Quem foi o relator do acórdão 1574/18.5YRLSB-7?

O relator foi José Capacete, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 1574/18.5YRLSB-7?

O acórdão foi proferido em 22 de janeiro de 2019.

1574/18.5YRLSB-7

Sumário

I - No âmbito de uma ação arbitral, o chamado dever de revelação dos árbitros, a que alude o art. 13.º da LAV, surge como o grande instrumento destinado a enfrentar o desafio da concretização da sua imparcialidade e independência. II - As regras mais conhecidas, relativas aos requisitos de independência dos árbitros são as IBA Rules of Ethics for International Arbitrators e as Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitrarion. III - Os fundamentos de suspeição ou de recusa devem ser sérios e objetivos, não podendo, nem devendo, constituir um pretexto para mais litigância e para desconsiderações entre colegas. IV - As Guidelines da IBA são soft law, discutidas nos EUA, onde nasceram, e que a doutrina europeia propõe sejam restritivamente interpretadas. V - São regras norte-americanas, mal adaptadas às regras europeias, sendo úteis como qualquer documento deontológico, não vinculando, no entanto, as partes, a observá-las, e muito menos os árbitros. VI - As Guidelines da IBA contêm uma lista laranja, que comporta ocorrências que, não sendo impeditivas, podem fazer surgir a dúvida razoável, devendo ser reveladas, nelas se incluindo relações profissionais anteriores com uma das partes nos últimos três anos, serviços atualmente prestados a uma das partes, pertença ao escritório de outro árbitro ou de um advogado no processo, relações com uma das partes ou com pessoas implicadas no processo. VII - As próprias Guidelines, no tocante a essa lista laranja, explicitam que as situações nela incluídas dependem de cada caso concreto, sendo que a mera repetição de nomeações não chega, sendo necessária a invocação de qualquer conduta processual ou de fundo que dê corpo à falta de independência ou de imparcialidade. VIII - Na realidade do mercado português da arbitragem, nomeadamente no campo das arbitragens muito especializadas, como é o caso das respeitante a produtos farmacêuticos, não é virtualmente possível indicar um árbitro experiente que não tenha tido nenhuma relação com alguma das partes.

Texto

Acordam na 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa: I – RELATÓRIO: Na pendência da ação arbitral instaurada nos termos da Lei n.º 63/2011, de 14.12, em que é demandante GS, INC, e demandadas, Z K.S. e S - PF, LDA., estas, ao abrigo do disposto no art. 14.º, n.º 2, da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14.12[1], aplicável ex vi do § 4 da ata de Instalação do Tribuna Arbitral[2], apresentaram pedido de recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante, nos termos dos arts. 9.º, n.º 1, e 13.º, n.ºs 1 e 3, da LAV, aplicáveis por via daquele § da ata de instalação do TA. Os fundamentos invocados são os seguintes: a) O Arbitro-Presidente não revelou, de sua iniciativa, que nos últimos três anos anteriores havia sido nomeado para idênticas funções em 8 arbitragens; que em 4 dessas 8 arbitragens, as demandantes foram, ou são, patrocinadas pelo escritório de advogados que patrocina a demandante, a sociedade SP, R.L.; que em 2 dessas 4 arbitragens, a demandante é a GS, INC; b) O árbitro-presidente não revelou, de sua iniciativa, que em 3 das 4 arbitragens em que as Demandantes foram, ou não, patrocinadas pelo escritório de advogados que patrocina a demandante (SP, R.L.), foi convidado pelo árbitro nomeado pela demandante para exercer o cargo de árbitro-presidente; c) O árbitro nomeado pela demandante não revelou, de sua iniciativa, que nos três anos anteriores, havia sido nomeado árbitro pelas demandantes, em 3 arbitragens, nas quais as demandantes eram patrocinadas pelo escritório de advogados que patrocina a demandante (SP, R.L.); d) O árbitro nomeado pela demandante não revelou, de sua iniciativa, que nas 3 arbitragens em que foi nomeado árbitro pelas demandantes, convidou o Dr. MS para exercer o cargo do árbitro-presidente. O coletivo do TA, por decisão unânime, datada de 19 de julho de 2018, indeferiu a pretensão das demandadas. Notificadas dessa decisão, vieram as demandadas pedir a este Tribunal da Relação, por ser o tribunal estadual competente para o efeito, nos termos do art. 14.º, n.º 3, da LAV, tomada de decisão sobre a recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante. Nos termos do art. 14.º, n.º 3, da LAV, «se a destituição do árbitro recusado não puder ser obtida segundo o processo convencionado pelas partes ou nos termos do disposto no n.º 2 do presente artigo, a parte que recusa o árbitro pode, no prazo de 15 dias após lhe ter sido comunicada a decisão que rejeita a recusa, pedir ao tribunal estadual competente que tome uma decisão sobre a recusa, sendo aquela insusceptível de recurso. Na pendência desse pedido, o tribunal arbitral, incluindo o árbitro recusado, pode prosseguir o processo arbitral e proferir sentença.» É evidente, à luz do citado preceito, que o pedido de tomada de posição sobre a recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante apenas pode assentar nos fundamentos referidos em a) a d) supra, ou seja, os mesmos em que as demandantes se basearam na exposição escrita que apresentaram ao TA, e que consta de fls. 504-535. Não se compreende, assim, diga-se desde já, e salvo o devido respeito, a razão de ser da extensão e prolixidade do requerimento endereçado a este Tribunal de Relação de Lisboa (fls. 2 a 86), onde, de modo repetitivo, é alegada factualidade e são esgrimidos argumentos que em nada relevam para a decisão a proferir no caso concreto, factualidade e argumentos que, aliás, já foram pelas demandadas exaustivamente esgrimidos no processo identificado no art. 165.º daquele requerimento, no âmbito do qual já foi proferido, nesta Relação e Secção, acórdão datado de 11 de dezembro de 2018, que indeferiu a sua pretensão de verem recusado o árbitro-presidente. * Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 60.º da LAV, veio a requerida pronunciar-se sobre a pretensão das requerentes, o que fez nos termos do articulado de fls. 579-612, o qual conclui desta maneira: «Termos em que deve: a) o incidente de recusa do árbitro presidente ser indeferido, por extemporâneo e, em qualquer caso, por infundado; b) o incidente de recusa do árbitro nomeado pela demandante ser indeferido». * Notificadas da pronúncia da demandante, as requerentes contra-argumentaram (fls. 666-692), concluindo como no requerimento inicial. * Por sua vez, a demandante pronunciou-se sobre o articulado apresentado pelas demandadas a fls. 666-692, pugnando pela sua inadmissibilidade (fls. 791-794). * II – QUESTÕES A RESOLVER NESTES AUTOS: Importa decidir, essencialmente: a) da inadmissibilidade do requerimento apresentado pelas demandadas a fls. 666-692, de “resposta” à pronúncia apresenta pela demandante ao requerimento inicial por aquelas apresentado; b) da extemporaneidade do pedido de recusa do árbitro-presidente; c) dos fundamentos da recusa do árbitro-presidente e do árbitro da demandante na ação arbitral. * III – DA INADMISSIBILIDADE DO ARTICULADO APRESENTADO PELAS REQUERENTES A FLS. 666-692: Dispõe o art. 60.º da LAV: 1 - Nos casos em que se pretenda que o tribunal estadual competente profira uma decisão ao abrigo de qualquer das alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 59.º, deve o interessado indicar no seu requerimento os factos que justificam o seu pedido, nele incluindo a informação que considere relevante para o efeito. 2 - Recebido o requerimento previsto no número anterior, são notificadas as demais partes na arbitragem e, se for caso disso, o tribunal arbitral para, no prazo de 10 dias, dizerem o que se lhes ofereça sobre o conteúdo do mesmo. 3 - Antes de proferir decisão, o tribunal pode, se entender necessário, colher ou solicitar as informações convenientes para a prolação da sua decisão. 4 - Os processos previstos nos números anteriores do presente artigo revestem sempre carácter urgente, precedendo os respectivos actos qualquer outro serviço judicial não urgente. No caso concreto, no articulado que apresentaram a fls. 666-692, as demandadas limitam-se a rebater a argumentação da demandante expendida no seu articulado de pronúncia sobre a pretensão daquelas (fls. 579-612), reafirmando o que haviam alegado no requerimento inicial de fls. 2 a 86. O citado art. 60.º da LAV não prevê a possibilidade de apresentação de resposta à pronúncia da parte contra quem o incidente é suscitado. Poder-se-á, no entanto, defender que um tal articulado é admissível à luz do art. 3.º, n.ºs 3 («O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem») e 4 («Às exceções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final), neste caso, último caso, com as necessárias adaptações. Ora, no caso concreto, lido o articulado de fls. 666-692, constata-se que as requerentes não respondem a qualquer matéria de exceção. Assim, considera-se legalmente inadmissível o articulado apresentado pelas requerentes a fls. 666-692, pelo que se determina o seu desentranhamento dos autos e a sua restituição ao seu ilustre apresentante. * IV – DA EXTEMPORANEIDADE DO PEDIDO DE RECUSA DO ÁRBITRO-PRESIDENTE: Alega a requerida que decorre do requerimento de recusa apresentado pelas requerentes, que as primeiras “circunstâncias” a que fazem referência seriam as decisões interlocutórias que teriam sido proferidas pelo árbitro-presidente, muito antes, no entanto, de agosto de 2018, data em que contra este foi apresentado o pedido de recusa; ou seja, muito para além do prazo de 15 dias a que alude o art. 14.º, n.º 3, da LAV. Aquilo que fundamenta a pretensão das demandadas no caso concreto, não são as decisões interlocutórias proferidas pelo árbitro-presidente no decurso da tramitação da ação arbitral; os fundamentos da recusa, quer do árbitro-presidente, quer do árbitro nomeado pela demandante, são os referidos na als. a) a d) do relatório do presente acórdão. Assim, sem necessidade de mais considerandos, considera-se tempestivo o pedido de recusa ao árbitro-presidente. Aliás, nos acórdãos desta Relação e Secção, datados de 03.10.2017 e de 11.12.2018, in www.dgsi.pt, decidiu-se: «A este propósito importa referir que o requerimento se nos afigura tempestivo visto que o facto de se estar na posse há vários meses de determinados conhecimentos não implica por si só que o prazo da caducidade se deva contar a partir do conhecimento desses mesmos conhecimentos, pois que por vezes em determinadas áreas eivadas de dúvidas justificadas e de certo melindre só a partir de determinados esclarecimentos se produz o fundamento repentino, mas decisivo, que conduz a uma tomada de decisão. No caso vertente, pelo que se percepciona nomeadamente do circunstancialismo enunciado, a demandada, mediante pedidos de esclarecimento, foi construindo as ideias que acabaram por determinar a formulação do pedido de recusa. E como resulta do mesmo circunstancialismo, essa formulação está dentro do prazo previsto na lei e foi feito no seguimento dos pedidos de esclarecimentos aludido. Nesta conformidade se conclui que o requerimento é tempestivo, improcedendo, assim, a invocada excepção de caducidade.» Em conclusão, desatende-se a arguição de intempestividade do requerimento de renuncia do árbitro-presidente. * V – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO: À luz dos que se deixou vertido supra, com relevo para a tomada de decisão deste tribunal sobre a recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante, importa considerar a seguinte factualidade: 1. Em 12 de Dezembro de 2011, foi publicada a Lei n.º 62/2011, a qual criou um regime de composição de litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos. 2. No dia 29 de janeiro de 2016, a demandada Z apresentou um pedido de autorização de introdução no mercado (AIM) de um medicamento genérico contendo as substâncias ativas «Emtricibabina» e «Tenofovir Disoproxil Fumarato», na dosagem de 200 mg + 245 mg e na forma farmacêutica de comprimidos revestidos de película; 3. No dia 18 de Fevereiro de 2016, o INFARMED-Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P., certificou que a conformidade dos elementos indicados com o pedido de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamente referido em 2., lhe havia sido submetida (documento de fls. 93); 4. No dia 9 de Março de 2016, a demandante deu a conhecer às demandadas a intenção de contra elas iniciar um processo arbitral, tendo nomeado como árbitro, o Dr. GF (documento de fls. 91-92); 5. Através de cartas datadas de 8 de abril de 2016, as demandadas procederam à nomeação de árbitro; 6. Os árbitros escolhidos pelas partes, por sua vez, escolheram como árbitro-presidente, o Dr. MS; 7. No dia 24 de abra de 2016, os árbitros assinaram a ata de instação do tribunal arbitral (documento de fls. 101-111); 8. No dia 6 de junho de 2018, as demandadas, endereçaram ao árbitro-presidente o requerimento cuja cópia se encontra a fls. 480-492, com o seguinte teor: «Z K.S. e S-PF, LDA., Demandadas na presente acção arbitral, em que é Demandante GS, INC, vêm, pelo presente, e por forma a poder avaliar do cabal cumprimento do disposto no artigo 13.°, n.ºs 1 e 2, da Lei n." 63/2011, de 14 de Dezembro, requerer que o Senhor Arbitro-Presidente, Dr. MS, preste os esclarecimentos e/ou informações seguintes: a) Qual o número exacto e actualizado de arbitragens para o qual foi nomeado na qualidade de Arbitro-Presidente ou de Arbitro, ao abrigo da Lei n." 62/2011, de 12 de Dezembro, nos três anos anteriores? b) Onde foi sediado o secretariado em todas as arbitragens em que participou e quanto foi cobrado pelos serviços de secretariado prestados na generalidade dessas arbitragens? c) Quais são as Demandantes nessas arbitragens? d) Em quantas dessas arbitragens foi nomeado por intermédio de árbitros nomeados por empresas do grupo G e/ou pelo mesmo escritório de Advogados? e) Quais as substâncias a que dizem respeito essas arbitragens? f) Qual o seu sentido de voto em cada uma dessas arbitragens quanto ao pedido principal (a condenação da(s) Demandada(s) a não lançar os seus medicamen tos genéricos)? g) Alguma vez foi questionada a sua imparcialidade no âmbito dessas arbitragens? Em caso afirmativo, qual a decisão final proferida pelos tribunais a esse respeito? h) A quanto ascende o montante total auferido com essas arbitragens? i) Foi destinatário, nos últimos três anos, de mais de três nomeações para exercer a função de Árbitro-Presidente ou de Árbitro em arbitragens instauradas ao abrigo da Lei n." 62/2011, de 12 de Dezembro, por empresas do grupo G e/ou pelo mesmo escritório de Advogados? Em caso afirmativo, que escritório de Advogados, quantas nomeações, relativas a que substância activa, em que data, em que estado as mesmas se encontram ou qual foi o seu desfecho? j) Algum dos seus colegas de escritório também foi nomeado ÁrbitroPresidente ou Árbitro por empresas do grupo G e/ou pelo mesmo escritório de Advogados, em processos iniciados ao abrigo da Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro? Em caso afirmativo, que empresas do grupo G e/ou escritório de Advogados, quantas nomeações, relativas a que substância activa, em que data, em que estado as mesmas se encontram ou qual foi o seu desfecho? k) A sociedade de advogados que integra prestou ou presta quaisquer serviços a empresas do grupo G? l) Existem quaisquer outras circunstâncias originárias ou supervenientes que possam suscitar fundadas dúvdas sobre a sua imparcialidade e independência? 9. No dia 22 de junho de 2018 as demandadas foram notifcadas dos seguintes esclarecimentos/informações prestados pelo árbitro-presidente naquela mesma data: «a. Nos últimos três anos, o signatário foi escolhido para Árbitro-Presidente em oito arbitragens ao abrigo da Lei 62/2011. b. A arbitragem, em seis delas, ficou sediada nas instalações de JSMS e A, onde o signatário é of counsel, tendo pedido, em seis delas, a colaboração de advogados da sociedade para secretariarem o tribunal. O signatário não vai, obviamente, revelar quer os honorários de secretariado, quer as despesas administrativas. c. As demandantes nessas arbitragens são a N AG, em duas, e a LTS AG/ a GS Inc., em duas/nas restantes quatro, cujas decisões ainda não transitaram, as partes não são as de qualquer das outras quatro arbitragens, nem a VdA é patrono de qualquer delas d. Nas duas arbitragens da GS Inc. fui nomeado, na presente, por convite dos árbitros designados por demandante e demandadas, respetivamente, Drs. GF e AC.; na segunda, em que o Tribunal ainda não está instalado, por convite, em 05 de junho de 2018, dos Drs. GF e NR, árbitros designados pela demandante e pela demandada, respetivamente. Ignoro de quem foi a iniciativa de nomeação de qualquer daqueles árbitros, nem qual deles propôs, se tiver sido o caso, a minha designação. Informo, todavia, que, nas oito arbitragens, a VdA é patrono das demandantes em quatro delas, sendo a quarta a referente ao convite de 05 de junho de 2018; e um outro escritório, nas demais quatro. e. As arbitragens dizem respeito às seguintes substâncias: rivastigmina, imatinib, pregabalina e TDF+emtricitabina. f. Na arbitragem da rivastigmina e na da imatinib, cujas decisões já transitaram em julgado, e, por isso, não estão cobertas por sigilo, foi dado provimento parcial do pedido, quanto à rivastigmina, abrangendo apenas um dos genéricos, sendo declarada a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, na arbitragem imatinib. g. Nunca foi questionada a minha imparcialidade em qualquer das arbitragens. h. Não estou obrigado a revelar o montante dos meus honorários, nem o farei. i. Quanto à rivastigmina e à imatinib, ver supra d. As nomeações em que é patrono da demandante um outro escritório, que não a VdA, foram para a pregabalina; e as decisões ainda não transitaram em julgado. Quanto à TDF+emtricitabina, não há ainda decisão. A nomeação para a rivastigmina teve lugar em outubro de 2015, na sequência da renúncia do Árbitro Presidente, Cons. LS, nomeação que foi proposta pelo árbitro designado pela demandada, Dr. MLR, a que acedeu o árbitro designado pelas demandantes, Dr. LPL; para a imatinib, junho de 2016; para as quatro da pregabalina, em fevereiro de 2015, dezembro de 2015, janeiro de 2016 e fevereiro de 2016. j. Não. k. Não sou sócio de JSMS, mas a firma não patrocinou, nem patrocina, a G, ignorando o signatário que empresas integram o Grupo G. l. Não. » (Documento de fls. 484) 10. Notifcadas dos esclarecimentos/informações apresentados pelo árbitro-presidente, no dia 24 de junho de 2018, as demandadas requereream que o mesmo lhes prestasse as seguintes esclarecimentos e/ou informações complementares: «(…) a) Qual o número exacto e actualizado de arbitragens para o qual foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, nos cinco anos anteriores? b) Qual o número exacto e actualizado de arbitragens para as quais foi nomeado na qualidade de Arbitro-Presidente ou de Árbitro, ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, foram concluídas nos três anos anteriores? c) Quais são as Demandantes nessas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Arbitro-Presidente ou de Arbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de ÁrbitroPresidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores? d) Em quantas dessas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores, foi nomeado por intermédio de árbitros nomeados por empresas do grupo G e/ ou pelo escritório de Advogados que patrocina a Demandante (SP, R.L.)? e) Quais as substâncias a que dizem respeito essas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores? f) Qual o seu sentido de voto em cada uma dessas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Arbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores, quanto ao pedido principal (a condenação da(s) Demandada(s) a não lançar os seus medicamentos genéricos)? g) Alguma vez foi questionada a sua imparcialidade no âmbito dessas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de ÁrbitroPresidente ou de Arbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Arbitro-Presidente ou de Arbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores? Em caso afirmativo, qual a decisão final proferida pelos tribunais a esse respeito? h) A quanto ascende o montante total auferido com essas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores? i) A quanto ascende o montante total auferido com essas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores, que lhe foi pago, ou que foi pago ao escritório Y RL, com o NIF 501992545, pelo escritório de Advogados que patrocina a Demandante (SP, R.L., com o NIF 503794619)? j) Foi destinatário, nos últimos cinco anos, de mais de três nomeações para exercer a função de Árbitro-Presidente ou de Árbitro em arbitragens instauradas ao abrigo da Lei n." 62/2011, de 12 de Dezembro, por empresas do grupo G e/ou pelo escritório de Advogados que patrocina a Demandante (SP, R.L.)? Em caso afirmativo, quantas nomeações, relativas a que substâncias activas, em que data, em que estado as mesmas se encontram ou qual foi o seu desfecho? k) Nos últimos cinco anos, algum dos seus colegas de escritório também foi nomeado Árbitro-Presidente ou Árbitro por empresas do grupo G e/ou pelo escritório de Advogados que patrocina a Demandante (SP, R.L.) , em processos iniciados ao abrigo da Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro? Em caso afirmativo, que empresas do grupo G, quantas nomeações, relativas a que substâncias activas, em que data, em que estado as mesmas se encontram ou qual foi o seu desfecho? 1) A sociedade de advogados que integra prestou, nos últimos cinco anos, ou presta quaisquer serviços a empresas do grupo G? m) O Senhor Árbitro-Presidente é tido por especialista em matéria de patentes? n) Existem quaisquer outras circunstâncias originárias ou supervenientes que possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência?» (Documento de fls. 488); 11. As demandadas não obtiveram resposta a este pedido de esclarecimentos e/ou informações; 12. No dia 6 de junho de 2018, as demandadas requereram ao árbitro nomeado pela demandante que prestasse o mesmo tipo de esclarecimentos e/ou informações referidos em 8.; 13. No dia 22 de junho de 2018 as demandadas foram notifcadas dos seguintes esclarecimentos/informações naquela mesma data prestados prestados pelo árbitro nomeado pela demandante: «O signatário, na qualidade de Árbitro nomeado pela Demandante, e na sequência do requerimento apresentado pelas Demandadas em 6 de Junho de 2018, vem informar que, nos três anos anteriores, foi nomeado para as seguintes arbitragens: 1. Árbitro nomeado pelas Demandantes a) Demandantes: N AG e NF-PF, S.A. b) Demandada: Z k.s. c) Substância ativa: Imatinib d) Mandatários das Demandantes: SP, R.L. e) Mandatários da Demandada: FAA 2. Árbitro nomeado pela Demandante a) Demandante: GS Inc b) Demandadas: Z k.s. e S-PF, Lda c) Substância ativa: Emtricitabina, Tenofovir Disoproxil, Fumarato d) Mandatários da Demandante: SP, RL e) Mandatários da Demandada: FAA Mais se informa que em 29 de Maio de 2018 foi o signatário designado árbitro para a seguinte arbitragem, não se encontrando todavia ainda o Tribunal instalado: a) Demandante: GS I b) Demandadas: KD.D., N M c) Substância ativa: Efavirenz, emtricitabina e tenofovir disoproxll d) Mandatários da Demandante: SP, RL e) Mandatários da Demandada: Informação não conhecida» (Documento de fls. 486); 14. Notifcadas dos esclarecimentos/informações apresentados pelo árbitro nomeado pela demandante, no dia 24 de junho de 2018, as demandadas requereream que o mesmo lhes prestasse os esclarecimentos e/ou informações do tipo dos referidos em 10. 15. As demandadas não obtiveram resposta a este pedido de esclarecimentos e/ou informações. * VI – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO: Nos termos do n.º 1 do art. 13.º, que «quem for convidado para exercer funções de árbitro deve revelar todas as circunstâncias que possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência, acrescentando o n.º 2 que «o árbitro deve, durante todo o processo arbitral, revelar, sem demora, às partes e aos demais árbitros as circunstâncias referidas no número anterior que sejam supervenientes ou de que só tenha tomado conhecimento depois de aceitar o encargo.». Em anotação a estes preceitos, escreve Menezes Cordeiro: «A finalidade do denominado dever de revelação, ínsito no n.º 1, é a de permitir verificar e controlar a independência e a imparcialidade dos árbitros, requerida no 9.°/3. Além disso, ele visa impedir que o problema da idoneidade se venha a desencadear já com o tribunal montado e o processo a decorrer, com maiores danos para o prestígio da arbitragem e para os interesses de ambas as partes. Todavia, há que não ser ingénuo: o dever de revelação funciona, numa lógica de contenda processual, como uma arma ao dispor das partes e, particularmente, das astuciosas: permite 'fragilizar os espíritos e, no limite, empatar gravemente a formação do tribunal e o desenrolar dos seus trabalhos. Cabe, na interpretação e na aplicação das competentes normas, ter em permanente consideração este possível desvio de função. A indeterminação. Feitas as considerações introdutórias, deparamos com a imensa indeterminação dos conceitos usados no 13.°/1: (a) todas as circunstâncias; (b) fundadas dúvidas; (c) imparcialidade; (d) independência. O recurso a este tipo de fórmulas, conquanto que politicamente correto, suscita uma enorme insegurança. A pessoa que, por hipótese, pertença ao mesmo partido político, ao mesmo clube desportivo, à mesma tertúlia ou à mesma associação de antigos alunos, do que o advogado da parte que a designe, é imparcial e independente? Há que proceder a um intenso labor de concretização da fórmula legal. O problema é, de resto, comum aos países que tenham escolhido a Lei-Modelo da UNClTRAL. O 13.°/1 em vigor, sempre seguindo a Lei-Modelo, deu, no fundo, uma indicação processual: o convidado para árbitro deve revelar "todas as circunstâncias que possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência". As circunstâncias a revelar. A soft law. O dever de revelação surge, deste modo, como o grande instrumento destinado a enfrentar o desafio da concretização das "imparcialidade e independência". Mas revelar o quê? A fórmula "circunstâncias que possam suscitar fundadas dúvidas" é, ela própria, carecida de densificação. Temos de construir, aqui, um bonus pater familias arbitral: as dúvidas razoáveis são as que surgiriam no espírito de um árbitro justo, equilibrado, sensível e experiente. Desviamo-nos, assim, em parte, das Guidelines do IBA (...). Perante as vaguidades referidas, têm-se multiplicado os textos que procuram formular regras a observar pelos candidatos a árbitros. Trata-se de regras elaboradas por entidades privadas, na base de pontos de vista mais ou menos acentuados e que ajudam na ponderação dos casos, ainda que sem poder normativo. São soft law.»[3]. Segundo o Autor, que continuamos a acompanhar, as Guidelines da IBA «as regras mais conhecidas, relativas aos requisitos de independência dos árbitros são as IBA Rules of Ethics for International Arbitrators e as Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitrarion. A IBA (Internacional Bar Association) é uma associação com sede em Londres, fundada em 1947. Ela agrupa ordens e associações de advogados e admite adesões individuais. Reúne mais de 40.000 advogados e 200 ordens de todo o Mundo. As Guidelines da IBA foram preparadas por um grupo de trabalho, em funções desde 2002. A sua aprovação pela IBA data de 22 de maio de 2004. Afirma ter sido guiada por pontos de vista objetivos refletindo - como é inevitável - a visão dos advogados e das empresas envolvidas. Têm a particularidade, muito visível, de organizar as diversas situações em três listas: a) a lista verde: reporta situações que não suscitam dúvidas quanto à independência e imparcialidade do árbitro; inclui opiniões jurídicas anteriores, contactos com outro árbitro o.: com advogados de uma das partes; b) a lista laranja: comporta ocorrências que, não sendo impeditivas, podem fazer surgir a dúvida razoável, devendo ser reveladas; inclui: relações profissionais anteriores com uma das partes nos últimos três anos; serviços atualmente prestados a uma das partes; pertença ao escritório de outro árbitro ou de um advogado no processo; relações com uma das partes ou com pessoas implicadas no processo; c) lista vermelha renunciável: o árbitro deu parecer no caso ou interveio no litígio; tem açõe no capital de uma parte; tem ligações com os advogados; a lista vermelha pode ser ultrapassada com o acordo das partes; d) lista vermelha irrenunciável: o árbitro identifica-se com uma das partes; é seu administrador ou dirige o conselho de supervisão; tem um interesse financeiro significativo: aconselhe usualmente a parte, sendo pago por isso. (...) o dever de revelação tem uma dimensão deontológica, que dificilmente pode ser marginada pelo Direito. Cada um sabe, em consciência, aquilo que põe em causa a sua independência. Torna-se fácil revelar tudo e mais alguma coisa … para calar o essencial. Nestes termos, sem negar o fundo ético do tema, afigura-se que o dever de revelação funciona, sobretudo, como um esquema de legitimação processual, destinado a, perante o grande público, dar um apoio significativo-ideológico à arbitragem.»[4]. De acordo com o Autor que vimos acompanhando, «os fundamentos de suspeição ou de recusa devem ser sérios e objetivos. Tem de os haver: a arbitragem, para além de independente, deve parecê-lo, a bem do instituto. Mas não devem constituir um pretexto para mais litigância e para desconsiderações entre colegas. Devemos, ainda, ter em conta as dimensões do País. Textos como o das Guidelines da IBA foram pensados para arbitragens internacionais, num universo económico e humano sem paralelo no Ocidente Peninsular[5]. A doutrina da especialidade chama ainda a atenção para a necessidade de inserir as Guidelines da IBA - e a própria IBA - no contexto em que surgem. A arbitragem de alto nível, no plano Continental, esteve, a partir dos anos 80 do século XX, confiada a professores de prestígio e a antigos magistrados, também reconhecidos. A partir de certa altura, ela veio a obter o interesse dos advogados e dos grandes escritórios. Também nesse meio apareceram figuras de proa, com apetência para o cargo de árbitro. O processo foi liderado pelas firmas de advogado, anglo-americanas, que controlam a IBA e que, em geral, ocupam hoje lugares de destaque nos centros de arbitragem. Algumas soluções das Guidelines, que abaixo vamos referir, visam claramente facilitar progresso, na arbitragem, das firmas de advogados; por exemplo, a equiparação, para efeitos de incompatibilidades, da situação de advogado (por definição: não-independente) à situação do repeat arbitrator (por definição: independente, até prova em contrário) ou a própria ideia de que o árbitro designado algumas vezes pela mesma parte incorre em incompatibilidade. Tudo isto visa abrir caminho ao perfil de árbitro-advogado e a novas carreiras. Os resultados serão bons ou maus, conforme os casos. Mas esse estado de coisas marca, por certo, os limites das Guidelines da IBA. As Guidelines são soft law: não aplicável, por si. Mas além disso, há que a fazer passar por um minimum de adaptações, sob pena de irrealismo. Finalmente, elas correspondem a práticas norte-americanas, discutidas no seu próprio País de origem e que a doutrina europeia propõe sejam restritivamente interpretadas. Com efeito, a realidade jurídica estado-unidense é muito diferente da nossa[6]. (...) Confrontado com os riscos envolvidos por um tipo de advocacia agressiva, real ou potencial, os árbitros - ou as pessoas sondadas nesse sentido - têm, parece, todo interesse em proceder à revelação de tudo quanto, com verosimilhança ou sem ela, possa ser apontado como beliscando a sua imparcialidade ou a sua independência. Algumas "revelações" reportam-se às últimas dezenas de anos e parecem pequenos curricula vitae. Repare-se que, na realidade do "mercado" português da arbitragem, não é virtualmente possível indicar um árbitro experiente que não tenha tido nenhuma relação com alguma das partes[7]. Em regra, ter-se-á relacionado profissionalmente com as duas ... no que, de certo, vai a favor da sua independência. Os grandes" clientes", com centenas de processos em curso (...) ocupam, praticamente, todos os juristas mais ativos do País: como advogados, como consultores, como peritos, como jurisconsultos ou como árbitros. Não logram indicar um árbitro, sem incorrer em suspeições? Repare-se que ainda se vão defrontar com a escolha nevrálgica do presidente. Neste ambiente, a disclosure é portão para todas as aventuras. Qualquer elemento publicamente comunicado permite escavar e apurar recusas. Particularmente delicada é a lista "laranja da IBA: um facto aí inserido permite, à outra parte, "perdoar" ou vetar, à sua guisa, o árbitro indicado? Se sim, ele fica nas mãos dessa outra parte, perdendo - então claramente - a sua independência[8]. Recordamos que, na Alemanha, se recomenda uma interpretação restritiva destas regras. O conhecimento da realidade portuguesa mostra, ainda, um fenómeno mais delicado: o advogado cuidadoso, confrontado com uma "revelação", comunicá-la-á ao seu cliente. Este, em regra sem experiência jurídica, logo manifesta reticências. O advogado, por seu turno, não corre o risco de perder a ação, sem ter usado de todos os meios: ameaça a recusa. As arbitragens iniciam--se num ambiente de desconfiança mútua. As mesmas regras aplicadas em condições diferentes têm efeitos distintos: por vezes contrários ao que se pretendia. As revelações feitas no plano internacional têm um alcance diverso do que podem assumir, no nacional[9]. (...) As boas práticas da arbitragem não constam da lei. Elas são acolhidas, por cada um, ao longo de todo um processo demorado de aprendizagem. (...) Referimos, acima, a soft law e, designadamente, as Guidelines da IBA que, pelos sortilégios da divulgação levados a cabo nos últimos anos, têm conhecido grande expansão: sem que as pessoas tenham em conta que se trata de regras norte-americanas, mal adaptadas às regras europeias e questionadas por especialistas insuspeitos. Como qualquer outro documento deontológico, elas são úteis. Mas não vinculam as partes a observá-las: nem, muito menos os árbitros. Além disso, impõe-se chamar a atenção para alguns dos pontos mais equívocos[10]. a) Opiniões jurídicas anteriores. As Guidelines colocam-nas na lista verde, isto é, na das situações que não suscitam problema; todavia, a escolha de um presidente que já anteriormente tenha emitido, designadamente por escrito, opiniões jurídicas claramente favoráveis à pretensão de uma das partes, pode ser decisiva: ambas as partes devem conhecê-lo. Quanto ao árbitro-de-parte: quando contactado, este deve revelar, ex bona fide, que já assumiu posições doutrinárias que inviabilizam a posição da "sua” parte. b) Relações profissionais nos últimos anos: estão na lista laranja. Desde logo, cabe distinguir o tipo de relações: uma coisa é ter-se sido árbitro num processo (ou em vários), por indicação de uma parte e outra é ter-se sido seu advogado. A relação de arbitragem é independente: a pessoa não deixa de ser independente ... por o ter sido muitas vezes[11]; já a relação cliente/advogado é empenhada, criando laços que não se perdem em três anos. A identificação, nas Guidelines, da posição do árbitro com a do advogado é incompreensível; torna-se percetível, apenas, perante a realidade norte-americana, muito diversa da europeia e pelo programa escondido das próprias Guidelines[12]. c) Arbitragens anteriores: não vemos obstáculo, particularmente no domínio das arbitragens necessárias especializadas[13]. Não obstante, há que verificá-lo em cada caso. Tratando-se de designações por partes opostas (a que juntaríamos por determinada sociedade de advogados e, depois, "contra" ela), nada há a objetar; pelo contrário: tal eventualidade revela a integridade do árbitro. Este tema, que veio a colocar-se, entre nós, por via das numerosas arbitragens especializadas, induzidas obrigatoriamente pela discutível L 62/2011[14], abaixo referidas, implica, alguma análise. Vamos ver: a) A origem do problema. c) Os valores em presença; c) As vias de solução. A origem do problema deve ser colocada na litigation ou batalha legal: numa arbitragem, particularmente nas que opõem blocos sólidos de interesses, como sucede nas de investimento (ICSID), tudo é feito para dificultar a vida da outra parte: se, iniciado o processo, for possível a remoção do árbitro por ela indicado, a perturbação é máxima. O facto de uma pessoa ser repetidamente indicada como árbitro, por outra, revelaria uma confiança pessoal entre ambas c no limite, uma dependência económica do árbitro em relação ao designante. Perder-se-ia a independência. Lançada a ideia, ela foi recuperada pelos doutrinadores de deontologia, particularmente a IBA, em termos abaixo apontados. Desta feita, estava em jogo a substituição da primeira "classe” de árbitros internacionais (académicos e magistrados) por uma nova, oriunda dos grandes escritórios. O bloqueio de designações múltiplas obriga, naturalmente, a procurar novos nomes. Ficaria, ainda, uma última vertente: a de um árbitro venal, que aceita repetidas designações para, a troco de retribuição, poder influenciar a decisão do tribunal. Não temos conhecimento de se provar tal situação ou, sequer, de ser alegada com verosimilhança. Pelo menos com figura de proa, ela seria puramente inexcogitável. Os valores em presença. As designações repetidas podem fazer surgir, na opinião pública uma ideia de "colocação" ou de "emprego". O árbitro "x" estaria ao serviço do litigante "v" ou da sociedade de advogados "z", Essa relação de serviço, com um conteúdo patrimonial, levaria - ou poderia levar - a que o árbitro fosse compelido a apoiar as posições favoráveis ao designante. Contra: cada parte tem o direito potestativo de indicar o seu árbitro; só por estultícia se poderá pensar que ela vai designar uma pessoa desconhecida, que não lhe dê uma expectativa de um certo apoio. O facto de não haver "repetição" não exclui a vontade, do árbitro, de agradar: para ser novamente designado, até atingir o "limite", caso o haja e seja ele qual for. A saída de um árbitro-de-parte, depois de iniciado o processo - por vezes: já com ele avançado - levanta questões muito graves. Como fazer com o "substituto"? E se já tiver decorrido a audiência? E se tiverem sido praticados atos? E se o "primeiro" árbitro já tiver sido pago? A desorganização pode ser completa e isso quando nada, neste mundo, pode garantir que o novo árbitro seja mais isento do que o anterior. Aspetos a ponderar ou) Apenas um indício. Domina a ideia de que a "repetição", só por si, não envolve parcialidade ou dependência. Ela pode ser um indício, a completar com outro elementos, que o recusante deve alegar e provar. Nomeações simultâneas: a mesma pessoa é designada árbitro, pela mesma parte e pelo mesmo escritório de advogados, para uma pluralidade de processos, antes de qualquer um deles ter sido concluído; nessa eventualidade, o árbitro designado nada tem a "ganhar", pelo que, formalmente, não há dependência. Noutros termos: as "repetições" só valem como tal se se reportarem a processos concluídos[15]. Nomeações cruzadas: a mesma pessoa é designada árbitro por uma parte ou por um escritório; mais tarde, é indicada para essa função e noutra arbitragem, "contra" essa mesma parte ou esse mesmo escritório. Está firmada a independência. (...) Segue; arbitragens especializadas. Um dos fundamentos de recusa do árbitro-de-parte, ultimamente usados nas arbitragens nacionais, prende-se com a soft law - ou alguma soft law. A esse propósito, cabe reter o ponto 3.1.3. das Guidelines da lBA, relativo à "lista laranja": “No decurso dos três últimos anos, o árbitro foi nomeado, por duas vezes ou mais, como árbitro por uma das partes ou pela afiliada de uma das partes.” Curiosamente, e como já indiciámos, os pontos 3.1.2. e 3.1.4. dão idêntico tratamento ao facto de, nos últimos três anos, o árbitro ter sido advogado ou mandatário de uma das partes. Afigura-se-nos uma clara distorção: o árbitro, por definição, é independente; não perde independência por ser repetidamente independente. Já o advogado, também por definição, defende a sua parte: uma postura que pode não "esquecer", em três anos. Estamos em face de uma regra norte-americana que só por desconhecimento básico por ser transposta para a Europa e, em especial, para o espaço português[16]. O ponto 3.1.3. das Guidelines comporta uma nota de rodapé que diz: A escolha de árbitros no seio de um grupo muito restrito de especialistas pode ser prática corrente em certos tipos de arbitragem, por exemplo na arbitragem marítima ou em arbitragens sobre commodities. Se, nessas circunstâncias, existir um uso que consista em nomear os mesmos árbitros em diferentes casos, não é necessário revelar essas designações repetidas, se for suposto as partes terem conhecimento dessa prática. Esta ressalva é importante: não pode ser esquecida. Pergunta-se, desde logo: porquê recorrer às Guidelines da IBA e não a qualquer outra formulação de regras "éticas" sobre árbitros (...)? Repare-se que não estamos, aqui, perante arbitragens internacionais. Valem, ainda, as considerações acima expendidas sobre as realidades nacionais. No domínio de arbitragens muito especializadas - por exemplo, sobre produtos farmacêuticos - podem faltar especialistas adequados. A L 62/2011 provocou, num espaço de tempo muito curto, centenas de arbitragens necessárias especializadas. Uma acusação séria de parcialidade e de dependência, na base de uma mera repetição de designações, teria de verificar se, neste momento, não estarão "tapados", com mais de duas arbitragens em três anos, todos os especialistas do sector. Leia-se: especialistas conhecidos pela parte, a não confundir com listas oficiais e isso a admitir a aplicabilidade das Guidelines em causa, o que surge mais do que duvidoso[17]. Como é evidente, as Guidelines (só) são invocadas pela parte a quem elas convenham e (apenas) nos casos em que isso suceda. Esta realidade da escassez de (verdadeiros) especialistas experientes é reconhecida, mesmo no plano mundial, obrigando a afastar a mera repetição de designações como fundamento para dúvida razoável, quanto à independência do árbirto-de-parte''[18]. No domínio do Direito da arbitragem, a produção jurídico-científica é, hoje, inabarcável. O Comentário Muniquense ao Código de Processo Civil alemão, na sua última edição, cita, a título introdutório ao livro sobre arbitragem e quanto a obras alemãs, cerca de 500 títulos! Não encontramos, perante uma amostragem razoável, referências à repetição de nomeações como causa de recusa: a não ser em transcrições das Guidelines, que são vistas sob reserva, por se dirigirem à realidade norte-americana, diversa da europeia. Apenas a doutrina francesa é sensível a essa dimensão. Finalmente: as próprias Guidelines, no tocante à lista laranja, explicitam que as situações nela incluídas dependem dos factos existentes em cada caso. A mera repetição de nomeações não chega: teria de se invocar qualquer conduta processual ou de fundo que desse corpo à falta de independência ou de imparcialidade. Quem decide? O n.º 1, pela indeterminação das fórmulas que utiliza, deixa um vasto espaço em branco. Quem decide sobre: (1) as "circunstâncias"; (2) "que possam"; (3) "suscitar fundadas dúvidas"; (4) "sobre a sua imparcialidade"; (5) "e independência"? O único juiz é o próprio, até porque só ele conhece o que lhe diga respeito. Apenas em casos extremos se torna possível, a uma entidade exterior, formular juízos sobre a imparcialidade e a independência de outrem. Recomendamos, por isso - e salvo no que tange ao presidente - o maior cuidado na aplicação desta norma.» [19]-[20]. A propósito desta temática, decidiu-se no Acórdão desta Relação, datado de 13.09.2016, proferido Proc. n.º 581/16.YRLSB-1 (Rijo Ferreira), citado também no Acórdão desta Relação e Secção, datado de 03.10.2017, proferido no Proc. n.º 1177/17.1YRLSB-L1 (Maria Amélia Ribeiro), ambos acessiveis in www.dgsi.pt, que «a primordial obrigação de quem seja apontado como árbitro é a realização de uma diligente auto-avaliação, em face das concretas circunstâncias do litígio a resolver, no sentido de aferir se se encontra em condições de exercer as funções de árbitro com independência (relativamente ás partes, potenciais testemunhas e restantes árbitros) e imparcialidade, se possui os conhecimentos exigíveis a quem seja chamado a dirimir o litígio em causa e se tem capacidade para devotar tempo e atenção ao processo para que este decorra com a celeridade que as partes razoavelmente podem contar. Só no caso de uma avaliação positiva relativa a todas essas circunstâncias o proposto árbitro se encontra em condições de aceitar o encargo; em caso contrário o seu dever é de recusar a nomeação. Essa avaliação deve ser feita numa tríplice perspectiva: a perspectiva pessoal do proposto árbitro. Ele deve considerar se se sente pessoalmente capaz, nas concretas circunstâncias do caso e segundo os seus critérios subjectivos de satisfazer as exigências do cargo. (…) É, ainda necessário (…) que esse juízo positivo sobre a satisfação das exigências do cargo surja também como formulado por um ‘bom pai de família’ (…) colocado nas mesmas circunstâncias. Numa formulação negativa, se os concretos factos e circunstâncias do caso de um ponto de vista de um ‘bom pai de família’ conhecedor desses mesmos factos e circunstâncias forem susceptíveis de lhe levantar fundadas dúvidas sobre a satisfação das exigências do cargo, nomeadamente quanto à independência e imparcialidade, então o proposto árbitro não deve aceitar o encargo, ainda que pessoalmente se entendesse em condições de o fazer. (…) Exige-se, ainda, ao proposto árbitro que (…) tenha também em consideração (…) a existência de todos os factos ou circunstâncias que possam originar, na perspectiva das partes (‘in the eyes of the parties’), fundadas dúvidas quanto à sua imparcialidade e independência. Não já como causa de impedimento à aceitação do encargo, que se tem por inverificado, mas como causa de um dever de revelação. Esse dever de revelação surge, por um lado, como um teste à imparcialidade (enquanto capacidade de atentar de forma neutra, sem predeterminação ou preconceito, mas efectiva na posição das partes e na sua apresentação do caso) do proposto árbitro e, por outro lado, como corolário da transparência inerente ao processo equitativo com o propósito de “to allow the parties to judge whether they agree with the evaluation of the arbitrator and, if thay so wish, to explore the situation further”. (...) o conceito de ‘perspectiva das partes’ não significa arbitrariedade das partes; que fique na inteira disponibilidade das partes definir os factos e circunstâncias elegíveis e o seu grau de relevância na mais absoluta subjectividade e arbitrariedade (até porque não é exigível a ninguém, nomeadamente ao proposto árbitro, o exercício de se ‘meter na cabeça’ das partes e com elas se identificar tão profundamente). Como qualquer conceito operativo ele deve situar-se dentro de limites de razoabilidade, (…) agindo segundo padrões de normalidade comportamental e segundo a experiência comum de vida, usando de normal diligência, prudência e boa-fé, colocada nas e com conhecimento das concretas circunstâncias do caso, tomaria. Trata-se de um conceito similar aos conceitos de ‘perito na especialidade’ usado no direito das patentes, de ‘público relevante’ utilizado no direito das marcas e de ‘declaratário normal’ utilizado na interpretação das declarações negociais. A menção a todos os factos e circunstâncias deve ser entendida como uma referência à necessidade de diligência na identificação e selecção dos factos e circunstâncias que devem ser considerados. Essa análise deve ser rigorosa, exaustiva e completa, com a presunção de relevância em caso de dúvida. Mais complexo se mostra definir os factos e circunstâncias que possam originar dúvidas fundadas. (…) ‘Dúvida fundada’ é aquela que se apresenta com uma forte probabilidade de se tornar em certeza; de se vir a demonstrar a suspeita nela contida. E isso porque diz respeito a aspectos fundamentais da independência e imparcialidade e se baseia em factos sérios. Também aqui há que fazer apelo aos limites da razoabilidade (…) e objectividade, salientando-se que em alguns dos referidos instrumentos de ‘quase-direito’ são excluídas do dever de revelação diversas situações onde não existe conflito de interesse de um ponto de vista objectivo. (...) susceptíveis de poder afectar a independência e a imparcialidade dos árbitros são circunstâncias relativas às relações profissionais ou pessoais dos árbitros com as partes e os seus representantes ou mandatários, interesses económicos ou financeiros do árbitro no objecto do litígio ou o conhecimento prévio pelo árbitro do objecto de litígio. As Guidelines da IBA expressamente referem que foram desenvolvidas perante a constatação de uma “increased complexity in the analyses of disclosure and conflict of interest issues” e de que “parties have more opportunities to use challenges of arbitrators to delay arbitrations, or to deny the opposing party the arbitrator of its choice”, tendo em vista “to promote greater consistency and to avoid unnecessary challenges and arbitrator withdrawals and removals” e alcançar uma justa composição da “tension between, on the one hand, the parties’ right to disclosure of circumstances that may call into question an abitrator´s impartiality or independence in order to protect the parties’ right to a fair hearing, and, on the other hand, the need to avoid unnecessary challenges against arbitrators in order to protect the parties’ ability to select arbitrators of their choosing”. Por seu turno, «as Recomendaciones del Club Español del Arbitraje relativas a la Independencia e Imparcialidad de los Árbitros deixam a a seguinte advertência: “La total transparência genera también el riesgo del abuso. Una parte que quiera torpedear el arbitraje puede utilizar la información facilitada para justificar una recusasión improcedente. Por esta razón, los órganos que deben decidir sobre la recusación (árbitros, cortes de arbitraje y, en última instancia, los jueces) deben cerrar el passo a estas tácticas: no toda circunstancia revelada constituye causa válida de recusación, sino que pesa sobre el recusante la carga de probar que, valorando en conjunto todos los aspectos del caso, existe una circunstancia que efectivamente afecta la independencia o imparcialidade del árbito”. Por outro lado, ainda, haverá de ter em consideração que as Guidelines da IBA foram estabelecidas para a arbitragem internacional e, por conseguinte, haverá lugar a adaptações das mesmas quando se aplicam a arbitragens nacionais/domésticas/internas. Há necessidade de questionar se as razões de ser do estabelecido nas Guidelines se mantêm ou não no caso de arbitragens nacionais/domésticas/internas. Com efeito, a arbitragem internacional refere-se a litígios entre pessoas pertencentes a distintos espaços soberanos, onde as partes e os árbitros ficam entregues a si próprios por inexistir uma autoridade supra partes, onde estão envolvidas, as mais das vezes, diversas entidades, ligadas por plúrimos, diversificados e complexos instrumentos contratuais, e interesses económicos de muito elevado montante. Pressupõe, por isso, o mais alto grau de profissionalismo dos árbitros intervenientes, o que leva a um acréscimo de rigor no que diz respeito às exigências e garantias de independência e imparcialidade. Necessidades essas que se não mostram tão acuradas e pertinentes relativamente às arbitragens nacionais / domésticas / internas).» Para que possa ocorrer a recusa de árbitro com fundamento na omissão do dever de revelação, «é necessário que nesse incumprimento se manifestem circunstâncias donde se possam extrair indícios que permitam, objectivamente, fundar um juízo de afectação da independência e imparcialidade. Isto é, naqueles casos extremos em que a omissão de revelação se refira a circunstância tão fundamental que, por si só, revela afectação da independência ou imparcialidade, nos termos dos supra referenciados parâmetros.» Ou seja, conforme incisivamente se decidiu no supra mencionado Acórdão desta Relação e Secção, no enquadramento normativo das questões relativas ao dever de revelação e da recusa de árbitro há que ter em conta o contexto em que foram desenvolvidos os instrumentos de ‘quase-direito’ aplicáveis e em que o concreto conflito se desenvolve. No caso concreto, todas as razões que fundamentam o pedido de recusa do árbitro-presidente, com exceção das atinentes à alegada omissão do dever de revelação, já foram decididas no âmbito do mencionado pelas demandadas no art. 165.º do requerimento inicial, ou seja, o Proc. n.º 1560/18.5YRLSB, que correu termos nesta Relação e Secção, e no âmbito do qual já foi proferido acórdão datado de 11 de dezembro de 2018, também relatado pela Des. Maria Amélia Ribeiro, que indeferiu a pretensão daquelas, de verem recusado o árbitro-presidente, por inexistência de fundamentos válidos para o efeito. Pugnam agora pela recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante, com fundamento no referido dever de omissão de revelação. O árbitro-presidente e o árbitro nomeado pela demandante responderem pontualmente aos esclarecimentos primeiramente solicitados pelas demandantes, nos termos que acima se deixaram expressos. À luz dos considerandos que se deixaram tecidos, da leitura das respostas dadas pelo árbitro-presidente e pelo árbitro nomeado pela demandante, e que acima se deixaram transcritos, não se nos afigura que se possa apontar para a existência de circunstâncias passíveis de quebrarem os princípios da imparcialidade e da independência de qualquer um deles. Notificadas das respostas pelo árbitro-presidente e pelo árbitro nomeado pela demandante, as demandadas insistiram junto dos mesmos pela prestação de mais esclarecimentos, nos termos que igualmente acima se deixaram transcritos. O árbitro-presidente e o árbitro nomeado pela demandante não responderam ao segundo pedido de esclarecimentos apresentados pelas partes. Tal como decido no citado Acórdão desta Relação de 13.09.2016, se a exploração do revelado pela parte interessada pode passar pelo pedido de esclarecimentos adicionais ao árbitro isso não implica, em nosso modo de ver, uma sucessão de pedidos de esclarecimento nem que estes pedidos extravasem o que é pertinente e razoável, designadamente tendo em conta que o ónus do desenvolvimento da investigação e da prova é da parte, e se transmutem numa investigação especiosa e extensa sobre toda a actividade pretérita do árbitro; que se torna desrespeitosa para com este e, consequentemente, inquinadora do processo arbitral. E no também citado Acórdão desta Relação se Secção de 03.10.2017, mesmo o facto de não ter especificadamente respondido a pedidos de esclarecimentos posteriores, tal não constitui critério constituinte do fundamento da recusa, de modo a deferir a pretensão da requerente já que se é verdade que na Explanation to General Standard 3 das Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration da International Bar Association se associa o dever de revelação ao interesse das partes em ‘being fully informed’ não cremos que tal deva ser interpretado de forma extremamente rigorosa ao ponto de se exigir uma particular minudência e especialidade na descrição dos factos ou circunstâncias, bastando um enunciado apropriado a que as partes possam dequadamente ‘if thay so wish, to explore the situation further’ (cf. supra §§ 55-59). * VII – DECISÃO: Por todo o exposto, acordam os juízes desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em julgar improcedente o pedido de recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante. Custas pelas requerentes neste processo. Lisboa, 22 de janeiro de 2019 (Acórdão assinado digitalmente) Relator José Capacete Adjuntos Carlos Oliveira Diogo Ravara [1] Doravante referida apenas por LAV. [2] Doravante referido apenas por TA. [3] Tratado da Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, Almedina, 2016, pp. 152-153. [4] Ob. cit. pp. 154-155. [5] O negrito é da nossa autoria. [6] O negrito é da nossa autoria. [7] O negrito é da nossa autoria. [8] O negrito é da nossa autoria. [9] O negrito é da nossa autoria. [10] O negrito é da nossa autoria. [11] O negrito é da nossa autoria. [12] O negrito é da nossa autoria. [13] O negrito é da nossa autoria. [14] O negrito é da nossa autoria. [15] O negrito é da nossa autoria. [16] O negrito é da nossa autoria. [17] O negrito é da nossa autoria. [18] O negrito é da nossa autoria. [19] O negrito é da nossa autoria. [20] Tratado da Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, Almedina, 2016, pp. 152-162.

Sumário

II- As regras mais conhecidas, relativas aos requisitos de independência dos árbitros são as IBA Rules of Ethics for International Arbitrators e as Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitrarion.

III- Os fundamentos de suspeição ou de recusa devem ser sérios e objetivos, não podendo, nem devendo, constituir um pretexto para mais litigância e para desconsiderações entre colegas.

IV- As Guidelines da IBA são soft law, discutidas nos EUA, onde nasceram, e que a doutrina europeia propõe sejam restritivamente interpretadas.

V- São regras norte-americanas, mal adaptadas às regras europeias, sendo úteis como qualquer documento deontológico, não vinculando, no entanto, as partes, a observá-las, e muito menos os árbitros.

VI- As Guidelines da IBA contêm uma lista laranja, que comporta ocorrências que, não sendo impeditivas, podem fazer surgir a dúvida razoável, devendo ser reveladas, nelas se incluindo relações profissionais anteriores com uma das partes nos últimos três anos, serviços atualmente prestados a uma das partes, pertença ao escritório de outro árbitro ou de um advogado no processo, relações com uma das partes ou com pessoas implicadas no processo.

VII- As próprias Guidelines, no tocante a essa lista laranja, explicitam que as situações nela incluídas dependem de cada caso concreto, sendo que a mera repetição de nomeações não chega, sendo necessária a invocação de qualquer conduta processual ou de fundo que dê corpo à falta de independência ou de imparcialidade.

VIII- Na realidade do mercado português da arbitragem, nomeadamente no campo das arbitragens muito especializadas, como é o caso das respeitante a produtos farmacêuticos, não é virtualmente possível indicar um árbitro experiente que não tenha tido nenhuma relação com alguma das partes.

Texto Integral

Acordam na 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO:

Na pendência da ação arbitral instaurada nos termos da Lei n.º 63/2011, de 14.12, em que é demandante GS, INC, e demandadas, Z K.S. e S - PF, LDA., estas, ao abrigo do disposto no art. 14.º, n.º 2, da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14.12[1], aplicável ex vi do § 4 da ata de Instalação do Tribuna Arbitral[2], apresentaram pedido de recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante, nos termos dos arts. 9.º, n.º 1, e 13.º, n.ºs 1 e 3, da LAV, aplicáveis por via daquele § da ata de instalação do TA.

Os fundamentos invocados são os seguintes:

a) O Arbitro-Presidente não revelou, de sua iniciativa, que nos últimos três anos anteriores havia sido nomeado para idênticas funções em 8 arbitragens; que em 4 dessas 8 arbitragens, as demandantes foram, ou são, patrocinadas pelo escritório de advogados que patrocina a demandante, a sociedade SP, R.L.; que em 2 dessas 4 arbitragens, a demandante é a GS, INC;

b) O árbitro-presidente não revelou, de sua iniciativa, que em 3 das 4 arbitragens em que as Demandantes foram, ou não, patrocinadas pelo escritório de advogados que patrocina a demandante (SP, R.L.), foi convidado pelo árbitro nomeado pela demandante para exercer o cargo de árbitro-presidente;

c) O árbitro nomeado pela demandante não revelou, de sua iniciativa, que nos três anos anteriores, havia sido nomeado árbitro pelas demandantes, em 3 arbitragens, nas quais as demandantes eram patrocinadas pelo escritório de advogados que patrocina a demandante (SP, R.L.);

d) O árbitro nomeado pela demandante não revelou, de sua iniciativa, que nas 3 arbitragens em que foi nomeado árbitro pelas demandantes, convidou o Dr. MS para exercer o cargo do árbitro-presidente.

O coletivo do TA, por decisão unânime, datada de 19 de julho de 2018, indeferiu a pretensão das demandadas.

Notificadas dessa decisão, vieram as demandadas pedir a este Tribunal da Relação, por ser o tribunal estadual competente para o efeito, nos termos do art. 14.º, n.º 3, da LAV, tomada de decisão sobre a recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante.

Nos termos do art. 14.º, n.º 3, da LAV, «se a destituição do árbitro recusado não puder ser obtida segundo o processo convencionado pelas partes ou nos termos do disposto no n.º 2 do presente artigo, a parte que recusa o árbitro pode, no prazo de 15 dias após lhe ter sido comunicada a decisão que rejeita a recusa, pedir ao tribunal estadual competente que tome uma decisão sobre a recusa, sendo aquela insusceptível de recurso. Na pendência desse pedido, o tribunal arbitral, incluindo o árbitro recusado, pode prosseguir o processo arbitral e proferir sentença.»

É evidente, à luz do citado preceito, que o pedido de tomada de posição sobre a recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante apenas pode assentar nos fundamentos referidos em a) a d) supra, ou seja, os mesmos em que as demandantes se basearam na exposição escrita que apresentaram ao TA, e que consta de fls. 504-535.

Não se compreende, assim, diga-se desde já, e salvo o devido respeito, a razão de ser da extensão e prolixidade do requerimento endereçado a este Tribunal de Relação de Lisboa (fls. 2 a 86), onde, de modo repetitivo, é alegada factualidade e são esgrimidos argumentos que em nada relevam para a decisão a proferir no caso concreto, factualidade e argumentos que, aliás, já foram pelas demandadas exaustivamente esgrimidos no processo identificado no art. 165.º daquele requerimento, no âmbito do qual já foi proferido, nesta Relação e Secção, acórdão datado de 11 de dezembro de 2018, que indeferiu a sua pretensão de verem recusado o árbitro-presidente.

Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 60.º da LAV, veio a requerida pronunciar-se sobre a pretensão das requerentes, o que fez nos termos do articulado de fls. 579-612, o qual conclui desta maneira:

«Termos em que deve:

a) o incidente de recusa do árbitro presidente ser indeferido, por extemporâneo e, em qualquer caso, por infundado;

b) o incidente de recusa do árbitro nomeado pela demandante ser indeferido».

Notificadas da pronúncia da demandante, as requerentes contra-argumentaram (fls. 666-692), concluindo como no requerimento inicial.

Por sua vez, a demandante pronunciou-se sobre o articulado apresentado pelas demandadas a fls. 666-692, pugnando pela sua inadmissibilidade (fls. 791-794).

II- QUESTÕES A RESOLVER NESTES AUTOS:

Importa decidir, essencialmente:

a) da inadmissibilidade do requerimento apresentado pelas demandadas a fls. 666-692, de “resposta” à pronúncia apresenta pela demandante ao requerimento inicial por aquelas apresentado;

b) da extemporaneidade do pedido de recusa do árbitro-presidente;

c) dos fundamentos da recusa do árbitro-presidente e do árbitro da demandante na ação arbitral.

III- DA INADMISSIBILIDADE DO ARTICULADO APRESENTADO PELAS REQUERENTES A FLS. 666-692:

Dispõe o art. 60.º da LAV:

1- Nos casos em que se pretenda que o tribunal estadual competente profira uma decisão ao abrigo de qualquer das alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 59.º, deve o interessado indicar no seu requerimento os factos que justificam o seu pedido, nele incluindo a informação que considere relevante para o efeito.

2- Recebido o requerimento previsto no número anterior, são notificadas as demais partes na arbitragem e, se for caso disso, o tribunal arbitral para, no prazo de 10 dias, dizerem o que se lhes ofereça sobre o conteúdo do mesmo.

3- Antes de proferir decisão, o tribunal pode, se entender necessário, colher ou solicitar as informações convenientes para a prolação da sua decisão.

4- Os processos previstos nos números anteriores do presente artigo revestem sempre carácter urgente, precedendo os respectivos actos qualquer outro serviço judicial não urgente.

No caso concreto, no articulado que apresentaram a fls. 666-692, as demandadas limitam-se a rebater a argumentação da demandante expendida no seu articulado de pronúncia sobre a pretensão daquelas (fls. 579-612), reafirmando o que haviam alegado no requerimento inicial de fls. 2 a 86.

O citado art. 60.º da LAV não prevê a possibilidade de apresentação de resposta à pronúncia da parte contra quem o incidente é suscitado.

Poder-se-á, no entanto, defender que um tal articulado é admissível à luz do art. 3.º, n.ºs 3 («O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem») e 4 («Às exceções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final), neste caso, último caso, com as necessárias adaptações.

Ora, no caso concreto, lido o articulado de fls. 666-692, constata-se que as requerentes não respondem a qualquer matéria de exceção.

Assim, considera-se legalmente inadmissível o articulado apresentado pelas requerentes a fls. 666-692, pelo que se determina o seu desentranhamento dos autos e a sua restituição ao seu ilustre apresentante.

IV- DA EXTEMPORANEIDADE DO PEDIDO DE RECUSA DO ÁRBITRO-PRESIDENTE:

Alega a requerida que decorre do requerimento de recusa apresentado pelas requerentes, que as primeiras “circunstâncias” a que fazem referência seriam as decisões interlocutórias que teriam sido proferidas pelo árbitro-presidente, muito antes, no entanto, de agosto de 2018, data em que contra este foi apresentado o pedido de recusa; ou seja, muito para além do prazo de 15 dias a que alude o art. 14.º, n.º 3, da LAV.

Aquilo que fundamenta a pretensão das demandadas no caso concreto, não são as decisões interlocutórias proferidas pelo árbitro-presidente no decurso da tramitação da ação arbitral; os fundamentos da recusa, quer do árbitro-presidente, quer do árbitro nomeado pela demandante, são os referidos na als. a) a d) do relatório do presente acórdão.

Assim, sem necessidade de mais considerandos, considera-se tempestivo o pedido de recusa ao árbitro-presidente.

Aliás, nos acórdãos desta Relação e Secção, datados de 03.10.2017 e de 11.12.2018, in www.dgsi.pt, decidiu-se:

«A este propósito importa referir que o requerimento se nos afigura tempestivo visto que o facto de se estar na posse há vários meses de determinados conhecimentos não implica por si só que o prazo da caducidade se deva contar a partir do conhecimento desses mesmos conhecimentos, pois que por vezes em determinadas áreas eivadas de dúvidas justificadas e de certo melindre só a partir de determinados esclarecimentos se produz o fundamento repentino, mas decisivo, que conduz a uma tomada de decisão.

No caso vertente, pelo que se percepciona nomeadamente do circunstancialismo enunciado, a demandada, mediante pedidos de esclarecimento, foi construindo as ideias que acabaram por determinar a formulação do pedido de recusa. E como resulta do mesmo circunstancialismo, essa formulação está dentro do prazo previsto na lei e foi feito no seguimento dos pedidos de esclarecimentos aludido.

Nesta conformidade se conclui que o requerimento é tempestivo, improcedendo, assim, a invocada excepção de caducidade.»

Em conclusão, desatende-se a arguição de intempestividade do requerimento de renuncia do árbitro-presidente.

V- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

À luz dos que se deixou vertido supra, com relevo para a tomada de decisão deste tribunal sobre a recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante, importa considerar a seguinte factualidade:

1. Em 12 de Dezembro de 2011, foi publicada a Lei n.º 62/2011, a qual criou um regime de composição de litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos.

2. No dia 29 de janeiro de 2016, a demandada Z apresentou um pedido de autorização de introdução no mercado (AIM) de um medicamento genérico contendo as substâncias ativas «Emtricibabina» e «Tenofovir Disoproxil Fumarato», na dosagem de 200 mg + 245 mg e na forma farmacêutica de comprimidos revestidos de película;

3. No dia 18 de Fevereiro de 2016, o INFARMED-Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P., certificou que a conformidade dos elementos indicados com o pedido de autorização, ou registo, de introdução no mercado do medicamente referido em 2., lhe havia sido submetida (documento de fls. 93);

4. No dia 9 de Março de 2016, a demandante deu a conhecer às demandadas a intenção de contra elas iniciar um processo arbitral, tendo nomeado como árbitro, o Dr. GF (documento de fls. 91-92);

5. Através de cartas datadas de 8 de abril de 2016, as demandadas procederam à nomeação de árbitro;

6. Os árbitros escolhidos pelas partes, por sua vez, escolheram como árbitro-presidente, o Dr. MS;

7. No dia 24 de abra de 2016, os árbitros assinaram a ata de instação do tribunal arbitral (documento de fls. 101-111);

8. No dia 6 de junho de 2018, as demandadas, endereçaram ao árbitro-presidente o requerimento cuja cópia se encontra a fls. 480-492, com o seguinte teor:

«Z K.S. e S-PF, LDA., Demandadas na presente acção arbitral, em que é Demandante GS, INC, vêm, pelo presente, e por forma a poder avaliar do cabal cumprimento do disposto no artigo 13.°, n.ºs 1 e 2, da Lei n." 63/2011, de 14 de Dezembro, requerer que o Senhor Arbitro-Presidente, Dr. MS, preste os esclarecimentos e/ou informações seguintes:

a) Qual o número exacto e actualizado de arbitragens para o qual foi nomeado na qualidade de Arbitro-Presidente ou de Arbitro, ao abrigo da Lei n." 62/2011, de 12 de Dezembro, nos três anos anteriores?

b) Onde foi sediado o secretariado em todas as arbitragens em que participou e quanto foi cobrado pelos serviços de secretariado prestados na generalidade dessas arbitragens?

c) Quais são as Demandantes nessas arbitragens?

d) Em quantas dessas arbitragens foi nomeado por intermédio de árbitros nomeados por empresas do grupo G e/ou pelo mesmo escritório de Advogados?

e) Quais as substâncias a que dizem respeito essas arbitragens?

f) Qual o seu sentido de voto em cada uma dessas arbitragens quanto ao pedido principal (a condenação da(s) Demandada(s) a não lançar os seus medicamen tos genéricos)?

g) Alguma vez foi questionada a sua imparcialidade no âmbito dessas arbitragens? Em caso afirmativo, qual a decisão final proferida pelos tribunais a esse respeito?

h) A quanto ascende o montante total auferido com essas arbitragens?

i) Foi destinatário, nos últimos três anos, de mais de três nomeações para exercer a função de Árbitro-Presidente ou de Árbitro em arbitragens instauradas ao abrigo da Lei n." 62/2011, de 12 de Dezembro, por empresas do grupo G e/ou pelo mesmo escritório de Advogados? Em caso afirmativo, que escritório de Advogados, quantas nomeações, relativas a que substância activa, em que data, em que estado as mesmas se encontram ou qual foi o seu desfecho?

j) Algum dos seus colegas de escritório também foi nomeado ÁrbitroPresidente ou Árbitro por empresas do grupo G e/ou pelo mesmo escritório de Advogados, em processos iniciados ao abrigo da Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro? Em caso afirmativo, que empresas do grupo G e/ou escritório de Advogados, quantas nomeações, relativas a que substância activa, em que data, em que estado as mesmas se encontram ou qual foi o seu desfecho?

k) A sociedade de advogados que integra prestou ou presta quaisquer serviços a empresas do grupo G?

l) Existem quaisquer outras circunstâncias originárias ou supervenientes que possam suscitar fundadas dúvdas sobre a sua imparcialidade e independência?

9. No dia 22 de junho de 2018 as demandadas foram notifcadas dos seguintes esclarecimentos/informações prestados pelo árbitro-presidente naquela mesma data:

«a. Nos últimos três anos, o signatário foi escolhido para Árbitro-Presidente em oito arbitragens ao abrigo da Lei 62/2011.

b. A arbitragem, em seis delas, ficou sediada nas instalações de JSMS e A, onde o signatário é of counsel, tendo pedido, em seis delas, a colaboração de advogados da sociedade para secretariarem o tribunal. O signatário não vai, obviamente, revelar quer os honorários de secretariado, quer as despesas administrativas.

c. As demandantes nessas arbitragens são a N AG, em duas, e a LTS AG/ a GS Inc., em duas/nas restantes quatro, cujas decisões ainda não transitaram, as partes não são as de qualquer das outras quatro arbitragens, nem a VdA é patrono de qualquer delas

d. Nas duas arbitragens da GS Inc. fui nomeado, na presente, por convite dos árbitros designados por demandante e demandadas, respetivamente, Drs. GF e AC.; na segunda, em que o Tribunal ainda não está instalado, por convite, em 05 de junho de 2018, dos Drs. GF e NR, árbitros designados pela demandante e pela demandada, respetivamente. Ignoro de quem foi a iniciativa de nomeação de qualquer daqueles árbitros, nem qual deles propôs, se tiver sido o caso, a minha designação. Informo, todavia, que, nas oito arbitragens, a VdA é patrono das demandantes em quatro delas, sendo a quarta a referente ao convite de 05 de junho de 2018; e um outro escritório, nas demais quatro.

e. As arbitragens dizem respeito às seguintes substâncias: rivastigmina, imatinib, pregabalina e TDF+emtricitabina.

f. Na arbitragem da rivastigmina e na da imatinib, cujas decisões já transitaram em julgado, e, por isso, não estão cobertas por sigilo, foi dado provimento parcial do pedido, quanto à rivastigmina, abrangendo apenas um dos genéricos, sendo declarada a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, na arbitragem imatinib.

g. Nunca foi questionada a minha imparcialidade em qualquer das arbitragens.

h. Não estou obrigado a revelar o montante dos meus honorários, nem o farei.

i. Quanto à rivastigmina e à imatinib, ver supra d. As nomeações em que é patrono da demandante um outro escritório, que não a VdA, foram para a pregabalina; e as decisões ainda não transitaram em julgado. Quanto à TDF+emtricitabina, não há ainda decisão. A nomeação para a rivastigmina teve lugar em outubro de 2015, na sequência da renúncia do Árbitro Presidente, Cons. LS, nomeação que foi proposta pelo árbitro designado pela demandada, Dr. MLR, a que acedeu o árbitro designado pelas demandantes, Dr. LPL; para a imatinib, junho de 2016; para as quatro da pregabalina, em fevereiro de 2015, dezembro de 2015, janeiro de 2016 e fevereiro de 2016.

j. Não.

k. Não sou sócio de JSMS, mas a firma não patrocinou, nem patrocina, a G, ignorando o signatário que empresas integram o Grupo G.

l. Não. » (Documento de fls. 484)

10. Notifcadas dos esclarecimentos/informações apresentados pelo árbitro-presidente, no dia 24 de junho de 2018, as demandadas requereream que o mesmo lhes prestasse as seguintes esclarecimentos e/ou informações complementares:

«(…)

a) Qual o número exacto e actualizado de arbitragens para o qual foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, nos cinco anos anteriores?

b) Qual o número exacto e actualizado de arbitragens para as quais foi nomeado na qualidade de Arbitro-Presidente ou de Árbitro, ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, foram concluídas nos três anos anteriores?

c) Quais são as Demandantes nessas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Arbitro-Presidente ou de Arbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de ÁrbitroPresidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores?

d) Em quantas dessas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores, foi nomeado por intermédio de árbitros nomeados por empresas do grupo G e/ ou pelo escritório de Advogados que patrocina a Demandante (SP, R.L.)?

e) Quais as substâncias a que dizem respeito essas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores?

f) Qual o seu sentido de voto em cada uma dessas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Arbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores, quanto ao pedido principal (a condenação da(s) Demandada(s) a não lançar os seus medicamentos genéricos)?

g) Alguma vez foi questionada a sua imparcialidade no âmbito dessas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de ÁrbitroPresidente ou de Arbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Arbitro-Presidente ou de Arbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores? Em caso afirmativo, qual a decisão final proferida pelos tribunais a esse respeito?

h) A quanto ascende o montante total auferido com essas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores?

i) A quanto ascende o montante total auferido com essas arbitragens, para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, nos cinco anos anteriores, e para as quais foi nomeado na qualidade de Árbitro-Presidente ou de Árbitro, que foram concluídas nos três anos anteriores, que lhe foi pago, ou que foi pago ao escritório Y RL, com o NIF 501992545, pelo escritório de Advogados que patrocina a Demandante (SP, R.L., com o NIF 503794619)?

j) Foi destinatário, nos últimos cinco anos, de mais de três nomeações para exercer a função de Árbitro-Presidente ou de Árbitro em arbitragens instauradas ao abrigo da Lei n." 62/2011, de 12 de Dezembro, por empresas do grupo G e/ou pelo escritório de Advogados que patrocina a Demandante (SP, R.L.)? Em caso afirmativo, quantas nomeações, relativas a que substâncias activas, em que data, em que estado as mesmas se encontram ou qual foi o seu desfecho?

k) Nos últimos cinco anos, algum dos seus colegas de escritório também foi nomeado Árbitro-Presidente ou Árbitro por empresas do grupo G e/ou pelo escritório de Advogados que patrocina a Demandante (SP, R.L.) , em processos iniciados ao abrigo da Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro? Em caso afirmativo, que empresas do grupo G, quantas nomeações, relativas a que substâncias activas, em que data, em que estado as mesmas se encontram ou qual foi o seu desfecho?

1) A sociedade de advogados que integra prestou, nos últimos cinco anos, ou presta quaisquer serviços a empresas do grupo G?

m) O Senhor Árbitro-Presidente é tido por especialista em matéria de patentes?

n) Existem quaisquer outras circunstâncias originárias ou supervenientes que possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência?» (Documento de fls. 488);

11. As demandadas não obtiveram resposta a este pedido de esclarecimentos e/ou informações;

12. No dia 6 de junho de 2018, as demandadas requereram ao árbitro nomeado pela demandante que prestasse o mesmo tipo de esclarecimentos e/ou informações referidos em 8.;

13. No dia 22 de junho de 2018 as demandadas foram notifcadas dos seguintes esclarecimentos/informações naquela mesma data prestados prestados pelo árbitro nomeado pela demandante:

«O signatário, na qualidade de Árbitro nomeado pela Demandante, e na sequência do requerimento apresentado pelas Demandadas em 6 de Junho de 2018, vem informar que, nos três anos anteriores, foi nomeado para as seguintes arbitragens:

1. Árbitro nomeado pelas Demandantes

a) Demandantes: N AG e NF-PF, S.A.

b) Demandada: Z k.s.

c) Substância ativa: Imatinib

d) Mandatários das Demandantes: SP, R.L.

e) Mandatários da Demandada: FAA

2. Árbitro nomeado pela Demandante

a) Demandante: GS Inc

b) Demandadas: Z k.s. e S-PF, Lda

c) Substância ativa: Emtricitabina, Tenofovir Disoproxil, Fumarato

d) Mandatários da Demandante: SP, RL

e) Mandatários da Demandada: FAA

Mais se informa que em 29 de Maio de 2018 foi o signatário designado árbitro para a seguinte arbitragem, não se encontrando todavia ainda o Tribunal instalado:

a) Demandante: GS I

b) Demandadas: KD.D., N M

c) Substância ativa: Efavirenz, emtricitabina e tenofovir disoproxll

d) Mandatários da Demandante: SP, RL

e) Mandatários da Demandada: Informação não conhecida» (Documento de fls. 486);

14. Notifcadas dos esclarecimentos/informações apresentados pelo árbitro nomeado pela demandante, no dia 24 de junho de 2018, as demandadas requereream que o mesmo lhes prestasse os esclarecimentos e/ou informações do tipo dos referidos em 10.

15. As demandadas não obtiveram resposta a este pedido de esclarecimentos e/ou informações.

VI- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO:

Nos termos do n.º 1 do art. 13.º, que «quem for convidado para exercer funções de árbitro deve revelar todas as circunstâncias que possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência, acrescentando o n.º 2 que «o árbitro deve, durante todo o processo arbitral, revelar, sem demora, às partes e aos demais árbitros as circunstâncias referidas no número anterior que sejam supervenientes ou de que só tenha tomado conhecimento depois de aceitar o encargo.».

Em anotação a estes preceitos, escreve Menezes Cordeiro: «A finalidade do denominado dever de revelação, ínsito no n.º 1, é a de permitir verificar e controlar a independência e a imparcialidade dos árbitros, requerida no 9.°/3. Além disso, ele visa impedir que o problema da idoneidade se venha a desencadear já com o tribunal montado e o processo a decorrer, com maiores danos para o prestígio da arbitragem e para os interesses de ambas as partes.

Todavia, há que não ser ingénuo: o dever de revelação funciona, numa lógica de contenda processual, como uma arma ao dispor das partes e, particularmente, das astuciosas: permite 'fragilizar os espíritos e, no limite, empatar gravemente a formação do tribunal e o desenrolar dos seus trabalhos. Cabe, na interpretação e na aplicação das competentes normas, ter em permanente consideração este possível desvio de função.

A indeterminação. Feitas as considerações introdutórias, deparamos com a imensa indeterminação dos conceitos usados no 13.°/1: (a) todas as circunstâncias; (b) fundadas dúvidas; (c) imparcialidade; (d) independência. O recurso a este tipo de fórmulas, conquanto que politicamente correto, suscita uma enorme insegurança. A pessoa que, por hipótese, pertença ao mesmo partido político, ao mesmo clube desportivo, à mesma tertúlia ou à mesma associação de antigos alunos, do que o advogado da parte que a designe, é imparcial e independente?

Há que proceder a um intenso labor de concretização da fórmula legal. O problema é, de resto, comum aos países que tenham escolhido a Lei-Modelo da UNClTRAL. O 13.°/1 em vigor, sempre seguindo a Lei-Modelo, deu, no fundo, uma indicação processual: o convidado para árbitro deve revelar "todas as circunstâncias que possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência".

As circunstâncias a revelar. A soft law. O dever de revelação surge, deste modo, como o grande instrumento destinado a enfrentar o desafio da concretização das "imparcialidade e independência". Mas revelar o quê? A fórmula "circunstâncias que possam suscitar fundadas dúvidas" é, ela própria, carecida de densificação. Temos de construir, aqui, um bonus pater familias arbitral: as dúvidas razoáveis são as que surgiriam no espírito de um árbitro justo, equilibrado, sensível e experiente. Desviamo-nos, assim, em parte, das Guidelines do IBA (...).

Perante as vaguidades referidas, têm-se multiplicado os textos que procuram formular regras a observar pelos candidatos a árbitros. Trata-se de regras elaboradas por entidades privadas, na base de pontos de vista mais ou menos acentuados e que ajudam na ponderação dos casos, ainda que sem poder normativo. São soft law.»[3].

Segundo o Autor, que continuamos a acompanhar, as Guidelines da IBA «as regras mais conhecidas, relativas aos requisitos de independência dos árbitros são as IBA Rules of Ethics for International Arbitrators e as Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitrarion. A IBA (Internacional Bar Association) é uma associação com sede em Londres, fundada em 1947. Ela agrupa ordens e associações de advogados e admite adesões individuais. Reúne mais de 40.000 advogados e 200 ordens de todo o Mundo.

As Guidelines da IBA foram preparadas por um grupo de trabalho, em funções desde 2002. A sua aprovação pela IBA data de 22 de maio de 2004. Afirma ter sido guiada por pontos de vista objetivos refletindo - como é inevitável - a visão dos advogados e das empresas envolvidas.

Têm a particularidade, muito visível, de organizar as diversas situações em três listas:

a) a lista verde: reporta situações que não suscitam dúvidas quanto à independência e imparcialidade do árbitro; inclui opiniões jurídicas anteriores, contactos com outro árbitro o.: com advogados de uma das partes;

b) a lista laranja: comporta ocorrências que, não sendo impeditivas, podem fazer surgir a dúvida razoável, devendo ser reveladas; inclui: relações profissionais anteriores com uma das partes nos últimos três anos; serviços atualmente prestados a uma das partes; pertença ao escritório de outro árbitro ou de um advogado no processo; relações com uma das partes ou com pessoas implicadas no processo;

c) lista vermelha renunciável: o árbitro deu parecer no caso ou interveio no litígio; tem açõe no capital de uma parte; tem ligações com os advogados; a lista vermelha pode ser ultrapassada com o acordo das partes;

d) lista vermelha irrenunciável: o árbitro identifica-se com uma das partes; é seu administrador ou dirige o conselho de supervisão; tem um interesse financeiro significativo: aconselhe usualmente a parte, sendo pago por isso.

(...) o dever de revelação tem uma dimensão deontológica, que dificilmente pode ser marginada pelo Direito. Cada um sabe, em consciência, aquilo que põe em causa a sua independência. Torna-se fácil revelar tudo e mais alguma coisa … para calar o essencial. Nestes termos, sem negar o fundo ético do tema, afigura-se que o dever de revelação funciona, sobretudo, como um esquema de legitimação processual, destinado a, perante o grande público, dar um apoio significativo-ideológico à arbitragem.»[4].

De acordo com o Autor que vimos acompanhando, «os fundamentos de suspeição ou de recusa devem ser sérios e objetivos. Tem de os haver: a arbitragem, para além de independente, deve parecê-lo, a bem do instituto. Mas não devem constituir um pretexto para mais litigância e para desconsiderações entre colegas. Devemos, ainda, ter em conta as dimensões do País. Textos como o das Guidelines da IBA foram pensados para arbitragens internacionais, num universo económico e humano sem paralelo no Ocidente Peninsular[5].

A doutrina da especialidade chama ainda a atenção para a necessidade de inserir as Guidelines da IBA - e a própria IBA - no contexto em que surgem. A arbitragem de alto nível, no plano Continental, esteve, a partir dos anos 80 do século XX, confiada a professores de prestígio e a antigos magistrados, também reconhecidos. A partir de certa altura, ela veio a obter o interesse dos advogados e dos grandes escritórios. Também nesse meio apareceram figuras de proa, com apetência para o cargo de árbitro. O processo foi liderado pelas firmas de advogado, anglo-americanas, que controlam a IBA e que, em geral, ocupam hoje lugares de destaque nos centros de arbitragem.

Algumas soluções das Guidelines, que abaixo vamos referir, visam claramente facilitar progresso, na arbitragem, das firmas de advogados; por exemplo, a equiparação, para efeitos de incompatibilidades, da situação de advogado (por definição: não-independente) à situação do repeat arbitrator (por definição: independente, até prova em contrário) ou a própria ideia de que o árbitro designado algumas vezes pela mesma parte incorre em incompatibilidade. Tudo isto visa abrir caminho ao perfil de árbitro-advogado e a novas carreiras. Os resultados serão bons ou maus, conforme os casos. Mas esse estado de coisas marca, por certo, os limites das Guidelines da IBA.

As Guidelines são soft law: não aplicável, por si. Mas além disso, há que a fazer passar por um minimum de adaptações, sob pena de irrealismo. Finalmente, elas correspondem a práticas norte-americanas, discutidas no seu próprio País de origem e que a doutrina europeia propõe sejam restritivamente interpretadas. Com efeito, a realidade jurídica estado-unidense é muito diferente da nossa[6].

(...) Confrontado com os riscos envolvidos por um tipo de advocacia agressiva, real ou potencial, os árbitros - ou as pessoas sondadas nesse sentido - têm, parece, todo interesse em proceder à revelação de tudo quanto, com verosimilhança ou sem ela, possa ser apontado como beliscando a sua imparcialidade ou a sua independência. Algumas "revelações" reportam-se às últimas dezenas de anos e parecem pequenos curricula vitae.

Repare-se que, na realidade do "mercado" português da arbitragem, não é virtualmente possível indicar um árbitro experiente que não tenha tido nenhuma relação com alguma das partes[7]. Em regra, ter-se-á relacionado profissionalmente com as duas ... no que, de certo, vai a favor da sua independência. Os grandes" clientes", com centenas de processos em curso (...) ocupam, praticamente, todos os juristas mais ativos do País: como advogados, como consultores, como peritos, como jurisconsultos ou como árbitros. Não logram indicar um árbitro, sem incorrer em suspeições? Repare-se que ainda se vão defrontar com a escolha nevrálgica do presidente.

Neste ambiente, a disclosure é portão para todas as aventuras. Qualquer elemento publicamente comunicado permite escavar e apurar recusas. Particularmente delicada é a lista "laranja da IBA: um facto aí inserido permite, à outra parte, "perdoar" ou vetar, à sua guisa, o árbitro indicado? Se sim, ele fica nas mãos dessa outra parte, perdendo - então claramente - a sua independência[8]. Recordamos que, na Alemanha, se recomenda uma interpretação restritiva destas regras.

O conhecimento da realidade portuguesa mostra, ainda, um fenómeno mais delicado: o advogado cuidadoso, confrontado com uma "revelação", comunicá-la-á ao seu cliente. Este, em regra sem experiência jurídica, logo manifesta reticências. O advogado, por seu turno, não corre o risco de perder a ação, sem ter usado de todos os meios: ameaça a recusa. As arbitragens iniciam--se num ambiente de desconfiança mútua. As mesmas regras aplicadas em condições diferentes têm efeitos distintos: por vezes contrários ao que se pretendia. As revelações feitas no plano internacional têm um alcance diverso do que podem assumir, no nacional[9].

(...)

As boas práticas da arbitragem não constam da lei. Elas são acolhidas, por cada um, ao longo de todo um processo demorado de aprendizagem.

(...) Referimos, acima, a soft law e, designadamente, as Guidelines da IBA que, pelos sortilégios da divulgação levados a cabo nos últimos anos, têm conhecido grande expansão: sem que as pessoas tenham em conta que se trata de regras norte-americanas, mal adaptadas às regras europeias e questionadas por especialistas insuspeitos. Como qualquer outro documento deontológico, elas são úteis. Mas não vinculam as partes a observá-las: nem, muito menos os árbitros. Além disso, impõe-se chamar a atenção para alguns dos pontos mais equívocos[10].

a) Opiniões jurídicas anteriores. As Guidelines colocam-nas na lista verde, isto é, na das situações que não suscitam problema; todavia, a escolha de um presidente que já anteriormente tenha emitido, designadamente por escrito, opiniões jurídicas claramente favoráveis à pretensão de uma das partes, pode ser decisiva: ambas as partes devem conhecê-lo. Quanto ao árbitro-de-parte: quando contactado, este deve revelar, ex bona fide, que já assumiu posições doutrinárias que inviabilizam a posição da "sua” parte.

b) Relações profissionais nos últimos anos: estão na lista laranja. Desde logo, cabe distinguir o tipo de relações: uma coisa é ter-se sido árbitro num processo (ou em vários), por indicação de uma parte e outra é ter-se sido seu advogado. A relação de arbitragem é independente: a pessoa não deixa de ser independente ... por o ter sido muitas vezes[11]; já a relação cliente/advogado é empenhada, criando laços que não se perdem em três anos. A identificação, nas Guidelines, da posição do árbitro com a do advogado é incompreensível; torna-se percetível, apenas, perante a realidade norte-americana, muito diversa da europeia e pelo programa escondido das próprias Guidelines[12].

c) Arbitragens anteriores: não vemos obstáculo, particularmente no domínio das arbitragens necessárias especializadas[13]. Não obstante, há que verificá-lo em cada caso. Tratando-se de designações por partes opostas (a que juntaríamos por determinada sociedade de advogados e, depois, "contra" ela), nada há a objetar; pelo contrário: tal eventualidade revela a integridade do árbitro. Este tema, que veio a colocar-se, entre nós, por via das numerosas arbitragens especializadas, induzidas obrigatoriamente pela discutível L 62/2011[14], abaixo referidas, implica, alguma análise. Vamos ver: a) A origem do problema. c) Os valores em presença; c) As vias de solução.

A origem do problema deve ser colocada na litigation ou batalha legal: numa arbitragem, particularmente nas que opõem blocos sólidos de interesses, como sucede nas de investimento (ICSID), tudo é feito para dificultar a vida da outra parte: se, iniciado o processo, for possível a remoção do árbitro por ela indicado, a perturbação é máxima. O facto de uma pessoa ser repetidamente indicada como árbitro, por outra, revelaria uma confiança pessoal entre ambas c no limite, uma dependência económica do árbitro em relação ao designante. Perder-se-ia a independência.

Lançada a ideia, ela foi recuperada pelos doutrinadores de deontologia, particularmente a IBA, em termos abaixo apontados. Desta feita, estava em jogo a substituição da primeira "classe” de árbitros internacionais (académicos e magistrados) por uma nova, oriunda dos grandes escritórios. O bloqueio de designações múltiplas obriga, naturalmente, a procurar novos nomes.

Ficaria, ainda, uma última vertente: a de um árbitro venal, que aceita repetidas designações para, a troco de retribuição, poder influenciar a decisão do tribunal. Não temos conhecimento de se provar tal situação ou, sequer, de ser alegada com verosimilhança. Pelo menos com figura de proa, ela seria puramente inexcogitável.

Os valores em presença. As designações repetidas podem fazer surgir, na opinião pública uma ideia de "colocação" ou de "emprego". O árbitro "x" estaria ao serviço do litigante "v" ou da sociedade de advogados "z", Essa relação de serviço, com um conteúdo patrimonial, levaria - ou poderia levar - a que o árbitro fosse compelido a apoiar as posições favoráveis ao designante.

Contra: cada parte tem o direito potestativo de indicar o seu árbitro; só por estultícia se poderá pensar que ela vai designar uma pessoa desconhecida, que não lhe dê uma expectativa de um certo apoio. O facto de não haver "repetição" não exclui a vontade, do árbitro, de agradar: para ser novamente designado, até atingir o "limite", caso o haja e seja ele qual for.

A saída de um árbitro-de-parte, depois de iniciado o processo - por vezes: já com ele avançado - levanta questões muito graves. Como fazer com o "substituto"? E se já tiver decorrido a audiência? E se tiverem sido praticados atos? E se o "primeiro" árbitro já tiver sido pago? A desorganização pode ser completa e isso quando nada, neste mundo, pode garantir que o novo árbitro seja mais isento do que o anterior.

Aspetos a ponderar ou) Apenas um indício. Domina a ideia de que a "repetição", só por si, não envolve parcialidade ou dependência. Ela pode ser um indício, a completar com outro elementos, que o recusante deve alegar e provar.

Nomeações simultâneas: a mesma pessoa é designada árbitro, pela mesma parte e pelo mesmo escritório de advogados, para uma pluralidade de processos, antes de qualquer um deles ter sido concluído; nessa eventualidade, o árbitro designado nada tem a "ganhar", pelo que, formalmente, não há dependência. Noutros termos: as "repetições" só valem como tal se se reportarem a processos concluídos[15].

Nomeações cruzadas: a mesma pessoa é designada árbitro por uma parte ou por um escritório; mais tarde, é indicada para essa função e noutra arbitragem, "contra" essa mesma parte ou esse mesmo escritório. Está firmada a independência.

(...)

Segue; arbitragens especializadas. Um dos fundamentos de recusa do árbitro-de-parte, ultimamente usados nas arbitragens nacionais, prende-se com a soft law - ou alguma soft law. A esse propósito, cabe reter o ponto 3.1.3. das Guidelines da lBA, relativo à "lista laranja":

“No decurso dos três últimos anos, o árbitro foi nomeado, por duas vezes ou mais, como árbitro por uma das partes ou pela afiliada de uma das partes.”

Curiosamente, e como já indiciámos, os pontos 3.1.2. e 3.1.4. dão idêntico tratamento ao facto de, nos últimos três anos, o árbitro ter sido advogado ou mandatário de uma das partes. Afigura-se-nos uma clara distorção: o árbitro, por definição, é independente; não perde independência por ser repetidamente independente. Já o advogado, também por definição, defende a sua parte: uma postura que pode não "esquecer", em três anos. Estamos em face de uma regra norte-americana que só por desconhecimento básico por ser transposta para a Europa e, em especial, para o espaço português[16].

O ponto 3.1.3. das Guidelines comporta uma nota de rodapé que diz:

A escolha de árbitros no seio de um grupo muito restrito de especialistas pode ser prática corrente em certos tipos de arbitragem, por exemplo na arbitragem marítima ou em arbitragens sobre commodities. Se, nessas circunstâncias, existir um uso que consista em nomear os mesmos árbitros em diferentes casos, não é necessário revelar essas designações repetidas, se for suposto as partes terem conhecimento dessa prática.

Esta ressalva é importante: não pode ser esquecida.

Pergunta-se, desde logo: porquê recorrer às Guidelines da IBA e não a qualquer outra formulação de regras "éticas" sobre árbitros (...)? Repare-se que não estamos, aqui, perante arbitragens internacionais. Valem, ainda, as considerações acima expendidas sobre as realidades nacionais.

No domínio de arbitragens muito especializadas - por exemplo, sobre produtos farmacêuticos - podem faltar especialistas adequados. A L 62/2011 provocou, num espaço de tempo muito curto, centenas de arbitragens necessárias especializadas. Uma acusação séria de parcialidade e de dependência, na base de uma mera repetição de designações, teria de verificar se, neste momento, não estarão "tapados", com mais de duas arbitragens em três anos, todos os especialistas do sector. Leia-se: especialistas conhecidos pela parte, a não confundir com listas oficiais e isso a admitir a aplicabilidade das Guidelines em causa, o que surge mais do que duvidoso[17].

Como é evidente, as Guidelines (só) são invocadas pela parte a quem elas convenham e (apenas) nos casos em que isso suceda. Esta realidade da escassez de (verdadeiros) especialistas experientes é reconhecida, mesmo no plano mundial, obrigando a afastar a mera repetição de designações como fundamento para dúvida razoável, quanto à independência do árbirto-de-parte''[18].

No domínio do Direito da arbitragem, a produção jurídico-científica é, hoje, inabarcável. O Comentário Muniquense ao Código de Processo Civil alemão, na sua última edição, cita, a título introdutório ao livro sobre arbitragem e quanto a obras alemãs, cerca de 500 títulos! Não encontramos, perante uma amostragem razoável, referências à repetição de nomeações como causa de recusa: a não ser em transcrições das Guidelines, que são vistas sob reserva, por se dirigirem à realidade norte-americana, diversa da europeia. Apenas a doutrina francesa é sensível a essa dimensão.

Finalmente: as próprias Guidelines, no tocante à lista laranja, explicitam que as situações nela incluídas dependem dos factos existentes em cada caso. A mera repetição de nomeações não chega: teria de se invocar qualquer conduta processual ou de fundo que desse corpo à falta de independência ou de imparcialidade.

Quem decide? O n.º 1, pela indeterminação das fórmulas que utiliza, deixa um vasto espaço em branco. Quem decide sobre: (1) as "circunstâncias"; (2) "que possam"; (3) "suscitar fundadas dúvidas"; (4) "sobre a sua imparcialidade"; (5) "e independência"? O único juiz é o próprio, até porque só ele conhece o que lhe diga respeito.

Apenas em casos extremos se torna possível, a uma entidade exterior, formular juízos sobre a imparcialidade e a independência de outrem. Recomendamos, por isso - e salvo no que tange ao presidente - o maior cuidado na aplicação desta norma.» [19]-[20].

A propósito desta temática, decidiu-se no Acórdão desta Relação, datado de 13.09.2016, proferido Proc. n.º 581/16.YRLSB-1 (Rijo Ferreira), citado também no Acórdão desta Relação e Secção, datado de 03.10.2017, proferido no Proc. n.º 1177/17.1YRLSB-L1 (Maria Amélia Ribeiro), ambos acessiveis in www.dgsi.pt, que «a primordial obrigação de quem seja apontado como árbitro é a realização de uma diligente auto-avaliação, em face das concretas circunstâncias do litígio a resolver, no sentido de aferir se se encontra em condições de exercer as funções de árbitro com independência (relativamente ás partes, potenciais testemunhas e restantes árbitros) e imparcialidade, se possui os conhecimentos exigíveis a quem seja chamado a dirimir o litígio em causa e se tem capacidade para devotar tempo e atenção ao processo para que este decorra com a celeridade que as partes razoavelmente podem contar. Só no caso de uma avaliação positiva relativa a todas essas circunstâncias o proposto árbitro se encontra em condições de aceitar o encargo; em caso contrário o seu dever é de recusar a nomeação.

Essa avaliação deve ser feita numa tríplice perspectiva:

a perspectiva pessoal do proposto árbitro. Ele deve considerar se se sente pessoalmente capaz, nas concretas circunstâncias do caso e segundo os seus critérios subjectivos de satisfazer as exigências do cargo. (…) É, ainda necessário (…) que esse juízo positivo sobre a satisfação das exigências do cargo surja também como formulado por um ‘bom pai de família’ (…) colocado nas mesmas circunstâncias. Numa formulação negativa, se os concretos factos e circunstâncias do caso de um ponto de vista de um ‘bom pai de família’ conhecedor desses mesmos factos e circunstâncias forem susceptíveis de lhe levantar fundadas dúvidas sobre a satisfação das exigências do cargo, nomeadamente quanto à independência e imparcialidade, então o proposto árbitro não deve aceitar o encargo, ainda que pessoalmente se entendesse em condições de o fazer.

(…) Exige-se, ainda, ao proposto árbitro que (…) tenha também em consideração (…) a existência de todos os factos ou circunstâncias que possam originar, na perspectiva das partes (‘in the eyes of the parties’), fundadas dúvidas quanto à sua imparcialidade e independência. Não já como causa de impedimento à aceitação do encargo, que se tem por inverificado, mas como causa de um dever de revelação.

Esse dever de revelação surge, por um lado, como um teste à imparcialidade (enquanto capacidade de atentar de forma neutra, sem predeterminação ou preconceito, mas efectiva na posição das partes e na sua apresentação do caso) do proposto árbitro e, por outro lado, como corolário da transparência inerente ao processo equitativo com o propósito de “to allow the parties to judge whether they agree with the evaluation of the arbitrator and, if thay so wish, to explore the situation further”.

(...) o conceito de ‘perspectiva das partes’ não significa arbitrariedade das partes; que fique na inteira disponibilidade das partes definir os factos e circunstâncias elegíveis e o seu grau de relevância na mais absoluta subjectividade e arbitrariedade (até porque não é exigível a ninguém, nomeadamente ao proposto árbitro, o exercício de se ‘meter na cabeça’ das partes e com elas se identificar tão profundamente). Como qualquer conceito operativo ele deve situar-se dentro de limites de razoabilidade, (…) agindo segundo padrões de normalidade comportamental e segundo a experiência comum de vida, usando de normal diligência, prudência e boa-fé, colocada nas e com conhecimento das concretas circunstâncias do caso, tomaria.

Trata-se de um conceito similar aos conceitos de ‘perito na especialidade’ usado no direito das patentes, de ‘público relevante’ utilizado no direito das marcas e de ‘declaratário normal’ utilizado na interpretação das declarações negociais.

A menção a todos os factos e circunstâncias deve ser entendida como uma referência à necessidade de diligência na identificação e selecção dos factos e circunstâncias que devem ser considerados. Essa análise deve ser rigorosa, exaustiva e completa, com a presunção de relevância em caso de dúvida.

Mais complexo se mostra definir os factos e circunstâncias que possam originar dúvidas fundadas.

(…)

‘Dúvida fundada’ é aquela que se apresenta com uma forte probabilidade de se tornar em certeza; de se vir a demonstrar a suspeita nela contida. E isso porque diz respeito a aspectos fundamentais da independência e imparcialidade e se baseia em factos sérios.

Também aqui há que fazer apelo aos limites da razoabilidade (…) e objectividade, salientando-se que em alguns dos referidos instrumentos de ‘quase-direito’ são excluídas do dever de revelação diversas situações onde não existe conflito de interesse de um ponto de vista objectivo.

(...) susceptíveis de poder afectar a independência e a imparcialidade dos árbitros são circunstâncias relativas às relações profissionais ou pessoais dos árbitros com as partes e os seus representantes ou mandatários, interesses económicos ou financeiros do árbitro no objecto do litígio ou o conhecimento prévio pelo árbitro do objecto de litígio.

As Guidelines da IBA expressamente referem que foram desenvolvidas perante a constatação de uma “increased complexity in the analyses of disclosure and conflict of interest issues” e de que “parties have more opportunities to use challenges of arbitrators to delay arbitrations, or to deny the opposing party the arbitrator of its choice”, tendo em vista “to promote greater consistency and to avoid unnecessary challenges and arbitrator withdrawals and removals” e alcançar uma justa composição da “tension between, on the one hand, the parties’ right to disclosure of circumstances that may call into question an abitrator´s impartiality or independence in order to protect the parties’ right to a fair hearing, and, on the other hand, the need to avoid unnecessary challenges against arbitrators in order to protect the parties’ ability to select arbitrators of their choosing”.

Por seu turno, «as Recomendaciones del Club Español del Arbitraje relativas a la Independencia e Imparcialidad de los Árbitros deixam a a seguinte advertência: “La total transparência genera también el riesgo del abuso. Una parte que quiera torpedear el arbitraje puede utilizar la información facilitada para justificar una recusasión improcedente. Por esta razón, los órganos que deben decidir sobre la recusación (árbitros, cortes de arbitraje y, en última instancia, los jueces) deben cerrar el passo a estas tácticas: no toda circunstancia revelada constituye causa válida de recusación, sino que pesa sobre el recusante la carga de probar que, valorando en conjunto todos los aspectos del caso, existe una circunstancia que efectivamente afecta la independencia o imparcialidade del árbito”.

Por outro lado, ainda, haverá de ter em consideração que as Guidelines da IBA foram estabelecidas para a arbitragem internacional e, por conseguinte, haverá lugar a adaptações das mesmas quando se aplicam a arbitragens nacionais/domésticas/internas. Há necessidade de questionar se as razões de ser do estabelecido nas Guidelines se mantêm ou não no caso de arbitragens nacionais/domésticas/internas.

Com efeito, a arbitragem internacional refere-se a litígios entre pessoas pertencentes a distintos espaços soberanos, onde as partes e os árbitros ficam entregues a si próprios por inexistir uma autoridade supra partes, onde estão envolvidas, as mais das vezes, diversas entidades, ligadas por plúrimos, diversificados e complexos instrumentos contratuais, e interesses económicos de muito elevado montante. Pressupõe, por isso, o mais alto grau de profissionalismo dos árbitros intervenientes, o que leva a um acréscimo de rigor no que diz respeito às exigências e garantias de independência e imparcialidade.

Necessidades essas que se não mostram tão acuradas e

pertinentes relativamente às arbitragens nacionais / domésticas / internas).»

Para que possa ocorrer a recusa de árbitro com fundamento na omissão do dever de revelação, «é necessário que nesse incumprimento se manifestem circunstâncias donde se possam extrair indícios que permitam, objectivamente, fundar um juízo de afectação da independência e imparcialidade. Isto é, naqueles casos extremos em que a omissão de revelação se refira a circunstância tão fundamental que, por si só, revela afectação da independência ou imparcialidade, nos termos dos supra referenciados parâmetros.»

Ou seja, conforme incisivamente se decidiu no supra mencionado Acórdão desta Relação e Secção, no enquadramento normativo das questões relativas ao dever de revelação e da recusa de árbitro há que ter em conta o contexto em que foram desenvolvidos os instrumentos de ‘quase-direito’ aplicáveis e em que o concreto conflito se desenvolve.

No caso concreto, todas as razões que fundamentam o pedido de recusa do árbitro-presidente, com exceção das atinentes à alegada omissão do dever de revelação, já foram decididas no âmbito do mencionado pelas demandadas no art. 165.º do requerimento inicial, ou seja, o Proc. n.º 1560/18.5YRLSB, que correu termos nesta Relação e Secção, e no âmbito do qual já foi proferido acórdão datado de 11 de dezembro de 2018, também relatado pela Des. Maria Amélia Ribeiro, que indeferiu a pretensão daquelas, de verem recusado o árbitro-presidente, por inexistência de fundamentos válidos para o efeito.

Pugnam agora pela recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante, com fundamento no referido dever de omissão de revelação.

O árbitro-presidente e o árbitro nomeado pela demandante responderem pontualmente aos esclarecimentos primeiramente solicitados pelas demandantes, nos termos que acima se deixaram expressos.

À luz dos considerandos que se deixaram tecidos, da leitura das respostas dadas pelo árbitro-presidente e pelo árbitro nomeado pela demandante, e que acima se deixaram transcritos, não se nos afigura que se possa apontar para a existência de circunstâncias passíveis de quebrarem os princípios da imparcialidade e da independência de qualquer um deles.

Notificadas das respostas pelo árbitro-presidente e pelo árbitro nomeado pela demandante, as demandadas insistiram junto dos mesmos pela prestação de mais esclarecimentos, nos termos que igualmente acima se deixaram transcritos.

O árbitro-presidente e o árbitro nomeado pela demandante não responderam ao segundo pedido de esclarecimentos apresentados pelas partes.

Tal como decido no citado Acórdão desta Relação de 13.09.2016, se a exploração do revelado pela parte interessada pode passar pelo pedido de esclarecimentos adicionais ao árbitro isso não implica, em nosso modo de ver, uma sucessão de pedidos de esclarecimento nem que estes pedidos extravasem o que é pertinente e razoável, designadamente tendo em conta que o ónus do desenvolvimento da investigação e da prova é da parte, e se transmutem numa investigação especiosa e extensa sobre toda a actividade pretérita do árbitro; que se torna desrespeitosa para com este e, consequentemente, inquinadora do processo arbitral.

E no também citado Acórdão desta Relação se Secção de 03.10.2017, mesmo o facto de não ter especificadamente respondido a pedidos de esclarecimentos posteriores, tal não constitui critério constituinte do fundamento da recusa, de modo a deferir a pretensão da requerente já que se é verdade que na Explanation to General Standard 3 das Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration da International Bar Association se associa o dever de revelação ao interesse das partes em ‘being fully informed’ não cremos que tal deva ser interpretado de forma extremamente rigorosa ao ponto de se exigir uma particular minudência e especialidade na descrição dos factos ou circunstâncias, bastando um enunciado apropriado a que as partes possam dequadamente ‘if thay so wish, to explore the

situation further’ (cf. supra §§ 55-59).

VII- DECISÃO:

Por todo o exposto, acordam os juízes desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa, em julgar improcedente o pedido de recusa do árbitro-presidente e do árbitro nomeado pela demandante.

Custas pelas requerentes neste processo.

Lisboa, 22 de janeiro de 2019

(Acórdão assinado digitalmente)

Relator

José Capacete

Adjuntos

Carlos Oliveira

Diogo Ravara

[1] Doravante referida apenas por LAV.

[2] Doravante referido apenas por TA.

[3] Tratado da Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, Almedina, 2016, pp. 152-153.

[4] Ob. cit. pp. 154-155.

[5] O negrito é da nossa autoria.

[6] O negrito é da nossa autoria.

[7] O negrito é da nossa autoria.

[8] O negrito é da nossa autoria.

[9] O negrito é da nossa autoria.

[10] O negrito é da nossa autoria.

[11] O negrito é da nossa autoria.

[12] O negrito é da nossa autoria.

[13] O negrito é da nossa autoria.

[14] O negrito é da nossa autoria.

[15] O negrito é da nossa autoria.

[16] O negrito é da nossa autoria.

[17] O negrito é da nossa autoria.

[18] O negrito é da nossa autoria.

[19] O negrito é da nossa autoria.

[20] Tratado da Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011, de 14 de Dezembro, Almedina, 2016, pp. 152-162.

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