693/20.2BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Foi estabelecido, para o presente procedimento concursal, um critério de adjudicação multifactor, desdobrando-se a avaliação da proposta economicamente mais vantajosa em dois fatores: o preço do contrato e a qualidade da proposta. E, para densificação do fator qualitativo, a entidade adjudicante enumerou 7 subfactores.

II- Porém, os subfactores em que se desdobra a avaliação da qualidade da proposta respeitam a características dos concorrentes e não, propriamente, à proposta per se, ao modo como os concorrentes se dispõem a executar o contrato, isto é, às prestações que consubstanciam o objeto do contrato.

III- Realmente, sopesando a regulação inserta no CE, com destaque para as especificações e requisitos técnicos aí elencados, designadamente, no art.º 26.º e Anexos, é forçosa a conclusão de que os 7 subfactores constantes do art.º 22.º não se reportam ao objeto do contrato, como impõe o art.º 75.º, n.ºs 1 e 3 do CCP, mas antes são ilustrativos da capacidade técnica dos concorrentes, uma vez que concernem, fundamentalmente, ao equipamento e instalações dos concorrentes, existência de processos de higienização, desinfeção, deteção de radioatividade e tratamento de efluentes.

IV- Note-se, neste ensejo, que o CE não desenvolve, ou impõe, especificidade de determinados métodos de tratamento e/ou valorização dos resíduos, antes perseguindo objetivos descritos em legislação europeia e nacional e de acordo com padrões de normalização e certificação aceites, remetendo, de resto, para tal manancial normativo e técnico.

V- Ademais, a atribuição de licenças aos concorrentes para proceder ao tratamento e valorização dos resíduos hospitalares e de outra natureza pressupõe, necessariamente, que tais concorrentes detenham instalações e equipamentos adequados, aptos e imprescindíveis à execução de tais funções, bem como o emprego de métodos e técnicas adequadas, especialmente, em termos ambientais e de saúde pública, considerando a natureza e perigosidade inerente a tais resíduos e produtos. E isto tanto vale para as instalações e maquinaria industrial utilizada, como para o transporte, sendo certo que, nesta parte, a entidade adjudicante limita-se, no CE, a remeter as condições do transporte para a legislação nacional e europeia sobre transporte de, nomeadamente, materiais perigosos.

VI- É claro, por conseguinte, que os subfactores enumerados para avaliação e classificação da qualidade da proposta não têm ligação aos atributos da proposta e, muito menos, estão submetidos à concorrência, antes sendo tangentes à capacidade técnica dos concorrentes que, diga-se, é suposto já ter sido avaliada previamente à apresentação das propostas.

VII- É na fase de qualificação dos concorrentes que deve ser indagada e escrutinada a capacidade técnica e financeira dos concorrentes, nomeadamente, no que se refere às instalações, equipamentos, métodos usados, quadro de pessoal, etc., de modo a que sejam selecionados os concorrentes que garantam possuírem meios técnicos, financeiros e humanos para executar satisfatoriamente o contrato concursado.

VIII- Sendo assim, o posterior convite à apresentação de propostas é dirigido restritamente aos concorrentes previamente qualificados, ou seja, aos concorrentes que ultrapassaram com sucesso os testes atinentes à aptidão técnica e financeira.

IX- E, é por isso mesmo que não se revela admissível, em regra, inserir no critério de adjudicação fatores ou subfactores que respeitem, uma vez mais, aos concorrentes, pois tal equivaleria a postergar a avaliação da proposta quanto ao modo como o concorrente se propõe executar o objeto do contrato, substituindo tal avaliação por uma simples escolha de concorrente, independentemente das condições em que este executará o contrato.

X- É nessa senda que o art.º 75.º, n.ºs 1 e 3 do CCP impõe que todos os factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação devem estar ligados ao objeto do contrato a celebrar, e o critério de adjudicação deva incluir, somente, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

XI- Ressalte-se que esta visão não oferece, hodiernamente, grandes dissídios jurisprudenciais, tendo sido objeto de clarificação pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em diversos Arestos, com destaque para os Acórdãos Lianakis- proferido em 24/01/2008 no processo C-532-06- e Ambisig- proferido em 26/03/2015 no processo C-601/13.

XII- Quer tudo isto significar que, não remanesce dúvida quanto à aptidão dos subfactores elencados no art.º 22.º do PC para, por um lado, afrontar o preceituado no art.º 75.º, n.ºs 1 e 3 do CCP e, por outro lado, para restringir, limitar e impedir a sã concorrência, dado que não está em causa, em rigor, a avaliação do mérito das propostas- no que concerne ao modo e condições em que será executado o objeto do contrato concursado-, mas sim a apreciação geral e abstrata da qualidade dos concorrentes, apreciação esta que acaba por ser duplamente valorizada.

XIII- Por conseguinte, impõe-se reconhecer, e declarar, a ilegalidade da norma vertida no art.º 22.º do PC.

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

O SUCH-Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, a A… - Recolha de Resíduos I…, S.A. e a S… ACE, estas na qualidade de contrainteressadas, (Recorrentes), vêm interpor recursos jurisdicionais da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 07/07/2020 que, no âmbito da ação de contencioso pré-contratual proposta por A… - Gestão Ambiental, Ld.ª (Recorrida), julgou a ação totalmente procedente.

Nesta ação, a Recorrida A… formulou, na sua petição inicial, os pedidos de anulação do ato de adjudicação emitido no âmbito do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimentos de consumíveis para vigorar durante três anos, bem como de declaração da ilegalidade do artigo 22.º do Programa do Concurso (apenas PC em diante).

Inconformados com o julgamento realizado, ambos os Recorrentes interpuseram recursos.

O recurso apresentado pelo Recorrente SUCH culmina com as seguintes conclusões:

«Conclusões:

1. Através da abertura do procedimento concursal para tratamento de resíduos hospitalares objeto do presente litígio, o RECORRENTE pretendeu encontrar um parceiro que lhe garantisse capacidade financeira e técnica, permitindo-lhe disponibilizar aos seus associados, os serviços adequados às respetivas escolhas e preferências, de acordo com os planos de tratamento de resíduos hospitalares perigosos que tenham delineado.

2. Fazendo-o através da celebração de um acordo-quadro, mediante o qual ficam disciplinadas as relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos.

3. O concurso limitado por prévia qualificação para celebração de acordo quadro para prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimento de consumíveis, sub judice, respeitou integralmente as determinações do Código dos Contratos Públicos, obedecendo ao princípio da concorrência, que se deve assumir como princípio basilar da contratação pública, bem como aos demais princípios, designadamente os princípios da igualdade, da imparcialidade e da transparência.

4. A sentença recorrida anulou o artigo 22.º, do programa de concurso e, por consequência, o ato de adjudicação, por entender que eram inválidos.

5. Da fundamentação da sentença recorrida resulta ter o Tribunal a quo considerado, erradamente, os subfactores de avaliação da qualidade técnica das propostas enumerados de 1 a 7, do artigo 22.º, do programa de concurso, como elementos de facto respeitantes aos concorrentes.

5. Os subfatores de avaliação da qualidade técnica, que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, definidos pelo ora RECORRENTE, no indicado artigo 22.º, do programa de concurso, configuram aspetos intrinsecamente ligados ao objeto do contrato, como supra melhor se explicitou.

6. Tais subfatores abrangem apenas aspetos relativos à execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

7. Sendo que ainda que assim o não fosse sempre se teria que considerar, por se tratar, no caso sub judice, de concurso limitado por prévia qualificação, que as entidades adjudicantes podem legalmente exigir aos concorrentes que preencham determinados requisitos mínimos, nomeadamente relativos a recursos humanos, tecnológicos, de equipamento ou outros utilizados pelos candidatos, valorizando-se diferenciadamente tais requisitos em função dos critérios densificadores previamente definidos.

8. Tal como aconteceu no caso sub judice, tendo o ora RECORRENTE, definido requisitos mínimos de capacidade relativamente aos equipamentos a utilizar pelos concorrentes, tendo em conta questões ambientais e de segurança da saúde pública.

9. Violando o Tribunal, na decisão recorrida, o disposto nos artigos 70.º, número 1, 75.º, números 1., e 3., 56.º., número 2, todos do Código dos Contratos Públicos.

10. Para além de ter desconsiderado o disposto nos artigos 164.º e 165.º, ambos do Código dos Contratos Públicos.

Nestes termos deve a sentença recorrida ser revogada e ser substituída por decisão que considere não subsistir qualquer vício de ilegalidade, designadamente os apontados ao artigo 22.º do programa de concurso e ao ato de adjudicação, e por consequência, absolva o Réu, ora RECORRENTE, do pedido.

Vossas Excelências, farão, porém, Justiça.»

As Recorrentes A… e S… ACE, no respetivo recurso formularam, por seu turno, as seguintes conclusões:

«Conclusões:

A) A Sentença recorrida incorre em erro de julgamento, não só ao considerar que os subfactores de avaliação da qualidade técnica das propostas enumerados de 1 a 7 no n.º 2 do artigo 22.º do Programa de Concurso não podem ser considerados como atributos da proposta, como ao considerar, na sequência daquela conclusão, que “a ponderação de elementos de facto respeitantes aos concorrente” constitui uma prática restritiva da concorrência.

B) Tal erro de julgamento resulta tão notório, quando se verifica que da avaliação dos referidos subfactores não resulta uma qualquer “exclusão” de uma proposta, mas sim a diferenciação em 10 pontos entre as propostas que apresentam uma determinada solução e as propostas que não apresentam tal determinada solução.

C) O critério da proposta economicamente mais vantajosa, enquanto critério de adjudicação, permite apurar entre as vantagens e as desvantagens recíprocas oferecidas pelas propostas nos diversos aspetos da execução do contrato, sendo que, alguns desses aspetos representam custos para a entidade adjudicante (que importa minimizar) e outros, representam benefícios, que importa maximizar, e que é o melhor equilíbrio entre uns e outros que determinará qual a proposta economicamente mais vantajosa.

D) No presente concurso, e ao contrário de considerado pela Sentença recorrida, todos os subfactores do fator “qualidade técnica da proposta” estão ligados ao objeto do contrato, porque se referem a aspetos relacionados com a qualidade, com a organização, sustentabilidade ambiental ou social do modo de execução, conforme previsto no artigo 75.º/1, 4 e 5 do CCP.

E) Tanto assim é que, no que se refere ao terceiro Subfactor do Fator Qualidade Técnica da Proposta, tanto o Tribunal o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, como o Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do Processo n.º 2324/17.9BELSB, ao reconhecerem que “a definição daquele requisito mínimo de capacidade técnica resultaria da necessidade de disponibilizar aos seus associados ambas as tecnologias, sendo que alguns destes demonstrariam preferência pela desinfeção por micro-ondas, bem como da necessidade de cumprir contratos atualmente em vigor, nos termos dos quais se preveria o emprego desta metodologia de tratamento de resíduos”, foram claros em concluir que tal objetivo sempre seria alcançável se num concurso, se se admitisse, ambas as metodologias de tratamento de resíduos, com uma qualquer diferenciação ao nível da pontuação de fatores ou subfactores (v. página 27 da Sentença e 49 do Acórdão, juntos à Petição Inicial).

NESTES TERMOS,

Deve ser concedido provimento ao recurso dos Recorrentes, devendo a Sentença recorrida ser revogada, atento os erros de julgamento, conforme resulta das conclusões das presentes alegações, e substituída por uma decisão que reconheça a legalidade do artigo 22.º do Programa de Procedimento, bem como do ato de adjudicação.»

A Recorrida A… apresentou contra-alegações quanto a ambos os recursos.

Ao recurso apresentado pelas Recorrentes A… e S…, a Recorrida elencou as seguintes conclusões:

«A. Quando esteja em causa como critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, os fatores e subfactores constante da mesma devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

B. Está em causa a escolha das propostas e não a escolha dos concorrentes, pelo que se arredam quaisquer outros fatores que tenham por objeto considerações relativas aos meios e equipamentos suscetíveis de garantir uma boa execução do contrato por serem fatores relativos à maior ou menor aptidão dos concorrentes para executá-lo.

C. Os subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta previstos no artigo 22.º do Programa do Concurso não estão ligados a qualquer aspeto do contrato a celebrar, mas antes a elementos de facto respeitantes aos concorrentes.

D. Nenhum dos subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta consta de qualquer cláusula do Caderno de Encargos, sendo apenas feita referência à higienização de todos os contentores de uso múltiplo, que se trata de um termo ou condição das propostas.

E. Os subfactores em causa não abrangem aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não constituem elementos necessários à execução contrato (caso contrário constariam no Caderno de Encargos), nem sequer se mostram assestados à valia técnica da proposta, mas antes à capacidade técnica de cada concorrente – o que deveria ser fator de prévia qualificação do concorrente e não de avaliação da proposta.

F. A enunciação dos subfactores de avaliação traduz-se inequivocamente num apelo às qualidades ou características relativas aos concorrentes, quando em matéria de avaliação das propostas está vedado o apelo ou a utilização de fatores que tenham por objeto considerações relativas à empresa, meios e equipamentos a utilizar, já que os mesmos se prendem com a avaliação em termos de o concorrente garantir uma boa execução do contrato, constituindo fatores relativos à maior ou menor aptidão dos proponentes para o executar.

G. Ao definir os critérios de avaliação de propostas o Réu serviu-se – ilicitamente – de elementos associados à capacidade do Recorrente S…, ACE, assim violando os princípios da concorrência e da proporcionalidade, vertidos nos artigos 1.º-A, n.º 1 do CCP e 7.º do CPA, e ainda os artigos 18.º e 56.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, bem como o artigo 4.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia.

H. Os concorrentes são colocados numa situação de desigualdade concorrencial, mostrando-se violados os princípios da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, previstos no n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP.

I. Os requisitos mínimos de capacidade técnica encontram-se fixados no Artigo 10.º do Programa do Concurso e já incluem o facto de o candidato dever possuir licença de exercício de atividade de tratamento de resíduos e, consequentemente, uma instalação / unidade de tratamento de resíduos hospitalares com áreas de refrigeração para armazenamento dos resíduos não tratados nessa instalação / unidade.

J. É absurdo replicá-los (e diferenciá-los injustificadamente) para efeitos de avaliação das propostas, como ocorre com os subfactores 1, 2 e 3.

K. O subfactor 1 diz unicamente respeito à capacidade dos concorrentes, e não à forma de prestar os serviços, tanto mais que é irrelevante para a finalidade pretendida pelo Réu – o tratamento de resíduos hospitalares perigosos de acordo com as indicações das entidades de saúde – se depois de recolhidos, os resíduos hospitalares perigosos são conduzidos para uma ou duas instalações.

L. O que interessa ao Réu, como se depreende da leitura do caderno de encargos (onde o número de instalações não é referido, constando apenas como termos e condições das propostas a metodologia de tratamento aplicável a cada tipologia de resíduo), é que os resíduos hospitalares perigosos dos Grupos III e IV sejam tratados em conformidade com as regras em vigor. Essa conformidade é garantida utilizando-se uma ou duas ou mais instalações, contando que estejam devidamente licenciadas.

M. Não há qualquer justificação atendível para a consagração do subfactor 2, tanto mais que todas as unidades de tratamento de resíduos hospitalares nacionais dispõem de armazéns refrigerados para armazenamento temporário de resíduos, que apenas devem ser usados no estritamente necessário uma vez que é prioritário que estes resíduos sejam imediatamente encaminhados para tratamento.

N. O subfactor 3 corresponde à tentativa de introdução camuflada do requisito mínimo de capacidade técnica do Concurso 2017 (onde fora definido como requisito mínimo de capacidade técnica a evidência “que conseguem proceder ao tratamento dos resíduos Grupo III através de um sistema de autoclavagem e através da tecnologia de desinfeção por micro-ondas instalado em território nacional”), através da atribuição de uma pontuação mais alta àqueles concorrentes que consigam tratar resíduos através de autoclavagem e de desinfeção por micro-ondas.

O. O Réu desenhou um mecanismo de pontuação que, na prática, exclui concorrentes com determinadas tecnologias ou capacidades, sendo certo que já foi decidido pelos tribunais administrativos que a tecnologia de autoclavagem e da desinfeção por micro-ondas são semelhantes e substituíveis entre si, e ainda tendo em conta que tal exclusão é efetuada em sede de avaliação de propostas, quando a existência de determinado equipamento é matéria de capacidade dos concorrentes.

P. A introdução deste subfactor foi motivada, exclusivamente, pelo favorecimento de um dos concorrentes – o ora Recorrente S…, ACE, único que a entidade adjudicante sabe que apresenta ambas as tecnologias / possui ambos os equipamentos.

Q. Os subfactores 2, 4, 5 e 6 atribuem uma pontuação mais elevada a aspetos que não são necessários para a execução do contrato, pelo que são ilegais por violação do princípio da proporcionalidade.

R. O subfactor 5 foi “construído” para beneficiar a proposta dos Recorrentes, sem que exista qualquer fundamento de ordem técnica e / ou operacional que o justifique, nem tão pouco, que justifique a sua utilização como fator diferenciador das propostas.

S. Os subfactores 4 a 7 devem ser julgados ilegais na medida em que a diferença de pontuação atribuída cria uma diferença desproporcional entre aspetos que têm valor similar, assim violando os princípios da concorrência e proporcionalidade.

T. Estes princípios impõem que ninguém possa ser impedido de deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se mostrar disciplinado ou assente em exigências arbitrárias, sendo certo que cada candidatura apresentada deve ser avaliada de per si, de acordo com os seus méritos e deméritos intrínsecos, sem que possam ou que sejam valoradas quaisquer situações, qualidades/características ou outros elementos de facto relativos aos candidatos/concorrentes.

U. A concretização dos princípios da imparcialidade, igualdade e transparência não se dá por cumprida quando, e nas palavras do Tribunal a quo, a entidade adjudicante prevê subfactores de avaliação e atribui-lhes a pontuação máxima “(…) quando sabia que só determinado concorrente os possuía (…)”, ficando “(…) em condições de antecipadamente saber quem apresenta a proposta melhor pontuada”.

V. No Concurso 2017 o critério de adjudicação foi o do preço mais baixo e agora é o da proposta mais vantajosa, determinada pela melhor relação qualidade-preço, o que traduz o mero desvio das exigências de capacidade técnica da fase de qualificação para a fase de adjudicação.

W. Ainda que não seja limitado o direito a apresentar propostas, os subfactores que densificam o critério de adjudicação beneficiam, e exemplificando, quem possua a capacidade de tratamento de resíduos por autoclavagem e por micro-ondas e um armazém com área refrigerada de 600m2, assim como limitam a concorrência, na medida em que apenas um concorrente apresenta essas características.

X. Há uma restrição aos princípios da concorrência e da igualdade concorrencial, que são um instrumento central do interesse público que preside a toda a contratação pública aberta ao mercado.

Y. Impõe-se a estrita aplicação dos princípios fundamentais da contratação pública, como sejam os princípios da concorrência, da igualdade, da transparência e da imparcialidade, sem que se faça uso dos critérios de avaliação para, de forma injustificada ou desproporcionada, favorecer uma ou outra entidade.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve a Sentença recorrida ser confirmada, julgando-se improcedente o recurso interposto da mesma, com as devidas consequências legais, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!»

A Recorrida, quanto ao recurso apresentado pelo Recorrente SUCH, findou as suas contra-alegações com as conclusões que se seguem:

«A. Quando esteja em causa como critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, os fatores e subfactores constante da mesma devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

B. Está em causa a escolha das propostas e não a escolha dos concorrentes, pelo que se arredam quaisquer outros fatores que tenham por objeto considerações relativas aos meios e equipamentos suscetíveis de garantir uma boa execução do contrato por serem fatores relativos à maior ou menor aptidão dos concorrentes para executá-lo.

C. Os subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta previstos no artigo 22.º do Programa do Concurso não estão ligados a qualquer aspeto do contrato a celebrar, mas antes a elementos de facto respeitantes aos concorrentes.

D. Nenhum dos subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta consta de qualquer cláusula do Caderno de Encargos, sendo apenas feita referência à higienização de todos os contentores de uso múltiplo, que se trata de um termo ou condição das propostas.

E. Os subfactores em causa não constituem elementos necessários à execução contrato (caso contrário constariam no Caderno de Encargos), nem sequer se mostram assestados à valia técnica da proposta, mas antes à capacidade técnica de cada concorrente – o que deveria ser fator de prévia qualificação do concorrente e não de avaliação da proposta.

F. A enunciação dos subfactores de avaliação traduz-se inequivocamente num apelo às qualidades ou características relativas aos concorrentes, quando em matéria de avaliação das propostas está vedado o apelo ou a utilização de fatores que tenham por objeto considerações relativas à empresa, meios e equipamentos a utilizar, já que os mesmos se prendem com a avaliação em termos de o concorrente garantir uma boa execução do contrato, constituindo fatores relativos à maior ou menor aptidão dos proponentes para o executar.

G. Ao definir os critérios de avaliação de propostas o Recorrente serviu-se – ilicitamente – de elementos associados à capacidade do Contrainteressado Somos Ambiente, ACE, assim violando os princípios da concorrência e da proporcionalidade, vertidos nos artigos 1.º-A, n.º 1 do CCP e 7.º do CPA, e ainda os artigos 18.º e 56.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, bem como o artigo 4.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia.

H. Os concorrentes são colocados numa situação de desigualdade concorrencial, mostrando-se violados os princípios da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, previstos no n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP.

I. Os requisitos mínimos de capacidade técnica encontram-se fixados no Artigo 10.º do Programa do Concurso e já incluem o facto de o candidato dever possuir licença de exercício de atividade de tratamento de resíduos e, consequentemente, apresentar processos físicos de desinfeção para o tratamento de resíduos e uma instalação / unidade de tratamento de resíduos hospitalares com áreas de refrigeração para armazenamento dos resíduos não tratados nessa instalação / unidade.

J. É absurdo replicá-los (e diferenciá-los injustificadamente) para efeitos de avaliação das propostas, como ocorre com os subfactores 1, 2 e 3.

K. O subfactor 3 corresponde à tentativa de introdução camuflada do requisito mínimo de capacidade técnica do Concurso 2017 (onde fora definido como requisito mínimo de capacidade técnica a evidência “que conseguem proceder ao tratamento dos resíduos Grupo III através de um sistema de autoclavagem e através da tecnologia de desinfeção por micro-ondas instalado em território nacional”), através da atribuição de uma pontuação mais alta àqueles concorrentes que consigam tratar resíduos através de autoclavagem e de desinfeção por micro-ondas.

L. O Recorrente não pode desenhar um mecanismo de pontuação que, na prática, exclui concorrentes com determinadas tecnologias ou capacidades, quando já foi decidido pelos tribunais administrativos que a tecnologia de autoclavagem e da desinfeção por micro-ondas são semelhantes e substituíveis entre si, e ainda tendo em conta que tal exclusão é efetuada em sede de avaliação de propostas, quando a existência de determinado equipamento é matéria de capacidade dos concorrentes.

M. Os subfactores 2, 4, 5 e 6 atribuem uma pontuação mais elevada a aspetos que não são necessários para a execução do contrato, pelo que são ilegais por violação do princípio da proporcionalidade.

N. O subfactor 5 foi “construído” para beneficiar a proposta dos Contrainteressados, sem que exista qualquer fundamento de ordem técnica e / ou operacional que o justifique, nem tão pouco, que justifique a sua utilização como fator diferenciador das propostas.

O. Os subfactores 4 a 7 devem ser julgados ilegais na medida em que a diferença de pontuação atribuída cria uma diferença desproporcional entre aspetos que têm valor similar, assim violando os princípios da concorrência e proporcionalidade.

P. No Concurso 2017 o critério de adjudicação foi o do preço mais baixo e agora é o da proposta mais vantajosa, determinada pela melhor relação qualidade-preço, o que traduz o mero desvio das exigências de capacidade técnica da fase de qualificação para a fase de adjudicação.

Q. Impõe-se a estrita aplicação dos princípios fundamentais da contratação pública, como sejam os princípios da concorrência, da igualdade, da transparência e da imparcialidade, sem que se faça uso dos critérios de avaliação para, de forma injustificada ou desproporcionada, favorecer uma ou outra entidade.

R. No procedimento concursal iniciado pelo Recorrente, concurso limitado por prévia qualificação, há um momento próprio para que os requisitos de capacidade técnica fixados pela entidade adjudicante sejam objeto de verificação; Esse momento não é o momento de avaliação de propostas.

S. A qualificação de concorrentes e avaliação de propostas são figuras conceptual e funcionalmente distintas, sintetizando-se no n.º 5 do artigo 187.º do CCP a separação entre as mesmas: os candidatos qualificados passam à fase seguinte em condições de igualdade.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve a Sentença recorrida ser confirmada, julgando-se improcedente o recurso interposto da mesma, com as devidas consequências legais, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!»

O Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer de mérito.

Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

Questões a apreciar e decidir:

A questão suscitada por ambos os Recorrentes nos respetivos recursos, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduz-se em averiguar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento, determinante da violação do disposto nos art.ºs 56.º, n.º 2 e 75.º, n.ºs 1 e 3, todos do CCP. Concretamente, impõe-se determinar se o art.º 22.º do Programa do Concurso (doravante, apenas PC) é, ou não, ilegal por incluir no critério de adjudicação subfactores respeitantes à qualidade técnica da proposta que respeitam ao concorrente e não ao objeto do contrato concursado.

II- FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA SENTENÇA RECORRIDA

A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:

«1- A A. é uma sociedade comercial que tem por objeto, designadamente, a atividade de gestão integrada de resíduos, incluindo operações de acondicionamento, recolha, transporte, armazenamento, tratamento e eliminação de resíduos hospitalares – cf. certidão permanente do registo comercial junta à p.i. sob o Doc. n.º 1.

2- A A. foi a primeira empresa a ser autorizada em Portugal como operador de resíduos hospitalares e a obter o licenciamento para a sua unidade de tratamento de resíduos hospitalares, localizada no Barreiro, em 1998 – cf. Doc. n.º 2 junto à p.i

3- A A. é, atualmente, operador devidamente autorizado pela Direção-Geral da Saúde («DGS») para a realização de operação de gestão de resíduos hospitalares, incluindo todas as operações de gestão dos resíduos dos Grupos I, II, III e IV, sendo titular de 8 estabelecimentos de gestão de resíduos, localizados, respetivamente, no Barreiro, Braga, Torres Vedras, Palmela, Estarreja, Beja, Aljezur e Chamusca – cf. licenças juntas à p.i. sob o Doc. n.º 3.

4- No que respeita ao estabelecimento de que A. é titular sito na Chamusca – Centro Integrado de Gestão de Resíduos (CIGR) – trata-se de uma das duas incineradoras de resíduos hospitalares perigosos, do Grupo IV, licenciadas em Portugal – cf. licença de exploração n.º 4/2015, emitida pela APA e junta à p.i. sob o Doc. n.º 3 e acordo.

5- Apenas existindo em Portugal outra incineradora de resíduos hospitalares do Grupo IV licenciada – o Centro Integrado de Valorização e Tratamento de Resíduos Hospitalares e Industriais (CIVTRHI) – de que é a titular o Somos Ambiente, ACE – cf. licença de exploração n.º 2/2016 emitida pela APA, junta à p.i. sob o Doc. n.º 4.

6- O R. é uma pessoa coletiva de tipo associativo, sem fins lucrativos e de utilidade pública administrativa, que tem por atribuições a prestação de serviços partilhados às entidades do Ministério da Saúde nas áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde, bem como a quaisquer outras entidades, quando executem atividades específicas da área da saúde – cf. artigos 1.º e 5 dos respetivos Estatutos aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.º 209/2015, de 25.09, juntos à p.i. sob o Doc. n.º 5.

7- O SUCH exerce a sua atividade designadamente na área da gestão do ambiente hospitalar, incluindo tratamento de roupa e de resíduos e reprocessamento de dispositivos médicos – cf. artigo 6.º, n.º 1, al. b) dos Estatutos.

8- Podem ser associados do SUCH quaisquer entidades públicas pertencentes à administração pública, cuja atividade seja a prestação de cuidados de saúde ou a promoção e proteção da saúde pública – cf. artigo 7.º dos Estatutos.

9- O S…, ACE tem como agrupados a E…, com uma contribuição genérica para os encargos de 45%; a A…, Soluciones G…, Importacion y E… SA, sociedade de direito espanhol, com uma contribuição genérica para os encargos de 40%; e a A…. - Técnicas de P… Lda., com uma contribuição genérica para os encargos de 15% - cf. inscrições no Portal da Justiça, acessível em publicações.mj.pt.

10- A E… é uma sociedade unipessoal por quotas cujo único titular de quotas é o SUCH – cf. inscrições no Portal da Justiça.

11- O S… ACE – única entidade em Portugal com processo de tratamento por micro-ondas de resíduos do Grupo III – tem capacidade instalada de 3.500 toneladas/ano – cf. resumo não técnico do Estudo de Impacte Ambiental da Unidade de Tratamento de Resíduos Hospitalares Perigosos GIII junto à p.i. sob o doc. 19.

12- O S… ACE tem apenas uma instalação de tratamento de resíduos cuja área de refrigeração igual ou superior a 600 m2 (acordo).

13- Todas as unidades de tratamento de resíduos hospitalares nacionais dispõem de armazéns refrigerados para armazenamento temporário de resíduos (acordo).

14- Em setembro de 2019, o SUCH lançou um novo Concurso Público limitado por prévia qualificação, publicado no DR, II Série n.º 177, de 16.9.2019, cf. fls 195 e segts do p.a. e no Jornal Oficial da União Europeia para a celebração de um “Acordo Quadro para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimentos de consumíveis” (o “Concurso 2019”), para vigorar durante três anos e com um preço base de € 18.000.000,00 (dezoito milhões de euros) – cf. cópias do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos juntos à p.i. sob os doc.s 13 e 14 (os anexos ao Caderno de Encargos mostram-se juntos de fls 1-84, a fls 1199 e segts do processo virtual.

15- Em 30.01.2020 foi elaborado o Relatório Preliminar do Concurso Limitado por Prévia Qualificação n.º CLPQ19/2018, tendo o Agrupamento A… – Recolha de Resíduos I…, S.A.+ S… ACE sido posicionado em 1.º lugar, com a pontuação máxima de 100 pontos, enquanto a A. recebera uma pontuação de 70,78 pontos, cf. doc. 24 junto à p.i

16- O Relatório Final foi elaborado em 10.03.2020, tendo mantido o posicionamento das duas propostas já constante do relatório preliminar, cf. doc. 25 junto à p.i

17- A decisão de adjudicação no âmbito do Procedimento de Concurso Limitado por Prévia Qualificação n.º CLPQ19/208, foi tomada pelo C.A. do R. no dia 11.3.2020, cf. fls 1106 e 1109 do processo virtual.

18- A aprovação das peças do procedimento concursal em apreço, bem como a decisão de contratar foram tomadas pela deliberação n.º 253/2019, de 3.7.2019, cf. ata n.º 25/2019, do C.A. do R., cf. fls 8-10 do processo administrativo instrutor (p.a.).

19- O art.º 21.º do Programa de concurso, sob a epígrafe, “Convite à apresentação de propostas”, tem a seguinte redação:

«1. Com a notificação da decisão de qualificação, o órgão competente para a decisão de contratar envia aos concorrentes um convite à apresentação de propostas, juntado ao convite o Anexo A.

2. Os concorrentes devem ainda apresentar para o tratamento final dos resíduos Grupo III e do Grupo IV memória descritiva das instalações onde pretendem proceder ao tratamento final desses resíduos hospitalares perigosos indicando, para cada instalação de tratamento final, os seguintes dados obrigatoriamente:

3. As propostas a apresentar devem cumprir os requisitos e especificações técnicas exigidos no caderno de encargos.»

20- O artigo 22.º do Programa do Concurso define que o critério de adjudicação é o da proposta mais vantajosa, determinada pela modalidade melhor relação qualidade-preço, sendo que o preço correspondente a uma ponderação relativa de 60% e qualidade técnica tem a ponderação relativa de 40%, de acordo com a fórmula:

Vg = 60% x P + 40% Q

Em que,

O valor do fator de qualidade técnica da proposta será o resultado da soma dos valores dos subfactores indicado na grelha acima, sendo que o valor máximo será de 100 pontos e o valor mínimo de 30 pontos.»

21- O anexo II ao CE consta, por preencher, a fls 1916 do processo virtual, concretamente, de fls 782-816 da numeração física do processo administrativo instrutor que corresponde à pag. 131 a 165(de 236).

22- O referido anexo II mostra-se preenchido pela A. com o preço unitário respetivo preço total de cada um dos itens e preço total de fls 924 a 946 da numeração física do processo administrativo instrutor que corresponde à pág. 23 a 45 (de 236), a fls 1916 do processo virtual, bem como de fls 948-978 da numeração física do processo administrativo instrutor que corresponde à pág. 175-206, a fls 2155 do processo virtual.

23- O referido anexo II mostra-se preenchido pelo C.I. com o preço unitário respetivo preço total de cada um dos itens e preço total de fls 1305 a 1319 da numeração física do processo administrativo instrutor que corresponde à pag. 17 a 31(de 184), a fls 2364 do processo virtual.

24- Nenhum dos 7 Subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta fixados no art.º 22.º do Programa de concurso consta do caderno de encargos, sendo apenas feita referência à Higienização de todos os contentores de uso múltiplo no ponto 5., na pág. do C.E., afirmando-se que inclui tal serviço, sem mais.»

III- APRECIAÇÃO DO RECURSO

A Recorrida A… propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando a declaração de ilegalidade do art.º 22.º do Programa do Concurso (apenas PC em diante), bem como a anulação do ato de adjudicação.

Em 07/07/2020, o Tribunal a quo promanou sentença, na qual julgou a vertente ação totalmente procedente e, em consequência, declarou a ilegalidade do art.º 22.º do PC e anulou o ato de adjudicação.

Os Recorrentes discordam do julgado na Instância a quo, imputando-lhe erro de julgamento.

Importa, pois, proceder ao escrutínio da impetração lançada pelos Recorrentes.

A agora Recorrida veio propor a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando a declaração de ilegalidade do art.º 22.º do PC e a subsequente anulação do ato de adjudicação. Estriba a sua pretensão na alegação, em suma, de que os subfatores que densificam o fator qualidade- que integra o critério de adjudicação- dizem respeito a aspetos e características dos concorrentes e não ao conteúdo da proposta.

E o Tribunal a quo acompanhou esta visão, julgando, efetivamente, que os subfatores em discussão reportavam-se a catacterísticas dos concorrentes, nomeadamente, à respetiva capacidade técnica, e não ao objeto do contrato concursado, motivo pelo qual tais subfatores não poderiam constar do critério de adjudicação.

Os Recorrentes atacam o assim julgado pela Instância a quo, defendendo que os subfatores em causa mantêm uma ligação ao objeto do contrato, dado que a sustentabilidade ambiental e social e a capacidade técnica, tecnológica e humana dos concorrentes não são despiciendas.

Ora, examinada a fundamentação exarada na sentença sob escrutínio, impera adiantar que acompanhamos o sentido final do julgado pelo Tribunal a quo, uma vez que o percurso fáctico-jurídico trilhado por esta Instância revela-se acertado.

Realmente, compulsado o art.º 2.º, n.º 1 do CE, verifica-se que o objeto do concurso é definido do seguinte modo: «Concurso Limitado por Prévia Qualificação com publicação do anúncio no JOUE para a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de Resíduos Hospitalares do Grupo I/ II, Grupo III, Grupo IV, Líquidos Biológicos, Líquidos Perigosos, Medicamentos para abate, amalgama dentária, recicláveis, monos e monstros, resíduos de construção e demolição, sucatas, resíduos de equipamentos elétricos e eletrónicos, tinteiros e toner, pilhas e acumuladores, lâmpadas florescentes, têxteis, bioresiduos/ jardins, madeiras, aluguer e transporte de contentores e compactadores e fornecimento de consumíveis de acordo com as características técnicas e anexo I do presente caderno encargos». (negro e sublinhado nossos)

E o art.º 1.º, n.º 1 do PC plasma, também, que «o presente procedimento (…) terá como objeto a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de Resíduos Hospitalares do Grupo I/ II, Grupo III, Grupo IV, Líquidos Biológicos, Líquidos Perigosos, Medicamentos para abate, amalgama dentária, recicláveis, monos e monstros, resíduos de construção e demolição, sucatas, resíduos de equipamentos elétricos e eletrónicos, tinteiros e toner, pilhas e acumuladores, lâmpadas florescentes, têxteis, bioresiduos/ jardins, madeiras, aluguer e transporte de contentores e compactadores e fornecimento de consumíveis de acordo com as características técnicas constantes nos anexos do presente caderno de encargos.» (negro e sublinhado nossos)

O CE dedica o respetivo art.º 26.º à descrição dos requisitos e das especificações técnicas, mormente, em termos de classificação dos resíduos hospitalares e caracterização da prestação de serviços, o método de tratamento, valorização ou eliminação dos resíduos- em tudo fazendo apelo e remetendo para legislação europeia, nacional e Normas de referência, certificação aplicável e, finalmente, o aluguer e transporte e o fornecimento de consumíveis.

Por seu turno, o PC, no que releva para o caso posto, estabelece nos seus art.ºs 9.º a 20.º a regulação concernente à qualificação dos candidatos, estipulando o que, de seguida, se transcreve:

«ARTIGO 9.º

QUALIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS

A qualificação dos candidatos assenta no modelo simples, previsto no artigo 179.º do CCP, termos em que são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos nos artigos seguintes.

ARTIGO 10.º

CAPACIDADE TÉCNICA DOS CANDIDATOS - GERAL

1. Como requisito mínimo obrigatório de capacidade técnica, os candidatos devem possuir comprovada capacidade técnica cumprindo, cumulativamente, os seguintes requisitos, sob pena de exclusão:

a) Os candidatos devem possuir licença de exercício de atividade de tratamento de resíduos, emitida pela entidade competente conforme Decreto lei 178/2006 de 5 de setembro e Portaria 1408/2006 de 18 de dezembro ou poderão apresentar Título Único Ambiental que inclua no seu enquadramento o regime jurídico anteriormente mencionado;

b) Os candidatos devem possuir Alvará de transporte rodoviário internacional de mercadorias por conta de outrem nos termos do Regulamento (CE) nº 1072/2019, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de outubro de 200;

c) Os candidatos devem possuir licenças de funcionamento e de exploração das unidades de tratamento de resíduos hospitalares dos grupos III e IV emitidas pelas entidades competentes (conforme Portaria nº174/97 de 10 de março de 1997 e Decreto-Lei nº 127/2013 de 30 de Agosto de 2013), de cada uma das instalações ou poderão apresentar Título Único Ambiental que inclua no seu enquadramento os regimes jurídicos anteriormente mencionados;

d) Os candidatos deverão ter as seguintes certificações:

i. NP EN ISO 9001 – Sistema de Gestão de Qualidade ou equivalente;

ii. NP EN ISO 14001- Sistemas de Gestão Ambiental ou equivalente;

iii. OHSAS 18001 / NP 4397. Sistemas de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho ou equivalente;

ARTIGO 11º

CAPACIDADE FINANCEIRA DOS CANDIDATOS

Apenas serão qualificados os candidatos que demonstrem cumprir o seguinte requisito mínimo:

a) O candidato deverá evidenciar um volume de negócio, médio, nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, superior a 2.000.000,00€ (dois milhões de euros).

ARTIGO 12.º

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS MÍNIMOS POR AGRUPAMENTOS CANDIDATOS

Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 182.º do CCP, no caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira, desde que, relativamente a cada requisito:

a) Algum dos membros que o integram o preencha individualmente; ou

b) Alguns dos membros que o integram o preencham conjuntamente, quando tal seja possível em função da natureza do requisito exigido.

ARTIGO 13º

DOCUMENTOS DESTINADOS À QUALIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS

1. Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeiros indicados no artigo 10.º e 11.º do presente programa, as candidaturas devem ser acompanhadas dos seguintes documentos:

a) Declaração na qual indique os dados de informação geral do candidato, utilizando o formulário constante do Anexo II ao presente programa de concurso;

b) Junção das licenças para comprovar o requisito referente às alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 10.º do presente programa de concurso;

c) Comprovativo(s) do(s) certificado(s) a que se refere a alínea d) ponto i), ii) e iii) do n.º 1 do artigo 10.º do presente programa de concurso, emitidos por entidade devidamente credenciada;

d) Documento financeiro que comprove o exigido na alínea a) da cláusula 11.ª do presente programa.

2. A candidatura é constituída pelos documentos referidos no número anterior destinados à qualificação do candidato, bem como pela declaração do candidato elaborada em conformidade com o Modelo constante do Anexo I do presente programa e pelo Documento Europeu Único de Contratação Pública – DEUCP.

3. A declaração referida no número anterior deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

4. Quando a candidatura seja apresentada por um agrupamento candidato, a declaração prevista no n.º 2 da presente cláusula deve ser assinada por um representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.

5. A candidatura e os documentos que a acompanham devem ser redigidos em língua portuguesa ou, não o sendo, acompanhadas de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o candidato declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos sobre os respetivos originais.

ARTIGO 14.º

ESCLARECIMENTOS SOBRE DOCUMENTOS DA QUALIFICAÇÃO

O júri pode solicitar aos candidatos quaisquer esclarecimentos sobre os documentos destinados à qualificação que considere necessários para efeito da análise das candidaturas, os quais fazem parte integrante das candidaturas nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 183.º do Código dos Contratos Públicos.

ARTIGO 15.º

ANÁLISE DAS CANDIDATURAS

1. O Júri do concurso analisa as candidaturas para efeitos de qualificação dos candidatos.

2. O preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica referido no artigo 10.º e capacidade financeira no artigo 11.º do presente programa de concurso é comprovado pela análise dos elementos constantes dos documentos destinados à qualificação., conforme disposto no artigo 13.º do presente programa.

ARTIGO 16.º

QUALIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS

São qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos de capacidade técnica e financeiros enunciados nos artigos 10.º e 11.º do presente programa de concurso.

ARTIGO 17.º

RELATÓRIO PRELIMINAR E AUDIÊNCIA PRÉVIA

1. Após a análise das candidaturas e a aplicação às mesmas do modelo de qualificação, o júri elabora um relatório preliminar fundamentado, no qual deve propor a qualificação dos candidatos.

2. O júri deve propor no relatório preliminar a exclusão das candidaturas relativamente às quais se verifique algumas das situações a que alude o n.º 2 do artigo 184.º do Código dos Contratos Públicos.

3. Elaborado o relatório preliminar, o júri envia-o a todos os candidatos para que, querendo e no prazo de 5 (cinco) dias, se pronunciem por escrito através da referida plataforma eletrónica.

ARTIGO 18.º

RELATÓRIO FINAL DA FASE DE QUALIFICAÇÃO

1. Terminado o prazo da audiência prévia, o júri elabora o relatório final fundamentado, no qual pondera as observações efetuadas pelos candidatos, caso existam, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda determinar a exclusão de qualquer candidatura se se verificar a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 184.º do Código dos Contratos Públicos.

2. No caso previsto na parte final do número anterior e quando do relatório final resulte uma desqualificação de candidatos relativamente ao relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos previsto no artigo anterior.

3. O relatório final e demais documentos do processo de concurso são enviados ao órgão competente para a decisão de contratar, a quem compete decidir sobre a aprovação das propostas contidas no relatório final e da qualificação de candidatos.

ARTIGO 19.º

DEVER DE QUALIFICAÇÃO

O órgão competente para a decisão de contratar toma a decisão de qualificação e notifica-a aos candidatos no prazo máximo de 44 (quarenta e quatro) dias úteis após o termo do prazo para apresentação das candidaturas.

ARTIGO 20.º

PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Os candidatos qualificados passam à fase seguinte em condições de igualdade.»

Ora, analisando os normativos procedimentais espraiados, verifica-se que os mesmos descrevem a regulação aplicável à tramitação da fase de apresentação de candidaturas e de qualificação dos candidatos no procedimento referente ao concurso limitado por prévia qualificação, conforme, de resto, deriva do preceituado nos art.ºs 163.º, al. a), 164.º, n.ºs 1, al. f), g), h), j), n), o) e s), 2, 4 e 5, 165 e 167.º a 188.º, todos do CCP. E, nos termos destes preceitos, bem como especialmente dos art.ºs 10.º, 11.º, 12.º e 13.º do PC em exame, os concorrentes, na fase da qualificação, devem apresentar um conjunto de documentação tangente à titulação de determinado tipo de licenças, autorização e certificação relativa a normalização europeia, por forma a que o Recorrente SUCH possa avaliar da capacidade técnica e financeira dos concorrentes para a execução das prestações objeto do acordo quadro concursado.

Após a qualificação dos concorrentes, o procedimento respeitante ao concurso limitado por prévia qualificação estabelece, então, o desenrolar de uma nova fase, desta feita, a relativa à apresentação das propostas e avaliação das mesmas, em consonância com o prescrito nos art.ºs 163.º, al. b), 164.º, n.º 1, al. q), e 189.º a 192.º do CCP, aplicando-se, também, o disposto nos art.ºs 139.º, 146.º, 70.º, 74.º e 75.º do CCP, entre outros mais, por força do previsto no art.º 162.º do mesmo diploma.

Para esta fase, o PC do procedimento concursal agora em litígio prescreve, nos art.ºs 21.º e 22.º, o seguinte:

«ARTIGO 21.º

CONVITE À APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS

1. Com a notificação da decisão de qualificação, o órgão competente para a decisão de contratar envia aos concorrentes um convite à apresentação de propostas, juntado ao convite o Anexo A.

2. Os concorrentes devem ainda apresentar para o tratamento final dos resíduos Grupo III e do Grupo IV memória descritiva das instalações onde pretendem proceder ao tratamento final desses resíduos hospitalares perigosos indicando, para cada instalação de tratamento final, os seguintes dados obrigatoriamente:

Localização das instalações;

Descrição de cada uma das instalações indicando as áreas cobertas totais e a área de armazenamento de resíduos refrigerada;

Descrição dos equipamentos instalados em cada uma das instalações indicando a capacidade de tratamento nominal dos mesmos, distinguindo a capacidade de tratamento para cada Grupo de resíduos (de acordo com o nº2 do Despacho 242/96 de 13 de agosto);

Descrição dos processos de tratamento de efluentes gasosos e líquidos anexando os boletins analíticos da s monitorizações do efluente gasoso relativos ao último ano;

Descrição do processo de higienização dos contentores e das viaturas indicando a capacidade nominal dos equipamentos instalados em contentores reutilizáveis de 60 Litros e viaturas, respetivamente;

Descrição do processo de deteção de radioatividade nos resíduos instalado em cada uma das instalações.

3. As propostas a apresentar devem cumprir os requisitos e especificações técnicas exigidos no caderno de encargos.

ARTIGO 22.º

CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

A adjudicação é feita segundo o critério da proposta mais vantajosa, determinada pela modalidade melhor relação qualidade –preço de acordo com a fórmula que a seguir se indica:

Vg = 60% x P + 40% Q

Em que,

Vg – valor global da proposta

P- fator preço

Q- fator qualidade técnica da proposta

1. Fator Preço- P - 60%

A análise das propostas é efetuada tendo em consideração o valor base do procedimento (18.000.000,00 €) e o valor considerado anormalmente baixo para o âmbito desta prestação de serviço.

Tendo em consideração a quantidade e tipologias de resíduos a transportar e tratar, a dispersão de locais de produção dos resíduos a recolher, a quantidade de contentores, compactadores e consumíveis necessários, considera-se um valor anormalmente baixo um valor inferior a 17.000.000,00 € (dezassete milhões de euros).

Para um valor inferior ou igual a 17.000.000,00 € (dezassete milhões de euros) o concorrente terá uma pontuação de 100 pontos e para um valor igual a 18.000.000,00 € (dezoito milhões de euros) uma pontuação de zero pontos.

A fórmula de cálculo a considerar será a seguinte:

P = (((PAB – PA) /(PM-PAB)) + 1) x 100

Em que,

P- Fator preço

PAB- Preço anormalmente baixo – 17.000.000,00 € (dezassete milhões de euros)

PA- Valor da proposta em análise

PM- Valor base do procedimento – 18.000.000,00 € (dezoito milhões de euros)

2. Fator qualidade técnica da proposta – Q- 40%

A qualidade técnica da proposta será avaliada em função dos elementos técnicos descritos na memória descritiva das instalações onde os concorrentes pretendem proceder ao tratamento dos resíduos do Grupo III e do Grupo IV de acordo com a grelha que a seguir se apresenta:

Subfatores

Avaliação

Pontos

1- Apresenta uma única instalação para proceder à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do Grupo IVO concorrente apresenta pelo menos uma única instalação que permita proceder em simultâneo à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do

Grupo IV

20

O concorrente apresenta instalações separadas para proceder à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do Grupo IV

10

2- Por uma questão relacionada com os planos de contingência e em função dos resíduos produzidos e transportados diariamente para as instalações de tratamento dos resíduos, é necessário que as instalações de tratamento sejam dotadas de câmaras frigoríficasO concorrente apresenta pelo menos uma instalação com uma área de refrigeração igual ou superior a 600 m2.

20

O concorrente não apresenta qualquer instalação com uma área de refrigeração igual ou superior a 600 m2

10

3- Processos físicos de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III, (processo de micro-ondas e de autoclavagem).O concorrente apresenta os processos físicos de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III, por micro-ondas e por autoclavagem.

20

O concorrente apresenta apenas um processo físico de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III, apenas por micro-ondas ou por autoclavagem.

10

4- Todos os efluentes gasosos das instalações de incineração e todos os efluentes líquidos das instalações de tratamento de resíduos são devidamente tratados.O concorrente apresenta um correto tratamento de efluentes gasosos e dispõe, em cada uma das suas instalações, de estação de tratamento de águas residuais (ETAR) para o tratamento dos efluentes líquidos

10

O concorrente apresenta um deficiente tratamento de efluentes gasosos ou não dispõe, em cada uma das suas instalações, de estação de tratamento de águas residuais (ETAR) para o tratamento de efluentes líquidos

0

5- Meios mecanizados para a higienização exterior das viaturas nas instalações de tratamento de resíduosO concorrente apresenta na sua proposta uma instalação para a higienização mecanizada do exterior das viaturas

10

O concorrente não apresenta na sua proposta uma instalação para a higienização mecanizada do exterior das viaturas

0

6- Instalações de tratamento final de resíduos dotadas de meios mecanizados para a higienização de contentores de resíduos reutilizáveis.O concorrente apresenta na sua proposta uma instalação para a higienização mecanizada de contentores de resíduos reutilizáveis adequados à capacidade de tratamento de resíduos da instalação.

10

O concorrente não apresenta na sua proposta uma instalação para a

higienização mecanizada de contentores de resíduos reutilizáveis adequados à capacidade de tratamento de resíduos da instalação.

0

7- Instalações de tratamento de resíduos que sejam munidas de sistemas de deteção de radioatividade nos resíduosO concorrente apresenta em todas as suas instalações de tratamento de resíduos sistemas de deteção de radioatividade nos resíduos

10

O concorrente não apresenta em todas as suas instalações de tratamento de resíduos sistemas de deteção de radioatividade nos resíduos

0

O valor do fator de qualidade técnica da proposta será o resultado da soma dos valores dos subfactores indicado na grelha acima, sendo que o valor máximo será de 100 pontos e o valor mínimo de 30 pontos.»

Analisados os preceitos vindos de transcrever, alcança-se a conclusão de que o Recorrente SUCH estabeleceu, para o presente procedimento concursal, um critério de adjudicação multifator, desdobrando-se a avaliação da proposta economicamente mais vantajosa em dois fatores: o preço do contrato e a qualidade da proposta. E, para densificação do fator qualitativo, o Recorrido enumerou 7 subfatores.

Sucede, porém, que os subfatores em que se desdobra a avaliação da qualidade da proposta respeitam a características dos concorrentes e não, propriamente, à proposta per se, ao modo como os concorrentes se dispõem a executar o contrato, isto é, às prestações que consubstanciam o objeto do contrato.

Realmente, sopesando a regulação inserta no CE, com destaque para as especificações e requisitos técnicos aí elencados, designadamente, no art.º 26.º e Anexos, entendemos ser forçosa a conclusão de que os 7 subfatores constantes do art.º 22.º não se reportam ao objeto do contrato, como impõe o art.º 75.º, n.ºs 1 e 3 do CCP, mas antes são ilustrativos da capacidade técnica dos concorrentes, uma vez que concernem, fundamentalmente, ao equipamento e instalações dos concorrentes, existência de processos de higienização, desinfeção, deteção de radioatividade e tratamento de efluentes.

Note-se, neste ensejo, que o CE não desenvolve, ou impõe, especificidade de determinados métodos de tratamento e/ou valorização dos resíduos, antes perseguindo objetivos descritos em legislação europeia e nacional e de acordo com padrões de normalização e certificação aceites, remetendo, de resto, para tal manancial normativo e técnico.

Ademais, a atribuição de licenças aos concorrentes para proceder ao tratamento e valorização dos resíduos hospitalares e de outra natureza pressupõe, necessariamente, que tais concorrentes detenham instalações e equipamentos adequados, aptos e imprescindíveis à execução de tais funções, bem como o emprego de métodos e técnicas adequadas, especialmente, em termos ambientais e de saúde pública, considerando a natureza e perigosidade inerente a tais resíduos e produtos. E isto tanto vale para as instalações e maquinaria industrial utilizada, como para o transporte, sendo certo que, nesta parte, o Recorrente SUCH limita-se, no CE, a remeter as condições do transporte para a legislação nacional e europeia sobre transporte de, nomeadamente, materiais perigosos.

Do que vem de expender-se decorre, claramente, que os subfatores enumerados para avaliação e classificação da qualidade da proposta não têm ligação aos atributos da proposta e, muito menos, estão submetidos à concorrência.

Por outro lado, avaliando bem a realidade a que se referem os sete subfatores agora visados, a conclusão a que se chega forçosamente é a de que tais subfatores são tangentes à capacidade técnica dos concorrentes que, diga-se, é suposto já ter sido avaliada previamente à apresentação das propostas. É que, é precisamente na fase de qualificação dos concorrentes que deve ser indagada e escrutinada a capacidade técnica e financeira dos concorrentes, nomeadamente, no que se refere às instalações, equipamentos, métodos usados, quadro de pessoal, etc., de modo a que sejam selecionados os concorrentes que garantam possuírem meios técnicos, financeiros e humanos para executar satisfatoriamente o contrato concursado.

Sendo assim, o posterior convite à apresentação de propostas é dirigido restritamente aos concorrentes previamente qualificados, ou seja, aos concorrentes que ultrapassaram com sucesso os testes atinentes à aptidão técnica e financeira. E, é por isso mesmo que não se revela admissível, em regra, inserir no critério de adjudicação fatores ou subfatores que respeitem, uma vez mais, aos concorrentes, pois tal equivaleria a postergar a avaliação da proposta quanto ao modo como o concorrente se propõe executar o objeto do contrato, substituindo tal avaliação por uma simples escolha de concorrente, independentemente das condições em que este executará o contrato.

É nessa senda que o art.º 75.º, n.º 1 do CCP impõe que todos os fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação devem estar ligados ao objeto do contrato a celebrar, e o critério de adjudicação deva incluir, somente, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. E, nesse seguimento, estipula o n.º 3 do mesmo art.º 75.º, que «os fatores e os subfatores não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes».

Ressalte-se que esta visão não oferece, hodiernamente, grandes dissídios jurisprudenciais, tendo sido objeto de clarificação pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em diversos Arestos, com destaque para os Acórdãos Lianakis- proferido em 24/01/2008 no processo C-532-06- e Ambisig- proferido em 26/03/2015 no processo C-601/13-, resultando que «o artigo 75.º, n.º 1 do CCP preconiza, de forma clara, que, em sede de adjudicação das propostas, são estas e não os concorrentes que são avaliadas. A apreciação do concorrente (ou, melhor, do candidato) apenas ocorre na fase de qualificação, se o concreto procedimento escolhido a previr» (sobre o alcance e inovações dos acórdãos Lianakis e Ambisig, veja-se ANA ROBIN DE ANDRADE e DÉBORA MELO FERNANDES, “Acórdão Ambisig: A queda de um mito ou a admissibilidade da avaliação da experiência da equipa técnica a afetar à execução de um contrato como fator do critério de adjudicação”, in Revista de Contratos Públicos, n.º 14, 2016, CEDIPRE, Almedina, pp. 71 a 102, especialmente, p. 89).

Também milita em sentido idêntico PEDRO COSTA GONÇALVES (Direito dos Contratos Públicos, 4.ª edição, reimpressão, setembro 2020, Almedina, pp.907 a 912, e em especial, pp. 907 e 908), que afirma que, «em geral, o CCP estabelece que os fatores e subfatores de avaliação não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

Esta proibição tem na sua base a separação entre critérios de adjudicação (avaliação da qualidade das propostas) e critérios de qualificação (verificação ou avaliação da capacidade dos concorrentes). Os fatores e subfatores de avaliação das propostas devem dirigir-se unicamente a aspetos atinentes à execução do contrato, não podendo reportar-se a quaisquer circunstâncias atinentes à pessoa dos concorrentes. A avaliação dos concorrentes pode fazer-se, mas numa eventual fase anterior do procedimento, de “qualificação”. Agora, na adjudicação, é o tempo de avaliar as propostas por si mesmas, independentemente do valor ou da capacidade de quem as apresenta.»

E, note-se, o Acórdão Ambisig não vem reverter esta diretriz, antes a afirmando, na medida em julga admissível a escolha de fatores e subfatores de avaliação relacionados com a organização, qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato em questão, caso a qualidade do pessoal empregue tenha um impacto significativo ao nível da execução do contrato, designadamente, em contratos de serviços de natureza intelectual, tais como a consultoria ou os serviços de projetos de obras (assim, PEDRO COSTA GONÇALVES, op. cit., p. 911, bem como ANA ROBIN DE ANDRADE e DÉBORA MELO FERNANDES, op. cit., pp. 96 a 102). Revela-se fulcral, pois, distinguir a avaliação da experiência e características dos concorrentes em geral ou em abstrato, de uma avaliação em concreto da experiência das pessoas/equipa ou do equipamento que, em concreto, serão afetos à execução do contrato.

Como explicita PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ a propósito do art.º 75.º, n.º 1 do CCP, «se os fatores e subfatores integrados no citério de adjudicação só podem dizer respeito a aspectos da execução do contrato, não podem, logicamente, dizer respeito a aspectos relativos aos concorrentes que se propõem executar o contrato». Pode-se, em consequência, «afirmar uma radical compartimentação entre as operações de apreciação dos atributos das propostas e as operações de apreciação dos atributos dos próprios proponentes; com isso, proíbe que o critério de adjudicação inclua fatores relativos a elementos, qualidades, características ou situações de facto relativas aos operadores de mercado. Numa palavra, “são excluídos como «critérios de adjudicação» os critérios que não visam identificar a proposta economicamente mais vantajosa, mas que estão ligados essencialmente à aptidão dos proponentes para executar o contrato em questão”» (Direito da Contratação Pública, Volume II, janeiro 2020, AAFDL Editora, pp. 338 e 339).

Quer tudo isto significar, perante o quadro legal, jurisprudencial e doutrinal que se espraiou, que não remanesce dúvida quanto à aptidão dos subfatores elencados no art.º 22.º do PC para, por um lado, afrontar o preceituado no art.º 75.º, n.ºs 1 e 3 do CCP e, por outro lado, para restringir, limitar e impedir a sã concorrência, dado que não está em causa, em rigor, a avaliação do mérito das propostas- no que concerne ao modo e condições em que será executado o objeto do contrato concursado-, mas sim a apreciação geral e abstrata da qualidade dos concorrentes, apreciação esta que acaba por ser duplamente valorizada.

Sendo assim, impera concluir que os sete subfatores enumerados no art.º 22.º, n.º 1 do PC são violadores do prescrito no art.º 75.º, n.ºs 1 e 3 do CCP e afrontadores do princípio da concorrência, em virtude de limitar, restringir e impedir a concorrência. Pelo que, não pode manter-se a formulação do fator atinente à qualidade da proposta nos termos em que vem desenhada no art.º 22.º do PC.

Por conseguinte, impõe-se reconhecer, e declarar, a ilegalidade da norma vertida no art.º 22.º do PC.

Adicionalmente, reforçando as asserções vindas de assentar, importa salientar que a factualidade descrita nos pontos 9, 10, 11, 12 e 13 é conducente à convicção de que, por via da construção da fórmula que materializa a proposta economicamente mais vantajosa, o Recorrente SUCH erigiu o concorrente vencedor, modelando o critério de adjudicação de forma a que resultasse favorecedor de determinadas qualidades e características das demais Recorrentes, até porque- dada a participação social que detém na empresa E… e a circunstância desta ser a detentora da maior fatia do capital social da Recorrente Somos Ambiente- não podia deixar de conhecer as aludidas qualidades e características.

Pelo que, falece toda a argumentação das Recorrentes no que tange à admissibilidade dos subfatores que densificam o fator concernente à qualidade das propostas.

Sendo assim, ante o expendido, é de concluir que a decisão impetrada revela-se correta, nada havendo a censurar.

Desta feita, ante o exposto, impera concluir pela ilegalidade dos subfatores constantes do art.º 22.º do PC, e declarar a ilegalidade deste normativo, por tal exigência violar os termos do preceituado nos art.º 75.º, n.ºs 1 e 3 do CCP, bem como por violar o princípio da concorrência.

Adicionalmente, e sem prejuízo do expendido, cumpre ainda reconhecer a invalidade do ato de adjudicação proferido em 11/03/2020, e proceder à respetiva anulação.

Finalmente, importa salientar que a ilegalidade reconhecida na norma constante do art.º 22.º do PC contamina os atos procedimentais que foram proferidos em concretização da mesma, especificamente, o ato de adjudicação da proposta e o eventual subsequente contrato celebrado, atos esses merecedores de anulação.

Destarte, em conformidade, terá de negar-se provimento ao recurso e confirmar a decisão a quo com a presente fundamentação.

Considerando o elevado valor da presente ação de contencioso pré-contratual, procede-se, nos termos previstos no art.º 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, à dispensa do pagamento de 60% do remanescente da taxa de justiça devida nestes recursos, por se entender proporcional à complexidade fáctico-jurídica envolvida no vertente litígio.

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Custas pelos recursos e pela ação a cargo dos Recorrentes, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC, com dispensa do pagamento de 60% do remanescente da taxa de justiça em dívida, devida nestes recursos, em conformidade com o disposto no art.º 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais.

Registe e Notifique.

Lisboa, 2 de agosto de 2023,

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora

Pedro Figueiredo,

Isabel Fernandes