Quem foi o relator do acórdão 0822223?

O relator foi Anabela Dias da Silva, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0822223?

O acórdão foi proferido em 18 de junho de 2008.

0822223 - TRP

Sumário

I- Adoptando as partes de um contrato de empreitada a forma escrita, são válidas as estipulações acessórias posteriores, mas não é admissível a prova destas através de testemunhas. II- A exceptio non adimpleti contratus, excepção dilatória de direito material, pode ser invocada pelo dono da obra contra o empreiteiro para recusar o pagamento da última parte do preço enquanto este não reparar os defeitos detectados na obra, mesmo que estes não tenham sido anteriormente denunciados.

Texto

Processo nº 2223/08-2 Apelação Tribunal Judicial de Cinfães – proc. ……/04.1 TBCNF Recorrente – B………………… Recorrido – C………………… Relator – Anabela Dias da Silva Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo Desemb. Cristina Coelho Acordam no Tribunal da Relação do Porto I – C…………… intentou no Tribunal Judicial de Cinfães a presente acção declarativa com processo sumário contra B……………… pedindo que este fosse condenado a pagar-lhe a quantia de 4.987,98 €, acrescida de juros vencidos no valor de 199,52 € e vincendos até integral pagamento. Para tanto o autor alegou, em síntese que celebrou com o réu um contrato de empreitada com vista à realização de umas obras num imóvel sito em …………. O preço acordado foi de 3.000.000$000/14.963,94 €, sendo 1.000.000$00 a pagar na data da celebração do contrato, 1.000.000$00 aquando da conclusão da obra e 1.000.000$00 em Maio de 2003, como forma de garantia da vedação de água ou humidade em três paredes da casa. Durante a execução do contrato as partes apenas aleteraram o tipo de tinta a aplicar, sendo que todos os trabalhos foram executados em conformidade com o acordado. A obra foi entregue ao réu e este considerando-a pronta fez o pagamento acordado para tal ocasião. No entanto, apenas em Outubro de 2003 o réu entregou ao autor um cheque no valor de 2.500,00 € que não foi pago, com o fundamento de ter sido cancelado. Consequentemente, deve o réu ao autor a quantia de 4.987,98 € acrescido de juros vencidos desde Maio de 2003. * O réu foi, pessoal e regularmente, citado e veio contestar o pedido formulado pedindo a sua absolvição do mesmo. Para tanto alega a ilegitimidade do autor já que diz ter celebrado o aludido contrato de empreitada com a sociedade denominada D………….. e não com o autor. Por outro lado, a obra foi deficientemente executada e não se encontra acabada, designadamente a nível das janelas da cave. Foi utilizada tinta diversa da acordada. Durante o inverno de 2002/2003 entrou abundamnete água das chuvas na cave da casa, tudo devido a defeitos e vícios na execução da empreitada. * O autor respondeu à contestação dizendo que não existe nem nunca existiu a sociedade D…………….., sendo este apenas o nome com que gira para publicitar a sua actividade, bem sabendo o réu que é vizinho do autor que este trabalha por conta própria. * Foi tentada, sem êxito, a conciliação das partes. * Foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual se decidiu ser o autor parte legítima na presente acção. Foi elaborada a listagem dos factos assentes e a base instrutória de que se não reclamou. * Procedeu-se a julgamento da matéria de facto com gravação audio dos depoimentos prestados. No decorrer de tal audiência, e após o autor ter indicado certa testemunha para depôr à matéria do facto 1º da base instrutória, o réu, por entender que a matéria aí vertida não é passível de prova testemunhal, requereu que a testemunha não fosse inquirida ao mesmo. Depois de ouvido o autor que pediu o indeferimento do requerido pelo réu, foi decidido indeferir o requerido pelo réu. Inconformado com tal decisão, dela recorreu, de agravo, o réu, recurso esse que foi admitido a subir diferidamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. Por fim foi proferida decisão sobre a matéria de facto que não mereceu qualquer censura das partes. * O réu/agravante juntou aos autos as suas alegações pedindo que seja revogado o despacho recorrido e substituído por outro que negue a admissibilidade de produção de prova testemunhal relativamente ao facto 1º da base instrutória. Nessas suas alegações, formula o agravante as seguintes conclusões: 1. O despacho recorrido não aprecia devidamente o que foi requerido pelo ora agravante; 2. No caso em apreço os ora agravante e agravado celebraram um contrato de empreitada, cujas cláusulas constam das alíneas A), B), C) e D) da douta selecção dos Factos Assentes; 3. Tal contrato foi celebrado por meio de um documento escrito, com os caracteres de um documento particular, e está sujeito aos regimes conjugados dos artigos 1207º a 1230º do Código Civil e do D.L. nº 61/99, de 2.3. em tudo o que especialmente for regulado por este diploma, ainda que contrário ao regime civil geral, regime esse que impõe, sob pena de nulidade, a forma escrita para tal contrato; 4. O facto primeiro da douta Base Instrutória refere: “ O facto referido em G) sucedeu por acordo de autor e réu? “; 5. Por sua vez a alínea G) da Matéria Assente, a que aquele quesito faz referência, reza o seguinte: “ No lugar da tinta de areia referida em B), as paredes do lado Sul, Poente e Norte, foram pintadas com tinta de “cinolite””; 6. O agravado alegou que tal divergência da tinta empregue em relação à tinta acordada ficou a dever-se a uma combinação das partes, posterior à celebração daquele contrato, mais precisamente ocorrida durante a execução da obra; 7. Tal alegação é que se encontra parcialmente reproduzida no dito quesito 1º da B.I.; 8. A referida convenção alegada pelo agravado, constituiria um acordo que, a ter existido, seria de teor contrário àquilo que a respeito foi clausulado no contrato; 9. Como tal, não é admissível a produção de prova testemunhal tendo por objecto essa convenção, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 394º do Código Civil; 10. Ao decidir diversamente, por meio do douto despacho recorrido, o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo interpretou menos correctamente, e violou, portanto, o disposto no citado preceito, entre outros. * O autor/agravado juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pelo não provimento do agravo. * Proferiu-se sentença onde se julgou a acção procedente, por provada, e em consequência condenou-se o réu a pagar ao autor a quantia de 4.987,98 €, acrescida de juros de mora desde 31.05.2003 e até integral e efectivo pagamento; * Inconformado com tal decisão dela recorreu de apelação o réu, pedindo que seja revogada a decisão recorrida e susbstituída por outra que julgue a acção improcedente e que absolva o réu do pedido. Requereu ainda a subida do agravo retido nos autos. O apelante juntou aos autos as suas alegações onde formula as seguintes conclusões: 1. Dos depoimentos prestados pelas testemunhas E……………, F……………….., G………….. e H…………….., em ligação com os documentos de fls. 6, 109 a 112 e 224 a 235 dos autos, conjugados ainda com as regras da experiência comum e com o bom senso, resulta incorrectamente julgada a matéria de facto abrangida pelas respostas aos quesitos 1º, 2º 3º 6º 7ºe 8º. 2. A divergência do que foi considerado provado, com respeito à correcta decisão que se impunha, com base na prova realmente produzida, é patente e manifesta e, no entender do Recorrente, clamorosa. 3. Imunha-se, a respeito desses pontos, decisão diversa, com o sentido que, relativamente a cada um deles, supra se relatou e com os respectivos fundamentos, conforme foram concretizados pelos meios apontados, nas partes invocadas, a saber, resumidamente: 4. Deveria considerar-se não ser admissível a produção de prova testemunhal para prova do quesito 1º, não devendo valorar-se, para prova do mesmo, o depoimento da testemunha I…………. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 000 – 1367). 5. Ainda que assim se não entendesse, deveria considerar-se que a validade de tal depoimento é nula, em primeiro lugar pela sua falta de coerência intrínseca, mas também pelo confronto do mesmo com os depoimentos das testemunhas E…………… (cassete nº 1, lado A, registo magnético 1368 - 2340), F……………… (cassete nº 1, lado A, registo magnético 2340 - 2450 e lado B registo magnético 000 - 1926) e G………….. (cassete nº1, lado A, registo magnético 000 – 1190), tendo em conta, ainda o contrato dos autos, o relatório pericial, e a própria confissão dos autos, tudo elementos que, conjugados, contradizem o depoimento em questão. 6. Assim, e por qualquer dos motivos, a resposta ao quesito 1º deveria ter sido, ao contrário do que sucedeu: não provado. 7. As respostas aos quesitos 2ºe 3º deveriam ter sido, ao contrário do que sucedeu: provado, sem quaisquer reservas, para ambos os quesitos. 8. Tal resulta da própria análise do contrato dos autos, cuja única interpretação admissível e até possível, é a de que o Autor o outorgou, na qualidade de sócio gerente da sociedade comercial “D…………….”, firma que foi quem se obrigou a fazer a obra, em complemento com os depoimentos das testemunhas G……………. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 000 - 1190) e F……………… (cassete nº 1, lado A, registo magnético 2340 - 2450 e lado B registo magnético 000 - 1926). 9. A resposta ao quesito 6º haveria de ter sido positiva mas explicativa: provado já que, em concreto, as mesmas apresentam fissuras na soleira e que nas duas janelas da fachada poente se encontram partidos dois elementos de vidro. 10. Tal resulta do contrato dos autos, em conjugação com o relatório pericial, bem como com a confissão do Autor, inserta na petição inicial, bem como dos depoimentos de F………….. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 2340 - 2450 e lado B registo magnético 000 - 1926), E………….. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 1368 - 2340) e G………….. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 000 – 1190). 11. As respostas aos quesitos 7º e 8º: ao invés das que foram dadas, deveriam antes ter sido: provado, quanto ao sétimo quesito, e provado, mas apenas com referência aos defeitos que resultaram também provados, nas respostas aos factos 4º e 6º, isto quanto ao quesito 8º, tudo com fundamento no depoimento da testemunha H………….. (registo magnético, cassete nº 2), conjugado com o conteúdo do documento de fls. 224 a 235. 12. O menos correcto julgamento da matéria de facto influiu na sentença, sem prejuízo de que a acção não poderia proceder, ainda que se mantivesse inalterado o julgamento de facto. 13. O contrato dos autos foi celebrado pelo Apelante com uma sociedade, tendo o Apelado apenas outorgado na qualidade de gerente desta, pelo que, ocorreu ilegitimidade activa, excepção que, em tempo, se invocou, conducente à absolvição do Apelado da instância, e que deveria ter sido reconhecida. 14. Ou, quando assim se não entendesse, sempre haveria de ser julgada improcedente a acção, também com esse fundamento. 15. Por outro lado, a acção não pode proceder, pela procedência da excepção do não cumprimento do contrato, invocada pelo Réu, quer se considerem merecer provimento as pretendidas alterações à decisão sobre matéria de facto, quer se deixe esta inalterada. 16. Decidindo diversamente o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo interpretou menos correctamente e violou o disposto no nº 1 do artº 394º e no nº 1 do artº 428º, ambos do Código Civil, nos artigos 1207º a 1230º, também do Código Civil, nos artigos 1º e seguintes do D.L. nº 61/99, de 2.3, no artº 26º, na alínea d) do nº 1 do artº 288º, no artº 494º, no nº 2 do artº 653º e no nº 2 do artº 655º, estes do Código de Processo Civil, entre outros preceitos. * O apelado/autor juntou aos autos as suas contra-alegações onde pugna pela confirmação da decisão recorrida. II – Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos: 1. Autor e Réu celebram um contrato mediante o qual aquele se obrigou a executar trabalhos de construção civil numa casa de habitação propriedade deste e sita em ………., Cinfães - alínea A) dos factos assentes. 2. Acordaram ainda autor e réu que os trabalhos a realizar consistiriam em: ● Picar as paredes de marmorite do lado Sul, Poente e Norte; ● Rebocar e pintar as referidas paredes; ● Aplicar líquido de isolamento e tinta de areia; ● Retirar janelas e isolar mármores rachadas com cola e veda de marca “Wurth”; ● Recolocar janelas com vedante de silicone. – alínea B) dos factos assentes). 3. Mais acordaram também autor e réu que o preço a pagar por este e cifraria em 3.000.000$00, a pagar da seguinte forma: ● 1.000.000$00 no momento da celebração do contrato, como sinal e princípio de pagamento; ● 1.000.000$00 no momento da conclusão dos trabalhos; ● 1.000.000$00 em Maio de 2003, como forma de garantia de vedação da água ou humidade das três paredes. – alínea C) dos factos assentes. 4. A realização dos trabalhos deveria ocorrer entre Maio e Junho de 2002. – alínea D) dos factos assentes. 5. Do montante global referido em 3, o réu já pagou a quantia de 2.000.000$00. – alínea E) dos factos assentes. 6. No dia 18 de Março de 2003 o cheque nº 0328026859, da conta nº 00022107900, titulada pelo réu e domiciliada na agência de Cinfães, da ………., no montante de €2.500,00, emitido à ordem do autor, foi devolvido com a menção de “chegue cancelado (incumprimento)”. – alínea F) dos factos assentes. 7. No lugar da tinta de areia referida em 2, as paredes do lado Sul, Poente e Norte foram pintadas com tinta de “cinolite”. – alínea G) dos factos assentes. 8. O que sucedeu por acordo das partes. – resposta ao facto 1º da base instrutória. 9. No Inverno de 2003 ocorreram infiltrações de água na cave. – resposta ao facto 4º da base instrutória. 10. As janelas da cave aparentemente encontram-se terminadas, todavia apresentam algumas fissuras na soleira e que na fachada poente se encontram partidos dois elementos de vidro. – resposta ao facto 6º da base instrutória. 11. Não se encontram corrigidas as situações descritas em 9 e 10.- resposta ao facto 8º da base instrutória. 12. O autor, que sempre insistiu pelo pagamento da restante quantia 1.000.000$00, deslocou-se a casa do réu no dia 4 de Dezembro de 2003, pelas 13.00 horas, e dirigindo-se a este disse de viva voz, com foros de violência e grande seriedade “você é um trafulha vigarista; você tomava viagra mas havia de tomar caganitas de cabra; hoje ou morro eu ou morre você; o meu empregado vai-lhe dar uma sova; tem que me pagar: é um trafulha, vigarista, prometeu dar um carro a uma rapariga e faltou-lhe com a palavra”. – resposta ao facto 9º da base instrutória. 13. O réu encontrava-se de partida para os Estados Unidos da América, para onde tinha voo marcado, no dia seguinte a partir de Lisboa. – resposta ao facto 11º da base instrutória. 14. Para transportar o réu para Lisboa, chegou entretanto casa deste, cerca das 14.30 horas, um seu sobrinho, conforme já anteriormente havia sido combinado, com o carro para carregar as malas do mesmo. – resposta ao facto 12º da base instrutória. III - O âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, sendo certo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, pelo que o seu objecto delimitado pelo conteúdo das decisões recorridas. Assim são questões a decidir nos autos: Do agravo - Saber se é admissível prova testemunhal relativamente ao facto constante do nº1 da base instrutória ? Da apelação 1ª - Saber se a matéria de facto (factos 1º, 2º, 3º, 6º, 7º e 8º da base instrutória) tal como foi julgada pelo tribunal de 1ª instância, traduz manifesto erro na apreciação da prova e como tal tem de ser alterada ? 2ª – Saber se deve ser julgada procedente a excepção arguída pelo apelante da ilegitimidade activa do autor ? 3ª - Saber se, alterando-se ou não a decisão da matéria de facto, deverá proceder a excepção do não cumprimento do contrato invocado pelo apelante ? * Do agravo. Defende o agravante/réu que não é admissível a prova testemunhal relativamente à matéria vertida no facto 1º da base instrutória, pois do mesmo consta, conforme o agravado alegou na sua p. inicial, que a que a divergência da tinta empregue em relação à tinta acordada no contrato escrito junto a fls. 6 dos autos ficou a dever-se a um acordo celebrado entre as partes, posterior à celebração daquele contrato, mais precisamente ocorrido durante a execução da obra. Ora, tal convenção, como defende o agravante, constitui um acordo que, a ter existido, é de teor contrário àquilo que a tal respeito foi clausulado no contrato, pelo que e de harmonia com o disposto no nº 1 do artigo 394º do C.Civil não é passível de tal tipo de prova. Vejamos. O facto 1º da base instrutória tem a seguinte redacção: “ O facto referido em G) sucedeu por acordo entre o autor e o réu ?”, sendo que da alínea G) dos factos assentes consta que: “No lugar de tinta de areia referida em B), as paredes do lado Sul, Poente e Norte foram pintadas com tinta de “cinolite””. Das alíneas A) e B) da matéria de facto assente consta que: “Autor e Réu celebram um contrato mediante o qual aquele se obrigou a executar trabalhos de construção civil numa casa de habitação propriedade deste e sita em ………, Cinfães”; “Acordaram ainda autor e réu que os trabalhos a realizar consistiriam em (...) pintar as referidas paredes e aplicar (...)tinta de areia (...)”. Em sede de prova testemunhal, estabelece o artº 393º do C.Civil que: «1. Se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito não é admitida prova testemunhal. 2. Também não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena. 3. As regras dos números anteriores não são aplicáveis à simples interpretação do contexto do documento.» E o artº 394º do mesmo diploma legal que: «1. É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores. ……» A Jurisprudência, em geral, tem vindo a defender que os preceitos sobre a inadmissibilidade de prova testemunhal não podem ser interpretados em termos rígidos, nem as regras aí consagradas podem ter um alcance absoluto. Na verdade a regra é, segundo o disposto no artº 392º do C.Civil, ser admitida a prova por testemunhas em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada. Ora, a fls 6 dos autos, o autor juntou um documento – escrito particular por si assinado e também assindo pelo réu, de onde resulta, além do mais, quais os trabalhos que se obrigou a realizar para o réu, no concreto, a pintar as referidas paredes com tinta de areia. Porém, não obstante as partes terem subscrito o referido documento que intitularam de “contracto”, em que se convencionaram que a pintura se realizaria com tinta de areia, o certo é que veio o autor alegar que, durante a execução da obra, autor e réu, convencionaram, verbalmente, que a tinta a aplicar ao invés de tinta de areia seria tinta de “cinolite”. Trata-se, assim, de uma cláusula contratual contrária ao conteúdo do documento, e que assim introduziu uma modificação no conteúdo contrato celebrado. Diz o artº 376º do C.Civil que: “1- O documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento. 2- Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que foram contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão”. O artigo 222º nº 1 do C.Civil estatui que : “Se a forma escrita não for exigida por lei, mas tiver sido adoptada pelo autor da declaração, as estipulações verbais acessórias anteriores ao escrito, ou contemporâneas dele são válidas, quando se mostre que correspondem à vontade do declarante e a lei não as sujeite a forma escrita” fixando-se por sua vez no seu nº 2 que: Nº 2- “As estipulações verbais posteriores ao documento são válidas, excepto se, para o efeito, a lei exigir forma escrita”. No caso dos autos o que se questiona no facto 1º da base instrutória é que se, por acordo entre autor e réu foi, posteriormente à estipulação contratual escrita constante do documento junto a fls. 6 dos autos, no que respeita ao tipo de tinta a aplicar na obra, verbalmente acordado que a tinta a aplicar era de naturea diversa. Dúvidas não restam de que não está em causa a questão da validade de tal cláusula mas tão só a admissibilidade ou não de prova testemunhal sobre a existência da mesma. Sem dúvidas que o facto 1º da base instrutória consiste na alegação da existência de uma convenção contrária ao que consta do conteúdo do documento junto a fls 6 dos autos, por isso e de harmonia com o disposto no artº 394º nº1 do C.Civil é insusceptível de ser provada por testemunhas. Na verdade, considera-se que tendo as partes reduzido o negócio jurídico a documento dotado de força probatória legal, se quiseram prevenir contra a prova por testemunhas e os perigos a que a mesma se acha associada, o que não exclui que tal facto pudesse ser provado por exemplo por confissão de parte, daí que não se censura o facto de ter sido levado à base instrutória, mas tão só o tipo de prova que foi admitida para o mesmo. Ora, a inadmissibilidade legal de um meio de prova, “in casu”, a prova testemunhal, como suporte de uma convenção posterior verbal contrária ao contéudo do documento particular que consusbstancia o negócio, dotado de força probatória legal, conduz à consideração da respectiva factualidade como não demonstrada e, consequentemente, como não escrita, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 659º nº 3 e 646º nº 4 do C.P.Civil. Destarte, procedem as conclusões do agravante, havendo de se dar provimento ao agravo. * Da apelação Vejamos então a 1ª questão – da alteração da decisão de facto. No que à modificabilidade da decisão da matéria de facto importa e tendo-se em atenção a situação concreta dos autos, dispõe-se no artº 712º do C.P.Civil que: 1. A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; 2. No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento a decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados. De tal normativo resulta que, como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2ª ed., 2001, pág. 127, que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada. Ora, os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, « ... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão». Por isso, havendo gravação da audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu, temos que, nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) e nº 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro. Não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. pág. 657], a propósito do “Princípio da Imediação”, «...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...». * Posto isto, importa, agora, averiguar das razões do apelante quanto à pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto. Os factos que os recorrentes entendem terem resultado provados dos depoimentos produzidos em audiência, são os seguintes: - facto 1º - “O facto referido em G) sucedeu por acordo entre o autor e o réu ?”. Como resulta da decisão proferida sobre o agravo antecedente não obstante o tribunal “a quo” ter respondido afirmativamente ao mesmo, verifica-se pela fundamentação da respectiva decisão que o fez com base no depoimento da testemunha I……………, pelo que e sem necessidade de outros considerandos, de harmonia com o disposto no artº 394º nº1 do C.Civil e artºs 659º nº 3 e 646º nº 4 do C.P.Civil, se tem de ter o mesmo por não provado. * - factos 2º e 3º - “O autor outorgou no acordo referido em A) a D) na qualidade de sócio-gerente da sociedade comercial “D……………” ?” e “Que foi quem efectivamente se obrigou a realizar os trabalhos referidos em B)?” A estes factos o tribunal “ a quo” responde “não provado”. Entende o apelante que atento o teor do documento junto a fls. 6 dos autos e os depoimentos prestados pelas testemunhas G…………… e F………….., tais factos mereceriam a resposta – provados. Ora, a prova da existência de uma tal sociedade comercial e de que o autor é da mesma sócio-gerente, tendo outorgado no contrato de empreitada em apreço nos autos nessa qualidade era facto cujo ónus de prova impendia sobre o réu. Resulta manifesto pelo teor dos documentos juntos a fls. 47 e 51 a 54 dos autos que não foi encontrada matriculada na respectiva Conservatória do Registo Comercial qualquer sociedade comercial com aquela denominação e por outro lado, o autor acha-se colectado, a título individual, na respectiva Repartição de Finanças como construtor civil, desde 1.06.1989. Mas como do teor do documento junto a fls. 6 dos autos resulta que o mesmo se encontra assinado pelo autor por debaixo da expressão “D1……………:”, defende ora o apelante que na verdade existe uma tal sociedade, embora irregular, e foi em nome dela que o apelado agiu e vem agindo. E mais defende o apelante que tal assim é e resulta do depoimento da testemunha G…………., corroborado pelo depoimento da testemunha F……………. Ouvidos os depoimentos das testemunhas referidas pelo apelantes resulta manifesto que a 1ª das referidas testemunhas teve muitas dificuldades em entender o que se pretendia quando a mandatária do autor lhe perguntou directamente se o autor tinha alguma sociedade, dizendo: “ (...) ele tem alvará ... (não estou a perceber, trabalho para ele há volta de 14 anos ...”, acabando por concordar com o exposto pela referida mandatária, ou seja, que “ que é só ele, referindo-se ao autor, é único, não tem sociedade nenhuma ...” . Posteriormente essa mesma testemunha a instância do mandatário do réu disse que “D……………. é a firma do patrão...”, “ele ( o patrão) até mandou fazer uns calendários com esse nome e tem à porta (...) esse nome ...”. Por seu turno a testemunha F……………. respondeu à mandatária do autor que “não conhece qualquer sócio ao autor e que ele trabalha sózinho...”. Mais tarde e a instâncias dos mandatário do réu respondeu que “...ouço falar nas D……………. ...”, “... é a firma individual do autor ...”, “vê nos placares do patrão esse nome e ao que parece também será esse o nome que está nos cartões do autor e que este entrega aos clientes”. È para nós manifesto que perante a prova carreada para os autos não resulta minimamente provada a existência de qualquer sociedade comercial denominada D……………, nem que o autor seja sócio gerente da mesma ou de outra qualquer sociedade, mesmo que irregular. Na verdade, não resulta minimamente provado que o autor leve a cabo a sua actividade de construtor civil, em conjuntou ou em “em sociedade”, com qualquer outra pessoa. Apenas se provou, sem se ter descurtinado razão para tal que o autor, no âmbito da sua actividade de construtor civil, a título individual se apresenta em público sob o nome de D…………... Pelo exposto, julgamos não existir qualquer erro grave ou manifesto na apreciação da prova feita em 1ª instância no que respeita aos factos 2º e 3º da base instrutória, cuja resposta – não provado – se confirma. * - facto 6º - “As janelas da cave não se encontram terminadas ?” A este facto respondeu o tribunal “ a quo” – “provado apenas que as janelas da cave, aparentemente se encontram terminadas, todavia, apresentam algumas fissuras na soleira e que nas duas janelas da fachada poente se encontram partidos dois elementos de vidro”. Vendo o teor da contestação do réu, o teor do facto em análise e o que resulta do teor do relatório pericial de fls.109 a 112 dos autos e ainda o que apuramos pela audição dos depoimentos da testemunha F…………… que respondeu que: “ ...só mexemos nas janelas de cima ... as que tinham mámore ...”, “ ...não mexemos nas janelas da cave, que tinham soleiras em cimento e que eram em ferro e tinham folgas ...” “...foram apenas areadas e tapadas com massa ...”. Também a testemunha E…………. respondeu que “ não substituiram as janelas da cave ...”. Finalmente, a testemunha G……………. respondeu que nada sabia das janelas da cave, julgamos dever alterar a resposta dada em 1ª instância no sentido de: Provado apenas que as janelas da cave apresentam algumas fissuras na soleira e em duas delas, situadas na fachada poente da casa, se encontra um vidro partido em cada”. * - factos 7º e 8º - “ O réu comunicou ao autor quer não considerava a obra concluída e perfeitamente cumprido o contrato, porquanto a casa não havia sido pintada com tinta de areia ? “ e “E os factos referidos em 4º a 6º não se encontravam corrigidos?”. O tribunal “a quo” respondeu – “não provado” ao facto 7º e – “provado apenas que, os factos que resultaram provados relativamente aos quesitos 4º e 6º, não se mostram corrigidos. (Com o esclarecimento de que após as obras realizadas pelo autor na casa do réu, não se provou que aquele tivesse efectuado quaisquer outras obras ou reparações para corrigir os factos que resultaram provados dos quesitos 4º e 6º)”. No que respeita ao facto 7º da base instrutória, ouviu-se com atenção o depoimento de H…………., que em 2003 foi companheira do réu e com residiu na casa em apreço. Do depoimento de tal testemunha pareceu resultar que a mesma não manterá de momento um “bom relacionamento” com o réu, talvez devido a questões pessoais que aqui não estão em causa. Daí que o seu depoimento nos pareceu credível, isento e seguro. Sobre as obras levadas a efeito pelo autor na casa do réu disse que já estavam feitas quando foi para a casa, no entanto foi peremptória em afirmar que enquanto lá esteve viu que “entrava muita água pelas janelas da cave e junto à parede ...”. Também respondeu prontamente que “havia vidros partidos nessas janelas da cave e que as mesmas não têm mármores”. Finalmente, respondeu que aquando da “discussão” ocorrida a 4.12.2003, “o réu acabou por passar, de livre vontade, o cheque que entregou ao autor”, mais respondeu que “ouviu o réu dizer ao autor que não tinha cumprido o que estava no contrato ...não pôs lá a tinta que devia ...” e que o réu só falava que “ ...pagava quando o autor pintasse a casa com tinta de areia”. Não nos restam dúvidas que o facto constante do nº 7º da base instrutória tem de ser julgado provado, alterando-se, consequentemente, a decisão dada em 1ª instância. No que concerne ao facto 8º da base instrutória julgamos não haver qualquer erro na apreciação da prova produzida quanto ao mesmo, pelo que nenhuma censura nos merece a resposta dada em 1ª instância que assim se matém inalterada. Pelo exposto, procedem parcialmente as respectivas conclusões do apelante. E consequentemente, elimina-se do elenco da matéria provada nos autos a resposta dada em 1ª instância ao facto 1º da base instrutória. Altera-se a resposta dada ao facto 6º, por forma a que passe a constar que: “ As janelas da cave apresentam algumas fissuras na soleira e em duas delas, situadas na fachada poente da casa, se encontra um vidro partido em cada”. Adita-se a essa matéria a resposta afirmativa ao facto 7º, ou seja : “O réu comunicou ao autor quer não considerava a obra concluída e perfeitamente cumprido o contrato, porquanto a casa não havia sido pintada com tinta de areia”. * Passemos à 2ª questão da presente apelação. Diz o apelante que celebrou com uma sociedade denominada D………… um contrato, mediante o qual esta sociedade se obrigou a executar obras de construção civil numa sua casa de habitação; contrato esse que foi reduzido a escrito e assinado pelo apelante e pelo apelado, este último intervindo na qualidade de gerente da referida sociedade. Em sede de contestação o apelante havia arguído a excepção da ilegitimidade activa, excepção essa que foi decidida no despacho saneador, onde foi julgada improcedente. Dessa decisão o apelante não recorreu. Pelo que mostra-se transitada nos autos e dotada de força de caso julgado formal a questão da legitimidade processual do autor para intentar a presente acção. Questão diversa é a de saber-se se o autor tem o direito a que se arroga. Ou seja, para além de se apresentar nos autos como titular da relação material controvertida, é na realidade o titular do direito de crédito que pretende exercer e ver reconhecido. Como resulta do que anteriormente se deixou consigando quanto ao pedido de alteração das respostas dadas em 1ª instância aos factos 2º e 3º da base instrutória, concluiu-se que se não se verificou qualquer erro na apreciação da prova, pelo que se confirmaram tais factos como “não provados”. Ou seja, não resultou provado que o autor tivesse outorgado no contrato que celebrou com o réu na qualidade de sócio-gerente da alegada sociedade comercial D………………... Defende o apelante que não obstante se não ter provado a existência da referida sociedade comercial, estaríamos perante uma sociedade irregular. Vejamos então o que se entende por sociedade irregular. O actual Código das Sociedades Comerciais não define o conceito de sociedade irregular, deixando assim o legislador à doutrina a tarefa de fixar os seus momentos essenciais e respectivos contornos, no entanto a ela se refere expressamente por exemplo no artº 174º nº1 al. f) do C.S.comerciais. Contrariamente ao que sucedia no domínio do Código Comercial, em que globalmente se consideravam não existentes as sociedades com um fim comercial que se não constituíssem nos termos e segundo os trâmites indicados naquele diploma, ficando todos quantos nela contrataram obrigados pelos respectivos actos pessoal, ilimitada e solidariamente, cfr. artº 107º do referido diploma, o actual “C.S.Comerciais trata, com pormenor, das diversas hipóteses – cfr. artº 36º e segs do C.S.Comerciais – abrangendo a sociedade sem contrato, a sociedade com contrato “informal”, a sociedade com contrato mas sem registo, a sociedade com contrato, com vício e sem registo e a sociedade com registo e com vício”, cfr. Menezes Cordeiro, in “Manual do Direito das Sociedades”, vol. I, pág. 500.. De um modo geral a doutrina considra a existência de três fases no processo de constituição de uma sociedade comercial, designada por na pré-vida da sociedade comercial, constituindo uma evolução faseada até à sua constituição plena, sendo certo que enquanto não for cumprido todo esse percurso estaremos perante “uma sociedade imperfeita”, uma sociedade comercial de facto: 1. O simples uso, por dois ou mais indíviduos, de uma firma comum ou de qualquer meio criador de uma falsa aparência de sociedade – cfr. artº 36º nº 1 do C.S.Comerciais. 2. Actividade levada a cabo por esses “sócios” com base num acordo constitutivo de sociedade comercial que ainda não foi celebrado por escritura pública – cfr. artº 36º nº 2 do C.S.Comerciais. 3. Período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo – cfr. artº 37º nº 1 do C.S.Comerciais. * Vistos os factos assentes nos autos está afastada a possível existência de uma qualquer sociedade, ainda que irregular, num dos sentidos acima consignados, já que não resulta minimamente provada a junção de esforços de duas ou mais pessoas na criação de um qualquer fenómeno societário. Assim sendo, entendemos que não estarmos em face de uma qualquer sociedade irregular, tendo o autor por via de ter outorgado, a título pessoal, no contrato que celebrou com o réu, o direito de crédito a que se arroga. Improcedem as respectivas conclusões do recurso do apelante. * Vejamos agora a 3ª e última questão. O instituto da denominada “ exceptio non adimpleti contratus “ ,,cfr. artº 428º do C.Civil tem o seu âmbito de aplicação nas obrigações sinalagmáticas, impondo que se tome em conta o princípio da boa fé e o apelo à ideia de abuso de direito, cfr. arts. 762º nº2 e 334º ambos do C.Civil. A “ exceptio non adimpleti contratus” tem sido comumente qualificada de excepção dilatória de direito material ou substantivo. É uma excepção material porque fundada em razões de direito substantivo, e dilatória, por que não exclui definitivamente o direito do autor, apenas o paralisa temporariamente, cfr. Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, pág.329 . Segundo Antunes Varela, in “Código Civil anotado” pág. 405, mesmo que o cumprimento das prestações esteja sujeito a prazos diferentes, a “exceptio” pode ser sempre invocada pelo contraente, cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não sendo admissível por aquele que deveria cumprir primeiro. A excepção do não cumprimento deve considerar-se admissível, não só nos casos de incumprimento temporário, cumprimento parcial ou defeituoso, como nas situações de incumprimento definitivo, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol.I, pág.381 e Ac. Relação do Porto de 26.03.96, in CJ. ano XXI, tomo II, pág.204. Dúvidas não restam de que o disposto no artº 428º do C.Civil também se aplica ao contrato de empreitada, neste senteido Prof. Vaz Serra, in BMJ 67-26 e RLJ, ano 105, pág.287, já que o cumprimento defeituoso é uma das formas de incumprimento (art.798 e 799 CC), a excepção do não cumprimento funciona quando há falta de cumprimento, na modalidade de cumprimento defeituoso da prestação. Consequentemente, o dono da obra face ao cumprimento defeituoso pelo empreiteiro, pode recusar o pagamento do preço enquanto não forem eliminados os defeitos, cfr. Ac. Relação do Porto de 4.11.91, in CJ. ano XVI, tomo V, pág. 179; Acs. Relação de Coimbra de 14.04.93, in CJ. ano XVIII, tomo II, pág.35, de 6.01.94, in CJ. ano XIX, tomo I, pág.10 e Ac. da Relação de Évora de 26.09.95, in CJ. ano XX, tomo IV, pág.269. Depois destas breves linhas sobre o instituto da “exceptio non adimpleti contratus” , vejamos os caso “sub judice”. Está em causa nos autos um “contrato de empreitada" celebrado entre o autor na qualidade de empreiteiro e o réu, como dono da obra, qualificação que não é posta em causa pelas partes. Segundo o disposto no artº 1207º do C.Civil, “uma das partes obriga-se em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço”. Na execução do contrato o empreiteiro compromete-se a entregar uma obra, o resultado do seu trabalho, nos termos acordados com o outro contraente, sendo certo que na consecução da obra actua sem vínculo de subordinação jurídica a este último, facto que distingue a empreitada do contrato de trabalho, onde verificando-se aquela subordinação, ao trabalhador apenas cabe fornecer o seu trabalho de harmonia com as suas competências técnicas, sem fixação de escopo final. A empreitada é ao lado do mandato e do depósito como uma modalidade do contrato de prestação de serviços, cujo objecto é o resultado de um trabalho manual ou intelectual, cfr. artºs 1154º e segs. do C.Civil. Trata-se de um contrato sinalagmático, ostentando ainda a natureza de comutativo, oneroso e consensual. A questão dos autos funda-se no incumprimento contratual que ambas as partes, reciprocamente, se atribuem. Trata-se de um contrato de empreitada em que o autor, como dono da obra, contratou com o réu, na qualidade de construtor civil/empreiteiro, a realização de obras de restauração e pintura exterior no seu prédio urbano/casa de habitação sita em Alhõe, pelo preço total de 3.000.000$00/14.963,93 €. Tais trabalhos, segundo o que consta do contrato escrito junto a fl. 6 dos autos, consistiam em: ● Picar as paredes de marmorite do lado Sul, Poente e Norte; ● Rebocar e pintar as referidas paredes; ● Aplicar líquido de isolamento e tinta de areia; ● Retirar janelas e isolar mármores rachadas com cola e veda de marca “Wurth”; ● Recolocar janelas com vedante de silicone. O pagamento daquele preço, segundo o acordado, seria efectuado pela entrega de 1.000.000$00/4.987,97 €, à ocasião da celebração do contrato; 1.000.000$00/4.987,97 € à data daconclusão dos trabalhos e 1000.000$00/4.987,97 € em Maio de 2003, ou seja, cerca de 1 ano após a data previsível para a conclusão da obra e como “garantia de vedação de água ou humidade nas paredes e na casa”. Está assente nos autos que os trabalhos deveriam ocorrer entre Maio e Junho de 2002 e foram realizados tendo o réu entregue a obra ao réu, considerando-a, por si, como devidamente realizada. Por seu turno, em nos termos do acordado, o réu pagou já, entretanto, ao autor a a quantia de 2.000.000$00/9.975,95 €. Ora, chegados a Maio de 2003 e até ao presente verifica-se que o réu não pagou ao autor o restante do preço acordado, recusando a fazê-lo, alegando que a obra não se mostra concluída e, além disso apresente defeitos os vícios que pretende que sejam eleiminados pelo autor, como condição de pagamento do restante do preço. Está assente nos autos que: 1. No lugar da tinta de areia acordada entre as partes e constante do contrato junto a fls. 6 dos autos, as paredes do lado Sul, Poente e Norte foram pintadas com tinta de “cinolite”; 2. No Inverno de 2003 ocorreram infiltrações de água na cave; 3. As janelas da cave apresentam algumas fissuras na soleira e em duas delas, situadas na fachada poente da casa, se encontra um vidro partido em cada. 4. O referido em 2. e 3. não foi, até hoje, corrigido. * Estando provado nos autos que o réu não pagou ao autor a totalidade do preço acordado, ou seja, a última fatia do mesmo na data estipulada, consequentemente não há dúvida de que incorreu em incumprimento da sua parte no sinalagma contratual. Só que está igualmente provado ter havido do próprio autor, por um lado imperfeito cumprimento da empreitada; na verdade a pintura não foi realizada com a tinta acordada, mas com outra, e por outro lado, e por outro lado, a obra apresenta vícios ou defeitos que urge eliminar; na verdade, verifica-se que o isolamento da casa efectuado pelo exterior, através da reparação das paredes, seu isolamento e pintura, não foi efectuado pela forma pretendida, já que no Invrerno seguinte à conclusão da obra (2003) ocorreram infiltrações de água na cave da casa, verificando-se ainda que as janelas da cave, na fachada poente da casa, apresentam fissuras nas respectivas soleiras e vidros partidos, quicá a razão das referidas infiltrações de água. Como acima já se referiu, estatui o artº 428º do C. Civil que “Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”. No ensinamento do Almeida Costa, in in RLJ Ano 119, pags. 143 o “pressuposto expresso no nº 1 do artigo 428º do Código Civil é o de que não existam prazos diferentes para o cumprimento das prestações. Esta exigência carece de interpretação exacta. Com efeito o seu verdadeiro sentido consiste na imposição de que o excepcionante não se encontre obrigado a cumprir antes da contraparte. Ou seja, a diversidade de prazos obsta à invocação da “exceptio” pela parte que primeiro tenha de efectuar a sua prestação, mas nada impede a outra de opô-la. O campo de aplicação do normativo supracitado é o dos contratos sinalagmáticos; pretende-se aqui não tanto sancionar a contraparte faltosa mas antes conseguir um ponto de equilíbrio entre as prestações coagindo ao cumprimento o sujeito faltoso do sinalagma contratual, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pags. 406. A “exceptio non adimpleti contratus” aplica-se ao caso de cumprimento defeituoso, desde que a respectiva invocação não se revista de ofensa grave aos princípios da boa-fé, cfr. Ac. do STJ. de 3.04.2003, in C.J/STJ., 2003, tomo II, pág. 21; de 11.10.2001, in C.J/STJ, 2001, tomo III, pág. 65.. Não obstante não concordarmos com o defendido por Romano Martínez, para quem a denúncia do contrato funciona como condição prévia para a invocação da “exceptio”, cfr. in “Cumprimento Defeituoso Em especial na Compra e Venda e na Empreitada”, pags. 328 e segs e de harmonia com o Prof Antunes Varela, in “Parecer inserto na C.J, Ano XII, 1987, Tomo IV, pags. 33, julgamos que pode ser invovada a exceptio sem que a contraparte tenha denunciado os defeitos da obra, pois que segundo este último autor também entendemos “o que é justo e o que está conforme com o pensamento subjacente aos contratos bilaterais, espelhado claramente no artigo 428º e noutras disposições mais do Código Civil é que o contraente que cumpre defeituosamente a sua obrigação não tem o direito de exigir a respectiva contraprestação enquanto não corrigir o defeito da sua prestação”. Mas no caso dos autos, a questão até não é colocada de forma total, já que conforme resulta dos factos assentes o réu comunicou ao autor quer não considerava a obra concluída e perfeitamente cumprido o contrato, porquanto a casa não havia sido pintada com tinta de areia, não obstante nada se ter referido quanto à elimnação das infiltrações de água e das fissuras das soleiras e dos vidros quebrads das janelas da cave. Nesta conformidade não se pode manter a decisão recorrida, sendo certo que tendo o autor cumprido defeituosamente o contrato de empreitada que celebrou com o réuu, não poderá receber a totalidade do preço convencionado, enquanto não eliminar tais defeitos, ou seja, cumprir escrupolasamente. Procedem assim as respectivas conclusões do apelante. IV – Pelo exposto, acordam os Juizes que compõem esta secção cível em conceder provimento ao agravo e em julgar a apelação procedente, revogando a decisão recorrida, e julgando-se procedente a invocada excedpção do não cumprimento do contrato invocada pelo apelante, julga-se a presente acção improcedente, absolvendo-se o réu do consequente pedido. Custas pelo apelado. Porto, 2008.06.18 Anabela Dias da Silva Maria do Carmo Domingues Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho

Sumário

I- Adoptando as partes de um contrato de empreitada a forma escrita, são válidas as estipulações acessórias posteriores, mas não é admissível a prova destas através de testemunhas.

II- A exceptio non adimpleti contratus, excepção dilatória de direito material, pode ser invocada pelo dono da obra contra o empreiteiro para recusar o pagamento da última parte do preço enquanto este não reparar os defeitos detectados na obra, mesmo que estes não tenham sido anteriormente denunciados.

Texto Integral

Processo nº 2223/08-2

Apelação

Tribunal Judicial de Cinfães – proc. ……/04.1 TBCNF

Recorrente – B…………………

Recorrido – C…………………

Relator – Anabela Dias da Silva

Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo

Desemb. Cristina Coelho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- C…………… intentou no Tribunal Judicial de Cinfães a presente acção declarativa com processo sumário contra B……………… pedindo que este fosse condenado a pagar-lhe a quantia de 4.987,98 €, acrescida de juros vencidos no valor de 199,52 € e vincendos até integral pagamento.

Para tanto o autor alegou, em síntese que celebrou com o réu um contrato de empreitada com vista à realização de umas obras num imóvel sito em …………. O preço acordado foi de 3.000.000$000/14.963,94 €, sendo 1.000.000$00 a pagar na data da celebração do contrato, 1.000.000$00 aquando da conclusão da obra e 1.000.000$00 em Maio de 2003, como forma de garantia da vedação de água ou humidade em três paredes da casa.

Durante a execução do contrato as partes apenas aleteraram o tipo de tinta a aplicar, sendo que todos os trabalhos foram executados em conformidade com o acordado.

A obra foi entregue ao réu e este considerando-a pronta fez o pagamento acordado para tal ocasião.

No entanto, apenas em Outubro de 2003 o réu entregou ao autor um cheque no valor de 2.500,00 € que não foi pago, com o fundamento de ter sido cancelado.

Consequentemente, deve o réu ao autor a quantia de 4.987,98 € acrescido de juros vencidos desde Maio de 2003.

O réu foi, pessoal e regularmente, citado e veio contestar o pedido formulado pedindo a sua absolvição do mesmo.

Para tanto alega a ilegitimidade do autor já que diz ter celebrado o aludido contrato de empreitada com a sociedade denominada D………….. e não com o autor.

Por outro lado, a obra foi deficientemente executada e não se encontra acabada, designadamente a nível das janelas da cave. Foi utilizada tinta diversa da acordada.

Durante o inverno de 2002/2003 entrou abundamnete água das chuvas na cave da casa, tudo devido a defeitos e vícios na execução da empreitada.

O autor respondeu à contestação dizendo que não existe nem nunca existiu a sociedade D…………….., sendo este apenas o nome com que gira para publicitar a sua actividade, bem sabendo o réu que é vizinho do autor que este trabalha por conta própria.

Foi tentada, sem êxito, a conciliação das partes.

Foi proferido despacho saneador, no âmbito do qual se decidiu ser o autor parte legítima na presente acção.

Foi elaborada a listagem dos factos assentes e a base instrutória de que se não reclamou.

Procedeu-se a julgamento da matéria de facto com gravação audio dos depoimentos prestados.

No decorrer de tal audiência, e após o autor ter indicado certa testemunha para depôr à matéria do facto 1º da base instrutória, o réu, por entender que a matéria aí vertida não é passível de prova testemunhal, requereu que a testemunha não fosse inquirida ao mesmo.

Depois de ouvido o autor que pediu o indeferimento do requerido pelo réu, foi decidido indeferir o requerido pelo réu.

Inconformado com tal decisão, dela recorreu, de agravo, o réu, recurso esse que foi admitido a subir diferidamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Por fim foi proferida decisão sobre a matéria de facto que não mereceu qualquer censura das partes.

O réu/agravante juntou aos autos as suas alegações pedindo que seja revogado o despacho recorrido e substituído por outro que negue a admissibilidade de produção de prova testemunhal relativamente ao facto 1º da base instrutória.

Nessas suas alegações, formula o agravante as seguintes conclusões:

1. O despacho recorrido não aprecia devidamente o que foi requerido pelo ora agravante;

2. No caso em apreço os ora agravante e agravado celebraram um contrato de empreitada, cujas cláusulas constam das alíneas A), B), C) e D) da douta selecção dos Factos Assentes;

3. Tal contrato foi celebrado por meio de um documento escrito, com os caracteres de um documento particular, e está sujeito aos regimes conjugados dos artigos 1207º a 1230º do Código Civil e do D.L. nº 61/99, de 2.3. em tudo o que especialmente for regulado por este diploma, ainda que contrário ao regime civil geral, regime esse que impõe, sob pena de nulidade, a forma escrita para tal contrato;

4. O facto primeiro da douta Base Instrutória refere: “ O facto referido em G) sucedeu por acordo de autor e réu? “;

5. Por sua vez a alínea G) da Matéria Assente, a que aquele quesito faz referência, reza o seguinte: “ No lugar da tinta de areia referida em B), as paredes do lado Sul, Poente e Norte, foram pintadas com tinta de “cinolite””;

6. O agravado alegou que tal divergência da tinta empregue em relação à tinta acordada ficou a dever-se a uma combinação das partes, posterior à celebração daquele contrato, mais precisamente ocorrida durante a execução da obra;

7. Tal alegação é que se encontra parcialmente reproduzida no dito quesito 1º da B.I.;

8. A referida convenção alegada pelo agravado, constituiria um acordo que, a ter existido, seria de teor contrário àquilo que a respeito foi clausulado no contrato;

9. Como tal, não é admissível a produção de prova testemunhal tendo por objecto essa convenção, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 394º do Código Civil;

10. Ao decidir diversamente, por meio do douto despacho recorrido, o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo interpretou menos correctamente, e violou, portanto, o disposto no citado preceito, entre outros.

O autor/agravado juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pelo não provimento do agravo.

Proferiu-se sentença onde se julgou a acção procedente, por provada, e em consequência condenou-se o réu a pagar ao autor a quantia de 4.987,98 €, acrescida de juros de mora desde 31.05.2003 e até integral e efectivo pagamento;

Inconformado com tal decisão dela recorreu de apelação o réu, pedindo que seja revogada a decisão recorrida e susbstituída por outra que julgue a acção improcedente e que absolva o réu do pedido. Requereu ainda a subida do agravo retido nos autos.

O apelante juntou aos autos as suas alegações onde formula as seguintes conclusões:

1. Dos depoimentos prestados pelas testemunhas E……………, F……………….., G………….. e H…………….., em ligação com os documentos de fls. 6, 109 a 112 e 224 a 235 dos autos, conjugados ainda com as regras da experiência comum e com o bom senso, resulta incorrectamente julgada a matéria de facto abrangida pelas respostas aos quesitos 1º, 2º 3º 6º 7ºe 8º.

2. A divergência do que foi considerado provado, com respeito à correcta decisão que se impunha, com base na prova realmente produzida, é patente e manifesta e, no entender do Recorrente, clamorosa.

3. Imunha-se, a respeito desses pontos, decisão diversa, com o sentido que, relativamente a cada um deles, supra se relatou e com os respectivos fundamentos, conforme foram concretizados pelos meios apontados, nas partes invocadas, a saber, resumidamente:

4. Deveria considerar-se não ser admissível a produção de prova testemunhal para prova do quesito 1º, não devendo valorar-se, para prova do mesmo, o depoimento da testemunha I…………. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 000 – 1367).

5. Ainda que assim se não entendesse, deveria considerar-se que a validade de tal depoimento é nula, em primeiro lugar pela sua falta de coerência intrínseca, mas também pelo confronto do mesmo com os depoimentos das testemunhas E…………… (cassete nº 1, lado A, registo magnético 1368 - 2340), F……………… (cassete nº 1, lado A, registo magnético 2340 - 2450 e lado B registo magnético 000 - 1926) e G………….. (cassete nº1, lado A, registo magnético 000 – 1190), tendo em conta, ainda o contrato dos autos, o relatório pericial, e a própria confissão dos autos, tudo elementos que, conjugados, contradizem o depoimento em questão.

6. Assim, e por qualquer dos motivos, a resposta ao quesito 1º deveria ter sido, ao contrário do que sucedeu: não provado.

7. As respostas aos quesitos 2ºe 3º deveriam ter sido, ao contrário do que sucedeu: provado, sem quaisquer reservas, para ambos os quesitos.

8. Tal resulta da própria análise do contrato dos autos, cuja única interpretação admissível e até possível, é a de que o Autor o outorgou, na qualidade de sócio gerente da sociedade comercial “D…………….”, firma que foi quem se obrigou a fazer a obra, em complemento com os depoimentos das testemunhas G……………. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 000 - 1190) e F……………… (cassete nº 1, lado A, registo magnético 2340 - 2450 e lado B registo magnético 000 - 1926).

9. A resposta ao quesito 6º haveria de ter sido positiva mas explicativa: provado já que, em concreto, as mesmas apresentam fissuras na soleira e que nas duas janelas da fachada poente se encontram partidos dois elementos de vidro.

10. Tal resulta do contrato dos autos, em conjugação com o relatório pericial, bem como com a confissão do Autor, inserta na petição inicial, bem como dos depoimentos de F………….. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 2340 - 2450 e lado B registo magnético 000 - 1926), E………….. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 1368 - 2340) e G………….. (cassete nº 1, lado A, registo magnético 000 – 1190).

11. As respostas aos quesitos 7º e 8º: ao invés das que foram dadas, deveriam antes ter sido: provado, quanto ao sétimo quesito, e provado, mas apenas com referência aos defeitos que resultaram também provados, nas respostas aos factos 4º e 6º, isto quanto ao quesito 8º, tudo com fundamento no depoimento da testemunha H………….. (registo magnético, cassete nº 2), conjugado com o conteúdo do documento de fls. 224 a 235.

12. O menos correcto julgamento da matéria de facto influiu na sentença, sem prejuízo de que a acção não poderia proceder, ainda que se mantivesse inalterado o julgamento de facto.

13. O contrato dos autos foi celebrado pelo Apelante com uma sociedade, tendo o Apelado apenas outorgado na qualidade de gerente desta, pelo que, ocorreu ilegitimidade activa, excepção que, em tempo, se invocou, conducente à absolvição do Apelado da instância, e que deveria ter sido reconhecida.

14. Ou, quando assim se não entendesse, sempre haveria de ser julgada improcedente a acção, também com esse fundamento.

15. Por outro lado, a acção não pode proceder, pela procedência da excepção do não cumprimento do contrato, invocada pelo Réu, quer se considerem merecer provimento as pretendidas alterações à decisão sobre matéria de facto, quer se deixe esta inalterada.

16. Decidindo diversamente o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo interpretou menos correctamente e violou o disposto no nº 1 do artº 394º e no nº 1 do artº 428º, ambos do Código Civil, nos artigos 1207º a 1230º, também do Código Civil, nos artigos 1º e seguintes do D.L. nº 61/99, de 2.3, no artº 26º, na alínea d) do nº 1 do artº 288º, no artº 494º, no nº 2 do artº 653º e no nº 2 do artº 655º, estes do Código de Processo Civil, entre outros preceitos.

O apelado/autor juntou aos autos as suas contra-alegações onde pugna pela confirmação da decisão recorrida.

II- Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:

1. Autor e Réu celebram um contrato mediante o qual aquele se obrigou a executar trabalhos de construção civil numa casa de habitação propriedade deste e sita em ………., Cinfães - alínea A) dos factos assentes.

2. Acordaram ainda autor e réu que os trabalhos a realizar consistiriam em:

● Picar as paredes de marmorite do lado Sul, Poente e Norte;

● Rebocar e pintar as referidas paredes;

● Aplicar líquido de isolamento e tinta de areia;

● Retirar janelas e isolar mármores rachadas com cola e veda de marca “Wurth”;

● Recolocar janelas com vedante de silicone. – alínea B) dos factos assentes).

3. Mais acordaram também autor e réu que o preço a pagar por este e cifraria em 3.000.000$00, a pagar da seguinte forma:

● 1.000.000$00 no momento da celebração do contrato, como sinal e princípio de pagamento;

● 1.000.000$00 no momento da conclusão dos trabalhos;

● 1.000.000$00 em Maio de 2003, como forma de garantia de vedação da água ou humidade das três paredes. – alínea C) dos factos assentes.

4. A realização dos trabalhos deveria ocorrer entre Maio e Junho de 2002. – alínea D) dos factos assentes.

5. Do montante global referido em 3, o réu já pagou a quantia de 2.000.000$00. – alínea E) dos factos assentes.

6. No dia 18 de Março de 2003 o cheque nº 0328026859, da conta nº 00022107900, titulada pelo réu e domiciliada na agência de Cinfães, da ………., no montante de €2.500,00, emitido à ordem do autor, foi devolvido com a menção de “chegue cancelado (incumprimento)”. – alínea F) dos factos assentes.

7. No lugar da tinta de areia referida em 2, as paredes do lado Sul, Poente e Norte foram pintadas com tinta de “cinolite”. – alínea G) dos factos assentes.

8. O que sucedeu por acordo das partes. – resposta ao facto 1º da base instrutória.

9. No Inverno de 2003 ocorreram infiltrações de água na cave. – resposta ao facto 4º da base instrutória.

10. As janelas da cave aparentemente encontram-se terminadas, todavia apresentam algumas fissuras na soleira e que na fachada poente se encontram partidos dois elementos de vidro. – resposta ao facto 6º da base instrutória.

11. Não se encontram corrigidas as situações descritas em 9 e 10.- resposta ao facto 8º da base instrutória.

12. O autor, que sempre insistiu pelo pagamento da restante quantia 1.000.000$00, deslocou-se a casa do réu no dia 4 de Dezembro de 2003, pelas 13.00 horas, e dirigindo-se a este disse de viva voz, com foros de violência e grande seriedade “você é um trafulha vigarista; você tomava viagra mas havia de tomar caganitas de cabra; hoje ou morro eu ou morre você; o meu empregado vai-lhe dar uma sova; tem que me pagar: é um trafulha, vigarista, prometeu dar um carro a uma rapariga e faltou-lhe com a palavra”. – resposta ao facto 9º da base instrutória.

13. O réu encontrava-se de partida para os Estados Unidos da América, para onde tinha voo marcado, no dia seguinte a partir de Lisboa. – resposta ao facto 11º da base instrutória.

14. Para transportar o réu para Lisboa, chegou entretanto casa deste, cerca das 14.30 horas, um seu sobrinho, conforme já anteriormente havia sido combinado, com o carro para carregar as malas do mesmo. – resposta ao facto 12º da base instrutória.

III- O âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, sendo certo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, pelo que o seu objecto delimitado pelo conteúdo das decisões recorridas.

Assim são questões a decidir nos autos:

Do agravo

- Saber se é admissível prova testemunhal relativamente ao facto constante do nº1 da base instrutória ?

Da apelação

1ª Saber se a matéria de facto (factos 1º, 2º, 3º, 6º, 7º e 8º da base instrutória) tal como foi julgada pelo tribunal de 1ª instância, traduz manifesto erro na apreciação da prova e como tal tem de ser alterada ?

2ª Saber se deve ser julgada procedente a excepção arguída pelo apelante da ilegitimidade activa do autor ?

3ª Saber se, alterando-se ou não a decisão da matéria de facto, deverá proceder a excepção do não cumprimento do contrato invocado pelo apelante ?

Do agravo.

Defende o agravante/réu que não é admissível a prova testemunhal relativamente à matéria vertida no facto 1º da base instrutória, pois do mesmo consta, conforme o agravado alegou na sua p. inicial, que a que a divergência da tinta empregue em relação à tinta acordada no contrato escrito junto a fls. 6 dos autos ficou a dever-se a um acordo celebrado entre as partes, posterior à celebração daquele contrato, mais precisamente ocorrido durante a execução da obra. Ora, tal convenção, como defende o agravante, constitui um acordo que, a ter existido, é de teor contrário àquilo que a tal respeito foi clausulado no contrato, pelo que e de harmonia com o disposto no nº 1 do artigo 394º do C.Civil não é passível de tal tipo de prova.

Vejamos.

O facto 1º da base instrutória tem a seguinte redacção:

“O facto referido em G) sucedeu por acordo entre o autor e o réu ?”, sendo que da alínea G) dos factos assentes consta que: “No lugar de tinta de areia referida em B), as paredes do lado Sul, Poente e Norte foram pintadas com tinta de “cinolite””.

Das alíneas A) e B) da matéria de facto assente consta que: “Autor e Réu celebram um contrato mediante o qual aquele se obrigou a executar trabalhos de construção civil numa casa de habitação propriedade deste e sita em ………, Cinfães”; “Acordaram ainda autor e réu que os trabalhos a realizar consistiriam em (...) pintar as referidas paredes e aplicar (...)tinta de areia (...)”.

Em sede de prova testemunhal, estabelece o artº 393º do C.Civil que:

«1. Se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito não é admitida prova testemunhal.

2. Também não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena.

3. As regras dos números anteriores não são aplicáveis à simples interpretação do contexto do documento.»

E o artº 394º do mesmo diploma legal que:

«1. É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores.

……»

A Jurisprudência, em geral, tem vindo a defender que os preceitos sobre a inadmissibilidade de prova testemunhal não podem ser interpretados em termos rígidos, nem as regras aí consagradas podem ter um alcance absoluto.

Na verdade a regra é, segundo o disposto no artº 392º do C.Civil, ser admitida a prova por testemunhas em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada.

Ora, a fls 6 dos autos, o autor juntou um documento – escrito particular por si assinado e também assindo pelo réu, de onde resulta, além do mais, quais os trabalhos que se obrigou a realizar para o réu, no concreto, a pintar as referidas paredes com tinta de areia.

Porém, não obstante as partes terem subscrito o referido documento que intitularam de “contracto”, em que se convencionaram que a pintura se realizaria com tinta de areia, o certo é que veio o autor alegar que, durante a execução da obra, autor e réu, convencionaram, verbalmente, que a tinta a aplicar ao invés de tinta de areia seria tinta de “cinolite”.

Trata-se, assim, de uma cláusula contratual contrária ao conteúdo do documento, e que assim introduziu uma modificação no conteúdo contrato celebrado.

Diz o artº 376º do C.Civil que:

“1- O documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.

2- Os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que foram contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão”.

O artigo 222º nº 1 do C.Civil estatui que :

“Se a forma escrita não for exigida por lei, mas tiver sido adoptada pelo autor da declaração, as estipulações verbais acessórias anteriores ao escrito, ou contemporâneas dele são válidas, quando se mostre que correspondem à vontade do declarante e a lei não as sujeite a forma escrita” fixando-se por sua vez no seu nº 2 que:

Nº 2- “As estipulações verbais posteriores ao documento são válidas, excepto se, para o efeito, a lei exigir forma escrita”.

No caso dos autos o que se questiona no facto 1º da base instrutória é que se, por acordo entre autor e réu foi, posteriormente à estipulação contratual escrita constante do documento junto a fls. 6 dos autos, no que respeita ao tipo de tinta a aplicar na obra, verbalmente acordado que a tinta a aplicar era de naturea diversa.

Dúvidas não restam de que não está em causa a questão da validade de tal cláusula mas tão só a admissibilidade ou não de prova testemunhal sobre a existência da mesma.

Sem dúvidas que o facto 1º da base instrutória consiste na alegação da existência de uma convenção contrária ao que consta do conteúdo do documento junto a fls 6 dos autos, por isso e de harmonia com o disposto no artº 394º nº1 do C.Civil é insusceptível de ser provada por testemunhas.

Na verdade, considera-se que tendo as partes reduzido o negócio jurídico a documento dotado de força probatória legal, se quiseram prevenir contra a prova por testemunhas e os perigos a que a mesma se acha associada, o que não exclui que tal facto pudesse ser provado por exemplo por confissão de parte, daí que não se censura o facto de ter sido levado à base instrutória, mas tão só o tipo de prova que foi admitida para o mesmo.

Ora, a inadmissibilidade legal de um meio de prova, “in casu”, a prova testemunhal, como suporte de uma convenção posterior verbal contrária ao contéudo do documento particular que consusbstancia o negócio, dotado de força probatória legal, conduz à consideração da respectiva factualidade como não demonstrada e, consequentemente, como não escrita, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 659º nº 3 e 646º nº 4 do C.P.Civil.

Destarte, procedem as conclusões do agravante, havendo de se dar provimento ao agravo.

Da apelação

Vejamos então a 1ª questão – da alteração da decisão de facto.

No que à modificabilidade da decisão da matéria de facto importa e tendo-se em atenção a situação concreta dos autos, dispõe-se no artº 712º do C.P.Civil que:

1. A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

2. No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento a decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

De tal normativo resulta que, como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2ª ed., 2001, pág. 127, que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada.

Ora, os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, « ... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão».

Por isso, havendo gravação da audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu, temos que, nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) e nº 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.

Não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. pág. 657], a propósito do “Princípio da Imediação”, «...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...».

Posto isto, importa, agora, averiguar das razões do apelante quanto à pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto.

Os factos que os recorrentes entendem terem resultado provados dos depoimentos produzidos em audiência, são os seguintes:

- facto 1º - “O facto referido em G) sucedeu por acordo entre o autor e o réu ?”.

Como resulta da decisão proferida sobre o agravo antecedente não obstante o tribunal “a quo” ter respondido afirmativamente ao mesmo, verifica-se pela fundamentação da respectiva decisão que o fez com base no depoimento da testemunha I……………, pelo que e sem necessidade de outros considerandos, de harmonia com o disposto no artº 394º nº1 do C.Civil e artºs 659º nº 3 e 646º nº 4 do C.P.Civil, se tem de ter o mesmo por não provado.

- factos 2º e 3º - “O autor outorgou no acordo referido em A) a D) na qualidade de sócio-gerente da sociedade comercial “D……………” ?” e “Que foi quem efectivamente se obrigou a realizar os trabalhos referidos em B)?”

A estes factos o tribunal “ a quo” responde “não provado”.

Entende o apelante que atento o teor do documento junto a fls. 6 dos autos e os depoimentos prestados pelas testemunhas G…………… e F………….., tais factos mereceriam a resposta – provados.

Ora, a prova da existência de uma tal sociedade comercial e de que o autor é da mesma sócio-gerente, tendo outorgado no contrato de empreitada em apreço nos autos nessa qualidade era facto cujo ónus de prova impendia sobre o réu.

Resulta manifesto pelo teor dos documentos juntos a fls. 47 e 51 a 54 dos autos que não foi encontrada matriculada na respectiva Conservatória do Registo Comercial qualquer sociedade comercial com aquela denominação e por outro lado, o autor acha-se colectado, a título individual, na respectiva Repartição de Finanças como construtor civil, desde 1.06.1989.

Mas como do teor do documento junto a fls. 6 dos autos resulta que o mesmo se encontra assinado pelo autor por debaixo da expressão “D1……………:”, defende ora o apelante que na verdade existe uma tal sociedade, embora irregular, e foi em nome dela que o apelado agiu e vem agindo.

E mais defende o apelante que tal assim é e resulta do depoimento da testemunha G…………., corroborado pelo depoimento da testemunha F…………….

Ouvidos os depoimentos das testemunhas referidas pelo apelantes resulta manifesto que a 1ª das referidas testemunhas teve muitas dificuldades em entender o que se pretendia quando a mandatária do autor lhe perguntou directamente se o autor tinha alguma sociedade, dizendo: “ (...) ele tem alvará ... (não estou a perceber, trabalho para ele há volta de 14 anos ...”, acabando por concordar com o exposto pela referida mandatária, ou seja, que “ que é só ele, referindo-se ao autor, é único, não tem sociedade nenhuma ...” .

Posteriormente essa mesma testemunha a instância do mandatário do réu disse que “D……………. é a firma do patrão...”, “ele ( o patrão) até mandou fazer uns calendários com esse nome e tem à porta (...) esse nome ...”.

Por seu turno a testemunha F……………. respondeu à mandatária do autor que “não conhece qualquer sócio ao autor e que ele trabalha sózinho...”. Mais tarde e a instâncias dos mandatário do réu respondeu que “...ouço falar nas D……………. ...”, “... é a firma individual do autor ...”, “vê nos placares do patrão esse nome e ao que parece também será esse o nome que está nos cartões do autor e que este entrega aos clientes”.

È para nós manifesto que perante a prova carreada para os autos não resulta minimamente provada a existência de qualquer sociedade comercial denominada D……………, nem que o autor seja sócio gerente da mesma ou de outra qualquer sociedade, mesmo que irregular. Na verdade, não resulta minimamente provado que o autor leve a cabo a sua actividade de construtor civil, em conjuntou ou em “em sociedade”, com qualquer outra pessoa.

Apenas se provou, sem se ter descurtinado razão para tal que o autor, no âmbito da sua actividade de construtor civil, a título individual se apresenta em público sob o nome de D…………

Pelo exposto, julgamos não existir qualquer erro grave ou manifesto na apreciação da prova feita em 1ª instância no que respeita aos factos 2º e 3º da base instrutória, cuja resposta – não provado – se confirma.

- facto 6º - “As janelas da cave não se encontram terminadas ?”

A este facto respondeu o tribunal “ a quo” – “provado apenas que as janelas da cave, aparentemente se encontram terminadas, todavia, apresentam algumas fissuras na soleira e que nas duas janelas da fachada poente se encontram partidos dois elementos de vidro”.

Vendo o teor da contestação do réu, o teor do facto em análise e o que resulta do teor do relatório pericial de fls.109 a 112 dos autos e ainda o que apuramos pela audição dos depoimentos da testemunha F…………… que respondeu que: “ ...só mexemos nas janelas de cima ... as que tinham mámore ...”, “ ...não mexemos nas janelas da cave, que tinham soleiras em cimento e que eram em ferro e tinham folgas ...” “...foram apenas areadas e tapadas com massa ...”. Também a testemunha E…………. respondeu que “ não substituiram as janelas da cave ...”. Finalmente, a testemunha G……………. respondeu que nada sabia das janelas da cave, julgamos dever alterar a resposta dada em 1ª instância no sentido de: Provado apenas que as janelas da cave apresentam algumas fissuras na soleira e em duas delas, situadas na fachada poente da casa, se encontra um vidro partido em cada”.

- factos 7º e 8º - “ O réu comunicou ao autor quer não considerava a obra concluída e perfeitamente cumprido o contrato, porquanto a casa não havia sido pintada com tinta de areia ? “ e “E os factos referidos em 4º a 6º não se encontravam corrigidos?”.

O tribunal “a quo” respondeu – “não provado” ao facto 7º e – “provado apenas que, os factos que resultaram provados relativamente aos quesitos 4º e 6º, não se mostram corrigidos. (Com o esclarecimento de que após as obras realizadas pelo autor na casa do réu, não se provou que aquele tivesse efectuado quaisquer outras obras ou reparações para corrigir os factos que resultaram provados dos quesitos 4º e 6º)”.

No que respeita ao facto 7º da base instrutória, ouviu-se com atenção o depoimento de H…………., que em 2003 foi companheira do réu e com residiu na casa em apreço. Do depoimento de tal testemunha pareceu resultar que a mesma não manterá de momento um “bom relacionamento” com o réu, talvez devido a questões pessoais que aqui não estão em causa. Daí que o seu depoimento nos pareceu credível, isento e seguro.

Sobre as obras levadas a efeito pelo autor na casa do réu disse que já estavam feitas quando foi para a casa, no entanto foi peremptória em afirmar que enquanto lá esteve viu que “entrava muita água pelas janelas da cave e junto à parede ...”. Também respondeu prontamente que “havia vidros partidos nessas janelas da cave e que as mesmas não têm mármores”. Finalmente, respondeu que aquando da “discussão” ocorrida a 4.12.2003, “o réu acabou por passar, de livre vontade, o cheque que entregou ao autor”, mais respondeu que “ouviu o réu dizer ao autor que não tinha cumprido o que estava no contrato ...não pôs lá a tinta que devia ...” e que o réu só falava que “ ...pagava quando o autor pintasse a casa com tinta de areia”.

Não nos restam dúvidas que o facto constante do nº 7º da base instrutória tem de ser julgado provado, alterando-se, consequentemente, a decisão dada em 1ª instância.

No que concerne ao facto 8º da base instrutória julgamos não haver qualquer erro na apreciação da prova produzida quanto ao mesmo, pelo que nenhuma censura nos merece a resposta dada em 1ª instância que assim se matém inalterada.

Pelo exposto, procedem parcialmente as respectivas conclusões do apelante.

E consequentemente, elimina-se do elenco da matéria provada nos autos a resposta dada em 1ª instância ao facto 1º da base instrutória.

Altera-se a resposta dada ao facto 6º, por forma a que passe a constar que: “ As janelas da cave apresentam algumas fissuras na soleira e em duas delas, situadas na fachada poente da casa, se encontra um vidro partido em cada”.

Adita-se a essa matéria a resposta afirmativa ao facto 7º, ou seja : “O réu comunicou ao autor quer não considerava a obra concluída e perfeitamente cumprido o contrato, porquanto a casa não havia sido pintada com tinta de areia”.

Passemos à 2ª questão da presente apelação.

Diz o apelante que celebrou com uma sociedade denominada D………… um contrato, mediante o qual esta sociedade se obrigou a executar obras de construção civil numa sua casa de habitação; contrato esse que foi reduzido a escrito e assinado pelo apelante e pelo apelado, este último intervindo na qualidade de gerente da referida sociedade.

Em sede de contestação o apelante havia arguído a excepção da ilegitimidade activa, excepção essa que foi decidida no despacho saneador, onde foi julgada improcedente. Dessa decisão o apelante não recorreu. Pelo que mostra-se transitada nos autos e dotada de força de caso julgado formal a questão da legitimidade processual do autor para intentar a presente acção.

Questão diversa é a de saber-se se o autor tem o direito a que se arroga. Ou seja, para além de se apresentar nos autos como titular da relação material controvertida, é na realidade o titular do direito de crédito que pretende exercer e ver reconhecido.

Como resulta do que anteriormente se deixou consigando quanto ao pedido de alteração das respostas dadas em 1ª instância aos factos 2º e 3º da base instrutória, concluiu-se que se não se verificou qualquer erro na apreciação da prova, pelo que se confirmaram tais factos como “não provados”.

Ou seja, não resultou provado que o autor tivesse outorgado no contrato que celebrou com o réu na qualidade de sócio-gerente da alegada sociedade comercial D………………

Defende o apelante que não obstante se não ter provado a existência da referida sociedade comercial, estaríamos perante uma sociedade irregular.

Vejamos então o que se entende por sociedade irregular.

O actual Código das Sociedades Comerciais não define o conceito de sociedade irregular, deixando assim o legislador à doutrina a tarefa de fixar os seus momentos essenciais e respectivos contornos, no entanto a ela se refere expressamente por exemplo no artº 174º nº1 al. f) do C.S.comerciais.

Contrariamente ao que sucedia no domínio do Código Comercial, em que globalmente se consideravam não existentes as sociedades com um fim comercial que se não constituíssem nos termos e segundo os trâmites indicados naquele diploma, ficando todos quantos nela contrataram obrigados pelos respectivos actos pessoal, ilimitada e solidariamente, cfr. artº 107º do referido diploma, o actual “C.S.Comerciais trata, com pormenor, das diversas hipóteses – cfr. artº 36º e segs do C.S.Comerciais – abrangendo a sociedade sem contrato, a sociedade com contrato “informal”, a sociedade com contrato mas sem registo, a sociedade com contrato, com vício e sem registo e a sociedade com registo e com vício”, cfr. Menezes Cordeiro, in “Manual do Direito das Sociedades”, vol. I, pág. 500

De um modo geral a doutrina considra a existência de três fases no processo de constituição de uma sociedade comercial, designada por na pré-vida da sociedade comercial, constituindo uma evolução faseada até à sua constituição plena, sendo certo que enquanto não for cumprido todo esse percurso estaremos perante “uma sociedade imperfeita”, uma sociedade comercial de facto:

1. O simples uso, por dois ou mais indíviduos, de uma firma comum ou de qualquer meio criador de uma falsa aparência de sociedade – cfr. artº 36º nº 1 do C.S.Comerciais.

2. Actividade levada a cabo por esses “sócios” com base num acordo constitutivo de sociedade comercial que ainda não foi celebrado por escritura pública – cfr. artº 36º nº 2 do C.S.Comerciais.

3. Período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo – cfr. artº 37º nº 1 do C.S.Comerciais.

Vistos os factos assentes nos autos está afastada a possível existência de uma qualquer sociedade, ainda que irregular, num dos sentidos acima consignados, já que não resulta minimamente provada a junção de esforços de duas ou mais pessoas na criação de um qualquer fenómeno societário.

Assim sendo, entendemos que não estarmos em face de uma qualquer sociedade irregular, tendo o autor por via de ter outorgado, a título pessoal, no contrato que celebrou com o réu, o direito de crédito a que se arroga.

Improcedem as respectivas conclusões do recurso do apelante.

Vejamos agora a 3ª e última questão.

O instituto da denominada “ exceptio non adimpleti contratus “ ,,cfr. artº 428º do C.Civil tem o seu âmbito de aplicação nas obrigações sinalagmáticas, impondo que se tome em conta o princípio da boa fé e o apelo à ideia de abuso de direito, cfr. arts. 762º nº2 e 334º ambos do C.Civil.

A “ exceptio non adimpleti contratus” tem sido comumente qualificada de excepção dilatória de direito material ou substantivo. É uma excepção material porque fundada em razões de direito substantivo, e dilatória, por que não exclui definitivamente o direito do autor, apenas o paralisa temporariamente, cfr. Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, pág.329 .

Segundo Antunes Varela, in “Código Civil anotado” pág. 405, mesmo que o cumprimento das prestações esteja sujeito a prazos diferentes, a “exceptio” pode ser sempre invocada pelo contraente, cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não sendo admissível por aquele que deveria cumprir primeiro.

A excepção do não cumprimento deve considerar-se admissível, não só nos casos de incumprimento temporário, cumprimento parcial ou defeituoso, como nas situações de incumprimento definitivo, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol.I, pág.381 e Ac. Relação do Porto de 26.03.96, in CJ. ano XXI, tomo II, pág.204.

Dúvidas não restam de que o disposto no artº 428º do C.Civil também se aplica ao contrato de empreitada, neste senteido Prof. Vaz Serra, in BMJ 67-26 e RLJ, ano 105, pág.287, já que o cumprimento defeituoso é uma das formas de incumprimento (art.798 e 799 CC), a excepção do não cumprimento funciona quando há falta de cumprimento, na modalidade de cumprimento defeituoso da prestação.

Consequentemente, o dono da obra face ao cumprimento defeituoso pelo empreiteiro, pode recusar o pagamento do preço enquanto não forem eliminados os defeitos, cfr. Ac. Relação do Porto de 4.11.91, in CJ. ano XVI, tomo V, pág. 179; Acs. Relação de Coimbra de 14.04.93, in CJ. ano XVIII, tomo II, pág.35, de 6.01.94, in CJ. ano XIX, tomo I, pág.10 e Ac. da Relação de Évora de 26.09.95, in CJ. ano XX, tomo IV, pág.269.

Depois destas breves linhas sobre o instituto da “exceptio non adimpleti contratus” , vejamos os caso “sub judice”.

Está em causa nos autos um “contrato de empreitada" celebrado entre o autor na qualidade de empreiteiro e o réu, como dono da obra, qualificação que não é posta em causa pelas partes.

Segundo o disposto no artº 1207º do C.Civil, “uma das partes obriga-se em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço”.

Na execução do contrato o empreiteiro compromete-se a entregar uma obra, o resultado do seu trabalho, nos termos acordados com o outro contraente, sendo certo que na consecução da obra actua sem vínculo de subordinação jurídica a este último, facto que distingue a empreitada do contrato de trabalho, onde verificando-se aquela subordinação, ao trabalhador apenas cabe fornecer o seu trabalho de harmonia com as suas competências técnicas, sem fixação de escopo final.

A empreitada é ao lado do mandato e do depósito como uma modalidade do contrato de prestação de serviços, cujo objecto é o resultado de um trabalho manual ou intelectual, cfr. artºs 1154º e segs. do C.Civil.

Trata-se de um contrato sinalagmático, ostentando ainda a natureza de comutativo, oneroso e consensual.

A questão dos autos funda-se no incumprimento contratual que ambas as partes, reciprocamente, se atribuem.

Trata-se de um contrato de empreitada em que o autor, como dono da obra, contratou com o réu, na qualidade de construtor civil/empreiteiro, a realização de obras de restauração e pintura exterior no seu prédio urbano/casa de habitação sita em Alhõe, pelo preço total de 3.000.000$00/14.963,93 €. Tais trabalhos, segundo o que consta do contrato escrito junto a fl. 6 dos autos, consistiam em:

● Picar as paredes de marmorite do lado Sul, Poente e Norte;

● Rebocar e pintar as referidas paredes;

● Aplicar líquido de isolamento e tinta de areia;

● Retirar janelas e isolar mármores rachadas com cola e veda de marca “Wurth”;

● Recolocar janelas com vedante de silicone.

O pagamento daquele preço, segundo o acordado, seria efectuado pela entrega de 1.000.000$00/4.987,97 €, à ocasião da celebração do contrato; 1.000.000$00/4.987,97 € à data daconclusão dos trabalhos e 1000.000$00/4.987,97 € em Maio de 2003, ou seja, cerca de 1 ano após a data previsível para a conclusão da obra e como “garantia de vedação de água ou humidade nas paredes e na casa”.

Está assente nos autos que os trabalhos deveriam ocorrer entre Maio e Junho de 2002 e foram realizados tendo o réu entregue a obra ao réu, considerando-a, por si, como devidamente realizada.

Por seu turno, em nos termos do acordado, o réu pagou já, entretanto, ao autor a a quantia de 2.000.000$00/9.975,95 €.

Ora, chegados a Maio de 2003 e até ao presente verifica-se que o réu não pagou ao autor o restante do preço acordado, recusando a fazê-lo, alegando que a obra não se mostra concluída e, além disso apresente defeitos os vícios que pretende que sejam eleiminados pelo autor, como condição de pagamento do restante do preço.

Está assente nos autos que:

1. No lugar da tinta de areia acordada entre as partes e constante do contrato junto a fls. 6 dos autos, as paredes do lado Sul, Poente e Norte foram pintadas com tinta de “cinolite”;

2. No Inverno de 2003 ocorreram infiltrações de água na cave;

3. As janelas da cave apresentam algumas fissuras na soleira e em duas delas, situadas na fachada poente da casa, se encontra um vidro partido em cada.

4. O referido em 2. e 3. não foi, até hoje, corrigido.

Estando provado nos autos que o réu não pagou ao autor a totalidade do preço acordado, ou seja, a última fatia do mesmo na data estipulada, consequentemente não há dúvida de que incorreu em incumprimento da sua parte no sinalagma contratual.

Só que está igualmente provado ter havido do próprio autor, por um lado imperfeito cumprimento da empreitada; na verdade a pintura não foi realizada com a tinta acordada, mas com outra, e por outro lado, e por outro lado, a obra apresenta vícios ou defeitos que urge eliminar; na verdade, verifica-se que o isolamento da casa efectuado pelo exterior, através da reparação das paredes, seu isolamento e pintura, não foi efectuado pela forma pretendida, já que no Invrerno seguinte à conclusão da obra (2003) ocorreram infiltrações de água na cave da casa, verificando-se ainda que as janelas da cave, na fachada poente da casa, apresentam fissuras nas respectivas soleiras e vidros partidos, quicá a razão das referidas infiltrações de água.

Como acima já se referiu, estatui o artº 428º do C. Civil que “Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.

No ensinamento do Almeida Costa, in in RLJ Ano 119, pags. 143 o “pressuposto expresso no nº 1 do artigo 428º do Código Civil é o de que não existam prazos diferentes para o cumprimento das prestações. Esta exigência carece de interpretação exacta. Com efeito o seu verdadeiro sentido consiste na imposição de que o excepcionante não se encontre obrigado a cumprir antes da contraparte. Ou seja, a diversidade de prazos obsta à invocação da “exceptio” pela parte que primeiro tenha de efectuar a sua prestação, mas nada impede a outra de opô-la.

O campo de aplicação do normativo supracitado é o dos contratos sinalagmáticos; pretende-se aqui não tanto sancionar a contraparte faltosa mas antes conseguir um ponto de equilíbrio entre as prestações coagindo ao cumprimento o sujeito faltoso do sinalagma contratual, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pags. 406.

A “exceptio non adimpleti contratus” aplica-se ao caso de cumprimento defeituoso, desde que a respectiva invocação não se revista de ofensa grave aos princípios da boa-fé, cfr. Ac. do STJ. de 3.04.2003, in C.J/STJ., 2003, tomo II, pág. 21; de 11.10.2001, in C.J/STJ, 2001, tomo III, pág. 65

Não obstante não concordarmos com o defendido por Romano Martínez, para quem a denúncia do contrato funciona como condição prévia para a invocação da “exceptio”, cfr. in “Cumprimento Defeituoso Em especial na Compra e Venda e na Empreitada”, pags. 328 e segs e de harmonia com o Prof Antunes Varela, in “Parecer inserto na C.J, Ano XII, 1987, Tomo IV, pags. 33, julgamos que pode ser invovada a exceptio sem que a contraparte tenha denunciado os defeitos da obra, pois que segundo este último autor também entendemos “o que é justo e o que está conforme com o pensamento subjacente aos contratos bilaterais, espelhado claramente no artigo 428º e noutras disposições mais do Código Civil é que o contraente que cumpre defeituosamente a sua obrigação não tem o direito de exigir a respectiva contraprestação enquanto não corrigir o defeito da sua prestação”.

Mas no caso dos autos, a questão até não é colocada de forma total, já que conforme resulta dos factos assentes o réu comunicou ao autor quer não considerava a obra concluída e perfeitamente cumprido o contrato, porquanto a casa não havia sido pintada com tinta de areia, não obstante nada se ter referido quanto à elimnação das infiltrações de água e das fissuras das soleiras e dos vidros quebrads das janelas da cave.

Nesta conformidade não se pode manter a decisão recorrida, sendo certo que tendo o autor cumprido defeituosamente o contrato de empreitada que celebrou com o réuu, não poderá receber a totalidade do preço convencionado, enquanto não eliminar tais defeitos, ou seja, cumprir escrupolasamente.

Procedem assim as respectivas conclusões do apelante.

IV- Pelo exposto, acordam os Juizes que compõem esta secção cível em conceder provimento ao agravo e em julgar a apelação procedente, revogando a decisão recorrida, e julgando-se procedente a invocada excedpção do não cumprimento do contrato invocada pelo apelante, julga-se a presente acção improcedente, absolvendo-se o réu do consequente pedido.

Custas pelo apelado.

Porto, 2008.06.18

Anabela Dias da Silva

Maria do Carmo Domingues

Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho

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