14722/10.4TDPRT.P2 - Tribunal da Relação do Porto

A comunicação a que se reporta o artigo 358º do Código de Processo Penal não pode envolver uma decisão quanto à matéria de facto provada, mas uma simples advertência quanto à eventualidade de essa matéria poder vir a integrar a alteração de factos indicada.

Proc. nº 14722/10.4TDPRT.P2 Acordam os juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto I – B… veio interpor recurso da douta sentença do 1º Juízo Criminal do Porto que o condenou, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelos artigos 143º , nº 1, do Código Penal , na pena de cento e cinquenta dias de multa, à taxa diária sete euros, assim como no pagamento ao demandante C… da quantia de mil euros a título de indemnização de danos não patrimoniais e da quantia de duzentos e oitenta e sete euros e catorze cêntimos a título de indemnização de danos patrimoniais. Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões: A sentença padece de Nulidade em virtude de ter condenado o recorrente por factos diferentes dos que constam na acusação, se bem que lhe tenha sido comunicada a alteração não substancial, o que é facto é que a mesma não foi materialmente fundamentada e justificada pelo Tribunal “a quo”. Entendendo o recorrente que tal entendimento da norma do artigo 358º do CPP , é materialmente inconstitucional, o que pretende ver reconhecida, designadamente por violação das suas garantias de defesa e mesmo dos princípios in dúbio pró reo e da presunção da inocência, previstos no artigo 32º da CRP e na CEDH. Encontraram-se erradamente julgados os pontos 1 a 7 da matéria de facto dada como provada, como se defende com a argumentação expendida para cada um deles. A falta de prova relativamente ao recorrente impõe necessariamente que aqueles se dêem como não provados. As concretas provas enunciadas na análise a cada um desses factos, efectuada impõem a decisão contrária em relação aos mesmos. Mostram-se violados os artigos 127.º do CP e 32.º da CRP, nos precisos termos em que se alegou e concluiu do início desta motivação, designadamente porque o Tribunal “a quo” fundou a sua convicção com base nas declarações das testemunhas D… e E…, nas declarações do assistente e nas da testemunha F… as quais foram muito diferentes e manifestamente contraditórias com o que consta da factualidade provada, designadamente na hora da ocorrência dos factos e ás circunstâncias em que os mesmos supostamente ocorreram, ignorando injustificadamente as declarações quer do recorrente, quer das testemunhas de defesa G… e H… que contradizem a factualidade constante da acusação, sendo certo que nenhuma outra prova permite concluir pela culpabilidade do recorrente. A sentença padece de erro notório na apreciação da prova, vício previsto no artº 410º , nº 2, c) do CPP , pelas razões que se aduziram supra. A sentença padece igualmente da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, artº 410º , nº 2, a) do CPP , pelas razões consignadas na precedente motivação. O Tribunal violou ainda os artigos 40º , 41º , 43º , nº 1, 70º e 71º do CP , pois, pelas razões aduzidas, impunha-se, a ser procedente a condenação, no que não se concede, que ao recorrente fosse fixada uma pena de multa próxima dos limites mínimos. Ficaram demonstradas as claras contradições e inverdades entre as declarações do assistente e das testemunhas de acusação. Verifica-se a ausência dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de ofensa à integridade física simples. O valor indemnizatório é manifestamente desajustado, em face de o recorrente não ter praticado qualquer ilícito criminal.» Da resposta a tal motivação apresentada pelo Ministério Público junto do Tribunal da primeira instância constam as seguintes conclusões: «1ª A douta sentença recorrida não é nula por violação do disposto no artt. 358º., do Cód. Proc. Pemal. 2ª A douta sentença recorrida não padece de erro na apreciação da prova nem viola o princípio “in dubio pro reo”. 3ª A medida concreta da pena aplicada ao ora recorrente não é excessiva ou exagerada tendo em conta a gravidade dos factos e a culpa do agente. 4º Não violou, pois, a douta sentença recorrida o disposto nos arts. 70º. e 71º., ambos do Cód. Penal.» O Ministério Público junto desta instância emitiu douto parecer, reiterando a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal da primeira instância. Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora decidir. II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso, as seguintes: saber se a sentença recorrida é nula, por ter condenado o recorrente por factos diferentes dos que constam da acusação e a comunicação a que se reporta o artigo 358º do Código de Processo Penal não ter sido materialmente fundamentada (com o que foram violadas as garantias constitucionais de defesa do arguido e o princípio constitucional da presunção de inocência deste); saber se a prova produzida e invocada pelo arguido e recorrente, nos termos do artigo 412º, nº 3, do mesmo Código, impõe decisão diferente da que foi tomada na sentença recorrida, devendo este ser absolvido; saber se se verificam na douta sentença recorrida insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, nos termos do artigo 410º , nº 2, a), do Código de Processo Penal , ou erro notório na apreciação da prova, nos termos do da alínea c) do mesmo Código; saber se a pena em que o arguido e recorrente foi condenado é exagerada, face aos critérios legais; saber o valor da indemnização em cujo pagamento foi o arguido e recorrente condenado é desajustada, por aquele não ter praticado qualquer ilícito criminal. III – Da fundamentação da douta sentença recorrida consta o seguinte: «(…) FUNDAMENTAÇÃO. De facto. Factos provados. Discutida a causa na audiência de discussão e julgamento, ficou provada a seguinte factualidade, com interesse para a decisão: No dia 5 de Outubro de 2010, a hora não concretamente apurada, mas sempre compreendida entre as 2h00 e as 5h00, no interior da discoteca denominada «I…», sita na …, junto à …, Porto, o arguido dirigiu-se a E…, com quem, nesse ano, tinha mantido, durante cerca de três/quatro meses, um relacionamento amoroso, e que se encontrava na companhia/a conversar com o ofendido C…. O arguido, após uma breve troca de palavras com a referida E… virou-se para o ofendido e atingiu-o com um murro na zona da face, lado esquerdo. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, o ofendido caiu no chão/degraus. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, o ofendido sofreu dores e perda de substância, em estrela, no ângulo esquerdo do lábio inferior, bem como escoriações na face mucosa, superficial, tendo tido necessidade de receber tratamento hospitalar, pelo que deu entrada no serviço de urgência do Hospital …, pelas 6h22m, do dia 05.10.2010, onde foi suturado com cinco pontos invertidos de “vicryl rapide”, tendo tido alta com indicação para fazer gelo, desinfecção duas vezes por dia e analgésicos. 5.consequência directa e necessária da conduta do arguido, o ofendido apresenta na face, mais precisamente no lábio inferior esquerdo, ao nível do ângulo esquerdo, uma cicatriz com meio centímetro por dois milímetros de maiores dimensões, em 12.01.2011 não dolorosa e subjacente à qual se palpa uma tumefacção de consistência mole, não dolorosa e não aderida, com cerca de meio centímetro de diâmetro. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, e por força das lesões sofridas, o ofendido sofreu 10 dias de doença, sendo um dia com afectação da capacidade de trabalho geral e três dias com afectação da capacidade de trabalho profissional e, como sequela permanente, a cicatriz descrita em 5), a qual, sob o ponto de vista médico legal, não se traduz em desfiguração grave. O arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito conseguido de agredir fisicamente o ofendido e de lhe causar as descritas lesões, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punível por lei. O arguido e o ofendido não se conheciam. Á data dos factos, o ofendido trabalhava como vigilante para a sociedade “J…, SA”, auferindo por hora €3,66, trabalhando 6 horas por dia, mais auferia €5,62 de subsidio de alimentação. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, o ofendido faltou 3 dias ao trabalho, tendo deixado de auferir a quantia global de € 82,74. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, o ofendido suportou o custo das consultas a que se sujeitou no Centro de Saúde …, no valor global de €4,40 (€2,20/por consulta). Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, a prótese dentária amovível que o ofendido usava ficou danificada, pelo que este teve de suportar o custo da sua reparação/substituição, orçado em € 200,00. Como vigilante, o ofendido, à data, exercia funções numa Unidade de Saúde Familiar, competindo-lhe atender o telefone, receber e encaminhar os utentes de tal unidade, pelo que, em consequência directa e necessária da conduta do arguido e das lesões sofridas, principalmente nos 15 dias posteriores à ocorrência dos factos, sentiu mal estar com a sua imagem, nomeadamente sentiu vergonha. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, o ofendido sentiu-se, na ocasião, envergonhado, humilhado e confuso. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, o ofendido sentiu, durante um período de tempo não concretamente apurado, receio em sair à noite com os seus amigos. Nada consta no certificado de registo criminal do arguido. O arguido é solteiro, vivendo em união de facto. O arguido completou o 12º ano de escolaridade. O arguido vive em casa própria da sua companheira. O arguido é agente da PSP, auferindo mensalmente cerca de €900,00. O arguido é tido pelos que consigo privam como boa pessoa, bom amigo, respeitador e educado. Factos não provados Não se provaram quaisquer outros factos dos alegados nos autos ou em audiência, nem outros, não escritos, contrários ou incompatíveis com os provados, nomeadamente que: Nas circunstâncias descritas em 3), enquanto o ofendido estava caído no chão, o arguido desferiu-lhe ainda pontapés na zona das pernas e do abdómen. A cicatriz descrita em 5) ainda hoje causa ao ofendido vergonha e sentimentos de frustração e revolta. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, o ofendido nunca mais conseguiu sair à noite com os seus amigos. Motivação da decisão de facto. A convicção do Tribunal fundou-se na apreciação critica e comparativa da prova testemunhal e documental produzida em audiência, a saber e de forma resumida: O arguido negou peremptoriamente os factos pelos quais se encontra pronunciado e integradores de responsabilidade criminal. Admitiu ter estado, na noite em causa, na discoteca «I…», na companhia da sua prima H… e do seu amigo G…, não tendo sequer se aproximado de E…, nem do ofendido, pessoa que não conhecia, nem conhece. Entende os factos por que se encontra pronunciado como uma forma de vingança por parte de E… e de D…, por terem sido estas a indicarem-no, a identificarem-no, como o autor da agressão. Para tanto, referiu ter tido, de facto, um relacionamento amoroso com E…, o qual qualificou de fortuito, por apenas decorrer na sequência de saídas à noite para locais de diversão. Tal relacionamento apenas durou 2/3 meses e terminou por ter arranjado namorada em Lisboa, pelo que tais encontros amorosos deixaram pura e simplesmente de acontecer. Afirmou conhecer o grupo de amigas de E… e ter-se relacionado intimamente com mais de uma das amigas da mencionada E…, o que acabou por ser do conhecimento do referido grupo. Tal facto não terá sido do agrado do grupo de amigas, pelo que passou a ser importunado – com bocas e empurrões - por tais senhoras sempre que saía à noite e as encontrava. Igualmente o seu amigo G… (testemunha nestes autos) relacionou-se intimamente com D…. Mais referiu que cerca das 3h00/3h30m saiu da mencionada discoteca por, momentos antes, ter recebido um telefonema de um colega de Lisboa dando-lhe conta que um outro agente da PSP havia levado uma facada, no …, e que se encontrava mal. Deixou de ter disposição para se divertir e resolveu abandonar a discoteca, o que fez acompanhado pela sua prima, tendo decidido descansar um pouco e apanhar o primeiro comboio para Lisboa a fim de ir ver o seu colega e se inteirar do estado de saúde do mesmo. Chegou a Lisboa ao fim da manhã e foi direito ao Hospital …, onde já se encontravam outros agentes da PSP, solidários com o colega ferido. Para provar o alegado juntou o arguido aos autos o documento de fls. 384- 385, o qual consiste numa noticia do K…, de 07.10.2010, dando conta que , “o agente da PSP aproximou-se do grupo que tentava roubar um homem, pelas 03h00 de terça-feira (leia-se dia 05.10.2010) , junto a um bar no …, Lisboa. Apesar de estar de folga, identificou-se como polícia. Contudo, depressa se tornou no alvo principal. Foi espancado e esfaqueado na cabeça, no pescoço e nos braços, além de agredido com uma garrafa partida.” Nenhum motivo vislumbramos para duvidar do afirmado pelo arguido quanto ao facto de ter recibo um telefonema de um colega de Lisboa a dar-lhe conta do facto que veio a ser noticia – a agressão ao agente da PSP ocorrida no … -, nem tão pouco vislumbramos um qualquer motivo para duvidar que o mesmo se tenha deslocado, logo pela manhã, para Lisboa para ir ver o colega, que, conforme consta de tal noticia, lutava pela vida em consequência dos ferimentos sofridos. O que a referida noticia não corrobora é precisamente a hora invocada pelo arguido quanto à recepção de tal telefonema. Com efeito, o arguido alegou, como supra referido, que saiu da mencionada discoteca cerca das 3h00/3h30m, na sequência do invocado telefonema. Ora, analisando, desde logo o teor da notícia ressalta claramente que os factos ali veiculados ocorreram às 3h00. Ou seja, pelas 3h00, o referido agente policial que se encontrava, no …, de folga, como decorre do demais noticiado, por força de um pedido de auxilio que dava conta da ocorrência de um roubo, aproximou-se do grupo de assaltantes, tendo acabado por ser atirado ao chão, espancado, esfaqueado e atingido com uma garrafa partida. Mais se notícia que foram várias as pessoas que tentaram socorrer o polícia, mas sem êxito, sendo que os agressores daquele se colocaram em fuga, tendo vindo a ser detidos, após perseguição pela PSP. Do relato noticioso dos factos para além de resultar que os mesmos ocorreram pelas 3h00, igualmente se extrai que a agressão não foi instantânea, antes perdurou algum tempo com populares a tentarem socorrer o policia. Temos pois que, por força do declarado pelo arguido quando conjugado com a noticia que o mesmo juntou aos autos e as regras da experiência comum, não se nos afigura minimamente credível que, ao mesmo tempo que, no …, o mencionado agente da PSP se envolvia com o dito gang e era por este brutalmente agredido, o arguido tenha recebido um telefonema a dar-lhe conta do preocupante estado de saúde do referido colega. É que o envolvimento daquele agente com o dito gang e a subsequente agressão mostram-se como antecedente lógico - cronológico de tal telefonema, não se nos afigurando possível terem tais factos ocorrido em simultâneo. Igualmente não teve acolhimento, não convenceu este Tribunal, o invocado acto de vingança por parte de E… e de D….. Com efeito, nenhuma prova foi carreada para os autos quanto ao alegado comportamento por parte de E…, D… e respectivo grupo de amigas de constante importunação do arguido, sempre que o encontravam. Por outro lado, da prova produzida resulta que o facto de o ofendido, o arguido, E… e D… se terem encontrado, na noite em causa, no mesmo espaço de diversão nocturna, resultou de uma mera coincidência, não tendo sido provocado por qualquer um dos intervenientes. Ora tal vingança nas palavras do arguido advém daquelas duas senhoras terem indicado/identificado o aqui arguido como sendo o autor da agressão. Certo é, atentos os depoimentos do ofendido, de E… e de D…, que aquele não conhecia estas e vice-versa. Com efeito, resulta daqueles depoimentos que o ofendido e as referidas senhoras só se conheceram na noite em causa e naquele contexto de discoteca. Assim aquele invocado acto de vingança, acaba por se fundamentar num número de meras coincidências fortuitas com que nenhum dos intervenientes poderia contar, coincidências essas a mais (a presença de todos na mesma discoteca/o ofendido ser agredido por um terceiro quando estava com as ditas senhoras, estas terem aproveitado tal facto para culpar o arguido), para sem mais, ou mesmo analisando tal alegação à luz da experiência comum, se concluir por uma qualquer dúvida sobre os factos imputados ao arguido e integradores de responsabilidade criminal, atenta a demais prova produzida. Com efeito, G… , amigo do arguido e que com o mesmo sai à noite para se divertir, esclareceu não se recordar da noite em causa, pois para si foi uma noite de diversão como outra qualquer, tendo sido a sua memória avivada pelo arguido quando lhe deu conta de que estava a ser acusado de agressão. Assim, disse que saiu com o arguido e com a prima deste. Chegaram à discoteca «I…», cerca das 2h00. Pelas 3h00 o arguido foi embora acompanhado pela sua prima, tendo-lhe comunicado que havia sucedido algo, tendo posteriormente se inteirado que um colega daquele havia sido agredido. Referiu não ter visto o arguido a agredir quem quer que fosse, admitindo, no entanto, e como decorre amplamente das regras da experiência comum, que enquanto esteve na discoteca nem sempre esteve junto do arguido. Quanto à hora em que a testemunha referiu ter o arguido saído da discoteca damos aqui por reproduzidas as considerações supra feitas quanto a tal facto. Por outro lado, a testemunha não confirmou o declarado pelo arguido quanto ao facto de o mesmo ser importunado nas suas saídas à noite por aquele grupo de senhoras, sendo certo que afirmou acompanhar o arguido com regularidade em saídas de diversão nocturna. Pela forma como a testemunha depôs e ponderando o afirmado, temos por certo que a testemunha não tem qualquer espontânea recordação da noite em causa, porquanto para si foi uma noite de diversão como outra qualquer. H… , prima do arguido, disse recordar a noite em causa pois foi a primeira vez que foi à discoteca “I…”, onde chegou, cerca das 2h00, acompanhada pelo arguido e por G…. Pelas 3h00/3h30m saiu da discoteca com o arguido por força de um telefonema que este recebeu dando conta que um seu colega havia sido agredido e se encontrava mal. Quanto à hora em que a testemunha referiu ter o arguido saído da discoteca damos aqui por reproduzidas as considerações supra feitas quanto a tal facto. Referiu não ter visto o arguido a agredir quem quer que fosse, admitindo, no entanto, e como decorre amplamente das regras da experiência comum, que enquanto esteve na discoteca nem sempre esteve junto do arguido. Mais disse ser muito amiga do arguido, sendo que este tudo lhe confidencia, no entanto, afirmou desconhecer ter aquele tido um qualquer relacionamento amoroso com E…. Os depoimentos das testemunhas de defesa, pela forma como foram prestados e atento o declarado, não tiveram sequer a virtualidade de suscitar a dúvida sobre os factos em causa nestes autos e relatados pelas testemunhas de acusação/pronúncia. Cumpre ainda referir que se tiveram por boas as declarações do arguido quanto à sua situação social, familiar e económica, bem como se valorou positivamente o depoimento de H… na medida em que abonou o comportamento do arguido. Mais se entende ser de sublinhar que, tendo em conta que os factos ocorreram numa discoteca, discoteca essa que se encontrava cheia de gente, como referido por todas as testemunhas ouvidas, bem como pelo arguido, o ambiente próprio de tal meio, e o lapso de tempo decorrido entre os factos e o presente momento, irrelevantes se mostraram as pequenas contradições detectadas nos depoimentos colhidos quanto a factos como: quem estava de um lado ou de outro de determinada pessoa, quem estava atrás ou à frente, quem estava lado a lado, a que distância precisa se encontravam uns dos outros. Com efeito, ponderando que uma discoteca é um sítio onde as pessoas estão normalmente em movimento, porque se deslocam, porque dançam, porque se movimentam ao som da música e, muitas vezes, até quando falam com outrem não deixam de se movimentar (abanar ao som da música), estranho seria que decorridos dois anos, sobre um episódio com o qual ninguém contava, conseguissem as testemunhas nestes autos precisar de forma idêntica e precisa tais pormenores. Temos pois para nós que tal precisão de depoimentos, como querido pela defesa, e atentas as regras da experiência comum, só pelo combinar prévio entre as testemunhas sobre o que iriam dizer, poderia acontecer. Só pelo orquestrar dos depoimentos poderiam as testemunhas referir de modo exactamente igual tais pormenores, o que de facto não aconteceu e, pelo o que se vem dizendo, tal acabou por conferir maior credibilidade e espontaneidade aos depoimentos colhidos. Posto o que, C… , ofendido/assistente nestes autos, referiu ter, na noite em causa, saído com um grupo de amigos, no qual se integrava L… e F…. Estavam na discoteca “I…” onde conheceram E… e de D…. Explicou que se encontrava a “dançar” no cimo de umas escadas, ao pé de E… e de D…, quando, sem que nada tivesse acontecido, foi atingido com um murro na boca (nem sequer viu quem o agredia), tendo em consequência do impacto caído pelas escadas. Depois de se encontrar caído ainda sentiu “pancadas”, não sabendo, no entanto precisar, o tipo de pancadas ou a zona do corpo atingida. Percepcionou um segurança do referido estabelecimento a puxar o agressor, pessoa que não conhecia, e vê o agressor a ser levado pelo dito segurança. Não obstante ter o assistente referido ter visto a pessoa do arguido a ser levado pelo dito segurança, atentas as circunstâncias, o meio envolvente em que os factos ocorreram e a pronta intervenção do dito segurança, não se nos afigura plausível que o aqui assistente tenha, no momento, registado a precisa fisionomia do seu agressor. Esclareceu terem sido as referidas E… e D… que o informaram sobre a identificação do seu agressor, por já o conhecerem. Explicou as lesões sofridas, como teve de ser socorrido no hospital, e as consequências sofridas em virtude de tal agressão, nomeadamente o facto de ter ficado sem trabalhar por 3 dias, o que aconteceu por força do seu especifico trabalho (vigilante) numa Unidade de Saúde Familiar e que consistia no atendimento do telefone e do público, bem como no encaminhamento dos utentes daquela Unidade para os vários serviços. Mais referiu que usava e usa uma prótese dentária que, por força da agressão, ficou danificada e cujo custo da reparação suportou. Bem como esclareceu como ficou confuso, como se sentiu mal com a sua imagem nos 15 dias seguintes (até por força das funções que exercia no seu trabalho), as dores padecidas, a vergonha e humilhação sentidas e como receou, no período de tempo subsequente à agressão, sair á noite com os seus amigos. Mais disse que, actualmente, a cicatriz com que ficou não o desfigura. As declarações do assistente mostram-se, desde logo, corroboradas pelo teor dos documentos de fls. 8, 118 a 120 e 163 a 166. D… , esclareceu que o arguido teve um relacionamento amoroso com E… e não consigo. Tal relacionamento havia terminado em Junho desse mesmo ano (2010). Na noite em causa saiu com a sua amiga E…, sendo que na discoteca “I…”, conheceram o aqui assistente e o seu grupo de amigos. Estavam no cimo de umas escadas/degraus, quando o arguido, pessoa que conhecia bem, se lhes dirigiu e falou com a E…, sendo que esta se afastou um pouco. Sem que ninguém contasse o arguido deu um soco no assistente que, com o impacto, caiu pelas escadas. Não conseguiu precisar se depois de o assistente estar caído as agressões continuaram ou não. Precisou que os seguranças da discoteca logo puseram cobro á situação, tendo agarrado e levado o arguido, ainda o assistente se encontrava caído. Esclareceu que acompanhou o assistente até ao hospital, assim como o fez a sua amiga E… (o que foi por esta, igualmente afirmado), por só elas conhecerem o autor da agressão e terem como fundamento/motivo de tal agressão a mencionada E…. A explicação dada afigura-se-nos plausível e conforme com as regras da experiência comum e as mais elementares regras sociais, tanto quanto é natural e ditam as regras da boa educação, que uma pessoa ao ver um conhecido recente a ser agredido por motivos respeitantes a ela (E…) se interesse pelo seu estado de saúde e lhe preste um mínimo de cuidados e um mínimo de atenção. Mais referiu as lesões que viu no assistente e relatou como o mesmo se questionava do porquê de tal agressão. E… , referiu ter namorado com o arguido entre Fevereiro e Junho de 2010, sendo que, aquando dos factos, tudo estava acabado, não tinha qualquer razão de queixa do arguido, o qual nunca havia manifestado quaisquer ciúmes relativamente à sua pessoa, qualificando o arguido como sendo uma boa pessoa. Na noite em causa saiu com a sua amiga D…, tendo conhecido, na referida discoteca, o assistente e o seu grupo de amigos. Estava a falar com o ofendido, ao cimo de umas escadas/degraus, quando o arguido se lhe dirige, altura em que o ofendido/assistente se afastou um pouco, afirmando-lhe aquele que “era uma vaca”. Acto continuo, sem que nada o fizesse prever, o arguido desfere um soco na zona da boca do ofendido, o qual com o impacto cai pelas escadas/degraus, tendo o arguido ido atrás do ofendido, mas pela pronta intervenção dos seguranças foi logo agarrado, pelo que as agressões não continuaram. Acompanhou o ofendido ao hospital por se sentir culpada pela situação gerada. L… , amigo do assistente e que o acompanhava na noite em causa, confirmou ter o grupo em que se encontrava inserido conhecido nessa noite E… e D…. Encontrava-se junto a um dos bares que no local existia, próximo do sítio onde estava o assistente e as referidas senhoras, quando se apercebe que os seguranças da discoteca agarravam e levavam um individuo, quando é alertado pelo seu amigo F… que a confusão havia sido com o assistente. Logo foi ver o que se passava, tendo encontrado o assistente na zona da cozinha da discoteca, o qual sangrava e encontrava-se a colocar gelo. Depois foi com o assistente para o hospital a fim de o mesmo receber tratamento médico. F… , amigo do assistente e que o acompanhava na noite em causa, confirmou ter o grupo em que se encontrava inserido conhecido nessa noite E… e D…. Tinha estado a falar com E… e D…, sendo que se encontravam próximo de umas escadas/degraus, quando apenas vê um braço em movimento como no desferir de um murro na direcção do assistente. Nessa altura o assistente que se encontrava no seu campo de visão desapareceu. Logo se apercebeu que o assistente havia sido agredido, pelo que se dirigiu ao bar onde estava o seu amigo L… a fim de o chamar, o que fez. De seguida foi com o referido L… à procura do assistente, sendo que o encontraram na zona da cozinha da discoteca, com o lábio aberto e a colocar gelo. Não conhecia do arguido, nem tão pouco viu quem agrediu o assistente, sendo que os seguranças da discoteca disseram que o agressor era policia. De seguida acompanhou o assistente ao hospital a fim de o mesmo receber tratamento médico. Valoraram-se ainda os documentos de fls. 8, 118 a 120, 163 a 166, 381-382, bem como o certificado de registo criminal do arguido. Nestes termos, analisando crítica e comparativamente a globalidade da prova produzida, sempre em conjugação com as regras da experiência comum, temos, por um lado, as declarações do arguido que, no fundo se limitou a negar os factos e cujas explicações avançadas - quer no que concerne à impugnação da hora em que os factos ocorreram, quer quanto á cabala contra si urdida - não tiveram qualquer acolhimento na prova produzida, nem convenceram o Tribunal pelos motivos supra expostos, e por outro lado, a incontornável lesão sofrida pelo assistente que relatou de forma séria como foi agredido de surpresa, as consequências por si sofridas por força de tal acto, o que se mostra amplamente corroborada quer pela prova documental produzida, quer pelos depoimentos das testemunhas de acusação/pronúncia ouvidas, cujos depoimentos se reputam de sérios e credíveis, por não se vislumbrar qualquer motivo apto a abalar a sua credibilidade, sendo de sublinhar que pela forma como E… e D… prestaram os respectivos depoimentos não se percepcionou da parte das mesma uma qualquer animosidade contra o arguido. Assim, tudo ponderado, sempre em conjugação com as regras da experiência comum e os juízos de normalidade, dúvidas não subsistiram quanto á veracidade dos factos levados à matéria de facto provada. Quanto á matéria de facto não provada, temos que nenhuma prova cabal e segura foi produzida nomeadamente quanto ao facto vertido na al. a), sendo que as lesões sofridas pelo assistente e documentadas a fls. 8 e no relatório pericial do IML não permitem concluir que o mesmo tenha sido agredido na zona das pernas e do abdómen, o assistente não afirmou tal agressão e a testemunha E… esclareceu que ela não ocorreu. A restante matéria de facto não provada teve por base as próprias declarações do assistente como resulta do supra consignado. Nenhuma outra prova foi produzida. ASPECTO JURÍDICO DA CAUSA. (…) b) Escolha e Determinação da medida da pena. Em consonância com o disposto no art. 71º do CP , interpretado à luz do art. 40º do mesmo diploma legal, a determinação da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido. Fixando-se o limite máximo daquela de acordo com a culpa; o limite mínimo, de acordo com as exigências de prevenção geral; e a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso concreto convenham. Tudo isto sem prejuízo do respeito devido aos limites mínimos e máximos da pena aplicável em abstracto. A determinação da natureza e medida da pena far-se-à, assim, em função da culpa do arguido, por forma a satisfazer as particulares exigências de prevenção especial, tendo em vista a recuperação daquele e apelando ao seu sentido de responsabilidade na coesão de todo o restante tecido social, sem deixar de atender à ideia de intimação e dissuasão ou de pura prevenção geral negativa e ainda sem perder de vista a prevenção geral positiva. Diz o art. 70º do CP que se "ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição." In casu, não tendo o arguido antecedentes criminais e sendo o mesmo pessoa integrada social, profissional e familiarmente, afigura-se-nos serem as normais as exigências de prevenção especial, bem como inexistem exigências de prevenção geral, que apenas se satisfaçam com uma pena de prisão, pelo que se nos afigura que a reprovação pública inerente à pena de multa, aplicada num processo criminal e em audiência solene, satisfaz o sentimento jurídico da comunidade. Ora, assim sendo, justifica-se a prognose social que está na base da opção pela pena não privativa da liberdade. Sendo a pena de prisão a última ratio da política criminal subjacente ao Código Penal e considerando-se adequada e suficiente, a pena de multa para que sejam alcançados os efeitos que se pretendem obter com a reacção criminal, deve ser esta a aplicada ao arguido. A moldura abstracta da pena de multa para o crime de ofensa à integridade física simples é de 10 dias a 360 dias de multa . Pondera-se: O grau de ilicitude do facto, consubstanciado no elevado desvalor da acção e no desvalor do resultado; O dolo manifestado, consubstanciado na forma mais intensa da vontade – dolo directo –; A ausência de antecedentes criminais, o que revela serem as normais as exigências de prevenção especial; As exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir; As circunstâncias em que os factos ocorreram e seus motivos; A provada situação sócio-familiar e profissional do arguido, que se tem por pessoa integrada naquelas vertentes; O facto de o arguido ser tido como boa pessoa, bom amigo, respeitador e educado. Ponderadas, assim, todas as circunstâncias que influem na determinação da medida da pena de multa – art. 71º e art. 47 , n.º 2 do CP –, afigura-se razoável e equilibrado aplicar ao arguido, pelo praticado crime de ofensa à integridade física simples , a pena de 150 dias de multa . Quanto à fixação da taxa diária. Estabelece o n.º 2 do art. 47º, do C.P. que: “Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 5 e (euro) 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.” Ora, a fixação do montante diário da pena de multa, dentro dos limites legais, "não deve ser doseada por forma a que tal sanção não represente qualquer sacrifício para o condenado, sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade" (Ac. R.C. de 13-07-95, C.J. XX, tomo 4, pág. 48). Atendendo ao exposto, com o qual concordamos inteiramente e na ponderação da situação económica do arguido, decorrente dos factos vertidos em 17) a 20), julgamos adequado, fixar o montante da taxa diária em € 7,00. (…)» Cumpre decidir. Vem o arguido e recorrente alegar que a sentença recorrida é nula, por o ter condenado por factos diferentes dos que constam da acusação e a comunicação a que se reporta o artigo 358º do Código de Processo Penal não ter sido materialmente fundamentada, com o que foram violadas as suas garantias constitucionais de defesa e o princípio constitucional de presunção da sua inocência. Há que considerar, a este respeito, o seguinte: No decurso da audiência, na sessão dedicada à leitura da sentença consta que «a Mmª Juiz passou a comunicar os factos que no seu entender da prova produzida resultaram apurados os quais são aptos a configurar uma alteração não substancial dos descritos na pronúncia, o que assim se comunica nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358º, nº 1 do C.P.P., a saber:». Segue-se a descrição dos factos que na douta sentença recorrida vieram a ser considerados provados e aí indicados sob os números 1 a 7. Foi, então, requerido, pela ilustre mandatária do arguido, prazo não inferior a cinco dias para preparação da defesa, prazo que foi concedido (ver fls. 391 e 392). O arguido veio dizer que tal alteração não tinha fundamento na prova produzida e era, por isso, nula por falta de fundamento. Antes da leitura da sentença, foi proferido o seguinte despacho: «Comunicada que foi a alteração não substancial dos factos, o alegado agora pela defesa não se insere no disposto no art. 358º, nº 1, do CPPenal, pois que não comporta qualquer requerimento de prova, antes configura exposição e alegação a serem consideradas em eventual recurso a interpor da sentença, o que não cabe a este Tribunal apreciar, pois que não se vislumbra qualquer nulidade a ser conhecida nesta sede e neste momento, não obstante ter sido essa a qualificação escolhida pelo arguido. Com efeito, inexiste qualquer inobservância de disposição legal, cuja violação importe a nulidade da comunicação feita. Não se vislumbra, pois, a prática de qualquer acto cominado na lei como nulidade/irregularidade e que importe sanar. E tal resulta desde logo da total ausência de fundamento legal do requerimento apresentado, que não se reporta a qualquer disposição normativa ou seja, não são ali indicadas quais as disposições legais violadas a fundamentar a arguida nulidade. Julga-se pois improcedente a invocada nulidade.» Está agora em questão, não este despacho, mas a invocada nulidade da sentença recorrida. Nos termos do artigo 379º , nº 1, do Código de Processo Penal , é nula a sentença que condene por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º. Não oferece dúvidas que está em causa uma alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia e relativos à hora da ocorrência destes. Estatui o referido artigo 358º que se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa. A razão de ser desta comunicação prende-se com as exigências do princípio da vinculação temática, que está estritamente associado às garantias de defesa do arguido. Estas impõem que o arguido saiba quais os factos que lhe são imputados e possa defender-se dessa imputação. Se se verificar uma alteração desses factos, deve o arguido poder defender-se contando com tal alteração, para que não seja surpreendido pela mesma apenas quando lhe for lida a sentença. Se, por exemplo, essa alteração for relativa à hora da prática dos factos, deve o arguido ter a oportunidade de se defender contando com essa alteração (podendo, eventualmente, apresentar prova de que nesse momento não estava no local, ou alegar nesse sentido). A comunicação a que se reporta o artigo 358º do Código de Processo Penal não pode, porém, representar uma tomada de posição do tribunal a respeito da prova. Se assim fosse, de nada serviria dar oportunidade de defesa ao arguido. Se o tribunal já tomou a sua posição definitiva quanto à prova dos factos, de nada serve dar ao arguido a oportunidade de se defender perante a alteração em causa; de nada serve que este apresente novos meios de prova ou alegações quando a convicção do tribunal quanto à prova já está firmada. Assim, o que deve ser comunicado não é alguma decisão do tribunal quanto à prova, mas a simples eventualidade de esta poder vir a integrar a alteração em causa (e, portanto, com a abertura a que a prova eventualmente apresentada pelo arguido ou as alegações deste possam convencer o tribunal de que isso não suceda). Trata-se de uma advertência e um alerta, não da comunicação de uma decisão. Só assim tem sentido dar oportunidade de defesa ao arguido e só assim se respeitam cabalmente os direitos de defesa deste. Ora, no caso em apreço, os termos da comunicação efetuada dão a entender, claramente, que a convicção do tribunal já estava, na altura, firmada (alude-se aos factos que «da prova produzida resultaram apurados»). Não se compreende, por isso, que ao arguido fossem dadas oportunidades de defesa quando essa convicção já estava firmada. As oportunidades de defesa só se justificariam se essa convicção não estivesse firmada. A comunicação fica, deste modo, reduzida a um formalismo vazio de sentido e utilidade. Compreende-se, também, por isso, a confusão da argumentação do arguido quanto à ausência de “fundamentação material da alteração”. Não se trata, porém, de saber se a alteração em causa tem, ou não, suporte na prova produzida. Trata-se de saber se a comunicação a que se reporta o artigo 358º do Código de Processo Penal foi corretamente efetuada, ou seja, de acordo com as exigências decorrentes das garantias de defesa do arguido. Para tal, impunha-se que não se desse por assente determinada decisão quanto à matéria de facto antes de ao arguido serem dadas oportunidades de defesa. Deve, assim, concluir-se que a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 379º , nº 1, b), do Código de Processo Penal , por não ter sido corretamente observado o disposto no artigo 358º do Código de Processo Penal . Para que a nulidade da sentença seja suprida, impõe-se a realização de novo julgamento, nos termos dos artigos 426º e 426º-A do Código de Processo Penal , pois só dessa forma pode dar-se correto cumprimento às garantias de defesa do arguido. Deve, assim, ser dado provimento ao recurso Não há lugar a custas ( artigo 513º , nº 1, do Código de Processo Penal ). V – Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso, declarando nula a sentença recorrida e determinando a realização de novo julgamento. Notifique. Porto, 25-06-2013 (processado em computador e revisto pelo signatário) Pedro Maria Godinho Vaz Pato Eduarda Maria de Pinto e Lobo