03P1529 - Supremo Tribunal de Justiça

1) Tráfico de droga é crime de perigo comum e abstracto, sendo o perigo e silicitude tanto maior quanto maior for a quantidade de droga lançados ou a lançar no mercado de consumo.

2) É de integrar na previsão do art. 25º DL 15/93, tráfico de menor gravidade a detenção/posse pelos arguidos de 5,540 gramas de heroína que guardava numa bolsa ao ser revistada por agente da P.S.P., tratando-se de acto isolado e sendo ela primária.

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

No Tribunal Judicial de Leiria - Proc. n. 84/01, comum Colectivo foi a arguida:

A, devidamente identificada nos autos, julgada e condenada como autora de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21º n. 1 do D.L. n. 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de quatro (4) anos de prisão.

E, "em cúmulo jurídico, com o Processo n. 267/98.

2. GASRE, do Tribunal Judicial de Soure, nos termos do art. 77 n. 1 e 2 do Código Penal;... foi a arguida condenada na pena, única de quatro anos e oito meses de prisão. Além de custas a seu cargo, viu perdidos a favor do estado, a droga, bens e objectos apreendidos.

Inconformada, recorre a arguida que, em síntese de motivação, apresenta as seguintes conclusões (em fotocópia que rubriquei);

CONCLUSÕES

1º

O Acórdão recorrido violou o artigo 25º do Decreto-Lei 15/93, na medida em que deveria ter procedido à convolação do típico - ilícito do artigo 21º n. 1 para o artigo 25º do referido DL suspendendo a pena na sua execução, uma vez levadas em linha de conta todas as circunstâncias que levaram à prática do crime, a forma como este foi praticado e as necessidades de prevenção que se verificam concretamente no caso sub judice.

2º

Tal pretendida convolação, assim como a consequente redução da pena concreta aplicada e, por último, a suspensão da sua execução, é a única forma de as sanções penais sofridas pela arguida serem proporcionais ao seu grau de culpa e adequadas à situação concreta sub judice.

3º

O Acórdão recorrido violou os artigos 40º e 71º, todos do Código Penal, já que a pena que aplicou à arguida ora recorrente é claramente desajustada do grau de culpa e do grau de ilicitude da situação concreta sub judice. Ajustada seria uma pena de prisão junto ao limite mínimo estabelecido por lei, atento o juízo de prognose favorável que é possível fazer da arguida, quando levado em linha de conta todo o comportamento da mesma anterior ao crime, assim como todas as circunstâncias que levaram a arguida ora recorrente à prática do facto ilícito, o modo de execução do crime e a quantidade de produto estupefaciente apreendido.

4º

Dever-se-á, assim, proceder à convolação do ilícito - típico do artigo 21º n. 1 do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, para o do artigo 25º desse mesmo diploma, aplicando-se a moldura penal abstracta aí consagrada, suspendendo-se a pena na sua execução.

Termos em que:

Deve o presente recuso ser considerado provido nos termos enunciados nas conclusões, devendo a pena concreta aplicada à arguida ser reduzida e, consequentemente, suspensa na sua execução com as legais consequências, como é de

DIREITO e JUSTIÇA !!

Na sua resposta à motivação do recurso, o M.P. junto da 1ª Instância, pugna pela confirmação do acórdão recorrido, já que, em seu entender, "o Tribunal "a quo" afim de modo adequado e fundamentado, nomeadamente quanto à subsunção legal dos factos ao Direito, e quanto à medida da pena em concreto aplicada à arguida recorrente, e, que não incorreu na violação de quaisquer preceitos legais, designadamente do que, como tais, são invocados na douta motivação de recurso" (Sic).

Neste Supremo Tribunal, o ilustre magistrado do M.P., tendo vista dos autos promoveu julgamento.

Passados os vistos legais e, realizada audiência pública de julgamento com observância do visto legal, cumpre apreciar e decidir:

Os Factos:

Do acórdão recorrido constam como provados e não provados os seguintes factos que se transcrevem (por fotocópia que rubricou).

1.1. Factos Provados

a) No dia 20-9-2001, cerca das 16 horas, a arguida, acompanhada de alguns familiares, caminhava pela Rua de Stº António em direcção ao parque da Fonte Quente, em Leiria.

b) Ao chegar ao entroncamento da Rua de S. Miguel com a Rua Casal Carolino, a arguida e, seus familiares, foram interceptados por elementos da PSP e conduzidos às instalações desta.

c) A arguida, após a intercepção, revelou-se sempre muito nervosa, pedindo com alguma impaciência, para ir à casa de banho.

d) Nas instalações da PSP a arguida foi conduzida a uma casa de banho, equipada com beliche.

e) Na presença das agentes B e C, a arguida urinou no bidé ali existente.

f) Fê-lo, por iniciativa própria, sem tirar as cuecas que envergava.

g) Após urinar foi a arguida submetida a uma revista pelas agentes mencionadas.

h) No seguimento desta, a arguida sentou-se na parte de baixo do beliche ali existente.

i) Simultaneamente, com a mão esquerda, a arguida retirou de uma peça da roupa que usava uma bolsa em pele, de cor preta, a qual movimentou no sentido de esconder debaixo do colchão do beliche.

j) Surpreendida pela agente B este gesto suspeito da arguida, de imediato aquela levantou o colchão do beliche e ali deparou com a referida bolsa.

k) Aberta esta apurou-se que continha nove embalagens, em plástico, contendo heroína com o peso bruto de 6,20 g. e com o peso líquido de 5,540g.

l) Este produto era pertença da arguida.

m) A mesma estava ciente da sua natureza e características como sendo estupefaciente, e que a sua detenção e cedência a terceiros era proibida por lei.

n) Enquanto se encontrava no posto policial foi montada vigilância a sua casa sita na Rua Paulo VI, bloco ....., em Leiria.

o) Quando da intercepção da arguida, guardados numa bolsa ou utilizados por esta, ao pescoço, no caso de alguns fios, foram encontrados os seguintes artigos, cujos valores se indicam:

- Anel de homem com pedra preta - 5590$00

- Anel de homem com ferradura e cavalo - 60150$00

- Anel de homem de libra - 34000$00

- 1 Anel de homem de bandeiras - 13050$00

- Pulseira de homem 3-1 - 27900$00

- Pulseira de senhora malha batida - 8500$00

- Pulseira de senhora com bolas - 3600$00

- Pulseira de senhora com bolas verdes - 3150$00

- Fio de barbela com medalha de N. Senhora - 27450$00

- Moeda Navegadores para Ocidente - 200$00

- Moeda Colombo e Portugal - 200$00

- Moeda S. Francisco Xavier - 200$00

- Moeda Novo Mundo - 200$00

- Aliança meia cana com a gravação «Deolinda 26.10.97» - 5700$00

- Anel de homem com pedra roxa - 19500$00

- Anel de senhora com pedra azul e brancas - 3600$00

- Anel de senhora com pedras brancas - 12450$00

- Anel de senhora torcido - 12150$00

- Anel de senhora com pedra vermelha - 3300$00

- Pulseira de senhora com argolas grandes - 16500$00

- Par de argolas com medalhas - 18150$00

- Fio de barbeia com medalha - 15900$00

- Fio de malha de corda com pérolas e medalha - 14250$00

- Fio de barbeia com coração, medalha e fecho - 51300$00

- Fio de malha de cordão com medalha - 30450$00

- Pulseira de homem 3x1 - 9600$00

- Relógio de senhora Citizen - sem valor

p) Todos estes artigos eram usados.

q) À arguida foram ainda apreendidos 76500$00, que a mesma transportava em notas do Banco de Portugal, assim distribuídas : 5x5000$00, 20x2000$00, 10x1000$00, e 3x500$00.

r) Foram-lhe ainda apreendidos dois telemóveis marca Siemens M35, facultando acesso aos ns. de telefone 963430582 e 963936834, usados, com o valor de 30000$00.

s) Transportava ainda a arguida uma munição calibre 6.35, própria para pistola automática.

t) A arguida agiu de forma livre, consciente e voluntária, sabendo que a sua conduta era proibida por Lei.

u) A arguida desenvolve a actividade de feirante e de vendedora ambulante.

v) É com o rendimento desta actividade que a arguida faz face aos encargos do seu agregado familiar, sendo constituído por si e por seis filhos, sendo três deles doentes.

w) Vive em casa arrendada.

x) A arguida no Processo Comum n. 267/98.2-GASRE, do Tribunal Judicial de Soure, foi condenada, por sentença proferida em 5/12/2001, na pena de dois anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de três anos, pela prática de um crime de receptação, por factos praticados em Outubro de 1998.

1.2. Factos Não Provados

Com pertinência para a causa não resultaram provados os seguintes factos:

1. Este local está referenciado como frequentado por muitos toxicodependentes.

2. O produto em causa era destinado pela arguida a ser vendido a quem a procurasse para o efeito.

3. Durante essa vigilância foi interceptado D, o qual ali se dirigiu para adquirir estupefacientes à arguida, pessoalmente ou através de seu filho E - também conhecido por ..., na sequência de prévio contacto feito para o n. de telefone utilizado como de contacto da arguida - 963430582.

4. A arguida está referenciada, policialmente, como envolvida na transmissão e venda, pessoalmente ou através de seus filhos, de estupefacientes.

5. Os mesmos foram recebidos pela arguida, de desconhecidos, como pagamento de estupefacientes que ela lhes vendera.

6. Estes valores correspondiam a importâncias recebidas pela arguida, de desconhecidos, na sequência da venda de estupefacientes por ela realizadas.

7. Os quais eram utilizados pela arguida para poder ser contactada visando a "venda de estupefacientes".

8. Através da venda de estupefacientes a arguida pretendia obter ganhos económicos.

9. Os objectos apreendidos à arguida pertencem-lhe, tendo proveniência lícita, sendo provenientes do aforro da arguida.

10. Sendo certo, que como é facto notório, a forma mais usual de aforro da maioria das mulheres ciganas é a compra e investimento em objectos em ouro.

Não se descortinam quaisquer nulidades ou vícios de conhecimento oficioso.

Não se questiona matéria de facto, mas tão somente, a sua subsunção jurídico-penal.

A conduta da arguida tal como resulta da factualidade provada, integra o "tipo" do art. 21º n. 1 do D.L. nº 15/93 de 22 de Janeiro, como se decidiu no acórdão recorrido, ou, preencherá apenas o crime de tráfico de menor gravidade descrito no art. 25º daquele mesmo diploma?

A tanto se cinge o objecto do recurso, face às conclusões formuladas; defendendo, ainda, a arguida/recorrente a aplicação de uma pena susceptível de ser suspensa na sua execução.

Vejamos:

Dec. Lei n. 15/93:

Art. 21º n. 1:

- Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fazer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º , plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos.

Art. 25º: Tráfico de menor gravidade.

Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias, ou preparações, a pena é de :

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;

b) E se atendermos ainda no ilícito descrito no art. 26º "traficante-consumidor" confrontamo-nos desde logo com os três "tipos" de tráfico de droga, distribuídos, essencialmente, pela maior ou menor ilicitude do facto.

Dispensamo-nos de tecer quaisquer considerações sobre os malefícios e danosidade do consumo e tráfico de droga, já sobejamente conhecidos. Disso se encarregou e bem o douto acórdão recorrido.

A enormidade do flagelo é tal, que a comunidade Internacional já o interiorizou como o "problema mundial da droga (the world drug probleme) (in DR 1ª S.-B de 26.5.1999- Resolução do Conselho de Ministros n. 46/99).

No art. 21 n. 1- descreve-se a matriz ou o padrão do crime de tráfico, enumerando-se os actos que, na prevenção legal, são potenciadores de perigo para a saúde pública. Correspondem esses actos a passos direccionados, naturalmente, para a colocação da droga no mercado do consumo.

A prática de um só, daqueles actos, é suficiente para a consumação do crime. Por isso é o tráfico considerado crime "ex...", no sentido de que a prática de um só acto é gerador do resultado típico. É obvio que, na previsão daquele normativo caberão as mais diversas condutas, umas mais graves do que outras, e que, ao nível da sanção a aplicar, só poderão individualizar-se mediante apreciação das circunstâncias concretas da acção.

De todo o modo sempre a pena concreta haverá de situar-se entre o mínimo de 4 anos e o máximo de 12 anos.

Porém, as subtilezas da vida real apresentam por vezes situações de tal modo específicas que não se compaginam com penalidade tão severa mesmo que situada no limite mínimo.

Serão estas situações que, duma forma ou doutra e consoante as circunstâncias, poderão ser abrangidas pelos normativos dos arts. 25º ou 26º do citado D.L. 15/93.

Sendo o tráfico um crime de perigo comum e abstracto, facilmente se intui que esse perigo será tanto maior ou menor quanto maior ou menor for a quantidade de droga lançada no mercado; Parece claro, também, que o grau da ilicitude varia na mesma proporção em que varia aquele perigo criado pela conduta do agente. E é assim que se compreendem as distinções e punições feitas pelo legislador que vão do "traficante-consumidor" (art. 26º) passando "tráfico de menor gravidade (art. 25º) e acabando no "grande tráfico" - (arts. 21º, 22º e 24º.

Culpa e ilicitudes são os factores determinantes da medida da pena. in casu" será no entanto em função do grau de ilicitude que se qualificará de grande médio ou pequeno tráfico a conduta do agente, supondo, como é bom de ver, que se mantém a mesma intensidade da culpa - dolo directo.

Retomando os factos provados temos, no que ora releva, apenas isto: a arguida, ao ser revistada por agentes da PSP, detinha consigo, 9 embalagens, em plástico, contendo heroína, com o peso líquido de 5,540 gramas que guardava numa bolsa; estava ciente da sua natureza e características como sendo estupefaciente e que a sua detenção e cedência a terceiros era proibida por Lei;

Agiu de forma livre, consciente e voluntária, sabendo que a sua conduta era proibida por Lei;

A arguida desenvolve a actividade de feirante e de vendedora ambulante;

Foi condenada em 5.12.01 por crime de receptação, por factos ocorridos em 1998.

Para além disto, considerou-se no douto acórdão recorrido: "a ilicitude, pela quantidade da substância estupefaciente e local de prática dos factos", deve considerar-se como média, "o dolo é o mais intenso e censurável - dolo directo; o modo de execução foi rudimentar.

Estamos perante um acto isolado. É primária, embora já tenha uma condenação por crime de receptação".

Perante este circunstancialismo o que impediria a subsunção da conduta da arguida à previsão do normativo do art. 25º tráfico de menor gravidade? Se tal comando não funciona para casos como este, não estaremos a esvaziá-lo do seu conteúdo útil?

Tivessem os factos dados como não provados, obtido resposta inversa, ainda a dúvida seria razoável.

De resto, a decisão recorrida ao referenciar o tráfico também como "um crime de trato sucessivo, cuja ilicitude se afere em função da quantidade de droga proibida que se apurou que em dado momento o agente transaccionou ou simplesmente teve em seu poder (independentemente de ela poder vir a ser distribuída em pequenas doses individuais), como também em função daquela outra droga que, em momento anterior, ele, traficou ou deteve, quis salientar o quão de relevante é, para efeitos de graduação da ilicitude, não só a quantidade da droga apreendida em dado momento, mas também, eventuais comportamentos anteriores ligados ao tráfico.

Com todas estas considerações a propósito do caso em apreço, pensar-se-ia, que a conclusão lógica do raciocínio do julgador iria no sentido de integrar o comportamento da arguida, no citado normativo do art. 25º - tráfico de menor gravidade.

Não foi por aí, mas é por aí que nós vamos.

Com apenas 5,540 foram de heroína na sua posse e distribuída em 9 doses, actuando de forma rudimentar, sem qualquer apoio logístico e sem qualquer ligação a rede de tráfico e com desconhecimento de quaisquer actos anteriores relacionados com a droga, há que ter, como consideravelmente diminuída a ilicitude da conduta da arguida a integrar e punir conforme no disposto no citado art. 25 - prisão de um a cinco anos.

O que em contrário se diz no acórdão recorrido sobre este ponto, parece-nos de todo irrelevante, o que se afirma sem quebra do respeito devido.

É inócuo referir-se que se desconhecia o fim a que era destinada a droga, atenta a natureza do crime; a quantidade e perigosidade da droga apreendida é diminuta e, afirmar-se que era suficiente para a distribuição por vários consumidores é relativizar, em demasia, a realidade das coisas. Há toxicodependente - e já nos passaram pela frente - capazes de consumirem aquela quantidade em 1 ou 2 dias (doses de "cavalo". Nem sequer ultrapassará o limite que, na posse de um consumidor, não vai além de uma contra-ordenação (vid. art. 2º da Lei n. 30/2000 de 19.11).

Recentemente subscrevemos, como adjunto dois Acórdãos deste Supremo: - Rec. n. 1215/03 e Rec. n. 1111/03, ambos desta Secção em que não se hesitou em qualificar, como tráfico de menor gravidade, a posse ilegal de 6,886 gramas de heroína (n. 1) e 71,893 gramas de cannabis (resina) no 2º, em ambos os casos com apreensão de dinheiro proveniente do tráfico, isto, para não citarmos mais arestos no mesmo sentido.

A resposta negativa (não provado) dada a muitos dos factos alegados e que ajudariam à compreensão da conduta da arguida, e o que se escreveu no acórdão recorrido nas rubricas: "motivação da decisão de facto" e "perda dos bens a favor do Estado", v.g. sobre deficiências da investigação e proveniência dos bens, objectos e dinheiro que foram apreendidos e que não se demonstrou terem sido obtidos através da venda de estupefacientes, embora se tivesse presumido constituírem vantagem da actividade criminosa, deixam-nos, como único facto, objectivamente, certo e seguro: - a posse das 5,540 gramas de heroína guardada pela arguida e apreendida nas condições já referidas.

Episódio este, mal explicado e menos compreendido ainda. E não se esqueça que todos os actos humanos, por mais reprováveis que sejam, merecem e devem ser compreendidos - cfr. art. 71º n. 2-c) CPP.

E se houve falhas ao nível do inquérito como se refere no Acórdão, fica-se também com a impressão de que o Colectivo não terá esgotado os meios de prova ao seu alcance - art. 340º CPP- para uma melhor classificação dos factos e das condições pessoais da arguida, v.g. comportamento anterior e posterior - art. 71º n. 2 CPP.

É que, não deixa de ser estranho que seja a própria arguida/recorrente quem, num jeito de "contra mão", venha informar este Supremo Tribunal, encontrar-se em liberdade condicional a qual "poderá ser revogada" por virtude desta condenação - vide n. 18 da motivação do recurso, e isto, apesar de, na decisão recorrida, ter sido considerada "primária , embora já tenha uma condenação por crime de receptação" cuja pena foi agora englobada, em função do cúmulo, na pena única de 4 anos e 8 meses de prisão.

De estranhar também, que a recorrente que tanto pugna pela aplicação de uma pena susceptível de ser suspensa na sua execução, não faça a menor alusão àquela pena unitária que lhe foi aplicada e às consequências daí decorrentes.

Enfim, conclusões que este Tribunal não pode classificar nem ponderar em desfavor da arguida, até porque não foram objecto de apreciação no Tribunal, "a quo" e nem constituem objecto do recurso. Por outro lado, elas, só por si, não consubstanciam qualquer dos vícios enunciados no art. 410º n. 2 CPP, de conhecimento oficioso, v.g. contradição insanável... ou insuficiência da matéria de facto provada.

Aqui chegados e, assente que a arguida cometeu o crime tipificado no art. 25 do DL n. 15/93 de 22 de Janeiro, há que ajuizar da pena a aplicar.

Valem aqui os mandamentos dos arts. 40º e 71º do C. Penal.

É de 1 a 5 anos de prisão a moldura penal.

Será dentro destes limites que se situará a pena considerada mais ajustada, adequada e proporcionada do concretismo da acção:

Para além da finalidade de ressocialização e de protecção dos bens jurídicos, a pena não excederá nunca a medida da culpa, art. 40º n. 1 CP.- ainda que essa medida nunca possa ser rigorosa e exacta dada a irrequietude e a subjectividade do conceito, apelando-se, por isso, ao bom senso do julgador e às regras da experiência.

Dentro dos limites legais a pena determinar-se-á, sempre em função da culpa e das exigências de prevenção: - geral que, no caso, devem assumir particular relevo, atento o perigo comum e abstracto inerente do crime, funcionando como meio dissuasor em defesa da sociedade, e especial de modo a que a arguida interiorize a culpa, o sentido retributivo da pena e o sentimento de violação da norma, tudo para que não reincida e passe a observar o mínimo ético a todos exigível - art. 71º n. 1 C.P.

Pena, que haverá de concretizar-se mediante a ponderação e apreciação de todas as circunstâncias que rodearam a prática do crime, enumeradas exemplificadamente, no n. 2 do citado art. 71º:

A tudo atendendo, designadamente ao circunstancialismo já atrás explanado, v.g. dolo directo, ilicitude média, pequena quantidade de droga; perigosidade de pequeno espectro; actuação de forma rudimentar, isolada, sem qualquer apoio logístico e sem antecedentes, conhecidos, ligados ao tráfico, considera-se adequada e equilibrada a pena de 3 anos de prisão.

Dito isto, impõe-se reformular o cúmulo jurídico operado no Acórdão recorrido, com a pena imposta no Processo do Tribunal Judicial de Soure: - proc. n. 267/98. 2 GASRE- pela prática de um crime de receptação.

Considerando o disposto no art. 77º do C.P. e atendendo à natureza dos factos e à personalidade revelada pela arguida, vai apenas condenada na pena única de três anos e seis meses de prisão, mantendo-se, em tudo o mais, o douto acórdão recorrido.

Face a esta condenação e ao disposto no art. 50º do C.P., está fora de discussão qualquer possibilidade de suspensão de execução desta pena, improcedendo, nesta parte, o recurso.

São termos em que, de harmonia com o exposto, se delibera dar parcial provimento ao recurso interposto pela arguida.

Pelo decaimento (parcial) pagará ela 5 Ucs. de taxa de Justiça.

Lisboa, 18 de Junho de 2003

Antunes Grancho,

Silva Flor,

Franco de Sá,

Armando Leandro.