Quem foi o relator do acórdão 0713760?

O relator foi Francisco Marcolino de Jesus, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0713760?

O acórdão foi proferido em 24 de outubro de 2007.

Acórdão TRP — Infracção fiscal, Condições de punibilidade

Sumário

I - A alínea b) do nº 4 do art.105º do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29/12, não configura nem uma condição objectiva de punibilidade, nem um novo elemento objectivo do tipo, mas sim uma causa de exclusão da punição. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder. II - Consagrando a nova lei um regime mais favorável ao arguido, deve ela ser aplicada aos casos ocorridos anteriormente, fazendo-se a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT.

Texto

Acordam no Tribunal da Relação do Porto Nos autos de processo comum singular n.º …./03.2TAMTS, do .º Juízo Criminal de Matosinhos, foram os arguidos B………., Lda, e C………. . id A fls. 330 pronunciados pela prática de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.º 107º do RGIT. Em 28 de Fevereiro de 2007 o Sr. Juiz proferiu o seguinte despacho: “Nos presentes autos é imputada aos arguidos (pessoa colectiva e pessoa singular) a prática de um crime de abuso de confiança fiscal. A necessidade deste despacho interlocutório prende-se com a entrada em vigor da Lei 53-A/2006, de 29/12 e que aprovou o Orçamento do Estado para 2007 designadamente com as alterações introduzidas ao Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei 15/2001, de 05/06). A alteração que ora nos interessa é aquela que respeita ao crime de abuso de confiança fiscal tipificado no art.º 105° da Lei 15/2001, de 05/06, mormente no que concerne à introdução de uma nova alínea ao número 4 da norma em causa. O aditamento efectuado traduz-se na consideração de que «os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito». Assim, da confrontação do anterior regime com o agora emergente da referida alteração resulta que o crime de abuso de confiança fiscal só é punível quando, para além do mais, decorra o prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação e seja efectuada uma notificação para que se proceda ao pagamento da prestação comunicada à administração fiscal, com acréscimo de juros e coima aplicável, em 30 dias a contar dessa mesma notificação. Não há qualquer dúvida que a primeira alínea (e antes da presente alteração a única) do n.º 4 do art.º 105° do RGIT consagra uma verdadeira condição objectiva de punibilidade. Mas será que esta nova alínea introduzida também constitui uma condição objectiva de punibilidade (a acrescer à já anteriormente existente)? Vejamos. Quando o legislador formula uma condição objectiva de punibilidade o escopo não é o «redesenhar» do ilícito; é uma condição própria e, nessa medida, apenas restritiva da punibilidade do facto típico sendo, pois, estranha a considerações de conduta proibida. É apenas um «aliud» ao ilícito, consubstanciando uma exigência que se reporta à garantia e não ao ilícito. Saber se a nova alínea é uma verdadeira condição objectiva de punibilidade é deveras importante para se poder determinar qual a solução a dar ao caso dos autos. O RGIT consagrava (antes da entrada em vigor da Lei do Orçamento) um tipo de ilícito que fazia apelo, para a sua punição penal, à necessidade de se verificar uma mora qualificada (90 dias) - e tanto assim é que a mera mora, ou seja, a mora inferior a 90 dias, era punida unicamente como contra-ordenação! Ora, com a introdução da já referida nova alínea, o legislador não veio dispor ou caracterizar uma qualquer mora - se o tivesse feito seria inevitável a conclusão de que estaríamos perante nova condição objectiva de punibilidade. O legislador consagrou uma nova circunstância que se dirige directamente ao agente do facto ilícito e que, por isso mesmo, deve ser integrada no próprio cerne da conduta proibida. A administração fiscal notifica o agente e este tem 30 dias para liquidar a prestação já comunicada através da competente declaração e só se decorrer aquele prazo e o agente omitir a liquidação é que existe crime. Estamos em crer que esta deverá ser a solução se atentarmos no facto de até à data o legislador apenas ter criminalizado uma mora qualificada relativamente ao imposto, que é o objecto material do crime em questão, e com o novo aditamento ter vindo estabelecer uma mora específica, num contexto relacional qualificado, e dirigida ao próprio agente do facto ilícito. Aliás, estas considerações saem confirmadas se atentarmos na plêiade de questões que se podem colocar e para as quais, em bom rigor, não há resposta válida e cabal. Desde logo se põe a questão de quem deve ser notificado para o cumprimento? A coima respeita a que contra-ordenação? Qual o montante da mesma? Quem a fixa? Todas estas questões que, em bom rigor, ainda não encontram resposta cabal e válida no ordenamento jurídico, necessitando, pois, de ulterior intervenção do legislador neste sentido, acabam por induzir pela interpretação que ao permitir-se que a administração fiscal entre em confronto directo com o eventual agente do crime o legislador está a proceder a um nove «recorte» ou a «redesenhar» o comportamento violador do bem jurídico património fiscal. O que, assim sendo, também significa que o ilícito é «reconfigurado» pelo adicionamento de um novo elemento e não que tenha havido a consagração de uma condição objectiva de punibilidade (deixando, pois, intocado o tipo-de-ilícito já anteriormente desenhado). Ora, isto vale por concluir no sentido de que a conduta dos autos se encontra despenalizada. Consequentemente, declara-se extinto o procedimento criminal intentado contra os arguidos”. Inconformados, o Digno Magistrado do M.º P.º e o Assistente “Instituto da Segurança Social, I. P.” interpuseram recurso, tendo extraído das respectivas motivações as seguintes conclusões: A) M.º P.º 1. Os arguidos encontram-se acusados nestes autos da prática do crime de abuso de Abuso de Confiança à Segurança Social p. e p. à data pelo art.º 27.°-B do Decreto-Lei n.° 20-A/90 de 15 de Janeiro, actualmente p. e p. pelo art. 107.° da Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho, sendo as sociedades criminalmente responsáveis nos termos do preceituado no art. 7.° de ambos os diplomas supra citados; 2. A Lei n.° 53-A/2006 de 29 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2007), no seu art. 95.°, procedeu à alteração do n.° 4 do art. 105.°, tendo este passado a ter a seguinte redacção: «Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito»; 3. Tal alteração é aplicável ao caso dos autos por força do preceituado no n.° 2 do art. 107.° do RGIT, sendo que antes da entrada em vigor da dita LOE para 2007 inexistia no corpo do n.° 4 do art. 105.° do RGIT a supra referida al. b); 4. Tal alteração legislativa veio acrescentar uma nova condição objectiva de punibilidade ou ao alargamento da que anteriormente já subsistia no anterior n.° 4 daquele preceito. Foi esse o espírito do legislador e é esta a interpretação que melhor se adequa ao caso concreto sendo que o objectivo da alteração legislativa foi possibilitar a extinção do procedimento criminal mas só após a regularização fiscal, assim se contribuindo para o combate à evasão fiscal; 5. Com a dita alteração o facto criminalmente punível não foi eliminado do número das infracções pelo que in casu é inaplicável o n.° 2 do art. 2.° do Código Penal, já que não houve qualquer despenalização da conduta; 6. Ao invés, deve operar o preceituado no n.° 4 do citado art. 2.° do Código Penal e proceder-se à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável. Nesta medida, nos processos pendentes, deve proceder-se à notificação a que alude a nova al. b) do n.° 4 do art. 105.° devendo o Tribunal efectuá-la (já que in casu o processo se encontra em fase de julgamento) na pessoa do arguido C………. para, em 30 dias proceder ao pagamento das prestações em falta, acrescidas dos respectivos juros (não havendo lugar à aplicação de qualquer coima); 7. Face ao exposto, ao considerar despenalizada a conduta dos arguidos e ao ordenar o arquivamento dos presentes autos, o M.º Juiz violou o preceituado nos art.ºs 105.°, n.° 4 al. b) do RGIT (actualmente em vigor), 107.°, n° 2 do mesmo diploma e ainda no art. 2.°, n.° 2 e 4 do Código Penal. B) Assistente a) Os arguidos encontram-se acusados, nos presentes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p., à data da prática dos factos, pelos artigos 27°-B e 24.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, e actualmente pelo artigo 107°, n.°s 1 e 2, com referência ao artigo 105°, n.° 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho. b) O artigo 95.° da Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), recentemente publicada, alterou o n.° 4 do artigo 105° do RGIT (aplicável ao caso ex vi do preceituado no falado artigo 107.°. n.° 2, do mesmo diploma legal), que assim passou a ter a seguinte redacção: «ARTIGO 105.° Abuso de confiança (...) 4. Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. c) A alteração em apreço consistiu no aditamento, ao preceito legal em referência, de uma (nova) circunstância que, a verificar-se, exclui a punição do obrigado tributário que eventualmente não tenha feito entrega à Segurança Social de prestação que, nos termos da legislação pertinente, estivesse obrigado a efectuar, e que, por isso mesmo, e em princípio, poderia (deveria) vir a ser responsabilizado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, tal como configurado nos números 1 e 3 do artigo 105.° do RGIT. d) Por via de regra, os factos devem ser apreciados de acordo com a lei que estava em vigor no momento da sua prática. e) Porém, já se aplicam «retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido» (Constituição da República Portuguesa, Art. 29º, n.º 4, 2ª parte). f) Às hipóteses em que, não havendo alteração da factualidade típica (tipo legal), e mantendo esta a qualificação de infracção penal, é, porém, alterada a responsabilidade penal dela emergente, isto é, há somente, modificação da pena (principal e/ou acessória) e/ou dos efeitos penais aplica-se o n.° 4 do artigo 2.° do Código Penal: «é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado». g) A ratio legis da alteração legislativa em apreço pode encontrar-se no «Relatório» que acompanha a proposta de Lei do Orçamento do Estado para 2007 (e que está disponível online, no site da Direcção-Geral do Orçamento na World Wide Web, que se visitou em 18/01/2007, no endereço http:l/www.dgo.pt/oe/2007/Proposta/Relatorio/rel-2007.pdf). Nesse documento, sob a epígrafe «Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária, explica-se a dado ponto: «A entrega da prestação tributária está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a «proliferação» de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.» (Ministério das Finanças e da Administração Pública, Orçamento do Estado para 2007. Relatório., 2006, pág. 44). h) Com a nova alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT, pois, o legislador parece perseguir dois objectivos fundamentais: por um lado, o de maximizar a arrecadação de tributos fiscais, dando aos obrigados tributários que incorram na eventual prática de um crime de abuso de confiança fiscal, uma (última) oportunidade de se libertarem da sua responsabilidade criminal mediante o pagamento da prestação tributária por si em dívida, dos juros de mora sobre a mesma incidentes e do montante da coima aplicável ao caso; por outro lado, o de prevenir a «proliferação de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal», de forma a evitar a sobrecarga dos serviços criminais tributários e dos Tribunais, que assim podem ser reservados para aqueles casos em que os obrigados tributários se mostrem mais recalcitrantes e de todo em todo não efectuem a entrega, à Administração Fiscal, das quantias que, em seu nome, receberam e liquidaram. i) Sendo assim, não é diferente o escopo, nem são diferentes os efeitos, desta norma e os do n.° 6 do artigo 105.° do RGIT (na redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 53-A/2005, de 29 de Dezembro). Aí se dispõe (já se dispunha), com efeito, que «se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2.000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária». A única diferença entre ambas as normas é que esta - a do n.° 6 do artigo 105.° do RGIT - parece, ao menos em abstracto, abranger todos os casos em que estejam em causa prestações de montante não superior a € 2.000, independentemente de ter ou não havido comunicação «à administração tributária através da correspondente declaração» das mesmas, enquanto que aquela - a da alínea b) do n.° 4 do mesmo preceito legal - já só abrangerá os casos em que essa comunicação se verifique, mas agora sem qualquer limite relacionado com o valor monetário da prestação em dívida. Neste sentido, a alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT" limitou-se a alargar, ao menos em parte, a aplicabilidade da disciplina constante do n.° 6 do mesmo preceito legal, nada acrescentando, de inovador, ao regime do crime de abuso de confiança fiscal. j) Cremos que tanto na alínea b) do n.° 4, como no n.° 6, do artigo 105.° do RGIT, se prevêem causas (de acordo com a doutrina tradicional, pessoais, mas em nossa opinião, como veremos infra, objectivas na hipótese concreta) de anulação da pena, ao menos no entendimento que HANS-HEINRICH JESCHECK (Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. cast. da 4.a ed. Alemã, 1993, § 52 II, pág. 501) consagra esta categoria dogmática: ambas as normas conferem a uma circunstância - um comportamento do obrigado tributário -, que se não produz senão depois da realização da acção punível, a virtualidade de eliminar, «com carácter retroactivo, a punibilidade já existente» (aut. e ob. cit, id.). l) Entre nós, SUSANA AIRES DE SOUSA (cit., pág. 145), entende, sem mais esclarecimentos, que «o n.° 6 do artigo 105.° do RGIT prevê (...) uma causa de extinção da responsabilidade criminal» (posição que, pelas razões já expostas, valerá também, a nosso ver, para a alínea b) do n.° 4 do mesmo preceito legal). m) Neste contexto, afigura-se-nos evidente que entre o crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.° do RGIT, antes da alteração que lhe foi introduzida pela Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e o mesmo crime tal como configurado depois da entrada em vigor deste mesmo diploma legal, se verifica identidade para efeitos de aplicação dos princípios de direito inter-temporal penal; n) A única diferença assinalável reside no âmbito da causa de anulação da pena já anteriormente constante do n.° 6 do preceito legal em apreço, e que a partir de agora, ao contrário do que sucedia até aqui, passa a abranger (com os limites atrás mencionados) todas as situações de não entrega, à Administração Fiscal, de prestações tributárias devidas, independentemente do seu respectivo valor. o) Com isto não se altera materialmente nem o tipo-de-ilícito, nem o tipo-de-culpa do crime, já que estamos perante um elemento que se situa para além deles, mas apenas os termos em que se mostra eventualmente (in)viável a concreta punibilidade do seu agente. p) Dito por outro modo, é quanto a nós inegável verificar-se, in casu, uma continuidade típica entre o artigo 105.° do RGIT, antes e depois da entrada em vigor da citada Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e, por isso mesmo, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver mediante a aplicação retroactiva da lex mitior que, na ausência de outras alterações relevantes ao regime punitivo dos crimes fiscais, é inevitavelmente a que agora se encontra em vigor, ao admitir a não aplicação de pena a quem regularize a sua situação tributária, quando antes tal só sucedia em relação a alguns dos casos de não pagamento de prestações tributárias, e nunca uma despenalização das condutas subsumíveis ao preceito legal em análise, ocorridas antes da alteração introduzida pelo diploma legal aludido. q) Trata-se, assim, de uma situação a que se aplica a disciplina constante do artigo 2.°, n.° 4, do Código Penal, não a do n.° 2 da mesma norma legal. r) Ora, como pensamos ter já demonstrado, a (nova) alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT não veio acrescentar nenhum elemento novo ao tipo legal do mesmo preceito, na sua redacção anterior à alteração operada pela Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, tendo-se limitado, como limitou, a alargar o âmbito de uma causa de exclusão da punibilidade que já se encontrava nele prevista, embora com uma aplicação mais restrita. Para além disso, também nenhuma alteração foi, a nosso ver, introduzida no tipo-de-ilícito ou de culpa da norma em questão, que mantém todos os seus traços anteriores. s) Como quer que se vejam as coisas, pois, em nosso modo de ver é forçoso reconhecer que a Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, não operou qualquer despenalização do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.° do RGIT. Há agora que determinar as consequências que daqui deverão decorrer. t) É para nós inequívoco que a notificação prevista na alínea b) do n.° 4, do RGIT tem de ser efectuada agora - dando aos arguidos a possibilidade de porem termo à responsabilidade criminal em que incorreram com a sua conduta anterior. u) A solução passa, pois, a nosso ver, por um de dois procedimentos possíveis: 1. O Tribunal de 1a instância efectua, ele próprio, a notificação aos arguidos nos novos termos legais, marcando-se data de julgamento que tenha em linha de conta o necessário decurso dos 30 dias subsequentes à predita notificação, ou, em alternativa; 2. O Tribunal comunica à Administração da Segurança Social a necessidade de realização da notificação agora prevista na lei relativamente aos arguidos neste processo, cometendo-lhe, do mesmo passo, a responsabilidade da sua efectivação. Em ambos os casos (1 ou 2) cumprirá aos arguidos fazer prova nos autos dos pagamentos que eventualmente venham a efectuar ao abrigo desta notificação. No caso de efectuarem o pagamento integral dos valores em dívida nos termos previstos na alínea b) do n.° 4 do artigo 105° do RGIT, tal acarretará a não punibilidade dos arguidos pelos factos aqui em causa, com a consequente extinção do presente procedimento criminal; se, pelo contrário, não houver lugar a tal pagamento nos termos legais, isso implicará a inexorável prossecução do processo judicial). v) Neste sentido se pronunciou recentemente o STJ através do seu douto Acórdão proferido sobre um recurso interposto no âmbito do processo judicial n.° 4086/06.3, a correr termos no 1.° Juízo do Tribunal Judicial de Coimbra: «Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade.» «Do exposto derivam duas ordens de consequências: A primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105° do RGIT e, nomeadamente do seu n° 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade. A segunda, que radica na primeira, conduz à conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do princípio da lei mais favorável ínsito no artigo 2° n° 4 do Código Penal». x) Pelo que, ao ter decidido como decidiu, o despacho recorrido violou os Art. 27°-B e 24° n.° 1, do D.L. n.° 20-A/90, de 15Jan., e actualmente o Art.107°, n.° 1 e 2, com referência ao Art. 105° n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5.Junho e Art. 95.° da Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), recentemente publicada, na redacção dada ao n.° 4 do artigo 105.° do RGIT (aplicável ao caso ex vi do preceituado no falado artigo 107.°- n.° 2, do mesmo diploma legal). Respondeu o arguido com as seguintes conclusões: 1. As circunstâncias que articuladas com a acção culposa geram punibilidade, dominam-se condições objectivas de punibilidade. 2. A diferenciação entre os elementos do ilícito e a condição objectiva de punibilidade reside na possibilidade de imputar individualmente a circunstância em causa ao destinatário da norma penal no âmbito dessa norma. 3. Detectado no tipo qualquer circunstância que conflua na punibilidade da conduta (como é a observância de acrescidos procedimentos à Direcção Geral de Finanças por forma a permitir a punibilidade do ilícito) estamos perante uma condição objectiva de punibilidade. 4. O novo comportamento exigido à Administração Fiscal sintetiza uma fundamental condição objectiva de punibilidade, sendo pressuposto jurídico - material da punição, que incumprida leva à absolvição do arguido. 5. Porque a condição agora inserta pelo legislador é uma verdadeira condição de punibilidade que deve estar verificada logo com a dedução da acusação, devem considerar-se descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado. 6. A opção pela qualificação da condição adida ao n° 4 do artigo 105° do RGIT como condição de punibilidade, seja positiva seja de exclusão, exclui a possibilidade de notificação do arguido para possibilidade de verificação do seu cumprimento. 7. Ao ordenar a notificação, e se o arguido não viesse a dar cumprimento (positivo) ao ordenado, viria a saldar-se numa violação da regra contida no n° 4 do artigo 2o do Código Penal, dado que a condição de punibilidade, positiva ou de exclusão funcionaria contra o arguido. 8. Tratando-se de um pressuposto de direito material e de acordo com a regra de sucessão de leis no tempo - artigo 2o, n° 4 do Código Penal - é de aplicação imediata e só poderá ser usada em protecção do recorrido. 9. O legislador não poderia ignorar as consequências da aposição de uma condição de punibilidade, positiva ou negativa, e quais aquelas que adviriam de uma medida que conduziria à suspensão do processo e as consequências daí decorrentes. 10. Tratando-se de uma condição que protege o arguido não poderá, ao abrigo do comando legal contido no n.° 4 do artigo 2o do Código Penal, deixar de ser aplicada, de imediato, a todos os processos pendentes. Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que os recursos merecem provimento. Nos presentes autos apenas se averigua as consequências da alteração legislativa operada pela Lei que aprovou o OGE para 2007 ao n.º 4 do art.º 105º do RGIT. Há tempos atrás escreveu o Dr. D………. em artigo de jornal que a alteração legislativa referida iria fazer correr risos de tinta em termos jurisprudenciais relativamente à questão jurídica subjacente. Isto porque, para além de ambígua, a alteração ignorava a realidade jurídica que subjacente ao direito penal e processual penal. Não se enganou. Como estava aos olhos de todos. É a forma como o legislador contribui para por termo à morosidade da justiça! Mas a culpa, essa, é inteirinha dos tribunais: o poder legislativo nada tem a ver com eles, argumenta-se!... O acórdão que se subscreve, e que está na base da presente decisão, vai ajudar a por termo à ambiguidade legislativa. Esperamos! Posto isto, analisemos a questão que nos é colocada. O que para nós até é fácil já que existem duas correntes jurisprudenciais, ambas com excelentes argumentos, bastando, por isso, aderir a uma delas. Escreveu-se no acórdão desta Relação de 14-02-2007, disponível em www.dgsi.pt: “Como questão prévia, ao conhecimento do mérito do recurso, importa equacionar a alteração originada pela nova redacção atribuída ao artigo 105º/4 do RGIT, dada pelo artigo 95º da Lei 53-A/2006, Lei do Orçamento, que dispõe que «os factos só são puníveis se: a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação e, b) a prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito», que constitui a parte da norma com a nova redacção Como decidiu o Ac STJ, cremos que ainda inédito, proferido no processo 4086/06 da 3ª secção, que passaremos a seguir de perto, transcrevendo, com a devida vénia: «Duas orientações surgem, desde já, sobre a interpretação desta norma: Uma que entende que o legislador manteve a anterior condição de punibilidade agora constante da alínea a). No regime anterior antes do aditamento da referida alínea b), a possibilidade de pagamento da prestação tributária, com o limite de € 2.000,00, era uma circunstância extintiva da responsabilidade criminal. Actualmente, o não pagamento da prestação tributária, seja qual for o valor que esteja em dívida, constitui uma segunda condição de punibilidade. Atente-se na letra da lei «os factos só são puníveis». Os defensores desta posição, entendem que, não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária e que, em sede de tipicidade, a lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no artigo 2°/4 C Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento, quer na óptica da punibilidade da conduta, como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade, cfr. decisão do Tribunal Colectivo de Santarém de 24.1.2007. Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo - 90 dias - sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por se referir ao agente, e não constituindo assim um «alliud» na punibilidade como parece a norma fazer crer, encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta linha de argumentação que não é o facto de o legislador afirmar que “só são puníveis se” que torna líquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora. Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. Nesta perspectiva e, para os defensores desta tese, existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal, precisamente o facto de a administração fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado. Consequentemente, concluem pela despenalização, cfr. decisão do 2º Juízo de competência especializada de Leiria. A questão suscitada entronca directamente com a da distinção entre condição objectiva de punibilidade e pressuposto processual. Como referem Zipf e Maurach, in Derecho Penal, Parte General, I vol., 371 e ss, o poder punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor. Não obstante, em determinados casos, para que entre em acção o efeito sancionador requerem-se outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes essas inserções ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material - hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade noutros casos constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais. As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos do tipo situados fora do delito, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção. Por seu turno, os pressupostos processuais são regras do procedimento cuja existência se fundamenta na possibilidade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma sentença de fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito processual não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal. Na distinção dos dois conceitos, e segundo Roxin, é elegível uma solução intermediária. Assim, parece preferível, considerar que a consagração de um elemento ao Direito material e, consequentemente a sua eleição como condição de punibilidade, não depende de que esteja desligado do processo, nem sequer de qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da sua vinculação ao acontecer da facto, solução proposta, essencialmente, por Gallas. Este sustenta que as circunstâncias independentes da culpa podem ser consideradas condições objectivas de punibilidade se estão em conexão com o facto, ou seja, se pertencem ao complexo de facto no seu conjunto. Nesta lógica os pressupostos processuais são as circunstâncias alheias ao complexo do facto. Schmidhauser precisou esta posição exigindo para o Direito material, e em relação à condição de punibilidade, que se trate de uma circunstância cuja ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do agente. O breve discurso teórico ora elaborado habilita-nos a considerar que existe alguma confusão conceptual na segunda daquelas posições. Tal patologia resulta, desde logo, da circunstância de o crime de abuso de confiança fiscal ser um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito. A norma do artigo 105º do RGIT não permite outra interpretação e reconduzir ao núcleo da ilicitude e da tipicidade o que são condições de exercício da acção penal não está de acordo com o espírito ou a letra da lei. A mesma confusão, expressa naquela posição, resulta da própria noção do bem jurídico tutelado. O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a administração fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado. Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade, cfr. Jeschek, Tratado de Derecho Penal, 506. Na esteira dos autores citados, diferenciamos a construção relativa ao pressuposto processual. Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau específico de violação da ordem jurídica enquanto no pressuposto processual responde a circunstância que se opõe ao desenvolvimento do processo penal. A ausência dos primeiros conduz à absolvição e a dos segundos ao arquivamento. Por qualquer forma, quer em relação à condição objectiva de punibilidade quer em relação ao pressuposto processual na asserção de Bulow, citado por Figueiredo Dias, segundo o qual pressupostos processuais são pressupostos, não da existência de um processo, mas sim da admissibilidade de um processo, estamos em face de institutos cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável. Para alcançar a mesma conclusão numa outra perspectiva se coloca Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis no tempo, 213, quando estabelece a destrinça entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais. As primeiras contendem directamente com os direitos do arguido e/ou condicionam a efectivação da responsabilidade penal, enquanto as segundas, regulamentando o desenvolvimento do processo, não produzem os efeito jurídico materiais derivados das primeiras. A aplicação do princípio da lei mais favorável estaria reservado às primeiras enquanto que às segundas vigoraria o princípio “tempus regit actum”. Entendemos que sendo a génese de um instituto processual ou substancial directamente equacionada com a tutela das garantias do cidadão, ou com a possibilidade de intervenção estadual no capítulo dos direitos, liberdade e garantias, é um imperativo constitucional o da aplicação da lei mais favorável, artigo 29º/4 da Constituição da República. Do exposto deriva, duas ordens de consequências: - a primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105 do RGIT e, nomeadamente do seu nº. 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade; - a segunda, que radica na primeira, conduz à conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do principio da lei mais favorável, ínsito no artigo 2º/4 C Penal”. O Acórdão desta Relação de 6-06-2007, relatado pela Ex.ma Desembargadora, Dr.ª Isabel Martins, em cujo sumário se lê, “a norma da alínea b) do nº 4 do art.º 105º do RGIT, introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, é uma norma descriminalizadora”, vai ao fundo da questão e conclui – e bem - pela despenalização. Subscrevemos, sem reservas, o que nele se escreve: “Comete o crime de abuso de confiança fiscal, conforme artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava obrigado a entregar». Na versão primitiva, dizia o n.º 4 daquele artigo 105.º que o facto só era punível se tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. E o n.º 6 do mesmo artigo 105.º estabelecia que «se o valor da prestação (...) não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária». Ao crime de abuso de confiança contra a segurança social é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 4 e 6 do artigo 105.º (artigo 107.º, n.º 2, do RGIT). Sem divergências que se conheçam, tem sido entendido que o n.º 4 estabelecia uma condição de punibilidade (o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação) e que o n.º 6 consagra uma causa de extinção da responsabilidade criminal (o pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável até 30 dias após notificação para o efeito pela administração tributária), limitada, todavia, pelo valor da prestação («se o valor da prestação ... não exceder € 2000»). O artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2007, alterou a redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, o qual passou a ter a seguinte redacção: «4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: «a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; «b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.» Perante a alteração legislativa, a primeira constatação que se impõe é a de que o legislador não alterou o n.º 6 do artigo 105.º Ou seja, manteve uma causa de extinção da responsabilidade penal (limitada a um certo valor máximo da prestação), quando passou a considerar os factos que consubstanciam a causa de extinção da responsabilidade penal, mas agora sem qualquer limite, como causa de não punição penal pelo facto. Se a solução da coexistência da actual alínea b) do n.º 4 com o n.º 6 (inalterado) não se mostra congruente, releva, pelo menos, para evidenciar que o legislador não quis alterar a redacção do n.º 6 do artigo 105.º por forma a não limitar a eficácia extintiva da responsabilidade criminal pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável a um valor máximo da prestação. Se o tivesse querido fazer, não aditaria uma nova alínea ao n.º 4 e bastava-lhe eliminar o primeiro segmento do n.º 6 («se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000»). Parece, portanto, que se pode concluir que o pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da respectiva declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, deixou de ser configurada como uma verdadeira causa de extinção da responsabilidade criminal. A punibilidade do facto passa a depender, para além de terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º), de a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ser paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º). O facto só é punível se verificadas essas duas condições. A questão com que nos confrontamos está em saber qual a consequência que implica, nos processos pendentes de recurso, a introdução legislativa de uma condição de punição do facto que não se mostra preenchida, pela razão simples de que a sua verificação não era reclamada no momento em que foi deduzida a acusação nem no momento da sentença da 1.ª instância. Ao que sabemos as soluções jurisprudenciais da questão têm sido divergentes, deparando-se-nos duas grandes linhas antagónicas de orientação. Uma passa pelo entendimento de que, não se verificando a condição, a conduta está despenalizada, o que deve ser imediatamente declarado, outra vai no sentido de «procurar» que ao arguido seja dada a oportunidade de satisfazer a condição (notificando-o para, em 30 dias, pagar a prestação, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável) para só chegar àquele resultado se o arguido vier a satisfazer o pagamento. Na última solução não se encontra critério uniforme quanto às vias de notificação, no que se compreende a própria competência para a mesma, e pode, sem dificuldade, antecipar-se a controvérsia na resolução dos mais variados problemas que, inevitavelmente, advirão dessa notificação. Seja-nos permitido, aqui, à laia de desabafo, recordar palavras de Taipa de Carvalho: «Não pode haver uma jurisprudência penal justa e eficaz, se esta – a jurisprudência – não for precedida de uma legisprudência. «Legisprudência pressupõe e significa bom senso, racionalidade jurídica, coerência normativa, domínio da dogmática e da técnica legislativa em geral e do ramo do direito em que o legislador intervém em especial, rigor e precisão linguística – o que exige domínio da estrutura e da semântica da língua. Digamos que, tal como a jurisprudência – aplicação da lei -, também a legisprudência pressupõe a virtude da «prudência», isto é, uma «arte» e uma «sabedoria», ou, se preferirmos, uma técnica legislativa (-) e um saber jurídico. «Ora, legisprudência é o que, efectivamente, não tem acontecido entre nós. A míope mundividência tecnocrática do nosso tempo, com a sua arrogante e «pragmática» autosuficiência, tem contribuído, decisivamente, para o caos legislativo e, consequentemente, para uma baixa da qualidade da justiça penal. «As leis multiplicam-se, irracionalmente, atropelam-se, contradizem-se e, deste modo, se neutralizam; à codificação reflectida, participada, unitária, coerente e relativamente estável sucede-se a substituição dos códigos penais com a mesma facilidade como se de leis extravagantes se tratasse; o casuísmo legislativo impera, com uma proliferação infindável de leis avulsas. Este fenómeno, pelo seu exagero, desagrega o sistema e corrói a ordem jurídica, especialmente a jurídico-penal, ao mesmo tempo que gera a insegurança jurisprudencial e a desconfiança do cidadão face ao direito e aos tribunais (-). «Tal procedimento contraria a dignidade e correspondente responsabilidade do legislador enquanto órgão (função) nuclear do Estado-de-Direito.» Voltando à questão que nos ocupa, e como antes referimos, a alteração legislativa introduzida ao n.º 4 do artigo 105.º significa a introdução de uma circunstância nova para a punição do facto. O facto só é punível se se verificarem, cumulativamente, as condições descritas nas alíneas a) e b). Por regra, o facto típico, ilícito e que possa ser pessoalmente censurado ao agente também é punível. No entanto, alguns tipos reclamam a verificação de outras circunstâncias, além da culpa por uma acção típica e ilícita, para que haja punibilidade e, noutros casos, a concorrência de determinadas circunstâncias exclui a punibilidade que, de outro modo, se produziria. Tais elementos adicionais e excepcionais, que não pertencem nem à tipicidade, nem à ilicitude, nem à culpa, porque não respeitam à função dogmática e político-criminal própria destas categorias, são incluídos numa sede sistemática própria que conformará uma quarta categoria da teoria geral do crime. «Com o tipo de ilícito e o tipo de culpa não se esgota o conteúdo do sistema do facto penal, antes se torna indispensável completá-lo com uma outra categoria, que bem poderá chamar-se da “punibilidade”». Nesta categoria, recolhem-se e elaboram-se uma série de elementos ou pressupostos que o legislador, por razões diversas, pode exigir para fundamentar ou excluir a imposição de uma pena e que só têm em comum não pertencerem nem à tipicidade, nem à ilicitude nem à culpa e o seu carácter contingente, quer dizer, só se exigem em alguns tipos concretos. Como diz Figueiredo Dias, «décadas de especulação levaram só à magra conclusão (negativa) de que ali se trata de um conjunto de pressupostos que, se bem que se não liguem nem à ilicitude, nem à culpa, todavia decidem ainda da punibilidade do facto». Na categoria da punibilidade incluem-se os pressupostos adicionais que a fundamentam (as chamadas condições objectivas de punibilidade) e os pressupostos que a excluem (as chamadas causas de exclusão da punibilidade ou da pena). Pressuposto de punibilidade é todo o elemento que, não relevando ao nível do tipo-de-ilícito ou do tipo-de-culpa, todavia torna o facto susceptível de provocar um efeito ou consequência jurídica, tornando possível que esta se desencadeie. As condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que devem somar-se à acção para que se gere a punibilidade. A concreta punição do facto depende da sua afirmação (concorrência). Delas devem distinguir-se as condições objectivas de procedibilidade que condicionam, não a existência do crime, mas a sua perseguição penal, ou seja, a abertura de um processo penal. Trata-se, aqui, de pressupostos processuais, de obstáculos processuais. A propósito da distinção, refere Jeschceck que a falta de uma condição objectiva de punibilidade, no momento do julgamento implica a absolvição, quando falta um pressuposto o processo “detém-se”. Também Roxin, salientando as dificuldades de delimitação entre direito material e direito processual a partir das suas consequências práticas, reconhece que, não obstante, estas são distintas. Assim, a atribuição de um elemento a um ou outro sector do direito repercute-se, sobretudo, num diferente tratamento no processo penal. A falta um pressuposto jurídico-material da punibilidade, dá lugar à absolvição; enquanto que a falta de um pressuposto de procedibilidade determina a suspensão ou o arquivamento. As causas de exclusão da pena são circunstâncias cuja concorrência exclui a punibilidade e cuja não concorrência é pressuposto da punibilidade. A este propósito é frequente distinguir entre causas pessoais de exclusão da punibilidade, causas materiais (objectivas) de exclusão da punibilidade e causas de supressão da punibilidade. As causas pessoais de exclusão da punibilidade são circunstâncias que se opõem à punição por concorrerem no momento da acção; nas causas pessoais de exclusão da punibilidade a exclusão da pena não afecta todos os intervenientes mas só aquele em que se verifica o elemento que exclui a punibilidade. Neste ponto radica a diferença com a causa material (objectiva) de exclusão da punibilidade. As causas pessoais de supressão da punibilidade são circunstâncias que só se produzem depois da comissão da acção punível e que eliminam, com carácter retroactivo, a punibilidade. Figueiredo Dias salienta a ideia de que os pressupostos (adicionais) de punibilidade, seja sob a forma de «condições objectivas de punibilidade», seja sob a forma de «causas de exclusão da pena», «têm que ver directamente com a dignidade penal do facto, com exigências de prevenção, geral e especial, que nele radicam mas não esgotam o seu significado no tipo de ilícito ou no tipo de culpa. Por outras palavras, ainda: o facto em que se verifica o tipo de ilícito e o tipo de culpa é em princípio também um facto digno de pena; mas pode acontecer que excepcionalmente o não seja se, por falta de uma condição de punibilidade, se revela que o facto como um todo, na sua unidade, na sua imagem global, não atinge os limiares mínimos da exigência preventiva da punição, em suma, da sua dignidade penal». E parece ser, justamente, a consideração da dignidade penal do facto, ou melhor, da falta de dignidade penal do facto que levou o legislador à alteração legislativa que nos ocupa. No relatório OE2007, sob a epígrafe «Despenalização da Não Entrega de Prestações Tributárias (Retenções de IR/Selo e IVA)», consta a seguinte exposição de motivos: «A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. «Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. «Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.» A «justificação» do legislador para a alteração legislativa, embora revele uma opção político-criminal baseada ainda na prossecução de fins extra-penais (evitar os custos da proliferação de inquéritos), não deixa, por isso, de reflectir a ideia da dignidade penal do facto. E, como diz Figueiredo Dias, podem ser, efectivamente, imposições de fins extra-penais que fundamentam a punibilidade; tais imposições finais conformam opções político-criminais que, através da ideia base da dignidade penal, são vertidas na categoria sistemática dos pressupostos da punibilidade. O sistema interioriza-as e interiorizando-as exprime essencialmente a ideia de que o comportamento é um tal que, apesar do conteúdo do tipo de ilícito e do tipo de culpa que contém, se não revela na sua globalidade, segundo o desvalor ético-social do seu substrato, comunitariamente insuportável. Do que se trata nas exigências de terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º) e de a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ser paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito (alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º) é de circunstâncias cuja verificação é reclamada para que se gere a punibilidade. A punibilidade da conduta está subordinada à ocorrência (verificação) de tais condições. Propendemos a vê-las como condições objectivas de punibilidade. A condição da alínea a) reclama o mero decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. A qual é imposta por exigências de compatibilidade lógica com a conduta contra-ordenacional prevista no artigo 114.º do RGIT. Com efeito, a não entrega da prestação tributária pelo período de 90 dias é punível com coima; só decorridos os 90 dias é que a falta de entrega da prestação tributária pode constituir crime. Agora, com a introdução da alínea b) ao n.º 4, a falta de entrega da prestação tributária só poderá constituir crime fiscal se tiverem decorrido 90 dias após o termo do prazo em que a entrega deveria ter sido efectuada e, além disso, é necessário que, decorrido tal prazo de 90 dias, o omitente seja notificado para, em 30 dias, pagar a prestação, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável e que, decorridos esses 30 dias, tal pagamento não se mostre efectuado. As condições das alíneas a) e b) do n.º 4 são cumulativas e material e temporalmente distintas. À condição da alínea a) tem de acrescer (em momento temporal posterior aos 90 dias) a condição da alínea b) e a sua satisfação passa por um prévio acto expresso de notificação para pagamento, no prazo fixado (30 dias), das quantias referidas (sendo que a “coima aplicável” parece que terá de ser a prevista no artigo 114.º[18] e isto também porque a falta de entrega por período superior a 90 dias é punível com coima desde que os factos não constituam crime). O entendimento de que essas circunstâncias assumem a natureza de pressupostos adicionais de punibilidade e verdadeiras condições objectivas de punibilidade não é, porém, isento de dúvidas. As condições objectivas de punibilidade são factos futuros e incertos (condições), independentes da vontade do autor (objectivas), que determinam/condicionam a punição; não desempenham uma função estruturante do facto típico-ilícito, este já está completamente preenchido, independentemente de concorrerem ou não. Ora, torna-se difícil afirmar a existência de um crime completo em todos os seus elementos sem o decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (no prazo de 90 dias a falta de entrega da prestação conforma uma contra-ordenação) e, agora, sem a notificação do omitente para pagar a prestação, juros respectivos e coima, no prazo de 30 dias, e a falta de pagamento, nesse prazo. Ou seja, que tais circunstâncias sejam puramente objectivas e extrínsecas ao tipo-de-ilícito, condicionando unicamente a punibilidade. Não parece que a tais circunstâncias sejam absolutamente alheias considerações de ilicitude e, por outro lado, estão materialmente ligadas à tipicidade; são imprescindíveis para que se confira relevância típica à conduta. De qualquer modo, sejam essas circunstâncias condições objectivas de punibilidade ou próprios elementos objectivos do tipo, tal é indiferente para a solução da questão que nos ocupa. As condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo. Também elas estão sujeitas ao princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa, e também às suas fundamentais implicações consubstanciadas na proibição da analogia e no princípio da proibição da retroactividade desfavorável (in malem partem, isto é, contra o agente). A proibição da retroactividade funciona apenas a favor do agente e não contra ele (tal como acontece com a analogia e pelas mesmas razões substanciais). Por isso, a proibição da retroactividade vale relativamente a todos os elementos da punibilidade, à limitação de causas de justificação, de exclusão ou de diminuição da culpa e às consequências jurídicas do crime, qualquer que seja a sua espécie. A consequência mais relevante do princípio segundo o qual a proibição da retroactividade só vale contra o agente traduz-se no princípio da aplicação da lei ou regime mais favorável (retroactividade favorável - lex mellior), devendo, hoje, considerar-se que, tanto a proibição da retroactividade in peius como a imposição da retroactividade in mellius, são garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. No âmbito da fundamentação da retroactividade da lei penal mais favorável encontram-se razões e justificações várias. A posição mais acertada parece ser a que sustenta que o fundamento da retroactividade da lei penal mais favorável se deve ver na ausência de interesse por parte do Estado seja em punir determinadas acções seja em aplicar-lhes uma pena mais grave, quer dizer, em definitivo, razões político-criminais que, precisamente por o serem, podem girar em torno de uma multiplicidade de considerações materiais, recondutíveis às exigências do princípio da proibição do excesso ou do merecimento de pena. Como diz Roxin: «Se no momento da condenação o legislador considera que uma conduta é menos merecedora de pena ou inclusivamente que não o é, em absoluto, de um ponto de vista político-criminal não teria o menor sentido, não obstante, punir de acordo com a concepção vigente no momento do facto, que, entretanto, foi superada.» A alteração legislativa consubstanciada na adição da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT confronta-nos com um problema de aplicação da lei penal no tempo que tem de ser resolvido na consideração desses princípios, os quais foram expressamente acolhidos na Constituição (artigo 29.º), ou seja, na imposição da irretroactividade in peius e da retroactividade in mellius. As hipóteses de alterações legais, englobadas na designação de sucessão de leis penais, não prescindem da compreensão de que, sob essa designação, se engloba tanto a sucessão em sentido amplo como a sucessão stricto sensu. «Sendo assumida, muitas vezes, num sentido amplo, há, todavia, que reconhecer que tal acepção é metodologicamente incorrecta e pode conduzir a consequências (decisões) práticas injustas e mesmo inconstitucionais. Daqui, a importância teórico-prática da definição rigorosa de sucessão de leis penais: a caracterização da sucessão de leis stricto sensu é pressuposto e condição da aplicação (retroactiva) da lei penal mais favorável (CRP, artigo 29.º, n.º 4 – 2.ª parte; CP, artigo 2.º, n.º 4). Por outras palavras, é conditio sine qua non da delimitação do âmbito de intervenção do n.º 2 (despenalização do facto) e do n.º 4 (atenuação da responsabilidade penal: aplicação retroactiva da lex mitior).». Trata-se, afinal, de delimitar o âmbito de aplicação do n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal (descriminalização/despenalização e consequente aplicação retroactiva da lei nova) e do n.º 4 do mesmo artigo 2.º (de entre as leis em confronto, aplicação da lei mais favorável), o que significará a decisão de pura e simples inexistência de responsabilidade penal ou, considerando-se que se está perante uma verdadeira sucessão de leis penais, decisão de aplicação da lei penal menos desfavorável ao agente. Ainda que se parta do entendimento de que, com a actual alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, o legislador introduziu apenas uma nova condição objectiva de punibilidade, parece forçoso concluir que, a partir de 1 de Janeiro de 2007, a punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal e do crime de abuso de confiança contra a segurança social reclama a verificação desse pressuposto. Na sua falta, não estão verificados todos os pressupostos indispensáveis para que a punição possa desencadear-se. Com efeito, «em vez de dizer-se que os pressupostos de punibilidade desencadeiam sem mais a punição, melhor se dirá que, uma vez eles verificados, se perfecciona o Tatbestand (no sentido da Teoria Geral do Direito) que faz entrar em jogo a consequência jurídica (Rechtsfolge) e a sua doutrina autónoma». Em suma, com a não entrega à administração tributária da prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei e que estava obrigado a entregar, depois de decorridos 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, não pode ser afirmada a dignidade penal do facto e, portanto, a punibilidade. A punibilidade do facto exige, ainda, que haja uma notificação do agente para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação tributária, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, e que o agente, nesse prazo, não proceda ao pagamento para que foi notificado. Como ela não se verifica nos processos pendentes, a aplicação da lei nova tem como inevitável consequência o reconhecimento da descriminalização do facto. Do que se trata, portanto, é da aplicação do n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal. Não estamos perante uma sucessão de leis penais stricto sensu, a resolver segundo o n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal. O facto não é punível tanto pela lei antiga como pela lei nova. Por isso, proceder-se, agora, à notificação do agente para, em 30 dias, pagar a prestação comunicada, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável mais não traduz do que uma aplicação retroactiva in malem partem, absolutamente proibida”. Nada mais se pode acrescentar a esta excelente fundamentação. DECISÃO: Termos em que se nega provimento ao recurso, mantendo e confirmando o douto despacho recorrido. Sem tributação. Porto, 24 de Outubro de 2007 Francisco Marcolino de Jesus Ângelo Augusto Brandão Morais José Carlos Borges Martins

Sumário

II- Consagrando a nova lei um regime mais favorável ao arguido, deve ela ser aplicada aos casos ocorridos anteriormente, fazendo-se a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT.

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

Nos autos de processo comum singular n.º …./03.2TAMTS, do .º Juízo Criminal de Matosinhos, foram os arguidos B………., Lda, e C………. . id A fls. 330 pronunciados pela prática de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.º 107º do RGIT.

Em 28 de Fevereiro de 2007 o Sr. Juiz proferiu o seguinte despacho:

“Nos presentes autos é imputada aos arguidos (pessoa colectiva e pessoa singular) a prática de um crime de abuso de confiança fiscal.

A necessidade deste despacho interlocutório prende-se com a entrada em vigor da Lei 53-A/2006, de 29/12 e que aprovou o Orçamento do Estado para 2007 designadamente com as alterações introduzidas ao Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei 15/2001, de 05/06). A alteração que ora nos interessa é aquela que respeita ao crime de abuso de confiança fiscal tipificado no art.º 105° da Lei 15/2001, de 05/06, mormente no que concerne à introdução de uma nova alínea ao número 4 da norma em causa.

O aditamento efectuado traduz-se na consideração de que «os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».

Assim, da confrontação do anterior regime com o agora emergente da referida alteração resulta que o crime de abuso de confiança fiscal só é punível quando, para além do mais, decorra o prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação e seja efectuada uma notificação para que se proceda ao pagamento da prestação comunicada à administração fiscal, com acréscimo de juros e coima aplicável, em 30 dias a contar dessa mesma notificação.

Não há qualquer dúvida que a primeira alínea (e antes da presente alteração a única) do n.º 4 do art.º 105° do RGIT consagra uma verdadeira condição objectiva de punibilidade. Mas será que esta nova alínea introduzida também constitui uma condição objectiva de punibilidade (a acrescer à já anteriormente existente)?

Vejamos.

Quando o legislador formula uma condição objectiva de punibilidade o escopo não é o «redesenhar» do ilícito; é uma condição própria e, nessa medida, apenas restritiva da punibilidade do facto típico sendo, pois, estranha a considerações de conduta proibida. É apenas um «aliud» ao ilícito, consubstanciando uma exigência que se reporta à garantia e não ao ilícito.

Saber se a nova alínea é uma verdadeira condição objectiva de punibilidade é deveras importante para se poder determinar qual a solução a dar ao caso dos autos.

O RGIT consagrava (antes da entrada em vigor da Lei do Orçamento) um tipo de ilícito que fazia apelo, para a sua punição penal, à necessidade de se verificar uma mora qualificada (90 dias) - e tanto assim é que a mera mora, ou seja, a mora inferior a 90 dias, era punida unicamente como contra-ordenação! Ora, com a introdução da já referida nova alínea, o legislador não veio dispor ou caracterizar uma qualquer mora - se o tivesse feito seria inevitável a conclusão de que estaríamos perante nova condição objectiva de punibilidade. O legislador consagrou uma nova circunstância que se dirige directamente ao agente do facto ilícito e que, por isso mesmo, deve ser integrada no próprio cerne da conduta proibida. A administração fiscal notifica o agente e este tem 30 dias para liquidar a prestação já comunicada através da competente declaração e só se decorrer aquele prazo e o agente omitir a liquidação é que existe crime.

Estamos em crer que esta deverá ser a solução se atentarmos no facto de até à data o legislador apenas ter criminalizado uma mora qualificada relativamente ao imposto, que é o objecto material do crime em questão, e com o novo aditamento ter vindo estabelecer uma mora específica, num contexto relacional qualificado, e dirigida ao próprio agente do facto ilícito.

Aliás, estas considerações saem confirmadas se atentarmos na plêiade de questões que se podem colocar e para as quais, em bom rigor, não há resposta válida e cabal. Desde logo se põe a questão de quem deve ser notificado para o cumprimento? A coima respeita a que contra-ordenação? Qual o montante da mesma? Quem a fixa? Todas estas questões que, em bom rigor, ainda não encontram resposta cabal e válida no ordenamento jurídico, necessitando, pois, de ulterior intervenção do legislador neste sentido, acabam por induzir pela interpretação que ao permitir-se que a administração fiscal entre em confronto directo com o eventual agente do crime o legislador está a proceder a um nove «recorte» ou a «redesenhar» o comportamento violador do bem jurídico património fiscal. O que, assim sendo, também significa que o ilícito é «reconfigurado» pelo adicionamento de um novo elemento e não que tenha havido a consagração de uma condição objectiva de punibilidade (deixando, pois, intocado o tipo-de-ilícito já anteriormente desenhado).

Ora, isto vale por concluir no sentido de que a conduta dos autos se encontra despenalizada.

Consequentemente, declara-se extinto o procedimento criminal intentado contra os arguidos”.

Inconformados, o Digno Magistrado do M.º P.º e o Assistente “Instituto da Segurança Social, I. P.” interpuseram recurso, tendo extraído das respectivas motivações as seguintes conclusões:

A) M.º P.º

1. Os arguidos encontram-se acusados nestes autos da prática do crime de abuso de Abuso de Confiança à Segurança Social p. e p. à data pelo art.º 27.°-B do Decreto-Lei n.° 20-A/90 de 15 de Janeiro, actualmente p. e p. pelo art. 107.° da Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho, sendo as sociedades criminalmente responsáveis nos termos do preceituado no art. 7.° de ambos os diplomas supra citados;

2. A Lei n.° 53-A/2006 de 29 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2007), no seu art. 95.°, procedeu à alteração do n.° 4 do art. 105.°, tendo este passado a ter a seguinte redacção: «Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito»;

3. Tal alteração é aplicável ao caso dos autos por força do preceituado no n.° 2 do art. 107.° do RGIT, sendo que antes da entrada em vigor da dita LOE para 2007 inexistia no corpo do n.° 4 do art. 105.° do RGIT a supra referida al. b);

4. Tal alteração legislativa veio acrescentar uma nova condição objectiva de punibilidade ou ao alargamento da que anteriormente já subsistia no anterior n.° 4 daquele preceito. Foi esse o espírito do legislador e é esta a interpretação que melhor se adequa ao caso concreto sendo que o objectivo da alteração legislativa foi possibilitar a extinção do procedimento criminal mas só após a regularização fiscal, assim se contribuindo para o combate à evasão fiscal;

5. Com a dita alteração o facto criminalmente punível não foi eliminado do número das infracções pelo que in casu é inaplicável o n.° 2 do art. 2.° do Código Penal, já que não houve qualquer despenalização da conduta;

6. Ao invés, deve operar o preceituado no n.° 4 do citado art. 2.° do Código Penal e proceder-se à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável. Nesta medida, nos processos pendentes, deve proceder-se à notificação a que alude a nova al. b) do n.° 4 do art. 105.° devendo o Tribunal efectuá-la (já que in casu o processo se encontra em fase de julgamento) na pessoa do arguido C………. para, em 30 dias proceder ao pagamento das prestações em falta, acrescidas dos respectivos juros (não havendo lugar à aplicação de qualquer coima);

7. Face ao exposto, ao considerar despenalizada a conduta dos arguidos e ao ordenar o arquivamento dos presentes autos, o M.º Juiz violou o preceituado nos art.ºs 105.°, n.° 4 al. b) do RGIT (actualmente em vigor), 107.°, n° 2 do mesmo diploma e ainda no art. 2.°, n.° 2 e 4 do Código Penal.

B) Assistente

a) Os arguidos encontram-se acusados, nos presentes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p., à data da prática dos factos, pelos artigos 27°-B e 24.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, e actualmente pelo artigo 107°, n.°s 1 e 2, com referência ao artigo 105°, n.° 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho.

b) O artigo 95.° da Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), recentemente publicada, alterou o n.° 4 do artigo 105° do RGIT (aplicável ao caso ex vi do preceituado no falado artigo 107.°. n.° 2, do mesmo diploma legal), que assim passou a ter a seguinte redacção:

«ARTIGO 105.°

Abuso de confiança

(...)

4. Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

c) A alteração em apreço consistiu no aditamento, ao preceito legal em referência, de uma (nova) circunstância que, a verificar-se, exclui a punição do obrigado tributário que eventualmente não tenha feito entrega à Segurança Social de prestação que, nos termos da legislação pertinente, estivesse obrigado a efectuar, e que, por isso mesmo, e em princípio, poderia (deveria) vir a ser responsabilizado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, tal como configurado nos números 1 e 3 do artigo 105.° do RGIT.

d) Por via de regra, os factos devem ser apreciados de acordo com a lei que estava em vigor no momento da sua prática.

e) Porém, já se aplicam «retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido» (Constituição da República Portuguesa, Art. 29º, n.º 4, 2ª parte).

f) Às hipóteses em que, não havendo alteração da factualidade típica (tipo legal), e mantendo esta a qualificação de infracção penal, é, porém, alterada a responsabilidade penal dela emergente, isto é, há somente, modificação da pena (principal e/ou acessória) e/ou dos efeitos penais aplica-se o n.° 4 do artigo 2.° do Código Penal: «é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado».

g) A ratio legis da alteração legislativa em apreço pode encontrar-se no «Relatório» que acompanha a proposta de Lei do Orçamento do Estado para 2007 (e que está disponível online, no site da Direcção-Geral do Orçamento na World Wide Web, que se visitou em 18/01/2007, no endereço http:l/www.dgo.pt/oe/2007/Proposta/Relatorio/rel-2007.pdf). Nesse documento, sob a epígrafe «Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária, explica-se a dado ponto: «A entrega da prestação tributária está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a «proliferação» de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.» (Ministério das Finanças e da Administração Pública, Orçamento do Estado para 2007. Relatório., 2006, pág. 44).

h) Com a nova alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT, pois, o legislador parece perseguir dois objectivos fundamentais: por um lado, o de maximizar a arrecadação de tributos fiscais, dando aos obrigados tributários que incorram na eventual prática de um crime de abuso de confiança fiscal, uma (última) oportunidade de se libertarem da sua responsabilidade criminal mediante o pagamento da prestação tributária por si em dívida, dos juros de mora sobre a mesma incidentes e do montante da coima aplicável ao caso; por outro lado, o de prevenir a «proliferação de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal», de forma a evitar a sobrecarga dos serviços criminais tributários e dos Tribunais, que assim podem ser reservados para aqueles casos em que os obrigados tributários se mostrem mais recalcitrantes e de todo em todo não efectuem a entrega, à Administração Fiscal, das quantias que, em seu nome, receberam e liquidaram.

i) Sendo assim, não é diferente o escopo, nem são diferentes os efeitos, desta norma e os do n.° 6 do artigo 105.° do RGIT (na redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 53-A/2005, de 29 de Dezembro). Aí se dispõe (já se dispunha), com efeito, que «se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2.000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária». A única diferença entre ambas as normas é que esta - a do n.° 6 do artigo 105.° do RGIT - parece, ao menos em abstracto, abranger todos os casos em que estejam em causa prestações de montante não superior a € 2.000, independentemente de ter ou não havido comunicação «à administração tributária através da correspondente declaração» das mesmas, enquanto que aquela - a da alínea b) do n.° 4 do mesmo preceito legal - já só abrangerá os casos em que essa comunicação se verifique, mas agora sem qualquer limite relacionado com o valor monetário da prestação em dívida. Neste sentido, a alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT" limitou-se a alargar, ao menos em parte, a aplicabilidade da disciplina constante do n.° 6 do mesmo preceito legal, nada acrescentando, de inovador, ao regime do crime de abuso de confiança fiscal.

j) Cremos que tanto na alínea b) do n.° 4, como no n.° 6, do artigo 105.° do RGIT, se prevêem causas (de acordo com a doutrina tradicional, pessoais, mas em nossa opinião, como veremos infra, objectivas na hipótese concreta) de anulação da pena, ao menos no entendimento que HANS-HEINRICH JESCHECK (Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. cast. da 4.a ed. Alemã, 1993, § 52 II, pág. 501) consagra esta categoria dogmática: ambas as normas conferem a uma circunstância - um comportamento do obrigado tributário -, que se não produz senão depois da realização da acção punível, a virtualidade de eliminar, «com carácter retroactivo, a punibilidade já existente» (aut. e ob. cit, id.).

l) Entre nós, SUSANA AIRES DE SOUSA (cit., pág. 145), entende, sem mais esclarecimentos, que «o n.° 6 do artigo 105.° do RGIT prevê (...) uma causa de extinção da responsabilidade criminal» (posição que, pelas razões já expostas, valerá também, a nosso ver, para a alínea b) do n.° 4 do mesmo preceito legal).

m) Neste contexto, afigura-se-nos evidente que entre o crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.° do RGIT, antes da alteração que lhe foi introduzida pela Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e o mesmo crime tal como configurado depois da entrada em vigor deste mesmo diploma legal, se verifica identidade para efeitos de aplicação dos princípios de direito inter-temporal penal;

n) A única diferença assinalável reside no âmbito da causa de anulação da pena já anteriormente constante do n.° 6 do preceito legal em apreço, e que a partir de agora, ao contrário do que sucedia até aqui, passa a abranger (com os limites atrás mencionados) todas as situações de não entrega, à Administração Fiscal, de prestações tributárias devidas, independentemente do seu respectivo valor.

o) Com isto não se altera materialmente nem o tipo-de-ilícito, nem o tipo-de-culpa do crime, já que estamos perante um elemento que se situa para além deles, mas apenas os termos em que se mostra eventualmente (in)viável a concreta punibilidade do seu agente.

p) Dito por outro modo, é quanto a nós inegável verificar-se, in casu, uma continuidade típica entre o artigo 105.° do RGIT, antes e depois da entrada em vigor da citada Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e, por isso mesmo, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver mediante a aplicação retroactiva da lex mitior que, na ausência de outras alterações relevantes ao regime punitivo dos crimes fiscais, é inevitavelmente a que agora se encontra em vigor, ao admitir a não aplicação de pena a quem regularize a sua situação tributária, quando antes tal só sucedia em relação a alguns dos casos de não pagamento de prestações tributárias, e nunca uma despenalização das condutas subsumíveis ao preceito legal em análise, ocorridas antes da alteração introduzida pelo diploma legal aludido.

q) Trata-se, assim, de uma situação a que se aplica a disciplina constante do artigo 2.°, n.° 4, do Código Penal, não a do n.° 2 da mesma norma legal.

r) Ora, como pensamos ter já demonstrado, a (nova) alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT não veio acrescentar nenhum elemento novo ao tipo legal do mesmo preceito, na sua redacção anterior à alteração operada pela Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, tendo-se limitado, como limitou, a alargar o âmbito de uma causa de exclusão da punibilidade que já se encontrava nele prevista, embora com uma aplicação mais restrita. Para além disso, também nenhuma alteração foi, a nosso ver, introduzida no tipo-de-ilícito ou de culpa da norma em questão, que mantém todos os seus traços anteriores.

s) Como quer que se vejam as coisas, pois, em nosso modo de ver é forçoso reconhecer que a Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro, não operou qualquer despenalização do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.° do RGIT. Há agora que determinar as consequências que daqui deverão decorrer.

t) É para nós inequívoco que a notificação prevista na alínea b) do n.° 4, do RGIT tem de ser efectuada agora - dando aos arguidos a possibilidade de porem termo à responsabilidade criminal em que incorreram com a sua conduta anterior.

u) A solução passa, pois, a nosso ver, por um de dois procedimentos possíveis:

1. O Tribunal de 1a instância efectua, ele próprio, a notificação aos arguidos nos novos termos legais, marcando-se data de julgamento que tenha em linha de conta o necessário decurso dos 30 dias subsequentes à predita notificação, ou, em alternativa;

2. O Tribunal comunica à Administração da Segurança Social a necessidade de realização da notificação agora prevista na lei relativamente aos arguidos neste processo, cometendo-lhe, do mesmo passo, a responsabilidade da sua efectivação.

Em ambos os casos (1 ou 2) cumprirá aos arguidos fazer prova nos autos dos pagamentos que eventualmente venham a efectuar ao abrigo desta notificação. No caso de efectuarem o pagamento integral dos valores em dívida nos termos previstos na alínea b) do n.° 4 do artigo 105° do RGIT, tal acarretará a não punibilidade dos arguidos pelos factos aqui em causa, com a consequente extinção do presente procedimento criminal; se, pelo contrário, não houver lugar a tal pagamento nos termos legais, isso implicará a inexorável prossecução do processo judicial).

v) Neste sentido se pronunciou recentemente o STJ através do seu douto Acórdão proferido sobre um recurso interposto no âmbito do processo judicial n.° 4086/06.3, a correr termos no 1.° Juízo do Tribunal Judicial de Coimbra: «Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade.» «Do exposto derivam duas ordens de consequências: A primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105° do RGIT e, nomeadamente do seu n° 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade. A segunda, que radica na primeira, conduz à conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do princípio da lei mais favorável ínsito no artigo 2° n° 4 do Código Penal».

x) Pelo que, ao ter decidido como decidiu, o despacho recorrido violou os Art. 27°-B e 24° n.° 1, do D.L. n.° 20-A/90, de 15Jan., e actualmente o Art.107°, n.° 1 e 2, com referência ao Art. 105° n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5.Junho e Art. 95.° da Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), recentemente publicada, na redacção dada ao n.° 4 do artigo 105.° do RGIT (aplicável ao caso ex vi do preceituado no falado artigo 107.°- n.° 2, do mesmo diploma legal).

Respondeu o arguido com as seguintes conclusões:

1. As circunstâncias que articuladas com a acção culposa geram punibilidade, dominam-se condições objectivas de punibilidade.

2. A diferenciação entre os elementos do ilícito e a condição objectiva de punibilidade reside na possibilidade de imputar individualmente a circunstância em causa ao destinatário da norma penal no âmbito dessa norma.

3. Detectado no tipo qualquer circunstância que conflua na punibilidade da conduta (como é a observância de acrescidos procedimentos à Direcção Geral de Finanças por forma a permitir a punibilidade do ilícito) estamos perante uma condição objectiva de punibilidade.

4. O novo comportamento exigido à Administração Fiscal sintetiza uma fundamental condição objectiva de punibilidade, sendo pressuposto jurídico - material da punição, que incumprida leva à absolvição do arguido.

5. Porque a condição agora inserta pelo legislador é uma verdadeira condição de punibilidade que deve estar verificada logo com a dedução da acusação, devem considerar-se descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado.

6. A opção pela qualificação da condição adida ao n° 4 do artigo 105° do RGIT como condição de punibilidade, seja positiva seja de exclusão, exclui a possibilidade de notificação do arguido para possibilidade de verificação do seu cumprimento.

7. Ao ordenar a notificação, e se o arguido não viesse a dar cumprimento (positivo) ao ordenado, viria a saldar-se numa violação da regra contida no n° 4 do artigo 2o do Código Penal, dado que a condição de punibilidade, positiva ou de exclusão funcionaria contra o arguido.

8. Tratando-se de um pressuposto de direito material e de acordo com a regra de sucessão de leis no tempo - artigo 2o, n° 4 do Código Penal - é de aplicação imediata e só poderá ser usada em protecção do recorrido.

9. O legislador não poderia ignorar as consequências da aposição de uma condição de punibilidade, positiva ou negativa, e quais aquelas que adviriam de uma medida que conduziria à suspensão do processo e as consequências daí decorrentes.

10. Tratando-se de uma condição que protege o arguido não poderá, ao abrigo do comando legal contido no n.° 4 do artigo 2o do Código Penal, deixar de ser aplicada, de imediato, a todos os processos pendentes.

Nesta Relação, o Ex.mo PGA emite douto parecer no sentido de que os recursos merecem provimento.

Nos presentes autos apenas se averigua as consequências da alteração legislativa operada pela Lei que aprovou o OGE para 2007 ao n.º 4 do art.º 105º do RGIT.

Há tempos atrás escreveu o Dr. D………. em artigo de jornal que a alteração legislativa referida iria fazer correr risos de tinta em termos jurisprudenciais relativamente à questão jurídica subjacente.

Isto porque, para além de ambígua, a alteração ignorava a realidade jurídica que subjacente ao direito penal e processual penal.

Não se enganou.

Como estava aos olhos de todos.

É a forma como o legislador contribui para por termo à morosidade da justiça!

Mas a culpa, essa, é inteirinha dos tribunais: o poder legislativo nada tem a ver com eles, argumenta-se!

O acórdão que se subscreve, e que está na base da presente decisão, vai ajudar a por termo à ambiguidade legislativa.

Esperamos!

Posto isto, analisemos a questão que nos é colocada.

O que para nós até é fácil já que existem duas correntes jurisprudenciais, ambas com excelentes argumentos, bastando, por isso, aderir a uma delas.

Escreveu-se no acórdão desta Relação de 14-02-2007, disponível em www.dgsi.pt:

“Como questão prévia, ao conhecimento do mérito do recurso, importa equacionar a alteração originada pela nova redacção atribuída ao artigo 105º/4 do RGIT, dada pelo artigo 95º da Lei 53-A/2006, Lei do Orçamento, que dispõe que «os factos só são puníveis se:

a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação e,

b) a prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito», que constitui a parte da norma com a nova redacção

Como decidiu o Ac STJ, cremos que ainda inédito, proferido no processo 4086/06 da 3ª secção, que passaremos a seguir de perto, transcrevendo, com a devida vénia:

«Duas orientações surgem, desde já, sobre a interpretação desta norma:

Uma que entende que o legislador manteve a anterior condição de punibilidade agora constante da alínea a).

No regime anterior antes do aditamento da referida alínea b), a possibilidade de pagamento da prestação tributária, com o limite de € 2.000,00, era uma circunstância extintiva da responsabilidade criminal.

Actualmente, o não pagamento da prestação tributária, seja qual for o valor que esteja em dívida, constitui uma segunda condição de punibilidade.

Atente-se na letra da lei «os factos só são puníveis».

Os defensores desta posição, entendem que, não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária e que, em sede de tipicidade, a lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no artigo 2°/4 C Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento, quer na óptica da punibilidade da conduta, como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade, cfr. decisão do Tribunal Colectivo de Santarém de 24.1.2007.

Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo - 90 dias - sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por se referir ao agente, e não constituindo assim um «alliud» na punibilidade como parece a norma fazer crer, encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta linha de argumentação que não é o facto de o legislador afirmar que “só são puníveis se” que torna líquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.

Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

Nesta perspectiva e, para os defensores desta tese, existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal, precisamente o facto de a administração fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado.

Consequentemente, concluem pela despenalização, cfr. decisão do 2º Juízo de competência especializada de Leiria.

A questão suscitada entronca directamente com a da distinção entre condição objectiva de punibilidade e pressuposto processual.

Como referem Zipf e Maurach, in Derecho Penal, Parte General, I vol., 371 e ss, o poder punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor. Não obstante, em determinados casos, para que entre em acção o efeito sancionador requerem-se outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes essas inserções ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material - hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade noutros casos constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais.

As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos do tipo situados fora do delito, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção.

Por seu turno, os pressupostos processuais são regras do procedimento cuja existência se fundamenta na possibilidade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma sentença de fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito processual não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal.

Na distinção dos dois conceitos, e segundo Roxin, é elegível uma solução intermediária. Assim, parece preferível, considerar que a consagração de um elemento ao Direito material e, consequentemente a sua eleição como condição de punibilidade, não depende de que esteja desligado do processo, nem sequer de qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da sua vinculação ao acontecer da facto, solução proposta, essencialmente, por Gallas. Este sustenta que as circunstâncias independentes da culpa podem ser consideradas condições objectivas de punibilidade se estão em conexão com o facto, ou seja, se pertencem ao complexo de facto no seu conjunto. Nesta lógica os pressupostos processuais são as circunstâncias alheias ao complexo do facto.

Schmidhauser precisou esta posição exigindo para o Direito material, e em relação à condição de punibilidade, que se trate de uma circunstância cuja ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do agente.

O breve discurso teórico ora elaborado habilita-nos a considerar que existe alguma confusão conceptual na segunda daquelas posições.

Tal patologia resulta, desde logo, da circunstância de o crime de abuso de confiança fiscal ser um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito. A norma do artigo 105º do RGIT não permite outra interpretação e reconduzir ao núcleo da ilicitude e da tipicidade o que são condições de exercício da acção penal não está de acordo com o espírito ou a letra da lei.

A mesma confusão, expressa naquela posição, resulta da própria noção do bem jurídico tutelado. O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a administração fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado.

Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade, cfr. Jeschek, Tratado de Derecho Penal, 506.

Na esteira dos autores citados, diferenciamos a construção relativa ao pressuposto processual. Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau específico de violação da ordem jurídica enquanto no pressuposto processual responde a circunstância que se opõe ao desenvolvimento do processo penal. A ausência dos primeiros conduz à absolvição e a dos segundos ao arquivamento.

Por qualquer forma, quer em relação à condição objectiva de punibilidade quer em relação ao pressuposto processual na asserção de Bulow, citado por Figueiredo Dias, segundo o qual pressupostos processuais são pressupostos, não da existência de um processo, mas sim da admissibilidade de um processo, estamos em face de institutos cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável.

Para alcançar a mesma conclusão numa outra perspectiva se coloca Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis no tempo, 213, quando estabelece a destrinça entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais. As primeiras contendem directamente com os direitos do arguido e/ou condicionam a efectivação da responsabilidade penal, enquanto as segundas, regulamentando o desenvolvimento do processo, não produzem os efeito jurídico materiais derivados das primeiras. A aplicação do princípio da lei mais favorável estaria reservado às primeiras enquanto que às segundas vigoraria o princípio “tempus regit actum”.

Entendemos que sendo a génese de um instituto processual ou substancial directamente equacionada com a tutela das garantias do cidadão, ou com a possibilidade de intervenção estadual no capítulo dos direitos, liberdade e garantias, é um imperativo constitucional o da aplicação da lei mais favorável, artigo 29º/4 da Constituição da República.

Do exposto deriva, duas ordens de consequências:

- a primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105 do RGIT e, nomeadamente do seu nº. 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade;

- a segunda, que radica na primeira, conduz à conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do principio da lei mais favorável, ínsito no artigo 2º/4 C Penal”.

O Acórdão desta Relação de 6-06-2007, relatado pela Ex.ma Desembargadora, Dr.ª Isabel Martins, em cujo sumário se lê, “a norma da alínea b) do nº 4 do art.º 105º do RGIT, introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, é uma norma descriminalizadora”, vai ao fundo da questão e conclui – e bem - pela despenalização.

Subscrevemos, sem reservas, o que nele se escreve:

“Comete o crime de abuso de confiança fiscal, conforme artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, «quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava obrigado a entregar».

Na versão primitiva, dizia o n.º 4 daquele artigo 105.º que o facto só era punível se tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.

E o n.º 6 do mesmo artigo 105.º estabelecia que «se o valor da prestação (...) não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária».

Ao crime de abuso de confiança contra a segurança social é correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 4 e 6 do artigo 105.º (artigo 107.º, n.º 2, do RGIT).

Sem divergências que se conheçam, tem sido entendido que o n.º 4 estabelecia uma condição de punibilidade (o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação) e que o n.º 6 consagra uma causa de extinção da responsabilidade criminal (o pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável até 30 dias após notificação para o efeito pela administração tributária), limitada, todavia, pelo valor da prestação («se o valor da prestação ... não exceder € 2000»).

O artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para 2007, alterou a redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, o qual passou a ter a seguinte redacção:

«4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

«a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

«b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.»

Perante a alteração legislativa, a primeira constatação que se impõe é a de que o legislador não alterou o n.º 6 do artigo 105.º

Ou seja, manteve uma causa de extinção da responsabilidade penal (limitada a um certo valor máximo da prestação), quando passou a considerar os factos que consubstanciam a causa de extinção da responsabilidade penal, mas agora sem qualquer limite, como causa de não punição penal pelo facto.

Se a solução da coexistência da actual alínea b) do n.º 4 com o n.º 6 (inalterado) não se mostra congruente, releva, pelo menos, para evidenciar que o legislador não quis alterar a redacção do n.º 6 do artigo 105.º por forma a não limitar a eficácia extintiva da responsabilidade criminal pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável a um valor máximo da prestação.

Se o tivesse querido fazer, não aditaria uma nova alínea ao n.º 4 e bastava-lhe eliminar o primeiro segmento do n.º 6 («se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000»).

Parece, portanto, que se pode concluir que o pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da respectiva declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, deixou de ser configurada como uma verdadeira causa de extinção da responsabilidade criminal.

A punibilidade do facto passa a depender, para além de terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º), de a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ser paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º).

O facto só é punível se verificadas essas duas condições.

A questão com que nos confrontamos está em saber qual a consequência que implica, nos processos pendentes de recurso, a introdução legislativa de uma condição de punição do facto que não se mostra preenchida, pela razão simples de que a sua verificação não era reclamada no momento em que foi deduzida a acusação nem no momento da sentença da 1.ª instância.

Ao que sabemos as soluções jurisprudenciais da questão têm sido divergentes, deparando-se-nos duas grandes linhas antagónicas de orientação. Uma passa pelo entendimento de que, não se verificando a condição, a conduta está despenalizada, o que deve ser imediatamente declarado, outra vai no sentido de «procurar» que ao arguido seja dada a oportunidade de satisfazer a condição (notificando-o para, em 30 dias, pagar a prestação, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável) para só chegar àquele resultado se o arguido vier a satisfazer o pagamento.

Na última solução não se encontra critério uniforme quanto às vias de notificação, no que se compreende a própria competência para a mesma, e pode, sem dificuldade, antecipar-se a controvérsia na resolução dos mais variados problemas que, inevitavelmente, advirão dessa notificação.

Seja-nos permitido, aqui, à laia de desabafo, recordar palavras de Taipa de Carvalho:

«Não pode haver uma jurisprudência penal justa e eficaz, se esta – a jurisprudência – não for precedida de uma legisprudência.

«Legisprudência pressupõe e significa bom senso, racionalidade jurídica, coerência normativa, domínio da dogmática e da técnica legislativa em geral e do ramo do direito em que o legislador intervém em especial, rigor e precisão linguística – o que exige domínio da estrutura e da semântica da língua. Digamos que, tal como a jurisprudência – aplicação da lei -, também a legisprudência pressupõe a virtude da «prudência», isto é, uma «arte» e uma «sabedoria», ou, se preferirmos, uma técnica legislativa (-) e um saber jurídico.

«Ora, legisprudência é o que, efectivamente, não tem acontecido entre nós. A míope mundividência tecnocrática do nosso tempo, com a sua arrogante e «pragmática» autosuficiência, tem contribuído, decisivamente, para o caos legislativo e, consequentemente, para uma baixa da qualidade da justiça penal.

«As leis multiplicam-se, irracionalmente, atropelam-se, contradizem-se e, deste modo, se neutralizam; à codificação reflectida, participada, unitária, coerente e relativamente estável sucede-se a substituição dos códigos penais com a mesma facilidade como se de leis extravagantes se tratasse; o casuísmo legislativo impera, com uma proliferação infindável de leis avulsas. Este fenómeno, pelo seu exagero, desagrega o sistema e corrói a ordem jurídica, especialmente a jurídico-penal, ao mesmo tempo que gera a insegurança jurisprudencial e a desconfiança do cidadão face ao direito e aos tribunais (-).

«Tal procedimento contraria a dignidade e correspondente responsabilidade do legislador enquanto órgão (função) nuclear do Estado-de-Direito.»

Voltando à questão que nos ocupa, e como antes referimos, a alteração legislativa introduzida ao n.º 4 do artigo 105.º significa a introdução de uma circunstância nova para a punição do facto.

O facto só é punível se se verificarem, cumulativamente, as condições descritas nas alíneas a) e b).

Por regra, o facto típico, ilícito e que possa ser pessoalmente censurado ao agente também é punível.

No entanto, alguns tipos reclamam a verificação de outras circunstâncias, além da culpa por uma acção típica e ilícita, para que haja punibilidade e, noutros casos, a concorrência de determinadas circunstâncias exclui a punibilidade que, de outro modo, se produziria.

Tais elementos adicionais e excepcionais, que não pertencem nem à tipicidade, nem à ilicitude, nem à culpa, porque não respeitam à função dogmática e político-criminal própria destas categorias, são incluídos numa sede sistemática própria que conformará uma quarta categoria da teoria geral do crime.

«Com o tipo de ilícito e o tipo de culpa não se esgota o conteúdo do sistema do facto penal, antes se torna indispensável completá-lo com uma outra categoria, que bem poderá chamar-se da “punibilidade”».

Nesta categoria, recolhem-se e elaboram-se uma série de elementos ou pressupostos que o legislador, por razões diversas, pode exigir para fundamentar ou excluir a imposição de uma pena e que só têm em comum não pertencerem nem à tipicidade, nem à ilicitude nem à culpa e o seu carácter contingente, quer dizer, só se exigem em alguns tipos concretos. Como diz Figueiredo Dias, «décadas de especulação levaram só à magra conclusão (negativa) de que ali se trata de um conjunto de pressupostos que, se bem que se não liguem nem à ilicitude, nem à culpa, todavia decidem ainda da punibilidade do facto».

Na categoria da punibilidade incluem-se os pressupostos adicionais que a fundamentam (as chamadas condições objectivas de punibilidade) e os pressupostos que a excluem (as chamadas causas de exclusão da punibilidade ou da pena).

Pressuposto de punibilidade é todo o elemento que, não relevando ao nível do tipo-de-ilícito ou do tipo-de-culpa, todavia torna o facto susceptível de provocar um efeito ou consequência jurídica, tornando possível que esta se desencadeie.

As condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que devem somar-se à acção para que se gere a punibilidade. A concreta punição do facto depende da sua afirmação (concorrência).

Delas devem distinguir-se as condições objectivas de procedibilidade que condicionam, não a existência do crime, mas a sua perseguição penal, ou seja, a abertura de um processo penal. Trata-se, aqui, de pressupostos processuais, de obstáculos processuais.

A propósito da distinção, refere Jeschceck que a falta de uma condição objectiva de punibilidade, no momento do julgamento implica a absolvição, quando falta um pressuposto o processo “detém-se”. Também Roxin, salientando as dificuldades de delimitação entre direito material e direito processual a partir das suas consequências práticas, reconhece que, não obstante, estas são distintas. Assim, a atribuição de um elemento a um ou outro sector do direito repercute-se, sobretudo, num diferente tratamento no processo penal. A falta um pressuposto jurídico-material da punibilidade, dá lugar à absolvição; enquanto que a falta de um pressuposto de procedibilidade determina a suspensão ou o arquivamento.

As causas de exclusão da pena são circunstâncias cuja concorrência exclui a punibilidade e cuja não concorrência é pressuposto da punibilidade. A este propósito é frequente distinguir entre causas pessoais de exclusão da punibilidade, causas materiais (objectivas) de exclusão da punibilidade e causas de supressão da punibilidade. As causas pessoais de exclusão da punibilidade são circunstâncias que se opõem à punição por concorrerem no momento da acção; nas causas pessoais de exclusão da punibilidade a exclusão da pena não afecta todos os intervenientes mas só aquele em que se verifica o elemento que exclui a punibilidade. Neste ponto radica a diferença com a causa material (objectiva) de exclusão da punibilidade. As causas pessoais de supressão da punibilidade são circunstâncias que só se produzem depois da comissão da acção punível e que eliminam, com carácter retroactivo, a punibilidade.

Figueiredo Dias salienta a ideia de que os pressupostos (adicionais) de punibilidade, seja sob a forma de «condições objectivas de punibilidade», seja sob a forma de «causas de exclusão da pena», «têm que ver directamente com a dignidade penal do facto, com exigências de prevenção, geral e especial, que nele radicam mas não esgotam o seu significado no tipo de ilícito ou no tipo de culpa. Por outras palavras, ainda: o facto em que se verifica o tipo de ilícito e o tipo de culpa é em princípio também um facto digno de pena; mas pode acontecer que excepcionalmente o não seja se, por falta de uma condição de punibilidade, se revela que o facto como um todo, na sua unidade, na sua imagem global, não atinge os limiares mínimos da exigência preventiva da punição, em suma, da sua dignidade penal».

E parece ser, justamente, a consideração da dignidade penal do facto, ou melhor, da falta de dignidade penal do facto que levou o legislador à alteração legislativa que nos ocupa.

No relatório OE2007, sob a epígrafe «Despenalização da Não Entrega de Prestações Tributárias (Retenções de IR/Selo e IVA)», consta a seguinte exposição de motivos:

«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.

«Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.

«Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.»

A «justificação» do legislador para a alteração legislativa, embora revele uma opção político-criminal baseada ainda na prossecução de fins extra-penais (evitar os custos da proliferação de inquéritos), não deixa, por isso, de reflectir a ideia da dignidade penal do facto.

E, como diz Figueiredo Dias, podem ser, efectivamente, imposições de fins extra-penais que fundamentam a punibilidade; tais imposições finais conformam opções político-criminais que, através da ideia base da dignidade penal, são vertidas na categoria sistemática dos pressupostos da punibilidade. O sistema interioriza-as e interiorizando-as exprime essencialmente a ideia de que o comportamento é um tal que, apesar do conteúdo do tipo de ilícito e do tipo de culpa que contém, se não revela na sua globalidade, segundo o desvalor ético-social do seu substrato, comunitariamente insuportável.

Do que se trata nas exigências de terem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a) do n.º 4 do artigo 105.º) e de a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ser paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito (alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º) é de circunstâncias cuja verificação é reclamada para que se gere a punibilidade.

A punibilidade da conduta está subordinada à ocorrência (verificação) de tais condições.

Propendemos a vê-las como condições objectivas de punibilidade.

A condição da alínea a) reclama o mero decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.

A qual é imposta por exigências de compatibilidade lógica com a conduta contra-ordenacional prevista no artigo 114.º do RGIT. Com efeito, a não entrega da prestação tributária pelo período de 90 dias é punível com coima; só decorridos os 90 dias é que a falta de entrega da prestação tributária pode constituir crime.

Agora, com a introdução da alínea b) ao n.º 4, a falta de entrega da prestação tributária só poderá constituir crime fiscal se tiverem decorrido 90 dias após o termo do prazo em que a entrega deveria ter sido efectuada e, além disso, é necessário que, decorrido tal prazo de 90 dias, o omitente seja notificado para, em 30 dias, pagar a prestação, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável e que, decorridos esses 30 dias, tal pagamento não se mostre efectuado.

As condições das alíneas a) e b) do n.º 4 são cumulativas e material e temporalmente distintas. À condição da alínea a) tem de acrescer (em momento temporal posterior aos 90 dias) a condição da alínea b) e a sua satisfação passa por um prévio acto expresso de notificação para pagamento, no prazo fixado (30 dias), das quantias referidas (sendo que a “coima aplicável” parece que terá de ser a prevista no artigo 114.º[18] e isto também porque a falta de entrega por período superior a 90 dias é punível com coima desde que os factos não constituam crime).

O entendimento de que essas circunstâncias assumem a natureza de pressupostos adicionais de punibilidade e verdadeiras condições objectivas de punibilidade não é, porém, isento de dúvidas.

As condições objectivas de punibilidade são factos futuros e incertos (condições), independentes da vontade do autor (objectivas), que determinam/condicionam a punição; não desempenham uma função estruturante do facto típico-ilícito, este já está completamente preenchido, independentemente de concorrerem ou não.

Ora, torna-se difícil afirmar a existência de um crime completo em todos os seus elementos sem o decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (no prazo de 90 dias a falta de entrega da prestação conforma uma contra-ordenação) e, agora, sem a notificação do omitente para pagar a prestação, juros respectivos e coima, no prazo de 30 dias, e a falta de pagamento, nesse prazo.

Ou seja, que tais circunstâncias sejam puramente objectivas e extrínsecas ao tipo-de-ilícito, condicionando unicamente a punibilidade.

Não parece que a tais circunstâncias sejam absolutamente alheias considerações de ilicitude e, por outro lado, estão materialmente ligadas à tipicidade; são imprescindíveis para que se confira relevância típica à conduta.

De qualquer modo, sejam essas circunstâncias condições objectivas de punibilidade ou próprios elementos objectivos do tipo, tal é indiferente para a solução da questão que nos ocupa.

As condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo.

Também elas estão sujeitas ao princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa, e também às suas fundamentais implicações consubstanciadas na proibição da analogia e no princípio da proibição da retroactividade desfavorável (in malem partem, isto é, contra o agente).

A proibição da retroactividade funciona apenas a favor do agente e não contra ele (tal como acontece com a analogia e pelas mesmas razões substanciais). Por isso, a proibição da retroactividade vale relativamente a todos os elementos da punibilidade, à limitação de causas de justificação, de exclusão ou de diminuição da culpa e às consequências jurídicas do crime, qualquer que seja a sua espécie.

A consequência mais relevante do princípio segundo o qual a proibição da retroactividade só vale contra o agente traduz-se no princípio da aplicação da lei ou regime mais favorável (retroactividade favorável - lex mellior), devendo, hoje, considerar-se que, tanto a proibição da retroactividade in peius como a imposição da retroactividade in mellius, são garantias ou mesmo direitos fundamentais constitucionalmente consagrados.

No âmbito da fundamentação da retroactividade da lei penal mais favorável encontram-se razões e justificações várias. A posição mais acertada parece ser a que sustenta que o fundamento da retroactividade da lei penal mais favorável se deve ver na ausência de interesse por parte do Estado seja em punir determinadas acções seja em aplicar-lhes uma pena mais grave, quer dizer, em definitivo, razões político-criminais que, precisamente por o serem, podem girar em torno de uma multiplicidade de considerações materiais, recondutíveis às exigências do princípio da proibição do excesso ou do merecimento de pena.

Como diz Roxin:

«Se no momento da condenação o legislador considera que uma conduta é menos merecedora de pena ou inclusivamente que não o é, em absoluto, de um ponto de vista político-criminal não teria o menor sentido, não obstante, punir de acordo com a concepção vigente no momento do facto, que, entretanto, foi superada.»

A alteração legislativa consubstanciada na adição da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT confronta-nos com um problema de aplicação da lei penal no tempo que tem de ser resolvido na consideração desses princípios, os quais foram expressamente acolhidos na Constituição (artigo 29.º), ou seja, na imposição da irretroactividade in peius e da retroactividade in mellius.

As hipóteses de alterações legais, englobadas na designação de sucessão de leis penais, não prescindem da compreensão de que, sob essa designação, se engloba tanto a sucessão em sentido amplo como a sucessão stricto sensu.

«Sendo assumida, muitas vezes, num sentido amplo, há, todavia, que reconhecer que tal acepção é metodologicamente incorrecta e pode conduzir a consequências (decisões) práticas injustas e mesmo inconstitucionais. Daqui, a importância teórico-prática da definição rigorosa de sucessão de leis penais: a caracterização da sucessão de leis stricto sensu é pressuposto e condição da aplicação (retroactiva) da lei penal mais favorável (CRP, artigo 29.º, n.º 4 – 2.ª parte; CP, artigo 2.º, n.º 4). Por outras palavras, é conditio sine qua non da delimitação do âmbito de intervenção do n.º 2 (despenalização do facto) e do n.º 4 (atenuação da responsabilidade penal: aplicação retroactiva da lex mitior).».

Trata-se, afinal, de delimitar o âmbito de aplicação do n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal (descriminalização/despenalização e consequente aplicação retroactiva da lei nova) e do n.º 4 do mesmo artigo 2.º (de entre as leis em confronto, aplicação da lei mais favorável), o que significará a decisão de pura e simples inexistência de responsabilidade penal ou, considerando-se que se está perante uma verdadeira sucessão de leis penais, decisão de aplicação da lei penal menos desfavorável ao agente.

Ainda que se parta do entendimento de que, com a actual alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, o legislador introduziu apenas uma nova condição objectiva de punibilidade, parece forçoso concluir que, a partir de 1 de Janeiro de 2007, a punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal e do crime de abuso de confiança contra a segurança social reclama a verificação desse pressuposto.

Na sua falta, não estão verificados todos os pressupostos indispensáveis para que a punição possa desencadear-se.

Com efeito, «em vez de dizer-se que os pressupostos de punibilidade desencadeiam sem mais a punição, melhor se dirá que, uma vez eles verificados, se perfecciona o Tatbestand (no sentido da Teoria Geral do Direito) que faz entrar em jogo a consequência jurídica (Rechtsfolge) e a sua doutrina autónoma».

Em suma, com a não entrega à administração tributária da prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei e que estava obrigado a entregar, depois de decorridos 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, não pode ser afirmada a dignidade penal do facto e, portanto, a punibilidade.

A punibilidade do facto exige, ainda, que haja uma notificação do agente para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação tributária, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, e que o agente, nesse prazo, não proceda ao pagamento para que foi notificado.

Como ela não se verifica nos processos pendentes, a aplicação da lei nova tem como inevitável consequência o reconhecimento da descriminalização do facto.

Do que se trata, portanto, é da aplicação do n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal.

Não estamos perante uma sucessão de leis penais stricto sensu, a resolver segundo o n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal.

O facto não é punível tanto pela lei antiga como pela lei nova.

Por isso, proceder-se, agora, à notificação do agente para, em 30 dias, pagar a prestação comunicada, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável mais não traduz do que uma aplicação retroactiva in malem partem, absolutamente proibida”.

Nada mais se pode acrescentar a esta excelente fundamentação.

DECISÃO:

Termos em que se nega provimento ao recurso, mantendo e confirmando o douto despacho recorrido.

Sem tributação.

Porto, 24 de Outubro de 2007

Francisco Marcolino de Jesus

Ângelo Augusto Brandão Morais

José Carlos Borges Martins

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