EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
MD. … veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 14.01.2011, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção administrativa especial movida contra a Caixa Geral de Aposentações para declaração de nulidade, ou, subsidiariamente, anulação do despacho de 20 de Julho de 2007 que lhe indeferiu o pedido de reinscrição na Ré com descontos de acordo com a remuneração auferida como gestor da empresa municipal “Pro Vila Verde” e para condenação da Ré a aceitar os descontos do Autor por essa remuneração.
Invocou para tanto que: a decisão recorrida é nula nos termos do disposto no artigo 668º, n.º1, al. b), do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por erro de direito, e por não se ter pronunciado sobre a questão de o acto impugnado ter aplicado norma não vigente à data da reinscrição, o Decreto-Lei n.º 71/2007; imputa ainda à sentença violação, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto no artigo 35º do Decreto-lei 71/2007 (inaplicável ao caso), do princípio do aproveitamento do tempo total de trabalho para efeitos de pensão de velhice e invalidez, e do princípio da manutenção dos direitos em curso ou em curso de aquisição consagrados em convenções internacionais, a ferir de nulidade o acto ora sindicado, tal como o prevê o art.º 133º, nº 2 al. d) do CPA, por se traduzir na violação ao conteúdo essencial de um direito fundamental; adianta ainda que a sentença recorrida incorre em erro permitindo que o acto fique assim praticado incorrendo em erro sobre os pressupostos de direito porque a lei, nenhuma das citadas, atribuiu ao acto de reinscrição poderes de afastamento e de não desconto que lhe atribuiu a sentença recorrida, sendo que tal matéria enquanto reserva relativa nos termos do art.º 165º al. f) e u) do nº 1 da Constituição da República Portuguesa; imputa à sentença erro de direito ao não considerar verificado no acto impugnado o vício de violação do princípio da proibição do retrocesso nos direitos sociais aqui traduzido no desconto pela categoria de origem, afastando assim o disposto nos art.º 51º e 55 do Estatuto de Aposentação, em clara contradição com o que vinha praticando e pratica com centenas de Funcionários Públicos, designadamente com o Autor; a sentença recorrida é ainda ilegal por permitir que o acto impugnado permaneça apesar da manifesta violação do disposto no nº 1 do art.º 6º da Estatuto da Aposentação já que aquele preceito impõe o cálculo da quota com base nas remunerações auferidas e não pela remuneração de categoria como pretende a Ré, violando o direito do Autor à manutenção da sua inscrição com direito a efectuar descontos pela remuneração do cargo exercido, tudo como até à alteração de entidade pagadora vinha sucedendo; finalmente argumenta que o tribunal a quo ao permitir na sua douta sentença que o acto impugnado não considere o direito a efectuar descontos pela remuneração efectivamente auferida, independentemente da categoria viola também o princípio da igualdade ínsito nos art.ºs 13º da Constituição da República Portuguesa e 5º do Código de Procedimento Administrativo já que coloca o A. numa situação diversa de todos os profissionais da Administração Pública que exercem funções em regime de comissão de serviço, em categoria diversa da que dá direito a aposentação, sobre aquela incidindo a respectiva quota.
Foram apresentadas contra-alegações, a defender a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer, também no sentido da improcedência do recurso.
Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1. O Acórdão recorrido está inquinado com erro na fundamentação jurídica da decisão (erro de direito), nos termos do art.º 668º, n.º1, al. b) CPC, ex vi art.ºs 1º e 140º CPTA, vício este, que sanciona com nulidade o Acórdão recorrido.
2. Erro este que se traduz no facto de o Tribunal a quo ter feito uma errada interpretação e aplicação do direito, designadamente quando interpreta no sentido de viabilizar apenas o desconto por parte da remuneração.
3. A sentença recorrida erra porquanto o acto sindicado enferma de clara e inequívoca ilegalidade, porque como se admite no parecer da R., no mínimo esta deveria ser a remuneração sobre a qual deveriam incidir os descontos. E,
4. Sendo o acto impugnado ainda ilegal na medida em que à data que se reporta a reinscrição do A. o Decreto-lei 71/2007, não existia ainda, o que o torna ilegal, já que a reinscrição é requerida com data da alteração da comissão de serviço, ou seja em 16 de Outubro de 2006, a sentença ora sob mérito ao apontar no mesmo sentido padecerá obviamente do mesmo vício.
5. Logo, não existindo à data da reinscrição aquele normativo legal o A. nunca o poderia prever, ainda que se afira a reinscrição a 14.02.2007.
6. Não acolheu a sentença recorrida ao facto do acto impugnado violar o princípio do aproveitamento do tempo total de trabalho para efeitos de pensão de velhice e invalidez.
7. Como referem, Gomes Canotilho e Vital Moreira o princípio constitucional do aproveitamento do tempo total de trabalho “… se deve articular com o princípio da manutenção de direitos adquiridos e com o princípio da manutenção dos direitos em curso ou em curso de aquisição consagrados em convenções internacionais…” . Ora,
8. Entendimento diverso, estribado apenas no art.º 35º do decreto-lei 71/2007, implicará que àquele diploma se está a emprestar efeitos que o mesmo não comporta.
9. Ora, não perfilhando a sentença recorrida da posição do autor, está a concordar com o R. que tira a interpretação que bem sabe não corresponde minimamente à letra da lei, sendo que ubi lex non distinguit nec nos destinguere debemus, o que deverá implicar a nulidade de tal interpretação, gerando desta feita a nulidade do acto ora sindicado, tal como o prevê o art.º 133º, nº 2 al. d) do CPA,
10. Isto por manifesta violação ao conteúdo essencial de um direito fundamental,
11. Permitiu assim a sentença recorrida que o acto fique assim praticado incorrendo em erro sobre os pressupostos de direito porque a lei, nenhuma das citadas, atribuiu ao acto de reinscrição poderes de afastamento e de não desconto que lhe atribuiu a sentença recorrida, sendo que tal matéria enquanto reserva relativa nos termos do art.º 165º al. f) e u) do nº 1 da CRP, carece do competente tratamento legislativo em consonância.
12. Não acolheu a sentença recorrida que o acto é também ilegal por violar o princípio da proibição do retrocesso nos direitos sociais aqui traduzido no desconto pela categoria de origem, afastando assim o disposto nos art.º 51º e 55 do Estatuto de Aposentação, em clara contradição com o que vinha praticando e pratica com centenas de Funcionários Públicos, designadamente com o A.
13. A sentença recorrida é ainda ilegal por permitir que o acto impugnado permaneça, quando está ainda tirado em manifesta violação do disposto no nº 1 do art.º 6º da EA, já que aquele preceito impõe o cálculo da quota com base nas remunerações auferidas e não pela remuneração de categoria como pretende a R., violando o direito do A. à manutenção da sua inscrição com direito a efectuar descontos pela remuneração do cargo exercido, tudo como até à alteração de entidade pagadora vinha sucedendo.
14. O tribunal a quo ao permitir na sua douta sentença que o acto impugnado não considere o direito a efectuar descontos pela remuneração efectivamente auferida, independentemente da categoria viola também o princípio da igualdade ínsito nos art.ºs 13º da CRP e 5º do CPA,
15. Já que coloca o A. numa situação diversa de todos os profissionais da administração publica que exercem funções em regime de comissão de serviço, em categoria diversa da que dá direito a aposentação, sobre aquela incidindo a respectiva quota.
16. Porém, a argumentação do Tribunal a quo para sustentar essa interpretação, resulta de uma errada interpretação da lei.
17. Interpretação esta que é efectuada de forma dispersa, não considerando a lei como um todo, ou seja, uma interpretação puramente literal, quando, a que resulta correcta tendo em conta todo o descritivo é sem dúvida uma interpretação sistemática.
I- A matéria de facto.
1. O Autor é professor do quadro de nomeação provisória do código 410, do quadro da Escola Secundária/3 de Alijó - cfr. doc. n.º 3 junto com a PI cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2. O Autor encontra-se inscrito na Caixa Geral de Aposentações, desde Outubro de 1981, como docente – cfr. fls. 5 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3. O Autor, desde 1986, vem exercendo, ininterruptamente, funções de gestão pública, designadamente, no Instituto Português da Juventude, como delegado regional de Braga, no Centro de Formação Profissional de Braga, como Director e no Instituto Politécnico do Cávado Ave, como Director e Administrador da Escola Superior de Gestão.
4. Tendo sido reinscrito na CGD por esses mesmos cargos – cfr. fls. 43 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5. Por deliberação do conselho de administração da empresa municipal PróVila Verde, E. M., de 26-10-2006, foi o Autor designado para exercer funções de Administrador Executivo e fixada a sua remuneração em €3.326,00, acrescida de outras prestações de “natureza complementar de trabalho extraordinário com regime especial” no montante de €300,00 e do subsídio de alimentação - cfr. doc. 7 junto com a PI cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6. Antes de iniciar funções na “Pro Vila Verde”, o Autor efectuava os seus descontos sobre a retribuição que efectivamente auferia no exercício do cargo de Director do “IPCA” - cfr. doc. nº 4 junto com a PI.
7. Em 14/02/2007, o Autor remeteu à Ré, por via electrónica, o boletim de reinscrição, no qual dava conhecimento do exercício do actual cargo de Presidente do Conselho de Administração da Empresa Municipal “Pro Vila Verde” e com a indicação do vencimento correspondente ao novo cargo.
8. Na mesma data de 14/02/2007 o Autor recebeu uma comunicação, via fax, subscrita pelo Chefe de Serviço do “SAC-2 Cadastro”, com o seguinte teor: “Tendo recebido o boletim de reinscrição do subscrito n.º 8404439 – MD. …, e de acordo com o já informado, a remuneração sobre a qual incidem os descontos para aposentação e sobrevivência, é o que lhe competia no seu cargo de origem (professor) e não o auferido nessa empresa, e apenas sobre a remuneração base. Nestes termos, deverão enviar novo boletim devidamente preenchido e acompanhado de declaração da escola de origem onde conste a remuneração que lhe competiria se ali exercesse funções” - cfr. fls. 7 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
9. Em 08/06/2007 o Autor dirigiu requerimento à Ré, solicitando “a reinscrição nos mesmos termos em que vem sendo efectuada, por se desconhecer normativo legal que determine de forma diversa (...)” - cfr. fls. 24 a 26 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
10. Em 18.07.2007, foi elaborado parecer - cfr. fls. 31 a 35 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
11. Por despacho de 20-07-2007, foi indeferido o pedido do Autor e determinado que os descontos das quotas incidam sobre o cargo de origem - cfr. fls. 36 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12. Por carta datada de 25-07-2007, foi o Autor notificado do despacho referido em 12 - crf. fls. 37 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
13. A petição inicial que deu origem à presente acção deu entrada, por mail, no dia 22-11-2007 - cfr. fls. 3 dos autos.
II- O enquadramento jurídico.
1. A nulidade da sentença.
Defende o Recorrente a este propósito que a decisão recorrida está inquinada “com erro na fundamentação jurídica da decisão (erro de direito), nos termos do art.º 668º, n.º1, al. b) CPC, ex vi art.ºs 1º e 140º CPTA, vício este, que sanciona com nulidade o Acórdão recorrido.”
Erro que na sua perspectiva “se traduz no facto de o Tribunal a quo ter feito uma errada interpretação e aplicação do direito, designadamente quando interpreta no sentido de viabilizar apenas o desconto por parte da remuneração.”
Determina a alínea b) do n.º1, do artigo 668º, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por falta de fundamentação e omissão de pronúncia a que alude o citado preceito quando falta em absoluto a indicação dos fundamentos da decisão ou o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes.
Não se verifica esta nulidade quando a decisão é deficiente na sua fundamentação ou o juiz embora não considerando especificamente todos os argumentos invocados, conheceu das questões a cujo conhecimento estava obrigado e se, em parte por remissão, em parte fazendo sua a fundamentação de um Acórdão que decidiu questão não substancialmente diversa da dos autos, fundamentou o decidido em termos que ilustram suficientemente as razões do decidido (cfr. os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).
Uma decisão judicial apenas é nula quando lhe falta em absoluto qualquer fundamentação; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (art.ºs 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140).
O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação; são, aliás, dois conceitos incompatíveis.
Sé existe erro de fundamentação onde existe fundamentação. Só os fundamentos se podem logicamente classificar de certos ou errados. Não a ausência de fundamentos.
O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
Termos em que se julga improcedente a arguição de nulidade da sentença recorrida.
2. O erro de aplicação ao caso concreto do disposto no Decreto-Lei n.º71/2007, de 27 de Março.
Alega a este propósito o Recorrente que sendo o acto impugnado ilegal na medida em que à data que se reporta a reinscrição do Autor, ainda que se afira a reinscrição a 14.02.2007, o Decreto-Lei 71/2007 não existia, também a sentença ora sob mérito ao apontar no mesmo sentido padecerá obviamente do mesmo vício.
Vejamos o que se diz na sentença recorrida nesse ponto:
“(…)
Assim, na ausência de regulamentação especial do estatuto dos titulares dos órgãos de gestão das empresas do sector empresarial local, é aplicável o D.L. nº 558/99, de 17 de Dezembro, que aprovou o Estatuto das Empresas Públicas.
Dispõe o artigo 15.º deste diploma que os membros dos órgãos de administração das empresas públicas, independentemente da respectiva forma jurídica, ficam sujeitos ao estatuto do gestor público.
Por seu lado, o artigo 39.º do mesmo diploma determina que “Até ser aprovada a legislação prevista no artigo 15.º mantém-se em vigor o regime do estatuto dos gestores públicos, constante do Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro”(5 Entretanto revogado pelo D.L. nº 71/2007, de 27 de Março).
Este Estatuto dispõe no artigo 5.º que “Para o exercício das funções de gestor público podem ser requisitados agentes da Administração Pública e empregados das empresas públicas e privadas” (n.º 1), e que “aos gestores que desempenhem as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço, o serviço que prestem na nova situação será considerado como serviço prestado no quadro de origem, com salvaguarda de todos os direitos inerentes” (n.º 4).
Os gestores públicos que não exerçam as suas funções em regime de requisição ou comissão de serviço ficam sujeitos ao regime de previdência dos trabalhadores independentes, estabelecido pelo D.L. nº 8/82, de 18 de Janeiro (n.º 6 do artigo 7.º).
Conclui-se, assim, desde logo, que o cargo de gestor público não conferia direito à inscrição na CGA, relativamente àqueles que não eram subscritores deste sistema previdencial.
Solução idêntica encontra-se consagrada no artigo 35.º do novo Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo DL nº 71/2007, de 27 de Março:
“Os gestores públicos beneficiam do regime geral de previdência de que gozavam à data da respectiva designação ou, na sua ausência, do regime geral da segurança social”.
Em consequência, os gestores públicos que eram beneficiários da CGA e que desempenhem as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço mantêm o direito à inscrição na CGA, mas os respectivos descontos incidem sobre a remuneração do lugar de origem, nos termos previstos no artigo 11.º, nº 3 do Estatuto da Aposentação.
(…)
A sentença recorrida, ao contrário do afirmado pelo Recorrente, não considerou aplicável ao caso o Estatuto do Gestor Público aprovado pelo Decreto-lei n.º 71/2007, de 27 de Março, em particular o seu artigo 35º.
Aí se disse que se aplica o regime do Estatuto do Gestor Público, constante do Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro, em concreto o seu artigo 5º, mas que por ambas as normas se impõe idêntica solução, a consignada no acto impugnado.
Ficaria melhor fundamentada a sentença se dissesse expressamente que o acto impugnado, apesar do erro na escolha da norma aplicável, era válido, dada a solução jurídica ser correcta, embora ao abrigo de outra disposição legal.
Mas esse juízo sobre o acto resulta claro do teor do trecho que se acabou de citar da sentença recorrida.
A aplicação de norma inaplicável ao caso traduz um erro irrelevante dado que, encontrando-se o acto no âmbito do exercício de poderes estritamente vinculados, sempre o acto se deveria manter na ordem jurídica em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, dado que a Administração neste caso tinha de decidir no sentido em que decidiu, embora ao abrigo de disposição legal distinta.
Entendimento este, do aproveitamento do acto administrativo em casos do exercício de poderes estritamente vinculados, que desde há muito é pacífico na nossa Jurisprudência (ver por todos o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28.05.1997, recurso n.º 037051).
Não se verifica, em suma, erro de enquadramento jurídico na sentença recorrida e o erro verificado no acto impugnado é irrelevante.
3. O princípio do aproveitamento total de trabalho para efeitos de pensão de velhice e invalidez.
Invoca aqui o Recorrente que a sentença recorrida não atendeu ao facto do acto impugnado violar o princípio do aproveitamento do tempo total de trabalho para efeitos de pensão de velhice e invalidez.”
E, citando Gomes Canotilho e Vital Moreira, defende que o princípio constitucional do aproveitamento do tempo total de trabalho “… se deve articular com o princípio da manutenção de direitos adquiridos e com o princípio da manutenção dos direitos em curso ou em curso de aquisição consagrados em convenções internacionais…”.
Concluiu sustentando que o entendimento acolhido na decisão recorrida “estribado apenas no art.º 35º do decreto-lei 71/2007, implicará que àquele diploma se está a emprestar efeitos que o mesmo não comporta.”
Vejamos.
A sentença recorrida, ao contrário do sustentado pelo Recorrente, não estribou o seu entendimento apenas no artigo 35º do Decreto-Lei 71/2007; nem sequer, considerou aplicável ao caso o disposto neste diploma; apenas mencionou que deste diploma resulta a mesma solução que é imposta pelas normas aplicáveis ao caso.
Imediatamente antes do trecho que acima se transcreveu, diz-se na sentença recorrida:
“(…)
A questão a decidir nestes autos é a de saber se os descontos a efectuar pelo Autor para a Caixa Geral de Aposentações (doravante CGA) devem incidir sobre a remuneração efectivamente auferida, no caso, como presidente do conselho de administração de uma empresa municipal - a Pro Vila Verde - ou sobre a remuneração correspondente ao cargo de origem (docente).
Segundo estatui o Estatuto da Aposentação ( Aprovado pelo D.L. 498/72, de 9 de Dezembro), no seu art. 11.º: (2 Na redacção introduzida pelo D.L. nº 30-C/92, de 28/12) “O subscritor que, a título temporário e com prejuízo do exercício do seu cargo, passe a prestar serviço militar ou a exercer, em regime de comissão ou requisição previsto na lei, funções remuneradas por qualquer das entidades referidas no artigo 1.º e que relevem para o direito à aposentação, descontará quota sobre a remuneração correspondente à nova situação” (nº 1).
Porém, dispõe o nº 3 do mesmo normativo legal, “Quando o serviço for prestado nos termos do n.º 1 a entidades diversas das que no mesmo número se referem, a quota continuará a incidir sobre a remuneração correspondente ao cargo pelo qual o subscritor estiver inscrito na Caixa”.
Em anotação a este artigo, José Cândido de Pinho explica que se o serviço for prestado a entidades diversas das mencionadas no artigo 1.º do Estatuto ou se, ainda que porventura às mesmas entidades, as funções não relevarem para efeitos de aposentação ou não corresponderem a direito de inscrição, nem por isso o subscritor perderá o direito de contagem do respectivo tempo. Para o efeito, a quota continuará a incidir sobre as remunerações correspondentes ao cargo pelo qual o subscritor estiver inscrito na Caixa (3Estatuto da Aposentação, Almedina, 2003, p. 56).
A resposta àquela questão passa, assim, por aferir se as funções exercidas pelo Autor na empresa municipal Pro Vila Verde relevam para efeitos de inscrição na CGA.
Conforme resulta do disposto no artigo 12.º, nº 1 do Código Civil, tal análise deverá ser efectuada à luz da legislação em vigor à data da nomeação do Autor para o referido cargo, que ocorreu em 26-10-2006.
Nessa data encontrava-se em vigor a Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto (Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais)(4 Entretanto revogada pela Lei nº 53-F/2006, de 29 de Dezembro) que regulava as condições em que os municípios, as associações de municípios e as regiões administrativas podiam criar empresas dotadas de capitais próprios.
De acordo com o disposto no seu artigo 3.º “As empresas regem-se pela presente lei, pelos respectivos estatutos e, subsidiariamente, pelo regime das empresas públicas (...)”.
A sentença recorrida faz uma correcta ligação entre diversas normas aplicáveis ao caso, em concreto o n.º 3 do artigo 11º do Estatuto da Aposentação, onde se dispõe:
“Quando o serviço for prestado nos termos do n.º 1 a entidades diversas das que no mesmo número se referem, a quota continuará a incidir sobre a remuneração correspondente ao cargo pelo qual o subscritor estiver inscrito na Caixa”.
E apoia-se no n.º 4 do artigo 5º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro - aplicável por força das disposições combinadas do artigo 39º Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro (Estatuto das Empresas Públicas) e do artigo 3º da Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto (Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais):
“Aos gestores que desempenhem as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço, o serviço que prestem na nova situação será considerado como serviço prestado no quadro de origem, com salvaguarda de todos os direitos inerentes”.
Não se trata aqui de desaproveitar qualquer tempo de serviço mas apenas de respeitar uma norma que determina como deve ser efectuado o desconto para a Caixa Geral de Aposentações, relativamente a um determinado tempo de serviço: neste caso o tempo de serviço prestado pelo Autor como Administrador Executivo da empresa municipal “Pró Vila Verde”, deve ter o correspondente desconto com base no vencimento do cargo de origem, o de docente.
Neste mesmo sentido se pronunciou este Tribunal Central Administrativo Norte no acórdão de 23.02.2006, processo: 00158/04:
“Por outro lado, segundo estatui o ESTATUTO DA APOSENTAÇÃO, no seu art. 11.º “ O subscritor que, a título temporário e com prejuízo do exercício do seu cargo, passe a prestar serviço militar ou a exercer, em regime de comissão ou requisição previsto na lei, funções remuneradas por qualquer das entidades referidas no artigo 25.º, descontará quota sobre a remuneração correspondente à nova situação” (nº 1). Porém, dispõe o nº 3 do mesmo normativo legal“ Quando o serviço for prestado nos termos do n.º 1 a entidades diversas das que no mesmo número se referem, a quota continuará a incidir sobre a remuneração correspondente ao cargo pelo qual o subscritor estiver inscrito na Caixa”.
Mais adiante, refere-se no art. 44.º, ainda do ESTATUTO DA APOSENTAÇÃO, que “O subscritor é aposentado pelo último cargo em que esteja inscrito na Caixa” (nº1); e “Se à função exercida pelo subscritor, fora do quadro ou da categoria a que pertença, não corresponder direito de aposentação, esta efectivar-se-á pelo cargo de origem” (nº2).
Entretanto, dispõe o art. 5º do ESTATUTO DOS GESTORES PÚBLICOS que “Para o exercício das funções de gestor público podem ser requisitados agentes da Administração Pública e empregados das empresas publicas e privadas” (nº 1); e que “Aos gestores que desempenhem as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço, o serviço que prestem na nova situação será considerado como serviço prestado no quadro de origem, com salvaguarda de todos os direitos inerentes” (nº 5).”
O Tribunal Central Administrativo Sul no acórdão de 15.07.2009, processo 03370/08, citado na sentença recorrida:
“Por outro lado, e segundo estatui o EA no seu artigo 11º, “o subscritor que, a título temporário e com prejuízo do exercício do seu cargo, passe a prestar serviço militar ou a exercer, em regime de comissão ou requisição previsto na lei, funções remuneradas por qualquer das entidades referidas no artigo 25º, descontará quota sobre a remuneração correspondente à nova situação” [nº 1]. Porém, dispõe o nº 3 do mesmo normativo legal que “quando o serviço for prestado nos termos do nº 1 a entidades diversas das que no mesmo número se referem, a quota continuará a incidir sobre a remuneração correspondente ao cargo pelo qual o subscritor estiver inscrito na Caixa”.
Mais adiante, refere-se no artigo 44º, também do EA, que “o subscritor é aposentado pelo último cargo em que esteja inscrito na Caixa” [nº 1]; e, “se à função exercida pelo subscritor, fora do quadro ou da categoria a que pertença, não corresponder direito de aposentação, esta efectivar-se-á pelo cargo de origem” [nº 2].
Entretanto, dispõe o artigo 1º do mesmo diploma o seguinte:
“1. São obrigatoriamente inscritos como subscritores da Caixa Geral de Aposentações, neste diploma abreviadamente designado por Caixa, os funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exerçam funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na Administração Central, Local e Regional, incluindo federações ou associações de municípios e serviços municipalizados, institutos públicos e outras pessoas colectivas de direito público e recebam ordenado, salário ou outra remuneração susceptível, pela sua natureza, do pagamento de quota, nos termos do artigo 6º.
2. O disposto no número anterior não é aplicável:
a) Aos que apenas se obrigam a prestar a qualquer entidade pública certo resultado do seu trabalho desempenhado com autonomia e prévia estipulação de remuneração;
b) Aos que devam ser aposentados por entidades diferentes da Caixa”.
Perante este quadro normativo, se dúvidas não restam que os trabalhadores do HSFX, não pertencem à função pública, beneficiam outrossim do regime geral de segurança social, não podendo, consequentemente, estar inscritos na CGA, nem ser por esta aposentados, também não é menos verdade que os membros dos órgãos sociais desse Hospital [Assembleia Geral, Conselho de Administração e Fiscal Único, cfr. artigo 5º do estatuto do HSFX, aprovado pelo DL nº 279/2002] se regem pelo Estatuto dos Gestores Públicos, conforme resulta da conjugação dos artigos 15º, nº 1 e 39º, ambos do DL nº 558/99, aqui aplicável.
O Estatuto dos Gestores Públicos, regulado pelo DL nº 464/82, de 9/12, dispõe no artigo 5º que “para o exercício das funções de gestor público podem ser requisitados agentes da Administração Pública e empregados das empresas públicas e privadas” [nº 1], e que “aos gestores que desempenhem as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço, o serviço que prestem na nova situação será considerado como serviço prestado no quadro de origem, com salvaguarda de todos os direitos inerentes” [nº 5].
(…)
Assim, tendo em conta o estabelecido no artigo 5º do Estatuto dos Gestores Públicos, e na falta de norma legal que expressamente reconheça o direito à aposentação pelo cargo de gestor, temos de considerar que, no caso vertente, a pensão de aposentação tem de ser calculada tendo por base a remuneração correspondente ao cargo de origem.”
E, mais uma vez, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 25.05.2012, processo 01177/07.0 BEPRT:
“Nesse particular, prescreve o art.º 5.º do EGP (Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro) – norma que estabelece o regime da requisição e comissão de serviço dos gestores públicos –, que “Aos gestores que desempenhem as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço, o serviço que prestem na nova situação será considerada como serviço prestado no quadro de origem, com salvaguarda de todos os direito inerentes” (n.º 4).
Por outro lado, aquele Estatuto estabelece, ainda, no n.º 6 do art.º 7.° – norma que respeita essencialmente às “remunerações” –, que “Os gestores públicos que não exerçam funções em regime de requisição ou comissão de serviço ficam sujeitos ao regime de previdência dos trabalhadores independentes (...)”.
Embora estes acórdãos se reportem a situações funcionais diversas têm em comum a aplicabilidade ao caso concreto do disposto no artigo 5º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 464/82, e no n.º 3 do artigo 11º do Estatuto da Aposentação.
Na verdade em todas as situações existem normas que expressamente determinam a aplicação deste Estatuto do Gestor Público.
Aplicação que, aliás, o Recorrente não põe em causa, apenas a respectiva interpretação.
Normas das quais resulta, como também entendemos, dado não vermos qualquer fundamento razoável para nos afastarmos desse entendimento unânime, que para o funcionário a despenhar funções equiparadas a gestor público a quota para a Caixa Geral de Aposentações deve incidir sobre a remuneração correspondente ao cargo de origem, neste caso, de docente.
Pelo que também nesta parte se mostra acertada a decisão.
4. A nulidade do acto impugnado decorrente da violação do conteúdo essencial de um direito fundamental e o erro de julgamento da sentença recorrida ao não julgar verificada esta nulidade.
Defende neste capítulo o Recorrente que não perfilhando a sentença recorrida da posição do Autor, está a concordar com a Ré que tira a interpretação que bem sabe não corresponde minimamente à letra da lei, sendo que ubi lex non distinguit nec nos destinguere debemus, o que deverá implicar a nulidade de tal interpretação, gerando desta feita a nulidade do acto ora sindicado, tal como o prevê o art.º 133º, nº 2 al. d) do CPA; isto por manifesta violação ao conteúdo essencial de um direito fundamental.
Mais uma vez ao contrário do defendido pelo Recorrente, a lei faz aqui uma distinção, estabelece uma regra especial:
O n.º 4 do artigo 5º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro - aplicável por força das disposições combinadas do artigo 39º Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, e do artigo 3º da Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto, consagra uma norma especial, a determinar que aos funcionários equiparados a gestores públicos, como é o caso, “que desempenhem as suas funções em regime de requisição ou de comissão de serviço, o serviço que prestem na nova situação será considerado como serviço prestado no quadro de origem, com salvaguarda de todos os direitos inerentes”.
A Ré limitou-se a aplicar ao caso concreto esta excepção que é efectivamente aplicável.
E não há aqui qualquer violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, a determinar a nulidade do acto, nos termos do disposto na alínea d) do n.º2 do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo.
O direito à segurança social está consagrado nos artigos XXII e XXV, nº 1, parte final, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (Adoptada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948:
“Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos económicos, sociais e culturais indispensáveis, graças o esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país.”
“Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.”
Regras que também encontram acolhimento no nosso ordenamento jurídico fundamental.
Integrado no Capítulo II (Direitos e deveres sociais), do Título III (Direitos e deveres económicos, sociais e culturais), I Parte (Direitos e deveres fundamentais), dispõe o artigo 63º da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Segurança social e solidariedade”:
“1. Todos têm direito à segurança social.
2. Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários.
3. O sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.
4. Todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado.
(…)”.
A Constituição não só consagra, assim, o direito à segurança social como também impõe ao Estado a organização, coordenação e subsidiação de um sistema de segurança social unificado e descentralizado, definindo em parte o modelo de satisfação do direito fundamental em causa, mas não os seus precisos termos.
O que significa que apenas se pode retirar desta norma constitucional a obrigação genérica do Estado garantir protecção aos cidadãos em situações de desemprego, doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, mas não a sua concretização.
Daí que se entenda que o artigo 63º não tenha, por regra, a força jurídica estabelecida pelos artigos 17º e 18º, nº 1, todos da Constituição da República Portuguesa, ou seja, a possibilidade de aplicação directa e vinculação das entidades públicas e privadas.
Face às crescentes limitações orçamentais dos Estados para dar resposta às necessidades de apoio social, tem-se vindo a defender que os direitos fundamentais sociais estão sujeitos a uma “reserva do possível” em cada momento, na linha da ressalva já constante do artigo XXII (parte final) da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Claro que a aceitação sem reservas deste entendimento pode abrir a porta ao esvaziamento praticamente total dos direitos fundamentais sociais, sempre que as opções ideológicas do legislador ordinário o levem a estabelecer outras prioridades em detrimento das políticas sociais.
Assim se, por um lado, se deve ter em conta os constrangimentos financeiros do Estado e a margem de escolha dos governos eleitos, em função do seu projecto político, por outro lado também há que proteger a confiança dos cidadãos criada pelo sistema de protecção social estabelecido que deve ser assegurado no seu conteúdo mínimo.
No dizer de Rui Medeiros, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, tomo I, p. 634, «os direitos sociais contêm também - ou podem conter – um conteúdo mínimo, nuclear ou, porventura essencial directamente aplicável».
O que significa que o legislador ordinário está confinado, na concretização do direito à segurança social (e de outros direitos derivados a prestações), entre, por um lado, a “reserva do possível” e, por outro, o mínimo de dignidade humana vigente em cada época.
Como sustentou o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 3/2010, processo n.º 176/09:
“Na verdade, naquelas circunstâncias típicas previstas no n.º 3, do artigo 63.º, quando esteja em causa a própria subsistência mínima e, portanto, a existência socialmente condigna, o direito à segurança social adquire uma urgência e uma força vinculante que o tornam directamente aplicável e o subtraem, em ampla medida, ao poder de legislar extrai-se do princípio da dignidade humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa) um direito fundamental a um mínimo de existência condigna.”
Resulta em suma deste acórdão – que traduz o mais recente entendimento deste Tribunal – que se extrai do princípio da dignidade humana (artigo 1º da Constituição da República Portuguesa) um direito fundamental a um mínimo de existência condigna.
No caso concreto não está em causa essa “reserva do possível” esse mínimo indispensável para assegurar a sobrevivência com um mínimo de dignidade.
Está em causa apenas a realização de descontos que servirão no futuro para ao cálculo de uma pensão, com base no vencimento de docente e não com base no vencimento de Administrador Executivo da empresa municipal “Pró Vila Verde” que actualmente exerce.
Pelo que se trata de uma opção do legislador ordinário aceitável face à Constituição da República Portuguesa que o acto recorrido acolheu devidamente.
Improcedem, pois, a acção e o recurso jurisdicional, também nesta parte.
5. Erro nos pressupostos de direito; o disposto no artigo 165º al. f) e u) do nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
Invoca o recorrente que sentença recorrida mantém o acto impugnado que padece de erro sobre os pressupostos de direito porque a lei, nenhuma das citadas, atribuiu ao acto de reinscrição poderes de afastamento e de não desconto que lhe atribuiu a sentença recorrida, sendo que tal matéria enquanto reserva relativa nos termos do art.º 165º al. f) e u) do nº 1 da Constituição da República Portuguesa, carece do competente tratamento legislativo em consonância.
Mais uma vez sem razão.
A Ré, ora Recorrida não extravasou os seus poderes antes os exerceu em estrito cumprimento da lei.
Procedeu, no âmbito das suas exclusivas competências, à reinscrição do Autor para efeitos de reforma, fixando os descontos pelo lugar de origem e não pelo lugar actual, nos termos das disposições legais acima citadas e na interpretação que temos por adequada.
6. Princípio da proibição do retrocesso nos direitos sociais; os artigos 6º, n.º1, 51º e 55 do Estatuto de Aposentação; violação do princípio da igualdade; o artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo; o artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.
Alega finalmente o Recorrente que a sentença recorrida ao manter o acto impugnado viola o princípio da proibição do retrocesso nos direitos sociais aqui traduzido no desconto pela categoria de origem e não pelas remunerações actualmente auferidas, e, assim, o disposto nos artigos 6º, n.º1, 51º e 55 do Estatuto de Aposentação.
Do mesmo modo viola o princípio da igualdade, consignado no artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo e no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa por traduzir um procedimento em clara contradição com o que a Ré vinha praticando e pratica com centenas de Funcionários Públicos, designadamente com o Autor.
Sobre estes pontos foi dito na sentença recorrida:
“Opõe, todavia, o Autor que a tal solução contende com o disposto no artigo 51.º, nº 1, do Estatuto da Aposentação, que a seguir se transcreve:
“A remuneração mensal relevante para o cálculo da pensão do subscritor que nos últimos três anos tenha exercido cargos dirigentes em regime de comissão de serviço determina-se pela média das remunerações correspondentes a cada um dos cargos exercidos e na proporção do tempo de serviço neles prestado”.
Todavia, os cargos dirigentes ali referidos dizem respeito aos serviços e organismos da administração central, local e regional do Estado e aos Institutos Públicos, tal como resulta da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro (Estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado) e do D.L. nº 93/2004, de 20 de Abril (Estatuto do Pessoal Dirigente das Autarquias Locais). Pelo que as funções desempenhadas pelo Autor numa empresa municipal não integram o conceito de cargo dirigente, tal como se encontra definido no artigo 2.º da cit. Lei nº 2/2004: “São cargos dirigentes os cargos de direcção, gestão, coordenação e controlo dos serviços e organismos públicos abrangidos pela presente lei”.
Por outro lado, aquela norma não tem por escopo definir os pressupostos para a inscrição ou reinscrição na CGA – matéria que se encontra regulada no capítulo I (Inscrição) do Estatuto –, pelo que se impõe concluir que o regime ali fixado pressupõe que aos cargos dirigentes exercidos corresponda o direito de inscrição na CGA.
Invoca, ainda, o Autor que dos artigos 3.º, nº 2 e 6.º, nº1 do Estatuto de Aposentação, decorre que o que está em causa é tão só e apenas a situação de alteração de organismo ou serviço, com uma remuneração diversa, havendo que corresponder naturalmente uma quota diversa.
Ora, em face do supra exposto, resulta evidente que a continuidade da inscrição a que se refere o nº 2 do artigo 3.º, em que apenas é alterada a incidência da quota (matéria regulada no artigo 6.º), pressupõe que as novas funções em outro organismo ou serviço confiram igualmente direito de inscrição. Para este entendimento concorre também o disposto no artigo 22.º, nº 1 do Estatuto: “Será eliminado o subscritor que, a título definitivo, cesse o exercício do seu cargo, salvo se for investido noutro a que corresponda igualmente direito de inscrição”.
(…)
Por outro lado, também não se vislumbra qualquer desrespeito pelo princípio da proibição do retrocesso nos direitos sociais, na medida em que não se encontra alegado nem demonstrado que por força de uma qualquer alteração legislativa o Autor viu diminuídos benefícios sociais que anteriormente lhe eram reconhecidos.
E o facto de ter desempenhado outros cargos de natureza pública que lhe permitiram efectuar descontos para a Ré sobre os montantes remuneratórios efectivamente auferidos não lhe conferiu o direito de beneficiar, ad eternum e integralmente, do sistema de protecção social público fosse qual fosse o regime aplicável ao cargo que viesse a exercer.
Sendo, ainda, de salientar que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem-se caracterizado por perfilhar a visão de que o princípio da proibição do retrocesso nos direitos sociais apenas poderá valer numa acepção restrita, ou seja, apenas quando a alteração redutora do conteúdo do direito social se faça com violação de outros princípios constitucionais, tais como o direito a um mínimo de existência condigna, que é inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade, ou o princípio da protecção da confiança legítima (neste sentido, o recente Acórdão do TC n.º 3/2010 (Proc. 176/09) que se pronunciou sobre a constitucionalidade das sucessivas alterações legislativas ao Estatuto da Aposentação).
Por fim, sustenta o Autor que em obediência ao princípio da igualdade ínsito nos artigos 13.º da CRP e 5.º do CPA, terá de lhe ser reconhecido o direito a efectuar descontos pela remuneração auferida, independentemente da categoria, tal como se processa com todos os profissionais da administração pública que exercem funções em regime de comissão de serviço, em serviço ou categoria diversa ou no mesmo serviço mas em categoria diversa da que dá direito à aposentação.
Porém não demonstra o Autor que, perante situações idênticas, tenha a CGA actuado de modo diferente.
Como vimos, há que distinguir as situações em que as funções desempenhadas em regime de comissão de serviço relevam para efeitos de inscrição na CGA, passando o subscritor a descontar quota sobre a remuneração correspondente à nova situação, nos termos do artigo 11.º, nº 1 do Estatuto, daquelas outras em que às funções exercidas não corresponde o direito de inscrição na CGA.
Ora, o princípio da igualdade apenas reclama que situações iguais tenham tratamento igual. Pelo que, não tendo o Autor demonstrado que foi tratado de modo diferente de qualquer subscritor da CGA, no mesmo circunstancialismo que o seu, o alegado vício não pode proceder.
Em face do exposto, conclui-se que o acto administrativo que indeferiu o pedido do Autor de reinscrição na Ré com descontos de acordo com a remuneração auferida no cargo de presidente da empresa municipal Pro Vila Verde, não viola qualquer preceito legal ou princípio jurídico, nomeadamente o da igualdade.
E o acto por ele peticionado não se mostra devido, nem encontra fundamento na lei ou em qualquer outro acto normativo, de forma a vincular a Ré à sua prática.
Pelo que forçosamente terão de improceder forçosamente os pedidos formulados pelo Autor.”
Também nesta parte a sentença recorrida não merece qualquer censura.
Não há qualquer perda de direitos anteriormente adquiridos.
O autor não adquiriu o direito à reforma por um determinado vencimento pela simples e evidente razão de que não adquiriu sequer o direito à reforma.
Por outro lado foi-lhe reconhecido o direito à reinscrição na Caixa Geral de Aposentações, como pretendido.
Apenas não lhe foi efectuado o desconto pelo seu actual vencimento mas pela categoria de origem, por imposição da lei, como vimos.
O princípio da igualdade confunde-se neste caso, de estrita vinculação à lei, com o princípio da legalidade, na aplicação da lei a todos os casos idênticos.
Sendo certo que não se vislumbra, como se disse, desrespeito da Constituição na solução adoptada, de efectuar os descontos pela categoria de origem e não pelo actual vencimento.
O legislador ordinário, dentro da margem concedida pelo legislador constitucional, optou por uma solução possível, a de determinar os descontos pelo vencimento mais baixo, o de origem, com repercussão evidente na futura e eventual pensão de reforma ou de velhice, para menos.
Mas essa é uma opção possível dentro dos parâmetros constitucionais e que se compreende no quadro de restrições dos direitos sociais, criado com o argumento político da necessidade de tornar sustentável a médio e longo prazo o sistema de segurança social.
E o Autor invoca em abstracto mas não concretiza qualquer situação de um funcionário na mesma situação que tenha tido por parte da Ré um tratamento diferente.
Nem demonstra que a Ré lhe tenha dado um tratamento diverso no mesmo quadro de facto e legislativo.
Tratou-se da apreciação de um pedido de reinscrição perante a nova situação profissional do Autor, a de Administrador Executivo da empresa municipal Pró Vila Verde, reportada a 26-10-2006, ou seja, um novo acto administrativo praticado com base numa nova situação de facto e um diverso enquadramento jurídico.
A Ré não estava, por isso, vinculada a qualquer anterior acto constitutivo de direitos ou a qualquer orientação genérica que impusesse solução diversa.
Apenas estava sujeita à lei que, como se viu, foi cumprida.
Improcede pois também esta argumentação do Recorrente.
Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, mantêm a sentença recorrida e, com ela, o acto impugnado.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 9 de Novembro de 2012
Ass. Rogério Martins
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Maria do Céu Neves
