ACORDAM do Tribunal da Relação de Lisboa:
I) RELATÓRIO
H- CONSTRUÇÕES, LDA, com os sinais dos autos, veio instaurar a presente acção declarativa de condenação com processo comum ordinário contra BST, SA, com os sinais dos autos, alegando, em síntese, ter celebrado como o Réu um contrato de mútuo e, posteriormente, um contrato verbal de permuta de taxa de juro, este associado àquele e com duração subordinada à manutenção do primeiro, tendo o Réu continuado a cobrar os juros decorrentes da permuta após total liquidação do capital mutuado pela Autora. Pede a condenação da Ré a pagar-lhe o montante de juros que considera indevidamente cobrado, ou seja, € 42.280,96, acrescido de juros à taxa comercial desde a apropriação até restituição e, ainda, a informar o Banco de Portugal de que a Autora não cometeu qualquer incumprimento bancário ao recusar-se a pagar as taxas exigidas pelo Réu após Setembro de 2009.
O Réu contestou tomando posição sobre os factos alegados, impugnando que o contrato tenha sido verbal e que os contratos indicados fossem dependentes, sendo o valor nominal considerado na permuta de taxa de juro independente do valor do mútuo o qual não constituía a totalidade das responsabilidades financeiras da Autora relativamente ao Réu.
O contrato de permuta de taxas de juros tinha cláusulas resolutivas próprias e a Autora, já no contexto do presente litígio, optou por o manter face a outros cenários como o de cancelamento ou reestruturação.
Este contrato não era o primeiro do género celebrado entre as partes que, aliás, tinham celebrado um contrato quadro para operações financeiras, em cujo contexto este contrato foi celebrado.
A Autora treplicou, invocando defesa por excepção, impugnando que o contrato quadro abrangesse operações diversas da de 2005 e alegando que essa operação também ficou subordinada a um mútuo, não tendo sido cobradas taxas após a amortização, o mesmo tendo acontecido com o cancelamento da conta corrente caucionada.
Foi proferido despacho organizando a matéria de facto assente e a base instrutória, sem reclamações.
Cumprido o demais legal, foi proferida sentença que julgou improcedente a acção.
Desta decisão a Autora interpôs recurso, de facto e de direito, apresentando as seguintes conclusões:
(…)
Foram apresentadas contra-alegações defendendo o bem fundado da decisão.
O recurso foi recebido como apelação, para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II) OBJECTO DO RECURSO
Tendo em atenção as conclusões da Recorrente - artigo 684.º, n.º 3, 685.º A, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 660.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC -, são as seguintes as questões a decidir:
1) Da reapreciação da matéria de facto, em concreto:
1. 1 Das respostas dadas aos quesitos[1] 1.º, 3.º, 4.º e 9.º a 13.º;
1. 2 Da fixação dos factos assentes.
2) Da apreciação do mérito da decisão de direito, nomeadamente face a eventual alteração decorrente da reapreciação de facto, em concreto:
2. 1 Da nulidade do contrato face ao regime dos contratos de adesão e das cláusulas contratuais gerais;
2. 2 Da restituição à Autora da quantia paga em cumprimento do contrato de permuta de taxa de juro após amortização total da quantia mutuada.
III) FUNDAMENTAÇÃO
1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1. 1 Reapreciação da matéria de facto
1.1. 1 Dos meios de prova produzidos
Prova testemunhal
Estando gravada a prova produzida, foram ouvidos nesta Relação todos os depoimentos prestados nos autos.
Prova documental
Constam dos autos e foram sujeitas a apreciação os seguintes documentos sumariamente referenciados:
(…)
1.
1.1.1.
1.1.2. Da apreciação das questões em concreto suscitadas
Em sede de reapreciação da matéria de facto foram impugnados os concretos pontos de facto acima referidos, em delimitação do objecto do recurso, que seguidamente se apreciarão em confronto com os meios probatórios indicados pela Recorrente e pelo Recorrido e com o conjunto dos meios probatórios acima referenciados.
A matéria de facto quesitada tem óbvias relações entre si, na medida em que se refere ao conjunto contratual cujo clausulado, vontade de contratar e função se exprimem nos diversos quesitos, mas fazem parte de um todo que apenas globalmente pode ser apreendido.
Optaremos por isso por uma apreciação geral dos meios de prova em relação com a matéria impugnada, concretizando após, relativamente a cada quesito ou conjunto de quesitos que se entenda agregar.
(…)
1. 2 Dos factos assentes após reapreciação
Após reapreciação, é a seguinte a factualidade assente:
1. Em 14/05/07 a A celebrou com a R um contrato de mútuo com abertura de crédito com hipoteca até ao montante de € 1.900.000,00, pelo prazo de 36 meses, vencendo-se juros calculados com base na taxa Euribor a 3 meses, arredondada para cima em ¼ do ponto percentual imediatamente superior, acrescida de um ponto percentual, juros esses que deveriam ser pagos em prestações trimestrais e postecipadas, sendo que o capital deveria ser totalmente amortizado na data do termo do contrato cfr. doc. de fls. 17 a 30 (alínea A)).
2. A A pagou todos os juros e comissões emergentes do contrato (alínea B)).
3. A A liquidou integralmente o mútuo em 30/11/09 (alínea C)).
4. Em 22/06/07 a A celebrou com a R contrato de permuta de taxa de juro “nos termos estabelecidos no Contrato Quadro para Operações Financeiras (“Contrato Quadro”) celebrado por nós em 21 de Março de 2005”, pelo prazo de 5 anos, tendo por valor nominal a quantia de € 1.500.000,00, cfr. doc. de fls. 32 a 41 (alínea D)).
5. Para garantia do pagamento da permuta de juros a A assinou, a pedido da R, uma livrança em branco, a qual foi avalizada pelos sócios José, Paul e Sandy (cfr. doc. de fls. 40 a 41), e assinou a respectiva autorização de preenchimento (cfr. doc. de fls. 42 a 43) (alínea E)).
6. A R procedeu à cobrança à A do seguinte:
a. - em 25/06/10 da quantia de € 14.325,17;
b. - em 25/03/10 da quantia de € 13.452,37;
c. - em 28/12/09 da quantia de € 14.503,42 (alínea F)).
7. Apesar da A ter dado instruções à R para cancelamento da cobrança no âmbito do contrato referido no ponto 4 (D)) continuam a ser lançados os juros com débito na sua conta à ordem (alínea G)).
8. Por carta recebida pela R em 26/07/10 a A exigiu a restituição dos juros cobrados (alínea H)).
9. Em 14/02/05 A e R celebraram um contrato de permuta de taxa de juro tendo por referência uma importância nominal de € 500.000,00 cfr. doc. de fls. 87 a 91 (alínea I)).
10. Em 21/03/05 A e R celebraram o “Contrato Quadro para Operações Financeiras” no qual definiram as “condições gerais a que estão sujeitas todas as operações financeiras a estabelecer doravante entre as Partes, sem elas do mesmo tipo ou natureza jurídica ou de tipo ou natureza diferente” cfr. doc. de fls. 92 a 98 (alínea J)).
11. De 22/01/04 a 24/06/10 a A manteve na R uma conta corrente caucionada no valor de € 498.798,00 (alínea L)).
12. A Autora acedeu no acordo referido em D), no pressuposto e condição de que, uma vez liquidados os financiamentos junto do Réu, a permuta de juros se extinguiria (quesito 3.º).
13. O pagamento pela R referido nas alíneas F) e G) verificou-se para prevenir o incumprimento e consequente comunicação ao sistema de centralização de responsabilidades gerido pelo Banco de Portugal (quesito 6.º).
14. O acordo referido na alínea D) foi precedido de uma reunião ocorrida em Junho de 2007 entre A e R (quesito 8.º).
15. Na reunião ocorrida em 21 de Junho de 2007 os representantes do Réu explicaram à Autora a operação proposta (contrato referido em D)) mediante a apresentação de fls 101 a 115 e entrega do documento de fls 177 (quesito 9.º).
16. A Autora escolheu um entre os vários prazos para a permuta de taxas de juro apresentada pelo Réu (quesito 11.º).
17. Os representantes do Réu disseram à Autora que a permuta de taxas de juros podia ser terminada mediante o pagamento do valor de mercado da operação, mas não explicaram como era efectuado o cálculo deste valor de mercado (quesitos 12.º e 13.º).
18. Nos termos do contrato referido na alínea D), durante o prazo de vigência da operação, a A receberia trimestralmente da R um montante correspondente à aplicação do valor nominal de € 1.500.000,00 da taxa Euribor a 12 meses (quesito 14.º).
19. E pagaria trimestralmente à R uma determinada taxa (quesito 15.º).
20. Em Junho de 2009 ocorreu uma reunião entre os representantes da A e da R em que esta optou pela manutenção da operação (quesito 16.º).
2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Pretende a Recorrente que o Réu não pode continuar a cobrar as quantias decorrentes do contrato referido em D) após a cessação da situação de endividamento da Autora e deve devolver as que a Autora pagou, apenas para que não fosse notificado o incumprimento ao Banco de Portugal.
Invocou na petição que o contrato cessou com a liquidação do empréstimo e, já em recurso, que foi violado pelo Réu o dever de informação a que estava adstrito, o que, alega, determina a nulidade do contrato por aplicação do regime dos contratos de adesão e das cláusulas contratuais gerais, nulidade de conhecimento oficioso pelo tribunal.
Face ao que importa apreciar da invocada nulidade, da qualificação do contrato, do seu regime e validade e da obrigação de pagamento do diferencial dos fluxos.
2.1. Da apreciação da invocada nulidade do contrato
Na acção a Autora pediu (para além da questão da comunicação ao Banco de Portugal) a restituição dos montantes que pagou ao Réu desde 25 de Junho até 28 de Dezembro de 2010[2], ambos inclusive, no valor global de € 42.280,96, acrescido de juros comerciais desde a apropriação.
Fundou a sua pretensão em terem essas quantias sido cobradas em cumprimento de contrato de permuta de taxas de juros celebrado com o Réu, que terminara a 30 de Novembro de 2009, com a amortização integral do mútuo que lhe estava subjacente.
Tendo o Réu sido absolvido deste pedido, veio recorrer pedindo a sua procedência e alegando, para além do mais, nos pontos 111 e ss das suas alegações, a nulidade do contrato em causa nos termos dos artigos 8.º e 9.º do Decreto-Lei 446/85 que regula o regime normalmente denominado de “Cláusulas Contratuais Gerais”, o qual contém o regime dos contratos de adesão e das cláusulas contratuais gerais.
Esta matéria nunca foi abordada em outro momento do processo, sendo-o ex novo, em sede de recurso.
Sabido é que os recursos se destinam a reapreciar anteriores decisões dos tribunais de hierarquia inferior, com a excepção do regime de substituição a que alude o artigo 715.º, n.º 2, do CPC, e não a apreciar novas questões nunca até então submetidas a apreciação.
Porém, esta regra (de não conhecimento de questões novas) sofre mais excepções, quais sejam as da apreciação de questões sujeitas a conhecimento oficioso do tribunal. Entre estas, encontram-se as relativas à nulidade dos contratos visto o regime do artigo 286.º, do CC.
No caso, a Recorrente funda a nulidade que invoca na violação do dever de informação por parte do Réu, ao que estava obrigado nos termos do regime dos contratos de adesão e das cláusulas contratuais gerais. Louva-se além do mais em decisão a tal respeito do Tribunal da Relação de Coimbra que fez juntar aos autos em cópia, por ser inédita.
É certo que são amplos os deveres de informação que impendem sobre as instituições financeiras em relação, nomeadamente aos investidores não qualificados, sendo estes mesmo assimilados aos consumidores no regime de protecção (vejam-se as normas dos artigos 293.º, n.º 1, alínea a), 304.º, 309.º, 312.º, 314.º, 321.º, n.º 2, com referência ao 30.º, todos do CVM.
Porém, se é oficiosa a apreciação de eventual nulidade, a mesma tem como pressuposto que a Autora tenha alegado em tempo útil que o contrato em causa tem as referidas características de contrato de adesão ou de estabelecimento de cláusulas contratuais gerais, não negociadas especificamente pelas partes, por forma a integrar a previsão do artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei 446/85. Ou seja, está subordinada ao ónus de alegação nos momentos de conformação da acção e do seu objecto: na petição ou na réplica, esta quando legalmente permitido.
Tal não se confunde com o ónus da prova a que alude o n.º 3, da norma citada.
A Autora, no caso, nada alegou nesse sentido, vindo agora brandir em recurso argumentos para os quais não apresentou factos, contrariamente ao que ocorreu no aresto em que se louva.
Improcede assim a pretendida apreciação da nulidade do contrato à luz do regime dos contratos de adesão e das cláusulas contratuais gerais.
Advirta-se que fora deste âmbito, já suscitado em recurso, repete-se, a Autora não fundou a acção em qualquer responsabilidade da instituição financeira por violação de deveres de informação.
2. 2 Do contrato celebrado
Até agora, por comodidade de expressão, utilizámos a denominação swap para referir o contrato, uma vez que se reapreciava a matéria de facto e essa era a expressão utilizada pela maioria das testemunhas. Digamos que a mesma foi utilizada num contexto puramente fáctico, como advertimos em momento oportuno. Doravante, ocupar-nos-emos da qualificação do contrato, necessariamente face às suas cláusulas, pelo que a expressão quando utilizada o será com conteúdo jurídico.
Conforme resulta da matéria de facto apurada, em 14 de Maio de 2007, a Autora celebrou com o Réu, pelo prazo de três anos, um contrato de mútuo na modalidade de abertura de crédito até ao montante de € 1.900.000,00, ficando obrigada ao pagamento de uma taxa de juros variável a calcular com base na Euribor a 3 meses, arredondada para cima em ¼ do ponto percentual imediatamente superior e acrescida de um ponto percentual.
Em 22 de Junho de 2007, a Autora celebrou um contrato com o Réu, pelo prazo de cinco anos, em que estabeleceram, em traços gerais, que, com referência a um capital de € 1.500.000,00, sem liquidação real ou financeira, o Banco Réu pagaria à Autora um valor correspondente a uma taxa variável igual à Euribor a doze meses e a Autora pagaria ao Réu um valor correspondente a uma taxa percentual fixa, diferente e crescente em cada ano de vigência, quando a Euribor a doze meses fosse inferior a 5,3%, e, quando a Euribor a doze meses fosse igual ou superior a 5,3%, o valor correspondente à taxa variável igual à Euribor a doze meses menos 0,2%.
Mais estabelecia o contrato que os montantes devidos fossem compensados, operando-se apenas o pagamento da diferença, a cargo de quem estivesse obrigado ao pagamento de valor superior, fixando ainda as datas de vencimento.
O contrato tinha subjacente a situação de endividamento da Autora no período da sua vigência e os custos desse endividamento.
2.2. 1 O tipo contratual
Contratos do tipo do descrito correspondem a um estádio evolucional “avançado”[3] de acordos que pretendiam responder à necessidade de “controlar” instabilidades de mercados diversos: de mercadorias, de divisas ou de “dinheiro”.
Corresponderam a acordos em que as partes trocam as posições financeiras resultantes de contratos em que estão envolvidas, com base na teoria das vantagens comparativas[4], e desenvolveram-se amplamente no sistema financeiro do final do século XX[5].
De entre eles, aproximando-nos do objecto destes autos, desenvolveu-se o contrato denominado em língua inglesa “Swap[6] Interest Rate” ou, abreviadamente, swap ou permuta[7] de taxa de juros[8].
No seu desenho inicial o swap de taxa de juros[9] correspondia à troca entre duas entidades das taxas de juros a que estavam obrigadas por empréstimos contraídos, em que detinham as vantagens comparativas a que alude a teoria económica acima mencionada.
Na evolução do contrato, as instituições financeiras começaram a intermediar a relação entre as partes do swap, com a função de as colocar em contacto. Posteriormente, acabaram por nele intervir como contraparte, quer anulando a sua posição pela intervenção em contratos de sinal oposto, celebrados em conexão económica e independência jurídica, quer gerindo a carteira global de swaps que contratavam[10].
As instituições financeiras evoluíram assim de promotoras para contrapartes no contrato. É este o caso do acordo em apreciação celebrado entre uma empresa, a Autora, e um Banco, o Réu.
O swap de taxas de juros apresenta ele próprio diferentes modalidades as quais se distinguem por critérios diversos[11].
O acordo celebrado entre as partes apresenta-se numa primeira abordagem como um swap misto de taxa de juros fixa / taxa de juros variável ou taxa de juros variável / taxa de juros variável, em razão da barreira de 5,3% oposta à subida da Euribor a doze meses.
Estes acordos, denominados por (Calheiros, 2000) como «contrato feliz» por não terem sido objecto de litígios judiciais, com referência à data da obra, têm surgido nos tribunais muito raramente, embora comecem a ter neles presença mais frequente[12].
Na jurisprudência portuguesa, para além do Acórdão junto aos autos pelo Recorrente, encontrámos publicados os Acórdãos do TRL de 25 de Setembro de 2012 proferido no processo 2408/10.4TVLSB.L1-7[13] (Luís Espírito Santo) e de 17 de Fevereiro de 2011 no apenso B[14] do mesmo processo (Luís Mendonça), do TRG de 31 de Janeiro de 2013 proferido no processo 1387/11.5TBBCL.G1[15] (Conceição Bucho) e de 8 de Março de 2012 no apenso B[16] do mesmo processo (Maria Luís Ramos), não tendo encontrado jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
Actualmente, o swap encontra-se previsto, ou melhor, referido, no artigo 2.º, n.º 1, alínea e)[17] do Código de Valores Mobiliários (CVM), entre os contratos derivados. A versão citada é a actualmente vigente que não é aplicável ao contrato dos autos, celebrado na vigência do CVM na redacção dada pelo Decreto-Lei 219/2006.
Mas nesta versão do CVM (do DL 219/2006, a que nos referiremos sempre que outra não indicarmos) já o artigo 2.º, nos seus n.ºs 4 e 5[18], previa a aplicação de alguns títulos do CVM aos instrumentos financeiros derivados entre os quais o swap se inclui.
A referência legal aos swaps torna-os contratos nominados e apenas não lhes altera natureza de contrato atípico quando se considere como tal aquele cuja configuração não está legalmente definida[19], já que a lei não lhes prevê um conteúdo normativo tipificado limitando-se a remeter para a designação corrente na vida económico-jurídica.
2.2. 2 A forma
Numa primeira abordagem, o contrato celebrado integra-se no tipo genérico dos swaps de taxas de juros.
Sujeito às regras gerais do direito civil, o swap surge como emanando da liberdade contratual, sendo um contrato que (Calheiros, 2000) e (Mourato, 2012) concordam em caracterizar como a prazo, oneroso, consensual e aleatório[20].
As duas primeiras características não surgem como problemáticas no caso em análise, cumprindo analisar as restantes.
O contrato é consensual, ou seja, é regido pelo princípio da liberdade de forma – artigo 219.º, do CC.
No caso concreto dos autos, a Autora alega que o contrato foi celebrado verbalmente (artigo 11.º da petição) e o Réu que o foi por escrito (artigo 13.º da contestação).
Invoca o Réu a carta de confirmação de fls 32 a 39 e o acordo (contrato-quadro) de fls 92 a 100.
O acordo de fls 92 a 100, celebrado em 21 de Março de 2005, não contém qualquer cláusula que constitua as partes em obrigação perante a outra ou terceiros, antes constitui um elenco de cláusulas destinadas a integrar todos os acordos que se incluam na sua previsão e que venham a ser estabelecidos pelas partes.
Constitui prática habitual, refere (Calheiros, 2000, p. 148) dizendo que «a utilização no âmbito dos contratos de swap de um tipo de contrato – o master agreement – que faz apelo à noção de contrato quadro resultou do facto de os principais bancos intervenientes no mercado dos swaps se terem apercebido de que grande número de contratos eram celebrados entre as mesmas partes, normalmente um banco e uma empresa sua cliente. Daí que se tornasse conveniente, para estas, a definição de um regime jurídico geral para as sucessivas transacções acordadas, impondo-se, por conseguinte, a utilização de uma técnica de documentação global adaptada à necessidade de maior simplicidade e rapidez das negociações».
Independentemente da natureza jurídica deste acordo global[21], é iniludível que pelo mesmo as partes estabelecem um conjunto de cláusulas passíveis de regularem as suas diversas obrigações jurídicas identificadas (entre as quais os swaps), com a funcionalidade de constituir um regime convencional supletivo simplificador das negociações e do clausulado dos contratos posteriores, únicos que criarão o vínculo contratual pleno.
Como refere António Pereira de Almeida[22]: «um contrato-quadro é, pois, um “acordo preparatório”, cuja força contratual fica limitada à conclusão de um enquadramento projectado para operações futuras».
Por si só não é ainda este o acordo escrito que consubstancia o contrato. Porém, é admitido entre as partes a subscrição por ambas do documento de fls 32 a 39 epigrafado de «confirmação de contrato de permuta de taxa de juro».
Pela sua própria natureza, a confirmação reporta-se a uma realidade anterior que ratifica, à qual alude quando refere: «o objectivo desta carta (“Confirmação”) é confirmar os termos e condições particulares do Contrato de Permuta de Taxa de Juro (Interest Rate Swap) acordado entre (…)» identificando seguidamente como partes o Réu e a Autora. Nesta carta de confirmação, remete-se ainda para o mencionado contrato-quadro aplicável supletivamente.
Ora o contrato-quadro refere-se em diversas cláusulas à estipulação da forma escrita como única que vinculará as partes. Vejam-se a esse respeito as cláusulas 1ª/4 e 8ª/1-2.
Com o que se conclui que as partes convencionaram forma - a escrita – o que é permitido pelo artigo 223.º, Iª parte, do CC.
A Autora invocou que tal contrato-quadro nunca foi outorgado no pressuposto de que fosse sem prazo e perpétuo (ponto 4 da réplica) e que apenas titulava a operação de 2005 (ponto 5 da réplica).
Manifestamente sem que lhe assista qualquer razão. As partes (e a Autora é uma das duas) acordaram em que o contrato-quadro fosse sem prazo e livremente denunciável com uma antecedência de quinze dias (cláusula 40ª) e iniciaram o clausulado estabelecendo a aplicação do mesmo a «todas as operações financeiras» como resulta da cláusula 1ª/1.
Com o que se conclui que o contrato está sujeito a forma convencional – artigo 223.º, do CC – ao que a lei faz corresponder a presunção legal de que «as partes se não querem vincular senão pela forma convencionada» nos termos do artigo 223.º, n.º 1, IIª parte, do CC. Esta presunção não foi ilidida, desde logo porque nada foi alegado nesse sentido nos autos.
Temos assim que as declarações contratuais a ter em conta são as que constam de fls 32 a 39 integradas pelas de fls 92 a 100 e 177.
2.2. 3 A derivação
O contrato é aleatório ou seja «caracteriza-se por ser um contrato oneroso, no qual a existência ou valor de uma ou ambas as prestações depende de um facto futuro e incerto»[23].
A primeira[24] tese defendida pela Autora nos autos é a de que o contrato de swap de taxa de juros celebrado cessaria a sua vigência com a liquidação pela Autora do empréstimo celebrado em 14 de Maio de 2007, por considerar estarem os dois estreitamente interligados.
Diga-se desde já que lidas todas as cláusulas de fls 32 a 39 e 92 a 100, delas nada resulta quanto a essa interligação. Nem mesmo a alegação da Autora na petição de que a permuta foi celebrada pelo mesmo prazo do mútuo (artigo 17) encontra qualquer acolhimento nos textos que subscreveu. O mútuo foi celebrado por 36 meses (cláusula 3ª) e o contrato em apreciação por 5 anos (vejam-se as datas de início e de vencimento a fls 32). Poderia ocorrer que, embora com prazos diferentes ambos tivessem o seu termo final na mesma data, mas nem isso se verifica no caso concreto uma vez que foram celebrados no mesmo ano. Por outro lado, o mútuo tem um limite de € 1.900.000,00 e o swap um valor nocional de € 1.500.000,00.
Não existe, em consequência, uma situação de conexão de contratos em termos de estrita dependência determinante de que a cessação de um implique a do outro.
Deve então considerar-se que os contratos são independentes?
O que significa a qualificação do swap como instrumento financeiro derivado? O que implica esta derivação?
Onde se encontra a relação com a realidade económica subjacente de que nasceu o swap?
«Como o próprio nome indica, o derivado é um produto financeiro que deriva de outro, sendo que o valor do primeiro está relacionado com o valor do segundo. Por exemplo, um swap de taxa de juro deriva de um mútuo que lhe é subjacente.
Deste modo, o derivado é construído através de uma técnica de derivação ou, melhor dizendo, o derivado assenta numa relação de derivação.
A peculiaridade da relação de derivação é que, nela, não vigora propriamente um princípio de abstracção, mas também não há um princípio de causalidade ou uma relação de determinação»[25].
Nesta medida, a derivação não é assimilável à abstracção, decorrendo a construção do derivado das características da realidade que lhe subjaz[26]. Ou seja, o derivado, no caso o swap de taxa de juros é construído com base na realidade de que emana, no caso o nível de endividamento da Autora, os custos desse endividamento e a finalidade prosseguida com o contrato.
O Professor José de Oliveira Ascensão parece distinguir quanto ao aspecto da abstracção os derivados de bolsa e os derivados de balcão[27], atribuindo aos primeiros a característica da abstracção[28] e aos segundos a necessidade de «causa que os sustente»[29] a fim de “escaparem” à excepção de jogo.
E define: «estes instrumentos designam-se “derivados” porque se estruturam por referência a uma realidade primária, que está sujeita a oscilação financeira. A essa realidade sujeita a risco chama a lei o “activo subjacente” (art. 258/1 CVM)»[30].
Por seu turno (Almeida, 2011, p. 67), embora defendendo o swap como contrato causal, nega qualquer influência ao activo subjacente para além do facto de constituir a referência qualitativa e quantitava do capital nocional[31].
Aqui chegados e entendida a derivação como elemento determinante na construção do contrato[32], é apodíctico que, para além do clausulado relativo à determinação das obrigações das partes, surge da maior relevância a consideração da finalidade[33] do contrato.
A esse respeito refere (Calheiros, 2000, p. 65) «(…) a questão da determinação da verdadeira finalidade que as partes tiveram em vista ao celebrar o contrato não é, de forma alguma, despicienda, uma vez que poderá depender da resposta obtida a solução de vários problemas legais suscitados pelo contrato, nomeadamente a capacidade de organismos públicos para serem partes em contratos de swap e mesmo até a aplicação ao swap da excepção de jogo, que vigora na maior parte dos ordenamentos jurídicos dos países ocidentais[34]».
Finalidade que aponta para a natureza do swap como produto financeiro derivado, com base económica na mencionada teoria das vantagens comparativas, sem exigência de transacção nas Bolsas de Valores.
A Autora[35] aponta como finalidades do swap as de arbitragem, cobertura de risco[36] e especulação[37].
A matéria de facto dada como provada, nomeadamente a ligação à situação de financiamento da Autora e a inclusão no racional do contrato (fls 177) do «objectivo de gestão de risco» excluem as finalidades de arbitragem e de especulação e remetem-nos para a finalidade de cobertura de risco[38].
Finalidade que se não confunde com motivações subjectivas dos sujeitos, antes consiste na função económica do contrato, na sua função reguladora e conformadora da realidade de vida que lhe subjaz.
É a finalidade de cobertura de risco que delimita e estabelece a derivação no swap contratado.
Não se ignora que (Mourato, 2012, pp. 57-61) considera que contratos como o dos autos[39] não são verdadeiros swaps de taxas de juros mas contratos atípicos que podem ser reconduzidos à aposta.
Conclusão a que chega a partir do estudo dos custos para o cliente de que infere que não existe cobertura de risco exógeno mas antes criação de um risco endógeno ao próprio contrato. Parte da consideração da relação taxa de juros fixa / taxa variável e da sua transmutação em taxa variável / taxa variável por existência de barreira, concluindo que as possibilidades de ganho para o cliente são diminutas.
Recorrendo à sua análise gráfica utilizando o caso dos autos teríamos o seguinte quadro (cf. fls 177 com a inclusão da taxa variável após barreira):
Ano1º2º3º4º5º
Taxa fixa4,48%4,90%4,95%4,97%4,98%
Barreira5,30%5,30%5,30%5,30%5,30%
Taxa variávelEuribor -0,2%Euribor -0,2%Euribor -0,2%Euribor -0,2%Euribor -0,2%
Do mesmo resulta, dispondo os dados num gráfico de ordenadas em que a linha das abcissas corresponde à Euribor 12 meses e a das coordenadas à margem de ganho do cliente com a variação daquela:
Fonte: (Mourato, 2012, p. 59)
Daqui conclui aquele Autor que o contrato é desde o início um contrato desequilibrado que não corresponde a uma cobertura efectiva dos riscos dos custos do financiamento antes cria o referido risco endógeno que o descaracteriza enquanto swap (permuta, necessariamente equilibrada), reconduzindo-se à excepção de jogo.
Não sem que a demonstração seja indicativa da construção do acordo, entendemos que, não obstante, não o descaracteriza como derivado para cobertura de risco pela criação de risco endógeno.
Para tal descaracterização, cremos que seria necessário que o contrato não permitisse a cobertura de risco em nenhum dos cenários de mercado possíveis, ou seja, que pelo contrato o risco exógeno se mantivesse inalterado.
Ora, afigura-se-nos que não é isso o que se verifica. Na verdade, num cenário de risco de subida das taxas de juro, a cobertura opera mediante a bonificação decorrente do spread de 0,2%. A questão, criada pela barreira, de os “campos de risco” serem manifestamente desiguais, não oblitera aquela realidade.
Não cremos portanto que a excepção de jogo decorra desde logo do modo como o contrato está construído.
Mas um outro factor deve ser ponderado: a manutenção da cobertura de risco ao longo do contrato, ou seja, a manutenção da derivação e a não passagem à abstracção.
Voltando agora ao tema do âmbito ou alcance da derivação, deverá a mesma exprimir-se na construção do derivado ou manter-se ao longo da vida do contrato?
Ou seja, o derivado deve ser constituído respeitando a relação com a realidade subjacente apenas nesse momento ou deve manter com ela alguma relação ao longo do seu período de vigência? A finalidade que delimita a derivação deve manter-se viável ou deve sê-lo apenas na construção do contrato?
O carácter assinalado à derivação e à finalidade permitem a resposta positiva. O derivado não pode manter a relação apenas na construção, antes esta deve permanecer ao longo da vida do contrato.
O que nos termos concretos em que a questão se coloca nos autos significa que o swap contratado foi-o para cobertura de um risco existente na vida económica pré-existente ao contrato[40].
O que significa que se considere que a relação de derivação integra o swap que nela se funda e que a manutenção do contrato após a cessação do endividamento o descaracterize enquanto swap degradando-o em mera aposta (artigo 1245.º, do CC), ou seja, suscitando a excepção de jogo.
No caso dos autos a questão exprime-se pela manutenção da obrigação das partes ao pagamento do diferencial gerado pelos fluxos financeiros da operação, cessada a situação de financiamento e, pela cessação dela, cessado o risco cuja cobertura era pretendida.
Implica isso que a relação contratual se transmute em aposta pela transformação[41] da relação subjacente de que deriva?
Dito de outro modo: será que o contrato de swap se transforma em aposta?
A resposta só pode ser negativa nesta modalidade de transmutação. A apreciação contratual tem de ser unitária sem o que se perderia a visão global, única que permite analisar a sua funcionalidade.
Assim, ou consideramos o swap uma modalidade (lícita ou ilícita) da aposta[42], ou entendemos que exige desde o início, para escapar à excepção de jogo, a clara manifestação da derivação que o justifica.
Ou seja, o contrato de swap apenas pode ser caracterizado enquanto tal se dos seus termos for claro que cobre um risco (no caso de flutuação de taxa de juros) e que o cobre relativamente a uma (ou várias) operação financeira devidamente caracterizada: um mútuo simples, um mútuo por conta caucionada, qualquer outro financiamento, possibilidade ou não de amortização dos mesmos, ou, até, eventualmente, possa envolver para uma das partes (o cliente da instituição financeira) a obrigação de manter o nível de financiamento que justificou o swap.
No caso dos autos, por exemplo, a previsão da Autora quanto ao financiamento que manteria ao longo da vigência do swap e a obrigação de o manter ou, contrariamente, a previsão das amortizações e a sua influência no swap.
Quando assim não seja, quando da análise do clausulado contratual não resultar a derivação, o contrato tem de ser analisado independentemente da realidade subjacente de que abstrai.
É esse o caso dos autos, uma vez que os instrumentos contratuais nada concretizam quanto à relação subjacente de que emanam.
Nesta situação, o contrato é um produto financeiro abstracto cuja transacção fora de Bolsa não encontra qualquer acolhimento no ordenamento jurídico, configurando efectivamente um contrato de aposta[43] e não um swap[44].
A respeito da questão denominada “excepção de jogo” vejam-se as considerações tecidas quanto a diversas ordens jurídicas por (Calheiros, 2000, p. 92 e ss), das quais cremos ressaltar que apenas a ligação a uma finalidade económica legítima permite distinguir entre o swap e a aposta. Por exemplo, referindo: «os swaps, mesmo quando as partes optam pelo pagamento diferencial, poderão ver a sua validade reconhecida se fizermos ressaltar o seu fundamento económico, nomeadamente, a ligação a uma relação subjacente, o carácter habitual da transacção comercial no quadro de um conjunto de serviços prestados pelo banco ao seu cliente, visando a gestão de risco de taxa de juro»[45].
No mesmo sentido cremos pronunciar-se o Professor José de Oliveira Ascensão[46] quando escreve: «Se do CVM não resulta uma exclusão do negócio de derivados, teremos de admitir a atipicidade destas operações. Mas se forem atípicas, não deixam de estar sujeitas aos princípios gerais.
E, nomeadamente, actua a similitude já atrás assinalada ao jogo e à aposta. Se estes negócios não tiverem outra causa que os ampare, incorrem no estatuto desfavorecido do jogo e da aposta na ordem jurídica portuguesa. Precisam de ter causa que os sustente» (sublinhado nosso).
Ora, no caso dos autos a forma convencionada restinge-nos ao clausulado escrito do qual, repetimos, nada resulta a respeito.
Com o que concluímos que a análise do contrato o descaracteriza como swap de taxa de juros, pese embora a aparência, transformando-o num contrato de aposta, por nada ressaltar quanto à concreta ligação a uma realidade subjacente.
O artigo 1245.º, do CC, refere-se à aposta considerando-a não válida, apenas constituindo obrigações naturais quando lícito.
Ora, nada no ordenamento jurídico permite concluir pela licitude da aposta de taxas de juros com pagamento diferencial.
«Uma nota ainda sobre a licitude ou ilicitude (objectivas) dos contratos de aposta. Parece que a melhor solução consiste em aplicar critério semelhante ao que tem sido usado para os contratos de jogo. Serão assim ilícitas as apostas cujo resultado dependa apenas da sorte (…) e lícitas as apostas cujo resultado dependa de conhecimentos dos apostadores (…)» (Ferreira de Almeida, 2012, p. 269)
Pese embora, a referência aos contratos derivados (ou produtos, na perspectiva económico-financeira) no Código de Valores Mobiliários[47] que a eles se refere no artigo 2.º, n.º 4 e 5, determinando a aplicação dos seus títulos I e IV a VIII aos derivados[48], tal não permite considerar que o Código pretendeu legalizar a aposta de taxa de juros, mas antes iniciar a regulamentação da permuta de taxa de juros.
Anote-se que apenas com a transposição da Directiva 2004/39/CE do Parlamento e do Conselho (DMIF) operada pelo DL 357-A/2007, veio o CVM prever no seu artigo 2.º, n.º 1, alínea d), os contratos diferenciais como objecto de regulamentação, embora na redacção anterior já previsse os derivados.
Ora, a redacção aplicável ao contrato dos autos, dada a data da sua celebração, é a anterior à transposição da DMIF – artigo 12.º, n.ºs 1 e 2, do CC[49].
A aposta que não possa qualificar-se de lícita, como é o caso do contrato em causa (nos termos dos artigos 159.º e 161.º, do DL 422/89), não é válida nem constitui fonte de obrigações civis, sendo cominada de nulidade pelo artigo 1245.º, do CC.
«A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal» - artigo 286.º, do CC.
Estatui o artigo 289º, nº 1, do Código Civil, que “tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente”.
A nulidade do contrato determina a impossibilidade da consideração das suas cláusulas. Na verdade, não pode ser nulo o contrato e considerarem-se válidas e aplicáveis as suas cláusulas.
“A nulidade exclui os efeitos queridos pelas partes, isto é, os efeitos jurídico-negociais decorrentes das respectivas declarações de vontade (nulas), mas não exclui outros, designadamente relacionados com as “relações de liquidação” decorrentes da nulidade, porquanto se as partes, em virtude de um contrato nulo, efectuaram reciprocamente prestações ou cumpriram durante algum tempo uma obrigação de trato sucessivo, em princípio, haverá lugar a uma liquidação, cujo objectivo é estabelecer tanto quanto possível a situação tal como existiria se não se tivessem realizado actos de cumprimento” (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 27 de Maio de 1999 – Col 3/263).
Por esse motivo, a questão da devolução dos montantes pagos a que alude a inicial não merece a esse título procedência uma vez que se funda na validade do contrato e o que importa é extrair as consequências da sua nulidade.
Assim, em consequência da referida nulidade, improcedem as pretensões da Recorrente enquanto deduzidas no contexto do cumprimento do contrato, devendo ser antes tidas em conta as consequências da nulidade de recondução das partes à situação anterior ao acordo, tanto quanto possível[50].
É o que ocorre no caso sub judice aliás em consonância com a obrigação de o Tribunal de condenar oficiosamente na restituição, nos termos do assento nº 4/95, de 28 de Março de 1995, publicado no DR-IªSérie, nº 114, de 17 de Maio de 1995 (com valor de Acórdão de fixação de jurisprudência, nos termos do artigo 732º-A do Código de Processo Civil, visto o disposto no artigo 17º, nº 1, do Decreto-Lei 329-A/95, de 12 de Dezembro na redacção do Decreto-Lei 180/96, de 25 de Setembro).
Se é certo que o contrato nulo não é um contrato inexistente, a obrigação de restituição decorrente da invalidade não corresponde ao cumprimento do contrato, sem mais[51]. Na verdade, nesta sede, não estamos já no contexto da liberdade contratual, mas antes no da apreciação equitativa da correspondência de prestações realizadas e obrigação de restituição.
No contrato em causa, a restituição das partes ao estado em que se encontravam impõe que se restituam reciprocamente os montantes recebidos correspondentes ao diferencial entre os valores a pagar nos termos do contrato a que acima aludimos, o que corresponde à anulação das operações de débito e crédito efectuadas.
Não existem nos autos elementos que permitam determinar os montantes a restituir pelo que a sua liquidação deve ser relegada para momento ulterior, nos termos do artigo 661.º, n.º 2, do CPC.
Importa ainda saber se a obrigação de restituição do prestado imposta em caso de nulidade pelo artigo 289º, nº 1, do Código Civil, exclui ou implica o pagamento de juros.
Quanto às consequências da declaração de nulidade a este respeito, podem detectar-se três posições:
Uma primeira considera que a obrigação de restituir tem uma fonte autónoma, a saber, o disposto no artigo 289º, do Código Civil e não se reconduz às regras do enriquecimento sem causa, atento o carácter subsidiário deste instituto. Em consequência, tendo em atenção a interpretação literal da citada norma ao estatuir que “deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado”, a obrigação de restituição abrange tão somente o prestado, não havendo lugar ao pagamento de juros ou à actualização da quantia, em caso de a uma quantia se referir o contrato nulo.
Esta tese encontra-se há muito afastada pela jurisprudência, tendo sido seguida no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 6 de Novembro de 1984 (Col. 5/56) no qual se refere abundantemente a génese histórica da norma e a diferença entre a que veio a ser consagrada e a correspondente constante do Anteprojecto do Professor Vaz Serra, bem como, Leite de Campos (in “A subsidariedade da obrigação de restituir o enriquecimento”, p. 201).
Também o Supremo Tribunal de Justiça, embora sem se ocupar da questão em apreço, no Acórdão com força obrigatória geral nº 4/95, de 28 de Março de 1995, publicado no DR-Iª Série, nº 114, de 17 de Maio de 1995, considerou que a obrigação de restituição fundada na declaração de nulidade tinha uma fonte autónoma não se podendo reconduzir à restituição.
Uma segunda corrente entende que a obrigação de restituir decorrente da nulidade do negócio reveste a natureza de uma repetição do indevido devendo ser estabelecido o seu âmbito de acordo com as regras do enriquecimento sem causa constantes dos artigos 479º a 481º, do Código Civil[52].
Uma terceira corrente defende que a obrigação de restituir independe das regras do enriquecimento sem causa - assim se aproximando da primeira corrente citada - defende, no entanto, que tal não implica a improcedência do pedido de juros, atento o disposto no nº 3, do artigo 289º, do Código Civil.
Assim é que dispõe aquela referida norma que é aplicável em caso de declaração de nulidade do negócio o disposto nos artigos 1269º e seguintes[53].
Posição que os Professores Pires de Lima e Antunes Varela defendem ao escreverem em anotação ao nº 3 do artigo 289º:
“Em consequência do acto nulo ou anulável, pode ter-se constituído posse nos termos do artº 1251º. Nestes casos, as disposições dos artº 1269º e seguintes são directamente aplicáveis. Mas pode não haver posse. Esta figura supõe o exercício de um direito real, e o direito transmitido ou constituído invalidamente pode ter outra natureza. Neste caso, nos termos do nº 3, são ainda aplicáveis aquelas disposições, que alteram bastante, sobretudo em relação ao contraente de boa fé, os efeitos severos da rectroactividade. Tem especialmente relevo a matéria da restituição de frutos e a das benfeitorias”[54].
O que determina que sendo os juros frutos civis, a obrigação de pagamento decorra do disposto no artigo 1270.º, n.º 1, do CC, norma que estatui:
“O possuidor de boa fé faz seus os frutos naturais percebidos até ao dia em que souber que está a lesar com a sua posse o direito de outrem, e os frutos civis correspondentes ao mesmo período”.
Entendemos ser esta a interpretação da norma que melhor corresponde à natureza do instituto e aos interesses que o mesmo visa defender, qual seja o de colocar as partes na situação em que se encontrariam se não tivessem celebrado o contrato que veio a ser declarado nulo.
Os juros são devidos desde que cessa a posse de boa-fé – artigo 1270º, nº 1, do Código Civil -, ou seja, desde a notificação desta decisão.
Os juros serão contados à taxa legal para os juros civis atenta a fonte da obrigação.
Dispõe o artigo 559º, nº 1, do Código Civil que "os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministérios da Justiça e das Finanças e do Plano”.
Conforme o disposto na Portaria 291/03, de 8 de Abril, a taxa anual de juro aplicável é de 4% até integral pagamento sem prejuízo de eventual alteração legal.
2. 3 A questão relativa á comunicação ao BdP não foi suscitada no recurso pelo que dela não cumpre conhecer, afigurando-se, aliás, inútil, face á decisão.
IV) DECISÃO
Pelo exposto, ACORDAM em julgar procedente o recurso e, em consequência:
a) Revogar a decisão recorrida;
b) Declarar a nulidade do contrato celebrado entre as partes em 22 de Junho de 2007 (documento de fls 32 a 39);
c) Condenar cada uma das partes a entregar à outra os montantes recebidos em razão do contrato, a determinar em liquidação ulterior, acrescidos de juros contados à taxa anual de 4%, sem prejuízo de eventual alteração legal da taxa, desde a data da notificação desta decisão até entrega.
Custas pelas partes, em igual proporção, provisoriamente, sendo as proporções fixadas em definitivo na liquidação ulterior.
Lisboa, 21 de Março de 2013
(Ana de Azeredo Coelho)
(Tomé Ramião)
(Vítor Amaral)
[1] Seguir-se-á a denominação tradicional de quesito para os pontos de facto controversos submetidos a prova.
[2] Tendo em atenção o contexto da petição e não os lapsos nas referências aos anos que dela constam.
[3] Sobre a história e evolução do contrato cf. Maria Clara Calheiros in “Contrato de Swap”, Studia Iuridica, 51, Coimbra Editora, 2000, e José de Oliveira Ascensão in “Derivados” publicado na Revista “Direito dos valores Mobiliários, vol IV, p. 41-68.
[4] Teoria económica desenvolvida por David Ricardo a propósito da análise do Tratado de Methuen entre Portugal e a Inglaterra de 1702, a qual defende, em termos simples, que, embora um país possa ter vantagem relativamente ao outro na produção de dois produtos diferentes (no caso Portugal sobre a Inglaterra na produção de vinho e tecidos), ambos beneficiam se cada um se dedicar à produção do produto em que a sua vantagem comparativa é maior trocando-o pelo produzido pelo outro. A teoria ao nível dos derivados financeiros joga com as vantagens comparativas de acesso ao crédito de diferentes entidades num ou em diferentes países e na sua troca.
[5] Como motivo desse desenvolvimento refere (Almeida, 2011, pp. 37-38) «A nova economia teve assim de se proteger contra esta panóplia de riscos [decorrente da denúncia dos acordos de Bretton Woods] atrvés das técnicas de hedging, isto é, cobertura de riscos com recurso a sofisticados mecanismos de engenharia financeira, em especial os futuros e os derivados» «De entre os instrumentos financeiros derivados destacam-se os swaps (…)».
[6] Troca.
[7] Sem que a expressão assuma o conteúdo jurídico da troca ou escambo.
[8] (Almeida, 2011, p. 51) citando Boulat e Chabert refere: «os swaps podem assim ser definidos como “uma família de contratos, pelos quais se estabelece entre as partes uma obrigação recíproca de pagar, de acordo com modalidades pré-estabelecidas, na mesma divisa ou em diferentse divisas, certas quantias em dinheiro calculadas por referência aos fluxos financeiros ligados a activos e passivos monetários, reais ou físicos, ditos subjacentes”».
[9] Único a que nos referiremos, por ser o pertinente nos autos.
[10] (Calheiros, 2000, pp. 131-136) e (Almeida, 2011, p. 51)
[11] Em (Calheiros, 2000, pp. 48-50) são referidos os swaps a prazo modificável, sobre valores variáveis, com limites (floor, cap, collars), com taxa de juro alternativa, a prazo ou diferido, de taxas de juro mistas, duplo, de combinação múltipla, enquanto Helder Mourato in “O contrato de swap de taxa de juro e um caso de desequilíbrio contratual”, FDUNL, 2012, p. 36-40, disponível em http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/af_MA_17111.pdf, consultado em 27/02/2013, enuncia diversas modalidades que distingue quanto ao activo subjacente, quanto à complexidade e quanto ao grau de risco assumido.
[12] Cf. com carácter meramente informativo da realidade subjacente:
http://www.ft.com/cms/s/0/f99a639c-49ed-11e2-a625-00144feab49a.html#axzz2M5nEL8wk
http://www.ft.com/intl/cms/s/0/64d34164-4b7f-11e2-887b-00144feab49a.html#axzz2M5nEL8wk
http://www.bloomberg.com/news/2011-03-22/deutsche-bank-loses-german-top-court-case-over-spread-ladder-swap-sales.html
http://www.adnkronos.com/IGN/Aki/English/Business/UK-US-banks-take-sue-Italian-city-councils-over-swap-fraud_311572991256.html
http://www.bloomberg.com/news/2012-07-19/sicily-swaps-losses-burden-debt-of-region-amid-liquidity-crunch.html
http://www.bloomberg.com/news/2013-01-17/robert-citron-jailed-after-orange-county-bankruptcy-dies-at-87.html
http://www.bloomberg.com/news/2013-01-17/deutsche-bank-derivative-helped-monte-paschi-mask-losses.html
http://www.spiegel.de/international/europe/greek-debt-crisis-how-goldman-sachs-helped-greece-to-mask-its-true-debt-a-676634.html
[13] Referente à obrigação de elaboração do perfil de investidor e à prova de que a instituição financeira negociara o contrato (datado de 6 de Março de 2008) prevendo já a crise do sub-prime e a falência da Lehman Brothers.
[14] Referente ao cumprimento dos deveres de informação.
[15] Referente à resolução por alteração das circunstâncias apesar da qualificação do swap como contrato aleatório e concluindo afirmativamente.
[16] Referente ao compromisso arbitral e competência dos tribunais judiciais.
[17] Norma com o seguinte teor: «1 - O presente Código regula: (…)
e) As opções, os futuros, os swaps, os contratos a prazo e quaisquer outros contratos derivados relativos a:
i) Valores mobiliários, divisas, taxas de juro ou de rendibilidades ou relativos a outros instrumentos derivados, índices financeiros ou indicadores financeiros, com liquidação física ou financeira;
ii) Mercadorias, variáveis climáticas, tarifas de fretes, licenças de emissão, taxas de inflação ou quaisquer outras estatísticas económicas oficiais, com liquidação financeira ainda que por opção de uma das partes;
iii) Mercadorias, com liquidação física, desde que sejam transaccionados em mercado regulamentado ou em sistema de negociação multilateral ou, não se destinando a finalidade comercial, tenham características análogas às de outros instrumentos financeiros derivados nos termos do artigo 38.º do Regulamento (CE) n.º 1287/2006, da Comissão, de 10 de Agosto (…)»
[18] Norma com o seguinte teor: «1 - O presente Código regula os valores mobiliários, as ofertas públicas a eles relativas, os mercados onde os valores mobiliários são negociados, a liquidação e a intermediação de operações sobre valores mobiliários, bem como o respectivo regime de supervisão e sancionatório.
(…)
4- As disposições dos títulos I e IV a VIII aplicam-se também aos instrumentos financeiros derivados que não sejam valores mobiliários, salvo se o respectivo regime não for compatível com a sua natureza.
5- Para efeitos do número anterior, as referências feitas neste Código a valores mobiliários devem ser entendidas de modo a abranger outros instrumentos financeiros».
[19] Defendendo o carácter “desactualizado” dessa noção de atipicidade (Ferreira de Almeida, 2011, p. 136) citado em (Almeida, 2011, p. 68).
[20] Divergindo quanto à sua consideração como sinalagmático e intuitus personae. Cf. ainda (Almeida, 2011, p. 65) concordando com a primeira quanto ao carácter sinalagmático e intuitus personae, com o segundo quanto a tratar-se de um contrato diferencial, embora defendendo que o contrato é comutativo e não aleatório.
[21] Problematizada em (Calheiros, 2000, pp. 148-153)
[22] (Almeida, 2011, p. 60).
[23] (Calheiros, 2000, p. 87 ponto 23), a que aderimos.
[24] Posteriormente, em recurso, veio defender a tese da nulidade por violação do dever de informação, que já analisámos.
[25] (Mourato, 2012, p. 4)
[26] Em (Mourato, 2012, p. 5) é dada nota de posição divergente de José Engrácia Antunes no sentido da pura abstracção.
[27] Ou, na terminologia corrente, OTC (over the counter).«Os instrumentos financeiros derivados podem ser negociados em mercado regulamentado ou MTF [MTF é a sigla da expressão “multilateral trading facility” a que se opõem os contratos negociados apenas em balcão ou OTC], desde que a sua configuração permita a formação ordenada de preços, seja objecto de clausulas contratuais gerais e a “ficha técnica” elaborada pela entidade gestora do mercado defina o seu activo subjacente, a quantidade, o prazo da operação, a periodicidade dos ajustes de perdas e ganhos e a modalidade de liquidação» (Almeida, 2011, p. 43).
[28] (Ascenção, 2003, p. 61)
[29] (Ascenção, 2003, pp. 53-54)
[30] (Ascenção, 2003, p. 49)
[31] Por elucidativo, trancreve-se o texto apesar de longo: «Resta apurar se estaremos perante um contrato abstracto ou causal, sem entrarmos na discussão sobre se existem, em direito português, contratos abstractos ou apenas negócios jurídicos unilaterais. (…) De uma forma simples, assumindo a causa como a função económica e social ou motivo típico determinante, sem dúvida que o swap é um contrato causal. A sua função económico-social é a troca de fluxos financeiros com o motivo típico determinante de gestão de riscos de mercado.
(…) A causa pode ainda ter outra acepção, como seja o negócio subjacente ou relação fundamental, por exemplo, nos títulos de crédito ou nos negócios cambiários. Estes dizem-se abstractos quando podem exercer várias funções ou ter vários tipos de negócios subjacentes e viverem independentemente destes.
Quanto à acepção de causa, há, no entanto, que não fazer confusões nos swaps. Estes têm efectivamente sempre um activo subjacente – que pode ser meramente nocional – mas este não constitui a relação fundamental do contrato de swap, nem existe qualquer relação de causa-efeito entre ambos» (op. et loc. cit.), vindo a concluir pela sua classificação «na grande categoria dos contratos tipo com função de troca» acrescendo a «classificação de contrato diferencial» e concluindo: «os swaps podem, pois, ser qualificados como contratos a prazo, onerosos, comutativos, sinalagmáticos, intuitus personae, pertencendo ao tipo do contrato de escambo ou troca e dos contratos diferenciais quando as prestações se compensam» Op. cit. p. 68-69.
[32] Por ora não se analisam as consequências da derivação no desenvolvimento do contrato ou as da abstracção na sua qualificação que adiante se abordarão Análise que se reporta sempre ao acordo dos autos.
[33] Com a designação tradicional de “racional”.
[34] Em Portugal consta do artigo 1245.º, do CC, que exclui que o jogo e aposta «não constituem fonte de obrigações civis» constituindo meras obrigações naturais quando lícitos.
[35] (Calheiros, 2000, pp. 65-73)
[36] «Os contratos com função de risco subdividem-se em contratos de garantia e contratos de risco puro, conforme o custo unilateral seja eventual e o risco exógeno (nos contratos de garantia) ou certo quanto à sua verificação, embora incerto quanto à parte sobre quem recai, sendo o risco endógeno (jogo, aposta, contratos diferenciais (…). A este segundo conjunto pode também atribuir-se a designação de contratos de jogo, em sentido amplo, porque, como se verá, a aposta pode considerar-se uma variante do jogo e os contratos diferenciais são estruturalmente contratos de aposta» (Ferreira de Almeida, 2012, pp. 263-264)
[37] (Almeida, 2011, p. 45) exprime a mesma posição: «Quanto à sua função económica, os derivados podem ter várias causas, nomeadamente, cobertura de riscos, arbitragem e especulação».
[38] (Ascenção, 2003, p. 46) parece admitir que a finalidade de gestão de risco englobe a aposta. Porém, consideramos que no contrato em apreciação inexistem elementos para, sem mais, interpretar a expressão do racional como tal, sem prejuízo da leitura que adiante se fará do mecanismo do contrato.
[39] Estudando uma hipótese muito similar colocada no processo 2408 antes referido.
[40] (Mourato, 2012) chama-lhe risco exógeno.
[41] A qual pode incluir vicissitudes como amortizações ou liquidação total: amortize interest rate swaps (Almeida, 2011, p. 53).
[42] A esse respeito cf. (Ferreira de Almeida, 2012, pp. 271-272).
[43] Corresponde ao acordo em que duas ou mais pessoas estabelecem a verificação de um evento futuro incerto como condição de proporcionar uma vantagem àquela que acertou na previsão. Segundo (Ferreira de Almeida, 2012, p. 168): «contrato de aposta é o contrato em que as partes estipulam que quem erre acerca da previsão ou da verdade de um facto se obriga a efectuar uma prestação patrimonial a favor de quem acerte, ou perde uma entrada, em favor de quem acerte ou da entidade promotora do sistema, e que quem acerte tem direito a uma prestação patrimonial a efectuar pela outra parte» referindo adiante (p. 269) que «o evento determinante dos ganhos e das perrdas é um facto alheio aos apostadores e não determinado por eles» e «o contrato de aposta é portanto um contrato de risco puro, porque, tal como no jogo, o risco de que depende o ganho ou a perda é endógeno».
[44] Em contrário (Almeida, 2011, p. 66): «Algumas dúvidas se têm suscitado sobre se estaremos perante um contrato aleatório ou comutativo. Na verdade, nos swaps, previsivelmente, uma das partes terá um ganho e a outra uma perda, conforme a evolução dos mercados, mas, à partida, ambas as partes t~em iguais expectativas de lucros, caso contrário não celebrariam o contrato. Isto é, no momento da celebração do contrato, ambas as partes têm uma expectativa de lucros ou vantagens de acordo com os projcetos de cada umada evolução do mercado, que não se pode confundir com um mero jogo de sorte aleatória. Por isso, está logo afastada a qualificação com contrato de jogo, que é definido no Dec.-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro (Lei do Jogo), como todo aquele em que o resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte».
[45] Op. cit. p. 101.
[46] Op. cit. p. 53
[47] Referimo-nos à versão decorrente da entrada em vigor do DL 219/2006, de 02/11, a vigente na data da celebração do contrato à qual se referem todas as normas que sem outra menção forem citadas, tendo ocorrido posteriormente diversas alterações, nomeadamente em transposição de Directivas comunitárias estabelecendo uma regulamentação mais exaustiva dos diversos derivados e referindo expressamente os swaps, em datas posteriores à da celebração do contrato dos autos.
[48] É o seguinte o teor da norma: «1 - O presente Código regula os valores mobiliários, as ofertas públicas a eles relativas, os mercados onde os valores mobiliários são negociados, a liquidação e a intermediação de operações sobre valores mobiliários, bem como o respectivo regime de supervisão e sancionatório.
2- O Código não é aplicável aos valores mobiliários de natureza monetária na medida em que tal seja incompatível com as suas características ou com o seu regime jurídico.
3- Presume-se que têm natureza monetária as obrigações emitidas por prazo igual ou inferior a um ano.
4- As disposições dos títulos I e IV a VIII aplicam-se também aos instrumentos financeiros derivados que não sejam valores mobiliários, salvo se o respectivo regime não for compatível com a sua natureza.
5- Para efeitos do número anterior, as referências feitas neste Código a valores mobiliários devem ser entendidas de modo a abranger outros instrumentos financeiros. (…)» (sublinhados nossos)
[49] Ora, afigura-se-nos ser nessa previsão (introduzida pela transposição da DMIF que (Ferreira de Almeida, 2012, p. 273) fundamenta a licitude do swap diferencial apesar da caracterização como aposta desde que celebrado com intermediação financeira.
[50] «(...) para o cálculo das restituições inerentes às operações de liquidação do contrato nulo importa atentar nas cláusulas deste; não para as cumprir, mas para liquidar as prestações recíprocas a restituir.
Não obstante a nulidade do negócio, elas tinham carácter sinalagmático; foram pensadas e estavam ligadas entre si por um nexo de equivalência e por um fim de troca; as prestações das partes, mesmo em negócio nulo, são de considerar, em atenção ao seu fim económico, como um evento unitário, pois não se trata de duas prestações entre si independentes, mas de uma «troca» de prestações, na qual cada uma das partes não se limita a dar algo, mas só o faz para obter algo em troca” (Professor Vaz Serra in RLJ 108/68).
[51] “(...) um contrato nulo não é, porém, «um nada jurídico»: ele é algo existente, mesmo para o direito, o que, além do mais, é revelado pelo instituto da conversão (Cód.Civil, artigo 293º).
A qualificação do negócio como nulo não pode levar à opinião de que tal negócio seja um numulle, isto é, não existente. O negócio é existente como acto realizado, como acontecimento; a ele são apenas recusados os efeitos jurídicos a que se destina» (Professor Vaz Serra in RLJ 109/312 (sublinhado nosso).
[52] Neste sentido, por todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010 (relator Conselheiro Custódio Montes), Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de Junho de 2007 (relator Desembargador Folque de Magalhães) e o Professor Vaz Serra (in RLJ 102/105).
Contra o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010 (relator Conselheiro Custódio Montes), citando em apoio a posição do Professor Antunes Varela: «…os arts. 1143.º e 220.º do CC consagram, em termos inequívocos, a tese de que o contrato de mútuo sem forma externa proscrita é nulo, e a nulidade determina, segundo o preceituado no art. 289.º, n.º 1, a obrigação de as partes restituírem tudo o que tiver sido prestado, ou o valor equivalente, se a restituição em espécie não for possível.
Por outro lado, o art. 474.º, afirma expressamente o carácter subsidiário da restituição por enriquecimento sem causa (…), por virtude do qual a restituição fundada na nulidade afasta o recurso ao instituto do enriquecimento indevido.
Note-se, por último, que, na fixação dos efeitos da nulidade, o Código afastou a ideia, ainda contida na 1.ª revisão ministerial do projecto (art. 275.º, 2), de pautar pelas normas do enriquecimento sem causa o regime do dever de restituição às partes» (Revista de Legislação e Jurisprudência, 102/253, nota 1).
[53] Já em 2002 o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio indicava esta posição como maioritária (Col-STJ 2/59), seguida também no Acórdão de 20 de Novembro de 2003 (relator Conselheiro Luís Fonseca). No mesmo sentido, mais recentemente, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Junho de 2011 (relator Conselheiro Serra Batista) e do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Julho de 2012 (relator Desembargador Ezaguy Martins). No mesmo sentido, mais recentemente, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Junho de 2011 (relator Conselheiro Serra Batista) e do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Julho de 2012 (relator Desembargador Ezaguy Martins).
[54] In Código Civil Anotado, 4ª edição, I, p. 265, nota 2.
