8001/15.8TDLSB.E2 - Tribunal da Relação de Évora

I- Olhando o (único) vocábulo proferido pelo arguido visando a pessoa do assistente – o vocábulo “psicopata” – é de reconhecer que a sua prolação não configura uma conduta sã ou um comportamento probo, nem a imputação a alguém de algo de bom. Também não beneficia a reputação social da pessoa visada, prejudicando-a até, e esta sentiu-se compreensivamente molestada. É uma expressão desagradável, indelicada e nada polida, que transporta em si uma carga ofensiva que, em certas circunstâncias pode até constituir crime.

II- Sucede que, por um lado, não é apenas o significado duma expressão que releva, mas sobretudo o sentido que se lhe dá e pretende dar em determinado contexto. E, pelo outro, nem todos os comportamentos descorteses ou boçais ultrapassam a impertinência e grosseria, não chegando a ofender aquele mínimo de respeito a todos devido e tutelado penalmente.

III- Dos factos provados, de todo o episódio de vida descrito nos factos provados, resulta clara a possibilidade de o arguido poder ter utilizado o vocábulo “psicopata” (dirigido a testemunha de acusação em processo movido contra si) no sentido de “pessoa psiquicamente desequilibrada”, pessoa que o perseguiria e que estaria a faltar à verdade ao depor contra si.

IV- Perseguir criminalmente a utilização da expressão em causa neste concreto contexto – com o sentido em que foi empregue e nas circunstâncias em que o foi –, expressão de duvidosa relevância típica, comprimiria intoleravelmente o exercício dos direitos de defesa do arguido.

V- Assim, de acordo com os princípios da fragmentariedade, da intervenção mínima e da proporcionalidade do direito penal, mas também da insignificância e da adequação social, resulta claro que a conduta do arguido não contraria o sentido social de valor contido no tipo incriminador e, por isso, não preenche materialmente o crime de difamação do artigo 180.º, n.º 1, do CP.

Acordam na Secção Criminal:

1. No Processo n.º 8001/15.8TDLSB, da Comarca de Setúbal, foi proferida sentença a absolver o arguido JJ da prática de dois crimes de difamação com publicidade e calúnia, dos arts. 180º, nº 1 e 183º, nº 1, al. b) do CP, antes o condenando como autor de um crime de difamação do art. 180º, nº 1 do CP, na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a quantia total de € 2.200,00 (dois mil e duzentos) euros.

Foi ainda o mesmo arguido condenado a pagar ao demandante RC a quantia de € 1.000,00 (mil euros), a título de compensação por danos não patrimoniais, acrescida de juros moratórios legais.

Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:

“I. A Sentença do Tribunal “a quo” padece de insuficiência quanto à decisão da matéria de facto provada, pois não foram alegados factos referentes à consciência de que Recorrente sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal, não obstante o Recorrente, na sua Contestação, ter reiterado que inexistiam factos para lá da materialidade da afirmação (vide artigos 24.º e 25.º da Contestação).

II. Mais, a própria Sentença do Tribunal “a quo” aceita que esse elemento é fundamental, quando declara que “… para o cometimento deste crime é necessário que o agente aja com dolo, bastando o dolo genérico. Torna-se necessária, pelo menos, a previsão da ofensa, sendo, portanto, admissível qualquer das formas do dolo. Acresce que, para o cometimento do crime é necessário que o agente aja com dolo, bastando o dolo genérico - não há necessidade do “animus difmandi”. Mas torna-se necessária, pelo menos, a previsão da ofensa, sendo, portanto, admissível qualquer das formas do dolo”.

III. Contudo, não se verificou qualquer alteração nos autos de onde se possa concluir que o Recorrente agiu com dolo, não tendo sido provados factos de que a acção do Recorrente teria ocorrido com conhecimento ou consciência do carácter ilícito e criminalmente punível da sua conduta, circunstância que o próprio Tribunal “a quo” considera essencial, pelo que tais factos deveriam constar dos factos não provados, o que não aconteceu.

IV. A inclusão nos factos não provados daqueles que aludam ao conhecimento ou consciência por parte do Recorrente do carácter ilícito e criminalmente punível da sua conduta, seria suficiente e adequada para a decisão da matéria de facto, sendo certo que, sobretudo em face das exigências legais do disposto no artigo 13.º do Código Penal, o Tribunal podia e devia conhecer dos mesmos, em face da sua essencialidade para a decisão da questão da culpabilidade, pelo que estamos perante o vício contido na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

V. Entendimento diverso só poderá implicar que a decisão do Tribunal “a quo” se basta com a simples materialidade da infracção para integrar a conduta do recorrente na previsão do artigo 180.º do Código Penal, o que só poderá ser entendido como uma situação de «dolus in re ipsa», ou seja, uma verdadeira presunção de dolo, o que é completamente inaceitável no actual direito penal (vd. Prof. Dr. Jorge de Figueiredo Dias, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 105 (1972-73), n.º 3474, pág. 142).

VI. Sendo certo que tal interpretação comportaria uma violação inequívoca não só do artigo 13.º do CP, mas também e sobretudo do Princípio do Acusatório, princípio esse contemplado no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, directamente aplicável e vinculativo, nos termos do artigo 18.º, também da Constituição.

VII. Ainda que assim não se entendesse, verifica-se na Sentença que os factos dados como provados de 8. a 14. se mostram incorrectamente julgados em face das provas constantes dos autos que impunham decisão diversa da recorrida:

VIII. A expressão “psicopata” em sentido corrente reconduz-se “Aquele que sofre doença mental. (Do gr. psukhe + pathos) ” (vide Dicionário Aberto – Biblioteca Nacional de Portugal, in dicionario-aberto.net), pelo que não é objectivamente insultuosa, traduzindo, tão somente, uma apreciação quanto ao estado da saúde psíquica de outrem, definição com que o Tribunal “a quo” concorda, entendendo, porém, que assume um carácter ofensivo quando afirmada por quem não tem habilitações literárias para fazer um diagnóstico clínico de tal padecimento.

IX. Ora a apreciação do carácter ofensivo da expressão só poderia ser apreciada em conjunto com os demais factos apurados nos autos e não apenas pela falta de habilitações literárias do Recorrente nessa matéria.

X. A apreciação dos pontos 8., 11., 12. dos factos dados como provados e que o Recorrente considera incorrectamente julgados, não pode senão reconduzir-se à apreciação da conduta de qualquer cidadão médio que se veja atingido por outrem, em idêntica espiral de perseguição e litigância como aquela que o Recorrente tem sofrido com o Recorrido, poder considerar que está a ser vítima de alguém que sofre de doença mental.

XI. Analisando os factos dos autos, só podemos concluir que nem o Recorrente dirigiu uma palavra ofensiva à honra do Recorrido, porque objectivamente não o é, nem a expressão utilizada pelo Recorrente foi proferida de forma gratuita, na construção de uma qualquer imagem absolutamente deturpada e sem qualquer correspondência com a realidade.

XII. Ao invés, fica demonstrado que a utilização daquela expressão mais gutural por parte do Recorrente resulta de uma apreciação critica e racional de um preocupante e saturante padrão de actos do Recorrido, que desde há anos assola o Recorrente, com publicidade junto de terceiros, numa busca e potencialização de conflitos, aos quais o aqui Recorrente não responde.

XIII. Resultando também demonstrada a existência de um nexo de causalidade entre a expressão utilizada e as razões, necessariamente subjectivas e independentes de um qualquer diagnóstico clínico, mas perfeitamente justificadas, que estiveram na base dessa utilização.

XIV. Mais, até o próprio Recorrido, ao omitir a alegação de factos que permitissem integrar os elementos subjetivos do crime de difamação, assume em pleno na Acusação Particular que a afirmação do Recorrente não se mostra acompanhada da consciência de que a sua conduta ilícita.

XV. Assim, constata-se que os pontos 8., 11., 12. se revelam incorrectamente julgados, impondo-se declará-los não provados em face do documento de fls. 39 dos autos (declarações do Recorrente no processo n.º

/12.2TASSB), transcrição de fls. 148, 171 e 120 dos autos, declarações de Recorrente (minuto 5:25 e ss., nomeadamente a 6:10), factos dados como provados em 15. a 23. (sustentados nos Documentos 1 a 7 juntos à Contestação).

XVI. Cabendo aqui referir, no que respeita a estes dois últimos pontos, que a Douta Sentença condenatória do aqui Recorrido por crime praticado como autor material de um crime de injúrias contra o aqui Recorrente já foi integralmente confirmada pela 1.ª Subsecção da Secção Criminal desse Venerando Tribunal, através do Douto Acórdão datado de 20/12/2018 proferido nos autos que correram termos sob o processo n.º

/16.1T9SSB.E1.

XVII. Também no que respeita aos ponto 9., 10., 13. e 14. da matéria de facto dada como provada, os mesmos se revelam incorrectamente julgados e deviam ser considerados não provados.

XVIII. Desde logo porque, ao contrário do que o Tribunal “a quo” referiu, ficou absolutamente claro que o Recorrido não podia ter ouvido a expressão da boca do Recorrente, pois se esta foi proferida nas suas primeiras declarações, logo no dia 19/06/2015, e o Recorrido era ali apenas testemunha, ainda não tinha prestado depoimento e como tal não estava na sala de audiências (vide Pontos 1., 3., e 5. Dos Factos Provados), sendo certo que sabemos, porque consta dos autos, que o aqui Recorrido só foi ouvido naqueles autos já em 02/09/2015 (vide fls. 308 a 313).

XIX. Mais, se fosse algo que tivesse verdadeiramente chocado o Recorrido decerto que os factos relativos a onde, como e quando é que o Recorrido teve conhecimento da expressão utilizada teriam sido alegados na Acusação Particular e demonstrados na audiência de julgamento, o que não aconteceu.

XX. Por outro lado, também a filha do Recorrente e companheira do Recorrido não podia ter ouvido a expressão da boca daquele e transmitido a este, pois – tal como no caso do Recorrido - mas aqui com a diferença do Tribunal “a quo” ter constatado essa impossibilidade, esta era Recorrido no âmbito desses autos e como tal não podia ter assistido às declarações do Recorrente, tendo ficado claro, atentas as actas juntas a fls. 308 a 313, que a aqui testemunha só foi ouvida naqueles autos também no dia 02/09/2015.

XXI. E do depoimento da testemunha JF também nada resulta circunstanciado, sendo apenas feitas referências vagas e genéricas à expressão que o próprio Recorrido publicitou junto da testemunha.

XXII. Ou seja, resultaram da audiência de julgamento meras alusões genéricas, inconclusivas e inconsubstanciadas quanto ao conhecimento que o Recorrido teve dos factos, incompreensivelmente assumidas pela Sentença, pelo que dúvidas não restam que os pontos 9. e 13. foram incorrectamente dados como provados, impondo-se declará-los não provados em face dos Pontos 1., 3., e 5. dos Factos Provados e dos documentos de fls. 308 a 313.

XXIII. Uma vez que o Ponto 10. constitui uma decorrência do Ponto 9. e que Ponto 14. constitui uma decorrência dos Pontos 12. e 13., devendo os que lhes servem de premissa ser considerados não provados, por maioria de razão, também estes devem ser considerados não provados, sendo certo que também não resultam dos autos quaisquer factos que nos levem a concluir que o facto das expressões terem sido proferidas no âmbito de um processo público, perante os Senhores Magistrados, Advogados e funcionária judicial, constitui motivo de grande angústia e desespero, conforme podemos constatar nas declarações do Recorrido.

XXIV. No que se refere à matéria de Direito e sem prejuízo do que se alegou quanto à inexistência de factos de onde se conclua que o Recorrente agiu dolosamente, como já vimos, os pressupostos de facto onde se funda a sentença do Douto Tribunal “a quo” são diversos dos que fundamentam o presente recurso.

XXV. Mesmo que, por razões meramente académicas integrássemos os actos do Recorrente no tipo previsto no artigo 180.º do CP, constatamos que a imputação daquela condição clínica ao Recorrido feita pelo Recorrente se alicerça em fundamento sério para, em boa-fé, ser reputada como verdadeira, pelo que, no mínimo, a conduta do Recorrente sempre deveria ser considerada não punível, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 180.º do CP.

XXVI. Verifica-se, pois, que na Sentença recorrida foi violado o artigo 180.º do Código Penal e que não existindo crime, deve o Recorrente ser absolvido do pedido de indemnização cível.”

O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:

“1. A douta decisão recorrida não padece de qualquer vício que importe a sua anulação.

2. Pretende o recorrente, na prática, ver reapreciada uma questão que já foi decidida nos presentes autos pelo douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora de 26 de Junho de 2018 (fls. 447 a 468 dos presentes autos).

3. Conforme se decidiu em tal Acórdão, não foi alegado no libelo acusatório o facto integrador da chamada "consciência da ilicitude", concretizado o mais das vezes na afirmação de que o arguido «sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

4. A consciência da ilicitude não é elemento constitutivo dos tipos criminais definidos pela lei penal. Pelo contrário, é a inconsciência da ilicitude que, em certas circunstâncias que revelem que a mesma não pode ser censurada ao agente, pode excluir a culpa e, por essa via, a responsabilidade criminal.

5. Assim, não falta na acusação particular deduzida nos presentes autos qualquer facto essencial constitutivo do dolo (elemento subjectivo do tipo) mas antes, o que falta em tal libelo acusatório - e não é elemento constitutivo do (elemento subjectivo do) crime - é a alegação de factos relativos à consciência da ilicitude.

6. Os factos que consubstanciam elementos constitutivos do crime de difamação (elemento subjectivo, ou dolo) foram alegados na acusação particular no último parágrafo de fls. 304, onde o assistente alega que "(. ..) o arguido agiu livre e conscientemente, sabendo que com a sua conduta ofendia o assistente na honra e consideração que lhe são devidas e querendo atingir esse resultado, como efectivamente logrou."

7. Todos os elementos constitutivos do elemento subjectivo - do dolo – foram alegados no seio da acusação particular deduzida contra o arguido/recorrente, pelo que não assiste qualquer razão ao recorrente ao alegar que não foram alegados factos de onde se possa concluir que o recorrente agiu com dolo.

8. O tribunal "a quo" não julgou incorrectamente os factos dados como provados nos pontos 8. a 14. da sentença ora em crise.

9. Ao contrário daquilo que o recorrente alega, a expressão "psicopata", utilizada pelo arguido/recorrente para definir a pessoa do assistente aquando das declarações que prestou enquanto arguido em sede de uma audiência de julgamento, é objectivamente insultuosa, e não traduz apenas uma apreciação quanto ao estado da saúde psíquica de outrem.

10. Tal expressão não assume um carácter ofensivo apenas quando afirmada por quem não tem habilitações literárias para fazer um diagnóstico clínico de tal padecimento. Tal expressão assumirá, igualmente, um carácter ofensivo mesmo que seja afirmada por quem tem habilitações literárias para o efeito e faça tal afirmação fora dum contexto exclusivamente clínico e com o intuito de ofender alguém.

11. A prova produzida em sede de audiência de julgamento não é demonstrativa de que o arguido/recorrente, ao utilizar a expressão "psicopata" para se referir à pessoa do assistente, o tenha feito de forma lícita e em virtude da enorme saturação de alguém que, desde há cerca de oito anos, vinha sendo alvo de vários actos praticados pelo assistente, em que este buscava e potenciava conflitos e aos quais o recorrente não respondia.

12. O arguido/recorrente não se limitou a efectuar uma apreciação crítica dos factos, tendo, efectivamente, actuado com o intuito de afectar a dignidade e a personalidade do assistente, atingindo a honra e consideração deste.

13. O arguido quis, efectivamente, atingir a honorabilidade do assistente e denegrir a imagem do mesmo, ao afirmar em tribunal que o assistente é um "psicopata", sendo tal expressão utilizada, de forma objectiva, como um insulto e não como uma mera opinião.

14. Do mesmo modo, não poderia nunca o arguido/recorrente actuar de forma absolutamente inócua quando proferiu tal afirmação perante o tribunal e as demais pessoas que se encontravam na sala de audiências, pois é notório e óbvio que proferiu a expressão em causa com o único propósito de atingir a imagem pública e a honorabilidade do assistente, no seio de uma audiência pública de julgamento, e não com o propósito de defender ou realizar interesses legítimos próprios ou de terceiro (alínea a) do n.º 2 do artigo 180.° do Código Penal), para além de que a conduta do arguido só não seria punível se, eventualmente, o arguido viesse a provar a verdade de tal imputação ou demonstrasse que tinha tido fundamento sério para, em boa-fé, a reputar verdadeira - alínea b) do n.º 2 do artigo 180,° do Código Penal.

15. Não é verdade que, como alega o recorrente, apenas tenham resultado demonstradas, após o julgamento, meras alusões genéricas, inconclusivas e inconsubstanciadas quanto ao conhecimento que o assistente terá tido dos factos, bem como quanto aos efeitos que tais factos tiveram na pessoa do assistente, sendo que não é possível aferir como é que o assistente teve conhecimento da expressão proferida pelo arguido/recorrente no seio de uma audiência de julgamento em que não poderia ter estado presente.

16. Ficou perfeitamente demonstrado que o assistente veio a ter conhecimento de que o arguido proferiu a referida expressão dirigindo-se a si, numa audiência pública de julgamento, perante as pessoas que estavam a assistir à mesma, sendo que tal circunstância, se não foi directamente verificada pelo assistente, foi-lhe certamente transmitida pelo seu advogado, que se encontrava presente na dita audiência de julgamento.

17. - É indiferente saber de que forma e através de quem o assistente tomou conhecimento de que o arguido o havia epitetado de "psicopata" no seio da audiência de julgamento, pois o que é certo é que fica plenamente demonstrado que tal conhecimento lhe adveio no âmbito do próprio processo em que se realizou a audiência de julgamento em causa, pois, de outro modo, nem sequer se compreenderia que o assistente tivesse apresentado queixa por tais factos.

18. Verifica-se que os elementos do tipo do crime de difamação pelo qual o arguido foi condenado se verificaram, em concreto e, por conseguinte, deve o arguido/recorrente ser condenado pela prática de tal ilícito, nos moldes em que o foi pelo tribunal "a quo".

19. Por todo o exposto, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido JJ

O assistente respondeu também ao recurso, pronunciando-se genericamente pela improcedência.

Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta acompanhou a resposta do Ministério Público em primeira instância.

Não houve resposta ao parecer e teve lugar a conferência.

2. Na sentença, consideraram-se os seguintes factos provados:

“1. No dia 19 de Junho de 2015, pelas 14:30, no Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, Sesimbra, Instância Local, Secção de Competência Genérica, sito na Rua Navegador Rodrigues Soromenho, Ed. Falesia 81 K, na cidade de Sesimbra, teve lugar o início da audiência de discussão e julgamento no âmbito do processo-crime nº

/12.2TASSB.

2. A referida diligência prolongou-se por várias sessões, designadamente nos dias 03.07.2015,02.09.2015 e 22.09.2015.

3. Nos referidos autos era arguido o aqui arguido e assistente AA.

4. A predita AA é companheira do aqui assistente e filha do arguido.

5. O assistente foi arrolado nos referidos autos como testemunha.

6. Durante a sessão de julgamento de dia 19.06.2015, o arguido, referindo-se ao assistente, apelidou-o de "psicopata".

7. Tal expressão foi proferida em voz alta e na presença de todos os presentes na sala de audiências - designadamente a Mmª. Juiz, Digníssimo Senhor Procurador, Ils. Mandatários das partes, Ex.ma Senhora Funcionária.

8. O arguido não hesitou em dirigir palavras ofensivas à honra do assistente construindo dele uma imagem absolutamente deturpada e que não corresponde à realidade.

9. Tal expressão em muito chocou e choca o assistente.

10. Mais a mais porque proferida no âmbito de processo público, perante os Senhores Magistrados, Advogados e funcionária judicial.

11. O arguido agiu livre e conscientemente sabendo que com a sua conduta ofendia o assistente na honra e consideração que lhe são devidas e querendo atingir esse resultado, como efectivamente logrou.

12. Fê-lo com o intuito de atingir o lesado nas respectivas honra e consideração.

13. Desiderato que indubitavelmente logrou atingir, uma vez que o assistente ficou extremamente envergonhado e vexado por ter sido alvo de tais imputações.

14. Ora, em virtude do aludido o demandante experimentou grande angústia e desespero pelo facto de as expressões terem sido proferidas no âmbito de um processo público.

15. O Arguido é gerente comercial, designadamente das sociedades “D… – Representações de Materiais de Construção e Artigos de Decoração Lda. ”, pessoa colectiva n.º

(Certidão permanente do registo comercial - código de acesso 3287-5854-8254) e “D… Norte – Importação e Comercialização de Acrílicos e Policarbonatos Lda.”, pessoa colectiva n.º … (Certidão permanente do registo comercial - código de acesso 1564-1401-1148).

16. Em 01.02.2011, o aqui Arguido, na qualidade de gerente da primeira empresa supra citada, fez seguir uma missiva destinada à Exma. Senhora Dra. AA por questões de ordem profissional.

17. No dia 11.02.2011, e na sequência da referida carta, o aqui Assistente fez seguir uma carta registada com aviso de recepção dirigida à sociedade gerida pelo Arguido, onde chama “tola” à ex-cônjuge do aqui Arguido e mãe da sua companheira e afirma que “todo o tempo que perdi com V. Exa. (...) «só gastei cera com um defunto reles»”

18. Em 09.02.2013, o aqui Assistente fez seguir uma mensagem de correio electrónico dirigido para o endereço de correio “geral@d

.pt”, tecendo novamente considerações de ordem pessoal em relação ao Arguido, na qual afirma, designadamente, que “o seu advogado já foi meu e sabe que a «defunto reles» eu não gasto cera”

19. Tendo o aqui Assistente sido julgado por estes factos nos autos que correram termos sob o n.º

/13.8TACBR, no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Maia, Instância Local, Secção Criminal J 1.

20. No dia 02.04.2013, o aqui Assistente fez seguir uma mensagem de correio electrónico dirigido para o endereço de correio “[email protected]” durante uma assembleia-geral da “D… Norte – Importação e Comercialização de Acrílicos e Policarbonatos Lda.”, arrogando, sem demonstrar, ser procurador da neta do aqui Arguido e na qual imputava a este a prática de “irregularidades fiscais”, tendo efectuado aquele envio com conhecimento do Revisor Oficial de Contas da empresa e da Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas.

21. Em 09.06.2016, o aqui Assistente remeteu ao aqui Arguido, sob o assunto "Propriedades Sesimbra", dirigida para o endereço de correio electrónico “[email protected]”, a seguinte mensagem: Exmo Sr Administrador JJ, Claro está que quando comecei a namorar com a sua filha, (não a que muitos namorados teve, e acabou com o que é chefe de armazém da sua empresa e como diz a sua ex - mulher "seu lacaio"), desconhecia que a empresa a que agora me dirijo era dos seus irmãos. A todos que em "cópia cega" estão neste mail, solicito o favor de me informarem se o que escrevo é ou não verídico? Os terrenos que veio a construir, os seus projectos empresariarias segundo a sua ex – mulher eram dos Pais dela! Veja se tem vergonha e "pague o seu a seu dono". Fazer um divórcio e esperar por partilhas, para dar o que não é seu! É próprio de gente que nada vale!!! "O seu a seu dono"!!! RC. Este mail deveria ter o registo final de; ... confidencial...", mas como não tenho tempo para preparar essas minutas, Segue com c/c ao meu advogado que mais uma vez; se v.exa Vacas voltar a usar mails para exibir em tribunal, saberá como fazer. Às pessoas que familiares do destinatário, estejam em "cópia cega", permito o seu uso em tribunal do presente mail. Os restantes funcionários da empresa não permito o seu uso".

22. Em virtude desta última mensagem, corre termos no presente Juízo contra o aqui assistente, ali Arguido, o processo n.º

/16.1T9SSB, tendo o mesmo sido condenado por Douta Sentença de 09.05.2018 nos seguintes termos: “a) Condenar o arguido RC pela prática, por meio equiparado ao verbal, como autor material de um crime de injúrias, p. e p. pelo art. 181.º n.º 1, 182.º e 183.º n.º 1 alínea a) do Código Penal, na pena de 140 dias de multa à razão diária de 8, num total de 1120, € a que corresponde prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços no caso de a pena não ser, por qualquer forma, cumprida; b) Julgar parcialmente procedente, porque parcialmente provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo assistente e, consequentemente, condenar o arguido no pagamento ao assistente da quantia de € 2000.”

23. Os referidos autos encontram-se em fase de recurso no Venerando Tribunal da Relação de Évora, tendo apenas sido posta em causa a medida da pena e o quantitativo determinado quanto ao pedido de indemnização civil.

24. O arguido é visto pelos seus amigos como uma pessoa de bom trato, respeitadora e generosa para com a comunidade e a paróquia que frequenta.

25. O arguido aufere o vencimento mensal de € 5.000,00.

26. O arguido vive com uma companheira, que recebe o vencimento mensal de € 1.500,00.

27. O arguido habita em casa própria e não é devedor de empréstimos.

28. O arguido tem duas filhas maiores e independentes.

29. O arguido tem como habilitações literárias o 3º ano da licenciatura em Económicas e Financeiras.

30. O arguido tem antecedentes criminais, porquanto:

a) por factos praticados em 22.11.2006 foi condenado por sentença transitada em julgado em 26.05.2011 pela prática de um crime de injúria agravada, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de € 20,00;

b) por factos praticados em 14.09.2012 foi condenado por sentença transitada em julgado em 16.02.2017 pela prática de um crime de injúria, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 10,00.”

Consignaram-se como factos não provados os seguintes:

“1. Que a expressão proferida em 6. dos factos provados o tenha sido de modo inopinado e sem que nada o fizesse prever.

2. Que tal expressão tenha sido proferida perante terceiros que se encontravam a assistir à audiência e a própria companheira, na entrada do Tribunal e na sala de testemunhas.

3. Tal expressão foi ouvida por todos aqueles que se encontravam na sala de audiências do Tribunal, na entrada do Tribunal e na sala de testemunhas.

4. O arguido bem sabe que a expressão que dirigiu ao assistente não corresponde à verdade.

5. No dia 30 de Setembro de 2015, pelas 14:30, no Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Maia, Instância Local, Secção Criminal, J1, sito na Praça Dr José Vieira de Carvalho, na cidade da Maia, teve lugar o início da audiência de discussão e julgamento no âmbito do processo-crime nº

/13.8TACBR.

6. A referida diligência prolongou-se por várias sessões, designadamente nos dias 16.10.2015 e 23.10.2015.

7. Nos referidos autos era arguido o aqui assistente e assistentes o aqui arguido e a sociedade comercial por quotas D…Norte - Importação e Comercialização de Acrílicos e Policarbonatos, Lda.

8. Durante as sessões de julgamento, inopinadamente e sem que nada o fizesse prever, o aqui arguido, dirigindo-se à pessoa do aqui assistente apelidou-o de "psicopata".

9. Tal expressão foi proferida em voz alta e na presença de todos os presentes na sala de audiências - designadamente o M.mo Juiz, Digníssimo Senhor Procurador, lls. Mandatários das partes, Ex.ma Senhora Funcionária, terceiros que se encontram a assistir à audiência e a própria companheira - na entrada do Tribunal e na sala de testemunhas

10. O assistente sempre pautou o seu comportamento social por valores como a integridade e a honradez.

11. Sem que nada o fizesse prever ou justificasse, viu-se impiedosa e cruelmente atingido pelas sobreditas expressões, vendo-se pintado com as cores - fortes - de desequilibrado.

12. O assistente foi, pois, inelutavelmente atingido no seu amâgo de ser humano e abalado em toda a sua estrutura.

13. Acresce, ainda, que o assistente sempre pautou a sua vivência pelos mais dignos valores éticos, morais e sociais.

14. Até por isso, ao demandante, pessoa séria, honesta, detentor de uma sensibilidade extrema e de elevada educação, muito o causticou a circunstância de ter sido alvo de tais afirmações, e muito o chocou o facto de haver sido enxovalhado da aludida forma perante os Senhores Magistrados, Advogados, funcionários judiciais, público e, nomeadamente, a sua companheira.

15. O vexame e o desgosto, bem como a infâmia, passaram a estigmatizar a reputação do assistente e que são devidos.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões suscitadas respeitam à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão (por alegadamente não terem sido articulados na acusação os factos relativos à consciência da ilicitude), à impugnação da matéria de facto (por alegadamente não terem resultado demonstrados os factos que relevam para o dolo) e ao erro de subsunção (alegadamente por os factos provados não realizarem desde logo o tipo objectivo da condenação).

Cumprindo sempre conhecer dos problemas colocados pela ordem da sua concreta prejudicialidade, passa a tratar-se da última questão elencada, já que do seu conhecimento resultará a desnecessidade do tratamento das restantes.

Assim, cumpre apreciar da relevância típica dos factos dados como provados, logo na vertente da realização do tipo objectivo do crime da condenação. E adianta-se que os factos provados não o realizam de facto, tal como defende o recorrente, embora não exactamente pelas razões que indica.

Mas sendo sempre os recursos “remédios jurídicos”, que se destinam a reparar erros de decisão, cumpre partir da sentença, observando como se justificou ali a integração jurídica dos factos a que se procedeu:

“O arguido encontra-se acusado da prática de dois crimes de publicidade e calúnia, previstos e punidos pelos artigos 180º, nº 1 e 183º, nº 1, alínea b) do Código Penal.

Estabelece o artigo 180º, nº 1 do Código Penal que, “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”.

O artigo 182º do mesmo diploma faz por sua vez a equiparação da difamação verbal àquela que é feita por escrito ou por qualquer outro meio de expressão.

Como directamente decorre da inserção sistemática do tipo de crime em análise e também da epígrafe do capítulo VI do título I do livro II do Código Penal, o bem jurídico protegido no crime de difamação é a honra.

Ora, a honra deve ser hoje entendida como uma decorrência directa da dignidade da pessoa humana e necessariamente como um bem jurídico complexo, que inclui, por um lado, um valor pessoal e interior de cada indivíduo, o interesse da estima que cada um tem por si próprio, radicado na sua inviolável dignidade pessoal (honra interior), e, por outro, a própria reputação ou consideração exterior, o apreço social pelas qualidades determinantes da unicidade do indivíduo enquanto pessoa e os demais valores pessoais por ele adquiridos no plano moral, intelectual, sexual, profissional ou político, o bom nome e reputação, o direito ao crédito pessoal e o direito ao decoro (honra exterior).1

Consistindo, portanto, a lesão da honra na violação de uma pretensão de respeito, de reconhecimento da dignidade devida à pessoa humana, a actividade de subsunção de determinada conduta obrigará a que se avalie se a imputação ou o juízo de valor formulados são objectivamente adequados para diminuir, desacreditar ou desprestigiar socialmente o visado.

Como diz o Prof. Beleza dos Santos, (“Algumas considerações jurídicas sobre crimes de difamação e de injúria”, RLJ, Ano 92, nº 3152, pág. 167) “neste juízo individual ou do público, acerca do que pode ser ofensivo da honra e da consideração, é comum a todos os meios e países a exigência de respeito de um mínimo de dignidade e de bom nome”.

E continuando, ensina o mesmo Professor que “a honra é aquele mínimo de condições, especialmente de natureza moral, que são razoavelmente consideradas essenciais para que um individuo possa com legitimidade ter estima por si, pelo que é e vale” e “a consideração é aquele conjunto de requisitos que razoavelmente se deve julgar necessário a qualquer pessoa, de tal modo que, a falta de algum possa expor essa pessoa à falta de consideração ou de desprezo público”.

Com efeito, a conduta descrita no tipo incriminador em referência, consiste na imputação de facto e na formulação de juízos de valor, ou na reprodução de uns e outros, no sentido de transmitir informações ou considerações de terceiros, relacionando-os positivamente com o seu teor, e que os mesmos se mostrem ofensivos da honra ou consideração de outrem”.

O conteúdo do bem jurídico honra e a extensão com que é protegida têm a sua referência essencial na Constituição da Republica Portuguesa.

E, assim, o artigo 25º, nº 1 daquele diploma estabelece a inviolabilidade da integridade moral e física das pessoas, e, o seu artigo 26º, nº 1 consagra, entre outros direitos da personalidade, o direito ao bom nome e reputação que emana de outro valor constitucional que é a dignidade da pessoa humana.

O direito à honra ou ao bom nome e reputação é, assim, um direito fundamental integrado no Capítulo I, Título II, Parte I, consagrado aos direitos, liberdades e garantias pessoais.

A conduta, para integrar o tipo legal, deve ser ainda adequada a produzir a ofensa nos bens jurídicos tutelados.

A adequação das expressões para atingir o bem jurídico protegido deve ser feita, não de acordo com a susceptibilidade pessoal de cada um (o direito penal protege direitos fundamentais dos cidadãos e não particularidades deste ou daquele sujeito), mas sim tendo em conta a dignidade individual a que todos têm direito (dependente, no entanto, das diferenças no significado das expressões de região para região).

Para que determinada conduta possa vir a ser subsumida à materialidade objectiva deste tipo de crime, é desde logo necessária uma actuação consistente na imputação de um facto ou na formulação de um juízo - o que significa, num e noutro caso, apresentá-los como correctos segundo uma convicção própria - ou na reprodução de tal imputação ou juízo - divulgando-os agora como uma informação alheia. Posto é que efectuada, não perante o próprio mas dirigida, veiculada através de terceiros.

No que diz respeito ao tipo subjectivo de ilícito, para o cometimento deste crime é necessário que o agente aja com dolo, bastando o dolo genérico. Torna-se necessária, pelo menos, a previsão da ofensa, sendo, portanto, admissível qualquer das formas do dolo. Acresce que, para o cometimento do crime é necessário que o agente aja com dolo, bastando o dolo genérico - não há necessidade do “animus difmandi”. Mas torna-se necessária, pelo menos, a previsão da ofensa, sendo, portanto, admissível qualquer das formas do dolo.

A este respeito importa considerar que a jurisprudência tem entendido pacificamente que relativamente ao crime de difamação, para a verificação do elemento de índole subjectiva não é necessário que o agente, com o seu comportamento, queira ofender a honra e consideração alheias, nem mesmo que se haja conformado com esse resultado, ou sequer que haja previsto o perigo, bastando a consciência genérica da perigosidade da conduta ou do meio de acção previsto na norma incriminatória, ou seja, o crime de difamação basta-se com a verificação do dolo genérico em qualquer das suas formas (directo, necessário, ou eventual) não sendo exigível a especial intenção ou o propósito de ofender (animus difamandi), sendo suficiente a consciência por parte do arguido de que a sua conduta é susceptível de produzir ofensa da honra e considerações alheias (neste sentido – Acórdão da Relação de Coimbra de 28.11.1996, em BMJ 461/532, Acórdão da Relação de Évora de 11.10.1994, em BMJ 440/569, e Acórdão da Relação do Porto de 29.05.1991, em CJ, Tomo III, pág. 275 e seguintes).

Assim, a verificação do tipo subjectivo depende apenas do conhecimento pelo agente do carácter objectivamente ofensivo das suas manifestações orais e escritas e que elas tenham capacidade para afectar a honra e consideração do visado – (Figueiredo Dias, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 115, nºs 3697 e seguintes).”

Até aqui, nenhum reparo merece a sentença, mostrando-se acertadas as considerações que desenvolve, sendo pertinente e ainda de algum modo actual a doutrina que cita. O estudo de Beleza dos Santos (“Algumas considerações jurídicas sobre crimes de difamação e injúria”, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 92.º) é uma reflexão importante sobre os crimes contra a honra, que tem resistido à erosão do tempo e que continua por isso a ser um referente para a jurisprudência (vide, por todos, o AUJ do STJ de 20.12.2014).

Mas o estudo data de 1959. E há que reconhecer que o tipo de crime em causa sofreu, desde então, algum desgaste. Sofreu o desgaste resultante da sua interacção social (na conhecida expressão de Welzel, os bens jurídicos não são peças de museu em redomas de vidro; vivem no mundo e sofrem o desgaste da interacção social). E sofreu o desgaste imposto pela compatibilização do bem jurídico que tutela com outras liberdades que entretanto se foram afirmando e sedimentando (como seja a liberdade de expressão).

Lembra Cristiana Gonçalves Correia (em Exceptio Veritatis – A prova da verdade da imputação nos crimes de difamação e injúria, repositorio.ucp.pt) que “se o direito à honra ocupava tendencialmente a posição preferencial em caso de colisão com o direito de expressão e de informação, a abertura do nosso Código à prova da verdade e da veracidade dos factos desonrosos propalados parece confirmar a “contra-revolução” europeia.”

“Com efeito”, prossegue a mesma autora, “tem-se entendido que a amplitude com que a liberdade de expressão é reconhecida em determinado ordenamento jurídico é um dos índices mais fidedignos para aferir da democraticidade desse Estado.

Pelo contrário, a “honra” é não raras vezes encarada como noção anacrónica, vinculada às prerrogativas da aristocracia e, por conseguinte, incompatível com o valor da dignidade humana, chegando mesmo a falar-se em “enfermidade do direito à honra”, que de resto terá “feito morrer mais homens que a peste, suscitado mais controvérsias que a graça e mais riscos que o dinheiro”.”

Identificado correctamente o bem jurídico, cuja protecção penal inquestionavelmente se mantém, vejamos como se prosseguiu na sentença com a justificação da relevância típica dada à expressão “psicopata”.

“No factualismo apurado, ficou patente que o arguido no dia 19 de Junho de 2015, pelas 14:30, no Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, no âmbito da audiência de discussão e julgamento do processo crime nº

/12.2TASSB, referindo-se ao assistente, apelidou-o de "psicopata", visando com tal conduta atingir a honra da assistente, o que conseguiu, pelo que, terá de ser condenado pela prática deste crime.

No caso dos autos, e atenta a factualidade que se apurou, dúvidas não restam de que quanto ao alegado crime praticado em 30 de Setembro 2015, não se tendo provado que o arguido proferiu a expressão ofensiva cuja autoria lhe era imputada, terá que ser absolvido da prática do crime desde logo por falta de preenchimento dos elementos objectivos do mesmo.

Porém, a difamação não é punida se, cumulativamente, se verificarem as circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 180º do Código Penal, ou seja, que:

a) a imputação de facto desonroso seja feita para realizar interesses legítimos e, para além disso,

b) o agente provar a verdade da mesma imputação ou ter fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.

O Código Penal não faz distinção entre interesses legítimos públicos ou privados, pelo que se admite que se possa tratar de um interesse privado – neste sentido, Maria da Conceição S. Valdágua, in A Dirimente da Realização de Interesses Legítimos nos Crimes Contra a Honra, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 230.

Para a mesma autora, é mister interpretar a expressão interesses legítimos de modo a abranger, além do interesse público legítimo, todos os interesses privados juridicamente protegidos, ou seja, todos aqueles interesses privados que podem ser objecto de legítima defesa, pois mal se compreenderia que a imputação de um facto desonroso, mas verdadeiro, apesar de necessária para a tutela de um interesse privado juridicamente protegido (e, por isso, susceptível de legítima defesa), estivesse de antemão excluída do âmbito da dirimente da realização de interesses legítimos.

Refere mais a mesma autora que, ao contrário do que acontece na legítima defesa, na realização de interesses legítimos exige-se uma relação de proximidade entre o agente e o interesse por ele realizado, sendo que, “…quando o interesse em causa for de natureza privada, a sua realização, através de uma imputação de facto ofensivo da honra e consideração de outrem, só poderá fundamentar a impunidade do agente se este for o próprio titular ou outra pessoa que (por ser, por exemplo, parente, cônjuge, advogado, gerente, administrador ou procurador do titular, etc.) possa razoavelmente arrogar-se a qualidade de guardião desse interesse”.

E é exigível também, embora não resulte expressamente da lei mas que não deve deixar de reconhecer-se, a prevalência do interesse a realizar sobre o interesse na tutela da honra, requisito que resulta do princípio da ponderação de interesses, a ela subjacente, e pressupõe, portanto, uma ponderação em concreto de todos os factores relevantes (neste sentido, vidé Acórdão da Relação do Porto de 19.12.2007, processo nº 0746296, disponível em www.dgsi.pt).

Ora, voltando ao caso concreto temos de concluir desde logo que, inexiste qualquer interesse legítimo do arguido em apelidar o assistente de psicopata em plena audiência de julgamento.

Acresce que, a “exceptio veritatis”, como causa de exclusão da ilicitude, tem lugar através da prova dos factos imputados, que como ressalta da matéria de facto dada como provada, o arguido não logrou fazer, nem logrou provar que agiu de boa-fé, socorrendo-se de todos os meios para garantir que a imputação efectuada ao ofendido era verdadeira e não mera suposição ou suspeita.

Portanto, não se encontram preenchidos os requisitos exigidos pelo disposto no artigo 180º, nº 2, alíneas a) e b) do Código Penal, pois que só funcionam se se verificarem cumulativamente.

Em suma, encontram-se preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do crime de difamação, previsto e punido pelo artigo 180º, nº 1 do Código Penal.”

Nesta parte, a sentença já não é de acompanhar, nas conclusões a que chega.

Da lição de Welzel, que referimos, resulta que se exige do intérprete-aplicador do tipo uma atenção à “interacção social do tipo”, a fim de perceber se a conduta a enquadrar juridicamente revela, ou não, aquele sentido ofensivo ínsito à realização do tipo. Os tipos de ilícito não configuram condutas neutras, têm uma axiologia própria, e uma conduta típica já é desvalorada pelo direito.

E cumpre sempre avaliar o grau de ofensividade do comportamento apurado à luz dos princípios da fragmentariedade, da intervenção mínima e da proporcionalidade do direito penal. E também à luz dos princípios da insignificância e da adequação social, procedendo à destrinça clara entre a real ofensividade de um comportamento e a vivência pessoal deste pelo sujeito atingido.

Impõe-se assim avaliar a expressão proferida (“psicopata”) nas concretas circunstâncias em que o foi e aferir se atingiu o visado num quadro realmente merecedor de tutela penal (por via do crime de difamação).

Olhando o (único) vocábulo proferido pelo arguido visando a pessoa do assistente – o vocábulo “psicopata” – é de reconhecer que a sua prolação não configura uma conduta sã ou um comportamento probo, nem a imputação a alguém de algo de bom. Também não beneficia a reputação social da pessoa visada, prejudicando-a até, e esta sentiu-se compreensivamente molestada. É uma expressão desagradável, indelicada e nada polida, que transporta em si uma carga ofensiva que, em certas circunstâncias (outras, que não as presentes) pode até constituir crime.

Sucede que, por um lado, não é apenas o significado duma expressão que releva, mas sobretudo o sentido que se lhe dá e pretende dar em determinado contexto (a isto voltaremos). E, pelo outro, nem todos os comportamentos descorteses ou boçais ultrapassam a impertinência e grosseria, não chegando a ofender aquele mínimo de respeito a todos devido e tutelado penalmente.

Acresce que se tem de aceitar alguma dimensão de hostilidade na linguagem, hostilidade verbal que socialmente existe e que, em determinadas circunstâncias, pode até ajudar a libertar tensões. Também o emprego frequente de determinadas expressões indelicadas acaba por contribuir para a sua banalização, na linguagem corrente.

Para além do exposto, no caso presente, na necessária contextualização dos factos provados que interessam à realização do tipo objectivo, haveria ainda que atender à circunstância de se tratar de uma expressão proferida por arguido, no decurso da audiência do seu julgamento, e relativamente a uma testemunha de acusação (alguém com quem mantinha há anos um mau relacionamento mútuo).

Esta circunstância, de se tratar de uma “declaração de arguido”, não se mostra sequer ponderada na sentença. E o arguido beneficia de um estatuto no processo que não podia ter sido aqui ignorado.

Integra o estatuto de arguido o direito ao silêncio, bem como o direito de se expressar livremente, prestando as declarações que entender em sua própria defesa.

Este(s) direito(s) está(ão) consagrado(s) nos arts. 61º, nº1, al. d), 132º, nº 2, 141º, nº 4, a), e 343º, n. 1, do CPP, e o direito ao silêncio é até considerado unanimemente de tutela constitucional implícita.

As declarações de arguido, reconhecidamente consideradas como um meio de defesa, corolário do direito a ser ouvido, a falar e/ou a não falar, ainda para mais quando prestadas no mais amplo palco de contraditório que é a audiência de julgamento, são o seu meio de defesa por excelência.

Dos factos provados, de todo o episódio de vida descrito nos factos provados, resulta clara a possibilidade de o arguido poder ter utilizado o vocábulo “psicopata” (dirigido a testemunha de acusação em processo movido contra si) no sentido de “pessoa psiquicamente desequilibrada”, pessoa que o perseguiria e que estaria a faltar à verdade ao depor contra si.

Perseguir criminalmente a utilização da expressão em causa neste concreto contexto – com o sentido em que foi empregue e nas circunstâncias em que o foi –, expressão de duvidosa relevância típica, comprimiria intoleravelmente o exercício dos direitos de defesa do arguido.

Por todo o exposto, de acordo com os princípios da fragmentariedade, da intervenção mínima e da proporcionalidade do direito penal, mas também da insignificância e da adequação social, resulta claro que a conduta do arguido não contraria o sentido social de valor contido no tipo incriminador e, por isso, não preenche materialmente o crime de difamação do artigo 180º, nº 1, do CP.

4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar procedente o recurso, revogando-se a sentença e absolvendo-se o recorrente.

Sem custas.

Évora, 21.05.2018

(Ana Maria Barata de Brito)

(António João Latas)