré.

· A faculdade apurada também é insuficiente para concluir que a Ré ratificou o negócio celebrado por pessoa que não tinha poderes para a representar não tendo ficado provado um acordo de vontades entre as partes tendo por objecto o direito de uso do apartamento n.º …, situado no 3.º piso do Hotel RO… durante 3 semanas não ficou evidenciado qualquer incumprimento contratual por parte da Ré, pelo que o pedido terá de improceder.

· O direito real de habitação periódica classificado como um direito real menor, comporta 2 planos: aquele que o caracteriza como um esquema ou regime de exploração turística cuja constituição é feita com base num negócio jurídico unilateral, em regar da iniciativa do proprietário das infra-estruturas do empreendimento turístico e o dos direitos parcelares de habitação periódica que são adquiridos pelos respectivos utentes em regar, por mero efeito de um contrato nos termos do art.º 408 do CCiv, incumbindo ao Réu provar a alegação de que em 2002 o autor acabou por aceitar celebrar contrato de aquisição de 3 direitos reais de habitação periódica correspondentes às semanas 512, 52 e 1 respeitantes ao apartamento 003 do RO… e muito embora o Réu enquanto proprietário da infra-estrutura do empreendimento turístico tenha a faculdade de unilateralmente constituir o regime do direito real de habitação periódica sobre os apartamentos, só pode transmitir os direitos parcelares com a concordância do adquirente, ou seja por efeito de acordo de vontades e o Réu não logrou provar o alegado contrato de 2002.

III.4. 2. Discordando diz em suma o Autor:

· O contrato identificados nos art.ºs 2 e ss da p.i e junto como doc 1 tem de ser qualificado como contrato-promessa de constituição de direitos real de habitação periódica cujo regime estabelecido no DL 275/93 de 5/8, sujeito a posteriores alterações impunha para a constituição do direito real de habitação periódica que o negócio fosse celebrado por escritura pública conforme art.º 7/1 o que nãos e verificou no caso pelo que o título constitutivo do direito real é nulo por vício de forma nos termos do art.º 220 do CCiv, podendo acrescentar-se face aos novos elementos surgidos na repetição parcial do julgamento que o contrato é nulo por impossibilidade de objecto, vício esse, exclusivamente imputável à Ré, pois não era exigível ao Autor cidadão alemão de férias na Madeira saber que apenas parte do hotel estava sujeito ao regime de habitação periódica.

· Se tivermos em conta que o contrato do assinado dentro do hotel, que a Ré recebeu parte do preço e o restante foi entregue à mesma entidade a quem efectuou os primeiros pagamentos, pelas regras de experiência é possível concluir que a pessoa que assinou o contrato agiu em nome e no interesse da Ré muito embora pudesse não ser o seu legal representante, tendo o contrato sido, depois, ratificado pela Ré ao contrário do afirmado pelo juiz a quo, na medida em que a proposta de permuta de apartamentos da iniciativa da Ré, mas recusada pelo Autor, o posterior envio dos certificados de registo, a apropriação do dinheiro recebido, só podem ser interpretados como ratificação do contrato inicial pois, caso contrário, não fariam qualquer sentido.

· Quanto aos restantes vícios que geram a nulidade do contrato não podendo o mesmo funcionar como título translativo do direito real em causa, valerá como contrato-promessa de transmissão do direito já que não está sujeito a qualquer formalidade especial, bastando constar de documento escrito (cfr art.º s 293 e 410 /1 e 2 co CCiv), não podendo duvidar-se que as partes queriam igualmente o negócio, se tivessem previsto a invalidade, por parte do Autor que pretendeu ocupar o apartamento contratado no ano seguinte e por parte da Ré que ratificou o contrato subscrito nos termos já exposto.

· O incumprimento definitivo da promessa resulta da circunstância de a Ré ter comunicado ao Autor que as semanas de habitação periódica do apartamento prometido utilizar tenham sido vendidas a outra pessoa, não pretendendo assim cumprir a promessa.

· A Ré não pode alegar que tal negócio a não vincula na medida em que não houve ratificação da Ré (art.ºs 471/1.ª parte e 268 do CCiv) e apesar de não ter sido ratificado nos termos do n.º 2 do art.º 268, o certo é que a Ré nunca o revogou ou rejeitou, pelo contrário pretendeu uma permuta imediata com o Autor por 3 semas noutro apartamento sem qualquer contrapartida a para por este, o que face ao exposto representa o incumprimento da promessa com as consequências peticionadas.

III.4. 3. Aquando da primeira decisão com anulação parcial do julgamento de facto, o Tribunal recorrido dera como provado o Tribunal recorrido deu como provado que o Autor foi abordado por angariadores de time-sharing para a compra de uma ou mais semanas de férias no Hotel RO…, tendo outorgado o contrato junto aos autos como documento n.º 1 e datado de 24/12/1995; a Ré, por seu turno, na sua contestação alegara, entre o mais, que a MI… Company era uma mediadora imobiliária que, por sua conta e risco, angariava clientes interessados na aquisição de DRHP, que apresentava à Ré, suportava todas as despesas da sua actividade e em compensação recebia em pagamento nalguns casos, na ordem de 40% do valor da transmissão, a Ré analisava as propostas que lhe eram apresentadas e existindo acordo, só depois estabelecida contrato de transmissão directamente com o proposto adquirente, em Janeiro de 1996 quando a mediador lhe apresentou a proposta de aquisição do autor, a Ré de imediato notou que as semanas pretendidas não estavam disponíveis para alienação por erro e precipitação da mediadora e do Autor e não por qualquer erro de reserva do empreendimento, foi entretanto informada que a mediadora, no final de Dezembro de 1995 já havia exigido ao potencial cliente o pagamento da quantia de 1.619.654$00 ou seja pela conversão do euros a quantia de 8.078,80 euros e que para tentar compor a situação propôs à mediadora diversas alternativas incluindo a alineação da unidade de alojamento 310, no final de 1996, quando o Autor se deslocou à Madeira confrontou a Ré com um contrato que havia celebrado com a mediadora e de que até então não tinha conhecimento, a Ré esclareceu o Autor que o contrato celebrado com a mediadora não a obrigava contratualmente porque não tinha a sua intervenção ou prova da sua representação, dispôs a arranjar uma solução que satisfizesse o cliente (art.ºs 68 a 77). Ora esta factualidade, alegada pela própria Ré, o Tribunal recorrido deu-a por não provada (pontos 2.2.4 a 2.2.8) a qual o recorrente não impugna nos termos da lei de processo. E, após repetição do julgamento, o Tribunal deu como não provados os factos que já der como não provados no que à representação da Ré pela MI… diz respeito, assim como no que à actuação da MI… como mediadora imobiliária, dando igualmente como não provado que o Autor foi abordado por angariadores de time-sharing para a compra de uma ou mais semanas de férias no Hotel RO…, tendo outorgado o contrato junto aos autos como documento n.º 1 e datado de 24/12/1995. Ficamos sem saber o circunstancialismo de lugar e modo como o contrato de 24/12/1995 e junto como documento 1 com a petição inicial foi assinado. Mas não há dúvida nenhuma de que se trata de um contrato assinado pelo autor por um lado e por outro por alguém que actuou em representação da “RM…- MI… Company”, mediante o qual foi acordado o preço de DM54.600 correspondente a €27.916,00 euros (2.1.3 dos factos provados) e se foi acordado um preço pelo contrato referido em 1, forçosamente esse preço referia-se à aquisição do uso do apartamento de tipologia T1, identificado pelo n.º …, no complexo de férias RO… pelo período de 3 semanas mais precisamente, as semanas 51, 52 e a semana 1 do ano seguinte (facto 2.1.2). Nesse contrato surge como outorgante a Ré T… como estando representada pela sua própria empresas “MI… Company Ld.a”, vindo referida como sendo “filial do Hotel RO…”, logo no cabeçalho (cfr documento de fls. 27): nesse mesmo contrato, na cláusula 4 consta que “MI… Compmnay Ld.ª” é o único representante e com procuração para receber todos os pagamentos.

III.4. 4. Ora o Tribunal recorrido deu como não provado, entre o mais que:

2.2.1. - O Autor celebrou com a Ré, em 24-12-1995, o contrato RO-…, pelo qual adquiriu o direito de uso do apartamento de tipologia T1, identificado pelo nº ….

2.2.2. - A “MI… Company, Lda” era filial do Hotel RO… e representante da R., com procuração para celebrar contratos em nome desta e receber todos os pagamentos.

2.2.3. - Na data acima referida em 2.2.1., ficou estabelecido, por iniciativa da R., que ficavam garantidas ao A. as três semanas constantes do contrato acima mencionado em 2.2.1., declarando também a R. que concederia ao A. um rendimento de 7% ao ano pelo aluguer da fracção nas semanas adquiridas pelo A., desde que este as não utilizasse em proveito próprio.

2.2.4. - A MI… COMPANY, na qualidade de mediadora imobiliária, por sua conta e risco, angariava clientes interessados na aquisição de DRHP, que apresentava à Ré.

2.2.5. - A Ré por sua vez analisava as propostas que lhe eram apresentadas e, existindo acordo, só depois estabelecia contrato de transmissão directamente com o proposto adquirente.

III.4. 5. Esses factos não vêm impugnados nos termos da lei de processo, pelo que não caberá aqui reapreciá-los. Da não prova desses factos não fica, como é sabido, provado o seu contrário ou seja que a MI… não era a representante da R., com procuração para celebrar contratos em nome desta e receber todos os pagamentos, assim como não está provado que a MI… não angariava clientes interessados na aquisição de DRHP, por sua conta e risco e também não está provado que a mencionada MI… não apresentava essas propostas á Ré com o fito de as analisar. No fundo é como se esse factos não tivessem sido alegados quer os constitutivos do direito do Autor no que à qualidade de representação da Ré pela MI… diz respeito quer no que à matéria exceptiva de 2.2.4 e 2.2.5 diz respeito.

III.4. 6. A representação traduz-se na prática de um acto jurídico, em nome de outrem, para na esfera desse outrem se produzirem os respectivos efeitos, sendo pressupostos de produção de efeitos jurídicos emergentes da representação seja da sua eficácia que a) o negócio jurídico seja realizado pelo representante em nome do representado, munido com o necessário poder de representação, que lhe legitima a conclusão do negócio em nome do representado; b)cognoscibilidade à parte com quem contrata que os efeitos entram, não na esfera jurídica do representante, mas na do representado; c)a contemplatio domini, significando que o representante deverá revelar que realiza o acto em nome do representado (utilizando-se vulgarmente a expressão “em nome de”).d)actuação dentro dos limites dos poderes que foram conferidos ao representante pelo representado (art. 258º do C. Civil).

III.4. 7.Das modalidades de representação salienta-se a representação voluntária que é dominada pela procuração, enquanto negócio jurídico unilateral, a qual permite ao representante celebrar em nome e por conta do representado, actos com terceiros, conforme decorre do artigos 262º a 269º do Código Civil, estabelecendo a lei um conjunto de regras que visam proteger os interesses desses terceiros (v. artigo 266º do CC.).

III.4. 8. Não ficou provado que a mencionada MI… tenha agido como procuradora da Ré T… naquele contrato, da mesma forma que não ficou provado que tal procuração inexistisse então, mas como a demonstração da actuação da Ré MI… como procuradora da Ré, naquele contrato, é facto constitutivo do direito do Auto, interessa saber, face aos factos provados, quais as consequências; não se demonstrando a existência de uma representação voluntária, mediante procuração, importa analisar se a situação em causa configura uma representação sem poderes prevista no artigo 268º do Código Civil, que pode advir da circunstância de não haver um título legítimo de representação (não há nenhum instrumento de procuração ou há uma procuração nula) ou, da circunstância de o representante, havendo embora procuração, ter excedido os seus poderes.

III.4. 9. A consequência da representação sem poderes, como resulta do nº 1, do citado normativo, é a de ineficácia do negócio representativo, ou seja, em relação à pessoa em nome de quem o negócio é celebrado; trata-se de uma ineficácia meramente relativa, uma vez que, quer o alegadamente representado, quer a própria parte que contrata com o representante sem poderes, têm o direito de arguir a ineficácia, podendo este último revogar ou rejeitar o negócio com base nessa ineficácia (art. 268º nº. 4 do C.C.) – v. a propósito da figura da ineficácia, RUI PINTO, Falta e Abuso de Poderes na Representação Voluntária, AAFDL 1994, 67-72. A ineficácia inicial do negócio representativo pode terminar se aquele for ratificado pelo dominus. O representado poderá sempre ratificar o acto praticado com o terceiro, tendo essa ratificação eficácia retroactiva. Deste modo, por meio de um acto posterior ao negócio, por parte do representado, os efeitos do negócio, antes como que suspensos, passam a produzir-se na esfera deste, como se o representante tivesse sempre poderes. Mas, a produção dos efeitos negociais na esfera do dominus não resulta deste passar a dar, desde a ratificação, os poderes que faltavam ao representante, mas antes assumir os efeitos suspensos do negócio. E, operada que seja a ratificação, o terceiro já não poderá revogar ou rejeitar o negócio invocando a sua ineficácia. A ratificação é, no dizer de GALVÃO TELES Inocêncio, Direito das Obrigações, 177, “a declaração de vontade pela qual alguém faz seu um acto jurídico celebrado por outrem em seu nome”. Significa, segundo ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, vol. I, 453, “que o dono do negócio quer encabeçar o acto jurídico praticado em nome dele, ficando com os respectivos direitos e obrigações”. Trata-se, portanto, de uma declaração unilateral de vontade pela qual alguém assume como seu um acto jurídico celebrado por outrem em seu nome, sem poderes de representação, sendo que com a declaração de ratificação, que tem eficácia retroactiva, o negócio passa a ser plenamente eficaz, produzindo efeitos desde a data da sua conclusão. Por outro lado, nos termos do art.º 260/1 do CCiv, o Autor apercebendo-se que o outro outorgante não é a T… antes um alegado representante com poderes de representação podia exigir que o alegado representante, neste caso MI…, dentro de um prazo razoável, fizesse prova dos seus poderes, sob pena de a declaração não produzir efeitos e constando os poderes de representação de documento podia exigir uma cópia desse documento assinada pelo representante (n.º 2 do art.º 260 do CCiv). Nada disto foi feito. Terá havido ratificação do negócio por parte da Ré T…?

III.4. 10. Dispõe o n.º 2, do art.º 268, do CCiv, que a forma da ratificação é a exigida para a procuração, e por força do n.º 2 do art.º 262, do CCiv, a procuração, salvo disposição em contrário, revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar pelo que a forma da procuração, está dependente da forma no caso concreto exigida para a venda ou promessa de venda do direito real de habitação periódica, ou seja, pelo menos a forma escrita (promessa), com o requisitos estabelecidos pelos art.ºs 17 e 18, 11/5, 14 ou escritura pública (venda do direito), art.ºs 6 e 7 do DL 275/93 na redacção aplicável. Não resulta provado qualquer escrito da parte da T… a reconhecer a eficácia do negócio consubstanciado naquele doc 1 junto com a p.i.;

III.4. 11. Não se tendo provado factos de que se pudesse tirar a ilação de que a MI… actuava de forma pública e notória como representante da Ré (com conhecimento e tolerância desta) ou naquela qualidade de mediadora imobiliária com o modus operandi alegado pela Ré mas que o Tribunal recorrido não deu como provado, existirão factos dados como provados que permitam concluir que alguma relação entre a Ré e essa sociedade MI… existia?

III.4. 12. Deu o Tribunal recorrido como provado o seguinte:

2.1.8. - Em 1996 o A. confrontou a R. com o contrato acima referido em 2.1.1., tendo sido informado que o apartamento … já havia sido vendido.

2.1.9. - O A. solicitou a mediação do Consulado Alemão na Madeira, não ocupando qualquer apartamento do empreendimento.

2.1.10. - Do valor constante do contrato referido em 2.1.1. a ré apenas recebeu a quantia de 1.619.654$00 (ou seja €8.078,80).

2.1.11. - Uma vez que tinha recebido indevidamente da MI… o montante acima mencionado em 2.1.10. e por esse mesmo valor, a R. propôs ao A. três DRHP referentes as semanas 51, 52 e 1 do apartamento 003.

2.1.12. - A R. efectuou a proposta acima referida em 2.1.11. em face dos contactos do autor e do Consulado Alemão na Madeira, por forma a salvaguardar a sua imagem no mercado.

III.4. 13. Não se demonstrando existir poderes de representação da Ré por parte mencionada MI…, não vindo demonstrados factos de onde se pudesse concluir que a MI… actuava de forma pública e notória como procuradora da Ré e com a tolerância desta, como interpretar a actuação da Ré, desde logo consubstanciada no facto 2.1.8, ou seja porque razão é que, não tendo a Ré, aparentemente, nada a ver com a mencionada MI…, tendo a Autora, em 1996, confrontado a Ré com o contrato em causa informa o Autor de que o apartamento … (todo ele em propriedade plena entenda-se já que como resulta de 2.1.10 o mesmo não foi sujeito ao regime de habitação periódica), recebendo do valor desse contrato (ao que tudo indica que lhe era alheio) o montante de 8.,078,80 euros (facto 2.1.10), propondo ao Autor, por essa razão do recebimento dessa quantia e para salvaguardar a sua imagem no mercado e em razão dos contactos do Autor e do Consulado Alemão da Madeira, a venda das 3 semanas em causa do apartamento 003 (factos 2.1.11, e 2.1.12).Será legítimo falar em ratificação tácita e subsequente proposta de permuta pelas razões mencionadas?

III.4. 14. O tema da representação aparente, não obstante ser um problema geral do direito em sede de tutela da confiança de terceiro, tem especial importância no domínio das relações comerciais. De facto, a questão da confiança, em que se centra a problemática da aparência, assume no domínio comercial contornos que exigem um tratamento diferenciado. A crescente amplitude e consequente complexificação das organizações empresariais dificultam ou impossibilitam, mesmo, que um terceiro que com uma empresa contacte saiba quem, dentro dela, tem poderes para a prática de actos jurídicos bem como quais os actos para os quais os poderes foram concedidos. Nessas circunstâncias, é natural que o terceiro, na hipótese de contactar com um representante aparente, confie na situação de aparência. A procuração aparente sucede quando o representado não tem conhecimento das actividades do representante, a quem não conferiu os poderes em causa, sendo exigível que o tivesse, atento o cuidado reclamado pelo tráfego e em nome da boa-fé, de modo a evitar o engano de terceiros. A procuração consentida ou tolerada ocorre quando o representado, conhecendo a actuação do representante a quem não atribuiu poderes, tolera o seu comportamento, porque não lhe deduz oposição, sendo que essa tolerância, de acordo com a boa-fé, pode criar no terceiro, atentos os usos normais do comércio, a impressão de que o representante tem subjacente o poder de representação correspondente. A procuração tácita tem lugar quando o representado manifesta tacitamente, através de comportamentos concludentes, a sua vontade de conferir os poderes ao representante. A diferença entre a procuração tácita e a procuração aparente reside no facto de, na primeira, o representado criar conscientemente uma situação de representação enquanto que, na segunda, a situação de aparência da procuração é causada, inconscientemente, pelo representado no sentido de que não tem intenção de atribuir ao representante os poderes de representação em causa. Assim, na procuração aparente o nexo da imputação da situação de aparência ao representado é mais ténue, prescindindo-se da sua consciência e, assim, de uma verdadeira declaração negocial, para que possa ficar vinculado pelos actos do falso procurador perante os terceiros. Já relativamente à procuração tolerada, a procuração tácita dela se distingue porque naquela não existe vontade mas apenas conhecimento-inacção[3]. No direito português não existe um instituto geral dirigido à tutela da aparência jurídica. O Código Civil, na regulamentação relativa à representação e nas disposições destinadas a proteger os interesses dos terceiros (art.ºs 260, 266, 267, 268 e 269) não tutela de forma geral a aparência. Não existe nem no Código Civil nem no Código Comercial, a propósito de alguns dos contratos a que possa associar-se a relação representativa, qualquer norma que tenha subjacente um princípio geral de protecção da aparência. Pelo contrário, verifica-se a ausência, em absoluto, de qualquer disposição que vincule o representado ao negócio representativo celebrado por quem não tinha poderes. “A aparência não tem aceitação geral no direito português; o grande princípio é antes o de que ninguém está sujeito à intervenção na sua esfera jurídica contra a sua vontade.”[4] Nessa medida, o interesse legítimo do terceiro que confiou na titularidade, pelo representante, dos poderes representativos do representado e, em consequência, na sua vinculação, pode ficar desacautelado. Desde logo, o terceiro não tem direito de acção contra o representado podendo apenas demandar o falsus procurator com fundamento em responsabilidade pré-contratual, nos termos do disposto no artigo 227º, do Código Civil, por violação culposa, dolosa ou negligente, de deveres de informação. No entanto, tal dever de indemnizar funda-se na culpa, pelo que, se o representante desconhecer, sem culpa, a falta de poderes representativos, não responderá. Por outro lado, mesmo conhecendo com culpa a falta de legitimidade representativa, apenas responderá, segundo a doutrina dominante pelo interesse contratual negativo isto é, pelo prejuízo que o terceiro teria sofrido se não tivesse confiado na eficácia do negócio e na representatividade de quem o realizou. Por outro lado, ainda, se o representante não tiver meios para assegurar o ressarcimento devido, sempre o terceiro ficará desprotegido. Uma alternativa de protecção dos interesses do terceiro em caso de representação aparente, face à insuficiência das regras acima referidas quanto à responsabilização do representante aparente, seria a da responsabilidade civil do representado. Assim, apesar de o principal não ficar vinculado pelo contrato celebrado pelo representante aparente, ele seria obrigado a reparar os danos sofridos pelo terceiro, já que o lesado só sofreu aquele dano por ter confiado na existência de poderes de representação. No entanto, mais uma vez, apenas responderia pelo interesse contratual negativo. A simples indemnização pelo interesse contratual negativo não existirá nos casos em que não se verifica a culpa do representado ou nos casos de ausência de consciência da declaração, já que tais situações escapam, em absoluto, à regulamentação do Código Civil e do Código Comercial. Em alternativa, ainda, poderia apelar-se ao enriquecimento sem causa, desde que verificados determinados pressupostos, figura que intervém de forma a restituir ao terceiro que contratou com o representante sem poderes na medida do aproveitamento que o principal fez da prestação que aquele terceiro realizou. O enriquecimento sem causa é um mecanismo de correcção e equilíbrio de patrimónios e, de acordo com o artigo 473º do Código Civil, pressupõe um enriquecimento que é desprovido de causa justificativa e que é obtido à custa do empobrecimento de outrem. Ora, se para o principal, em virtude daquele negócio ineficaz, resultar uma vantagem patrimonial decorrente da realização da prestação do terceiro, o primeiro requisito encontra-se preenchido. Também o segundo se mostra verificado, visto que o cumprimento de um negócio ineficaz consubstancia um enriquecimento sem causa justificativa. O terceiro requisito, o enriquecimento à custa de outrem, será, em princípio, preenchido porque ele resulta da actividade ou dos bens do terceiro despendidos no cumprimento das obrigações que para ele derivaram do contrato.[5]

III.4. 15. Face àquela divisão tripartida proposta pela doutrina, no caso em concreto, estaríamos, na melhor das hipóteses, perante uma situação de procuração aparente, na medida em que a situação de aparência da procuração é causada, inconscientemente, pelo representado, no sentido de que não tem intenção de atribuir ao representante os poderes de representação em causa, e aqui debatemo-nos, precisamente, com a dificuldade legal (sem esquecer as disposições de protecção de terceiros), traduzida na omissão de uma consequente tutela da aparência que, a existir, nunca iria ao ponto de tutelar o interesse contratual positivo, isto é a assunção do validade e plena eficácia do contrato e das obrigações assumidas pelo aparente procurador da Ré no contrato em causa, designadamente, as que se prendem com a validade, eficácia, cumprimento, incumprimento, resolução desse contrato como tendo sido concluído entre o Autor e a Ré, como o Autor pretende sob a), b), c), d) do petitório, salvo, naturalmente, a hipótese de ter ocorrido a ratificação do negócio, na sua plenitude por parte do representado, para o que aqueles facto, não são suficientes, e mesmo estando provado que a Ré, acabou por ficar com parte dos valores correspondentes ao preço pago pelo Autor a MI…, não é suficiente para concluir que tenha havido uma ratificação parcial tácita nos termos do art.º 217 do CCiv (qual o objecto?) do mencionado negócio.

III.4. 16. Certo é que a Ré ficou com aquele mencionado valor em razão de um negócio que ela não concluiu e que lhe foi entregue pela MI…, e que carece de causa negocial, ou seja trata-se de uma vantagem que a Ré obteve à custa do Autor estando aparentemente verificados os pressuposto do enriquecimento sem causa, tudo indicaria que na sentença dever-se-ia ordenar a restituição desse valor. O Autor aponta à sentença a nulidade da alínea c) do art.º 615/1 pela circunstância de não ter sido ordenada a restituição desse valor. III.4.17. A nulidade da alínea c) do n.º 1 do art.º 615 do CPC ocorre quando “os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.”

III.4. 18. A nulidade em causa traduz-se num vício lógico da sentença, o juiz escreveu o que queria escrever mas a construção é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não a resultado expresso na decisão, mas ao resultado oposto.[6] III.4.19.Assim o tem entendido também a jurisprudência do STJ, acrescentando que a nulidade também ocorre, quando os fundamentos conduzam lógica e necessariamente a um resultado diferente. Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica mas esse vício não se confunde com o erro de subsunção dos factos à norma jurídica e muito menos com o erro de interpretação desta, como é entendimento uniforma na doutrina e na jurisprudência e se o juiz entende, embora mal que dos factos provados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre encontramos perante erro de julgamento; também a ininteligibilidade da parte decisória da sentença quando subsista após a rejeição da arguição da nulidade pelo juiz ou pelo tribunal de recurso ou após a falta desta arguição (art.ºs 615/4 e 617/1 do Código de Processo Civil) merece a qualificação de nulidade, mas a obscuridade ou ambiguidade limitada à parte decisória só releva quando gera ininteligibilidade, isto é quando um declaratário normal nos termos do art.º 236/1 e 238/1 do CCiv não possa retirar da decisão um sentido unívoco mesmo depois de recorrer à fundamentação para a interpretar e assim sendo se o vício não for corrigido a sentença não poderá aproveitar-se sendo nula nos termos do art.º 280/1 e 295 do CCiv.

III.4. 20. Não ocorre nenhuma contradição lógica entre a fundamentação e a decisão e nenhuma ambiguidade que possa gerar ininteligibilidade da sentença. É que o Autor nunca formulou o pedido de restituição das quantias mencionadas, na totalidade ou em parte com base nesse instituto, e da narrativa petitória não resulta a intenção de pedir a restituição de quantia com a qual a Ré se tenha locupletado e à qual não tenha direito, toda a narrativa do Autor pressupõe em alternativa a nulidade do contrato por vício de forma sem possibilidade de conversão ou a sua conversão em contrato-promessa de compra e venda de direito real de habitação periódica, válida e eficazmente celebrado entre o Autor e a Ré e subsequente incumprimento do mesmo se, só agora, em sede de alegações de recurso, é que formula o pedido de restituição da quantia (parte) que, confessadamente, a Ré obteve do procurador aparente, tal é processualmente inadmissível, por extemporâneo, não havendo lugar à condenação da restituição que teria de ser formulado numa outra. Assim sendo não ocorre essa nulidade e, pelas aludidas razões não é possível ordenar a restituição com base no enriquecimento sem causa.

IV- DECISÃO

Tudo visto acordam os juízes em julgar improcedente a apelação pelas razões de III supra e confirmar a decisão recorrida.

Regime da Responsabilidade por Custas: As custas são da responsabilidade do Autor que decai e porque devia sem prejuízo da modalidade de apoio judiciário que lhe foi concedido.

Lxa., 27/06/2019

João Miguel Mourão Vaz Gomes

Jorge Manuel Leitão Leal

Pedro Martins

[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pela Lei 41/2013 de 26/7, atento o disposto nos art.º 5/1, 8, e 7/1 (a contrario sensu) e 8 da mesma Lei que estatuem que o novel Código de Processo Civil entrou em vigor no passado dia 1/09/2013 e que se aplica imediatamente às acções declarativas, atendendo a que a acção deu entrada em Tribunal, foi inicialmente distribuída e autuada em 31/03/2014, no 2.º Juízo do Tribunal da Comarca de Santa Cruz, migrando depois para o J2, secção cível, Instância Central Funchal da Comarca da Madeira e a data da decisão recorrida que é de 20/12/2018; ao Código referido, na redacção dada pela Lei 41/2013, pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.

[2] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2008, págs.

[3] CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes, “Da Boa Fé no Direito Civil”, II, Almedina, Coimbra, 1984, pág.s 1244 e 1245

[4] Citação de Oliveira Ascensão, feita na tese de Mestrado de Ana Cristina Barbedo Pinto Alvarenga, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2010, págs 8 a 10, disponível on line https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/63868/2/ENSAIO%20A%20aparncia%20de%20representao%20nas%20relaes%20comerciais.pdf

[5] Cfr, tese de mestrado citada, págs. 9/10

[6] A. Reis, obra citada, pág. 142.