749/11.2BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Tomando em conta as datas da celebração do contrato de empreitada e do contrato adicional (17/03/2006 e 11/09/2007, respetivamente), bem como a data da celebração da convenção de arbitragem que se mostra controvertida- 11/12/2006-, a solução quanto ao diferendo posto perante este Tribunal de Apelação há-de ser buscada na legislação então aplicável, ou seja, à Lei n.º 31/86, de 29 de agosto, que aprovou a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), ao CPTA na sua versão original (Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro), à Lei n.º 59/99, de 2 de março, que aprovou o Regime Jurídico de Obras Públicas (RJEOP) e ao Código do Procedimento Administrativo (CPA) na versão então vigente.

II- De acordo com a LAV subsistem três vias de reação à sentença/acórdão arbitral: (i) a impugnação da decisão arbitral, nos termos previstos nos art.ºs 27.º e 28.º; (ii) o recurso, nos termos previstos no art.º 29.º; e (iii) a oposição à execução, de acordo com o previsto no art.º 31.º.

III- O recurso constitui um ataque dirigido ao mérito da decisão arbitral, ou seja, à solução jurídico-factual concedida ao litígio, no caso de as partes não terem renunciado, expressa ou implicitamente, a esta via de contestação da regulação arbitral, conforme decorre do preceituado no art.º 29.º, n.ºs 1 e 2 da LAV.

IV- A impugnação da decisão arbitral configura uma verdadeira ação de anulação, sendo que o direito a esta, contrariamente ao que sucede no recurso, apresenta-se irrenunciável (cfr. art.º 28.º, n.º 1 da LAV). O objeto desta ação de anulação encontra-se descrito no art.º 27.º, n.º 1 da LAV e integra as causas que são suscetíveis de abalar a própria subsistência da arbitragem, podendo invalidar a existência da mesma e contaminar a decisão arbitral com a nulidade, como é o caso da não arbitralidade do litígio, da incompetência do tribunal arbitral, da violação da convenção de arbitragem, da violação dos princípios da igualdade das partes, da defesa e do contraditório e a violação de determinados requisitos formais da decisão.

V- Caso não tenha sido renunciado o direito ao recurso e a parte usar esta via para contestar a regulação jurídica do litígio, então as causas de anulação da decisão arbitral devem também ser invocadas nesta sede, em conformidade com o prescrito no art.º 27.º, n.º 3 da LAV.

VI- A terceira via de contestação da decisão arbitral é a da oposição à execução, nos termos permitido no art.º 31.º da LAV, tendo o legislador possibilitado às partes que, ainda que tenham optado por não lançar mão da ação de anulação prevista no art.º 27.º da LAV, ainda possam convocar os fundamentos da ação de anulação na oposição a apresentar no processo executivo. E tal faculdade ocorre mesmo no caso em que tenha decorrido integralmente o prazo para propositura da mencionada ação de anulação.

VII- As vias vindas de elencar apresentam-se como alternativas e não como cumulativas, o que vale por dizer que a dedução de causas de anulação da sentença arbitral em sede de recurso ou em sede de ação de impugnação inviabiliza a repetição da invocação dessas mesmas causas na oposição a apresentar no processo executivo.

VIII- É inadmissível a utilização de meios processuais concorrentes e/ou concomitantes para o julgamento das causas de anulação da decisão arbitral, sendo que, no caso de tais causas serem invocadas não só na oposição à execução como também no recurso ou na ação de anulação, deve o processo executivo acolher a solução gizada naqueloutras vias de reação à decisão arbitral e não proceder a novo julgamento.

IX- Tendo sido invocados determinados fundamentos de anulação da sentença arbitral no recurso ou na ação de anulação, preclude a possibilidade de os mesmos serem invocados e/ou apreciados e julgados em sede de oposição no processo executivo, mesmo que o recurso ou a ação de anulação tenham findado com uma decisão meramente formal.

X- O que quer dizer, quanto ao caso posto, que, desde logo, não poderia o Tribunal a quo debruçar-se sobre a competência do Tribunal Arbitral, mormente, quanto à questão da existência de convenção arbitral- seja por a mesma ser admissível, ter efetivamente sido celebrada, ou ocorra invalidade por falta de poderes de representação do outorgante público-, pois que essa questão tinha sido expressamente arguida pelos executados, ora Recorridos, no recurso que interpuseram do acórdão arbitral proferido em 17/08/2010.

Ainda assim,

XI- O dissídio entre as partes, exequente e executados, agora Recorrente e Recorridos coloca-se num duplo plano: o primeiro, o de saber se a ata de 11/12/2006 constitui uma convenção de arbitragem, e de que espécie; o segundo, se tal convenção de arbitragem, a existir, se mostra válida.

XII- A celebração de convenções de arbitragem pelas entidades públicas no domínio dos contratos administrativos não perpetra qualquer violação do disposto no art.º 1.º, n.º 4 da LAV, pois que, em 2006 e desde momento bem anterior, inexistia já qualquer dúvida quanto à capacidade e competência das entidades públicas para celebrar convenções arbitrais- fosse através de cláusula compromissória, fosse através de compromisso arbitral- no domínio dos contratos administrativos, como resulta francamente do estatuído no art.º 188.º do CPA, no art.º 180.º do CPTA, na sua versão vigente ao tempo dos factos.

XIII- A inclusão de convenções de arbitragem nos contratos administrativos era amplamente admitida em 2006 e 2007, especialmente, nos contratos de empreitada de obras públicas, os quais assumiam indiscutivelmente natureza administrativa.

XIV- Também se apresenta despicienda a qualificação da convenção de arbitragem para efeitos de determinar a admissibilidade do recurso à arbitragem como modo de dilucidação dos litígios originados pela execução de contratos de empreitada de obras públicas, pois que tal convenção pode assumir qualquer uma das modalidades, abrindo assim caminho à aplicação da regulação prevista no art.º 258.º do RJEOP.

XV- No que se refere ao ponto 3 da ata de 11/12/2006, o mesmo traduz um acordo firmado entre os representantes do empreiteiro- a primitiva exequente- e o representante do dono de obra, no sentido de estabelecer um procedimento específico para a resolução de uma contenda, já subsistente, atinente à execução do contrato de empreitada, e que respeitava ao custo dos materiais aplicados (cimento e areia) nas injeções da cortina de impermeabilização.

XVI- Por conseguinte, realçando que este acordo respeita a divergência já subsistente no âmbito da execução de um determinado contrato administrativo, que é especificamente identificada, e que estipula claramente o recurso a um mecanismo arbitral para resolução dessa divergência, é de concluir que tal acordo consubstancia a celebração de um compromisso arbitral, nos termos que dimanam do conceito desenhado no art.º 1.º, n.º 2 da LAV.

XVII- Ademais, não só este compromisso arbitral encontra-se reduzido a escrito, como igualmente determina o objeto do litígio- custo dos materiais aplicados (cimento e areia) nas injeções da cortina de impermeabilização-, inexistindo incerteza quanto à relação jurídica em causa, e que é a referente à execução do contrato de empreitada para “Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”. Sendo assim, encontram-se respeitadas as prescrições elencadas no art.º 2.º, n.ºs 1, 2 e 3 da LAV.

XVIII- O que quer significar que a sentença recorrida, ao declarar a nulidade do acordo inscrito no ponto 3 da ata de 11/12/2006 afronta o disposto nos art.ºs 2.º, n.º 3 e 3.º da LAV, padecendo de erro nesta parte.

XIX- No que tange ao ponto 4 da mesma ata de 11/12/2006, desde já se adianta que o mesmo reconduz-se à celebração de uma cláusula compromissória, ou seja, a um acordo no sentido de submeter a resolução de futuros litígios numa determinada relação jurídica contratual a um tribunal arbitral, nos termos descritos nos art.ºs 1.º, n.º 2 e 2.º, n.ºs 1 e 2 da LAV, bem como no art.º 188.º do CPA.

XX- A validade da convenção de arbitragem configura um dos pressupostos em que se esteia a competência do tribunal arbitral, cabendo a este, nos termos do disposto no art.º 21.º, n.ºs 1 e 3 da LAV, pronunciar-se sobre a sua própria competência, apreciando para tal os pressupostos que a condicionam- validade, eficácia e aplicabilidade ao litígio da convenção de arbitragem.

XXI- Trata-se da regra designada como da Kompetenz- Kompetenz (a afirmação da competência da competência), segundo a qual o tribunal arbitral é competente para apreciar a sua própria competência- efeito positivo da convenção de arbitragem.

XXII- No caso versado, compulsado o acórdão arbitral prolatado em 17/08/2010- acórdão exequendo-, verifica-se que o Tribunal Arbitral emitiu pronúncia expressa sobre a sua própria competência, nos termos que resultam de páginas 24 a 29 do aludido acórdão, firmando um juízo positivo quanto à mesma, decorrente da conclusão igualmente positiva quanto à validade da convenção arbitral contida na ata de 11/12/2006.

XXIII- O que, em seguida, importa apurar é, grosso modo, se a convenção de arbitragem plasmada na ata da reunião de 11/12/2006 corresponde, da parte do executado Estado Português, à externalização da sua vontade. Ou seja, se o representante do dono de obra, isto é, do Estado Português, poderia celebrar a convenção de arbitragem que foi consignada em 11/12/2006.

XXIV- No seio de pessoas coletivas com orgânicas altamente complexas, como é o caso do Estado Português, torna-se premente definir a quem cabe exteriorizar a vontade negocial para efeitos de celebração da convenção de arbitragem, sendo que o art.º 184.º, n.º 1 do CPTA lança, portanto, alguma clarificação quanto a esse aspeto, definindo que compete ao ministro da tutela emitir despacho para outorga do compromisso arbitral.

XXV- O problema que se encontra içado no caso concreto é o de saber se o representante do dono de obra detinha poderes de representação para exteriorizar a vontade negocial do dono de obra, isto é, o Estado Português.

XXVI- Dimana dos normativos legais pertinentes que a Direção Geral de Agricultura da Beira Interior, bem como o organismo que lhe sucedeu, a Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, constituem serviços de administração direta pertencentes e integrantes do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, e que se encontram na dependência direta do respetivo Ministro.

XXVII- E a direção e chefia máxima destas direções regionais está incumbida ao respetivo Diretor Regional, que exerce as competências previstas na lei e instrumentais para a prossecução das atribuições das próprias direções regionais e, principalmente, do Ministério em que se encontram integradas.

XXVIII- Assim, em bom rigor, a atuação destas direções regionais, na medida em que as mesmas integram a orgânica direta do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, é imputável ao próprio Ministério, o que acarreta que, em última análise, tal atuação deva ser imputada ao próprio Estado Português.

XXIX- Realmente, como é consabido, os diversos Ministérios consubstanciam órgãos da pessoa coletiva Estado Português, e atuam impreterivelmente em representação do Estado e por forma a garantir a prossecução dos interesses públicos que lhe estão atribuídos. Assim, a atuação de qualquer Ministério, bem como dos respetivos serviços que os integrem (especialmente os que se qualifiquem como administração direta) é reconduzível à atuação do próprio Estado, dado que os órgãos que o compõem constituem centros de imputação de atuação.

XXX- Por conseguinte, não é possível cindir a atuação das direções regionais, especificamente, da Direção Regional de Agricultura da Beira Interior ou da Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro do próprio Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, uma vez que, de acordo com os princípios da organização hierárquica, a atuação destas Direções Regionais é sempre e também imputável ao próprio Ministério. O que vale por dizer que, tal atuação é atribuível ao Estado Português.

XXXI- É certo que, não se ignora a exigência de que seja conferida, pelo ministro da tutela, a outorga do compromisso arbitral, ou que seja suposto ocorrer autorização para a celebração da cláusula compromissória. Porém, estas exigências não se devem sobrepor em absoluto aos efeitos jurídicos que decorrem da imputabilidade dos atos à pessoa coletiva a que pertencem os órgãos que os praticaram.

XXXII- Sendo assim, fosse no momento em que a convenção de arbitragem foi plasmada na ata de 11/12/2006, fosse em momento posterior, inexistia circunstância que pudesse inculcar, ou fazer a exequente suspeitar, de que o mencionado Diretor Regional não detinha competência para celebrar a convenção arbitral em causa. E isto não só porque, em data posterior a 11/12/2006, o mesmo Diretor Regional representou o Estado Português na celebração do contrato adicional (em 11/09/2007), como interveio no procedimento destinado a consumar a arbitragem, nomeadamente, a tentativa de conciliação e a resposta dada ao requerimento apresentado pela exequente para efeitos do art.º 182.º do CPTA e 11.º da LAV (cfr. pontos 8, 9, 10, 11 e 12 do probatório).

XXXIII- A eventual inexistência de autorização por parte do ministro da tutela para a celebração de convenção de arbitragem configura uma problemática que deve ser colocada e solucionada intraorganicamente, com eventual responsabilização se caso disso for, do Diretor Regional, visto que este, mesmo após a celebração da aludida convenção de arbitragem, sempre poderia ter desencadeado a emissão da dita autorização.

XXXIV- O regime de invalidade decorrente do disposto nos art.ºs 133.º, 135.º e 136.º do CPA não é suscetível de aplicação ao caso posto, uma vez que, a convenção de arbitragem consubstancia um negócio jurídico bilateral e não um ato administrativo.

XXXV- No caso versado, o teor textual da convenção de arbitragem constante da ata de 11/12/2006 assoma claro, não remanescendo dúvidas quanto ao sentido do aí declarado (cfr. o art.º 236.º, n.º 1 do Código Civil).

XXXVI- Por outro lado, nada nos autos indicia que a exequente soubesse, ou devesse saber, que inexistia despacho do ministro da tutela a autorizar o Diretor Regional à celebração da convenção de arbitragem, ou a conferir-lhe autorização, por delegação ou outro mecanismo, para negociar os termos da convenção.

XXXVII- Quer isto dizer que, ainda que estivesse demonstrado- e não está- que ocorre, da parte do executado Estado Português, uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real, a verdade é que não está minimamente evidenciado que a exequente estivesse ciente dos elementos desse erro, conforme exige o disposto no art.º 247.º do Código Civil.

A Recorrente vem no seu recurso- conclusões I-1, I-2 e I-3- pedir a retificação/alteração da identificação da demandante e ora Recorrente, uma vez que a primitiva demandante foi incorporada no seu património.

Ora, considerando o disposto no art.º 112.º, al. a) do Código das Sociedades Comerciais, bem como o constante da certidão permanente junta aos autos em 12/02/2018, defere-se o requerido, passando a Recorrente/Exequente a ser constituída pela sociedade E…, S.A

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SUBSECÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

A sociedade E…, S.A.- ex E…, S.A.- (Recorrente) vem, no âmbito da ação executiva para pagamento de quantia certa por si requerida contra o Estado Português e o Ministério da Agricultura e Pescas- Direção Regional da Agricultura e Pescas do Centro (Recorridos), interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 03/06/2019 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, nos termos da qual o pedido executivo foi julgado improcedente e os executados, agora Recorridos, foram absolvidos «dos pedidos derivados da sentença arbitral», com o fundamento «na inexistência de título executivo, traduzida em inexistência de cláusula compromissória válida».

Na presente ação executiva veio a agora Recorrente peticionar, em suma, que o executado Estado Português- Ministério da Agricultura e Pescas- Direção Regional da Agricultura e Pescas do Centro, ora Recorridos, procedesse ao pagamento da quantia global de 896.821,55 Euros- correspondentes a 849.376,68 Euros a título de dívida de capital, a 37.605,25 Euros a título de juros moratórios liquidados desde o trânsito em julgado da sentença arbitral até à apresentação do requerimento executivo e a 9.839,09 Euros a título de custas devidas pelo executado- em conformidade com a condenação constante do acórdão arbitral proferido em 17/08/2010 e transitado em julgado, e que condenou o «Estado Português, através da Direcção Regional da Agricultura e Pescas do Centro, a pagar à Autora E…, S.A., a quantia de 849 376,69 (…) acrescidos de juros comerciais desde o trânsito deste Acórdão até integral pagamento (além do IVA legalmente devido), tendo absolvido o Estado Português quanto ao remanescente pedido e a ora Recorrente quanto ao pedido reconvencional.

Após múltiplas vicissitudes, e como já se adiantou supra, o Tribunal recorrido julgou o pedido executivo improcedente, absolvendo os executados, agora Recorridos, «dos pedidos derivados da sentença arbitral», com o fundamento «na inexistência de título executivo, traduzida em inexistência de cláusula compromissória válida».

Inconformada com o julgamento realizado, a Recorrente vem, então, interpôr o presente recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:

«I- Quanto à identificação da Exequente (Autora)

1. A E…, S.A., abreviadamente E…, foi incorporada no património da E…, S.A., abreviadamente E…, pelo que nos termos do disposto na al. a)do art. 112.º do Código das Sociedades, todos os direitos e obrigações da E…, como sociedade incorporada, transitaram-se para a sociedade incorporante E…, S.À.

2. A Sentença do Tribunal "a quo" ignorou este facto, documentalmente comprovado no Processo na resposta ao correspondente requerimento da ora Recorrente de 20.02.2018 (fls. do Processo), pele que foi proferida em relação à E…r que, na data da respectiva prolacção (3 de Junho de 2019), já não existiam nem juridicamente nem de facto.

3. Pelo que enferma de erro de identificação, da ora Recorrente, cuja rectificação, nos termos do disposto no art.º 140./3 do CPTA conjugado com o disposto nos art. 607.º/2 e art. 614./2 do CPC, se requer, atribuindo-se à E…, S.A., a qualidade de Exequente e Recorrente, no presente Processo.

II- Quanto à inexistência de título executivo

1. A Sentença do Tribunal "a quo" considera "procedente por fundamentada e provada, a questão prévia de inexistência de título executivo, traduzido na inexistência de cláusula compromissória válida" o que dita a improcedência da presente execução e, em consequência, absolve os executados dos pedidos derivados da sentença arbitral (fls. 23 da Sentença) (bold nosso). Pelo que o objecto do presente Recurso é o definido pelo Tribunal "a quo" na supracitada Sentença.

2. Quanto à invocada violação do disposto no art.º 2 e à aplicação do disposto no n.º 3.º da LAV (Dec. Lei 31/86):

a) A convenção de arbitragem (cláusula promissória), cuja existência válida a Recorrente sustenta é a constante da Acta de Reunião de Coordenação da Empreitada "Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada Tamujais, realizada na sede da DRAPC (ex DRABI) Ministério da Agricultura, transposta para fls. 13 a 15 da Sentença, cujo n.º 4 tem o seguinte teor:

"4- Questões sobre as quais possam existir diferendos

Ficou também convencionado entre as partes que todas as divergências sobre as quais possa existir diferendo, serão dirimidas as divergências daí resultantes, por recurso à arbitragem após frustradas as tentativas de conciliação" (fls. 15 da Sentença).

b) O Tribunal Arbitral julgou válida esta cláusula compromissória (fls. 24 a 29 da Sentença Arbitral - fls. 29 a 34 do Processo) e foi com base nela que se considerou competente para a resolução do litígio.

c) Pelo que a fundamentação da Sentença, do Tribunal "a quo" (fls. 11 e 12 da Sentença) está errada, por não atender à verdade dos autos do processo arbitral, nela se afirmando:

"3- A convenção de arbitragem segundo a então requerente aqui executada (sic), consta dos pontos 3 e 4 da reunião de 11.12.2006 e da cláusula 12.º do contrato adicional celebrado em 11.09.2007, contrato cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. fls. 35 Tribunal Arbitral junto aos autos, e admissão por acordo)" (fls. 12 da Sentença).

Independentemente do lapso de escrita ("aqui executada" quando pretende dizer "aqui exequente") dela constante, a Recorrente E… nunca invocou, como cláusula compromissória, o acordo constante do n.º3 da citada Acta, mas sim, e exclusivamente a consubstanciada no n.º 4, da mesma Acta, acima transcrita.

Porque:

d) Foi com base nela que, nos termos e para os fins, do disposto no art. 11.º da LAV (Dec. Lei 31/86), então vigente, notificou o Director Regional da DRAPC, na qualidade de representante do Estafo / Ministro da Agricultura e Desenvolvimento Rural (fls. 782 e ss do Processo).

e) E que, face à não resposta deste Director Regional da DRAPC, a esta notificação, que a E… (ex E…) requereu, nos termos do disposto no art. 12.º da LAV, requereu ao Senhor Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, a nomeação do árbitro que o notificado Estado / Ministro da Agricultura representado pelo Director Regional da DRAPC, não tinha designado (fls. 772 e ss do Processo).

E que,

f) com essa causa de pedir (citada cláusula compromissória), que o Senhor Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, nomeou, em 08.08.2009, o Senhor Conselheiro do STA, jubilado, Dr. Marques Vidal, como árbitro da Demandada (fls. 716 e ss do Processo),

g) o n.º 3 da citada Acta de Reunião de Coordenação (de 11.12.2006) não contém uma convenção de arbitragem mas sim, e apenas, uma tentativa (frustrada) de constituição, entre as Partes, de uma "comissão incumbida de emitir um laudo pericial vinculativo" (Manuel Barrocas - Manual da Arbitragem - Almedina, pág. 79) cujo "objecto exclusivo era o de proceder à avaliação (sic) da eventual obrigação de pagamento por parte do Dono da Obra dos custos inerentes aos materiais injectados (cimento e areia) tendo como objecto de análise apenas os documentos patentes da Obra (...)" (ver n.º 3 da Acta - fls. 15 da Sentença do Tribunal "a quo").

Pelo que:

h) A Sentença do Tribunal "a quo" incorreu em erro de julgamento ao considerar provado que a "cláusula promissória" convencionada no citado n.º 4 da citada Acta, não identifica com "precisão" o objecto do litígio, nem especifica a relação jurídica a que os litígios respeitam, decretando, com base nesses errados fundamentos, a respectiva nulidade (fls. 17 a 21 da Sentença),

i) porque a Sentença se apoia no constante do teor do n.º 3 da referida Acta, do qual consta que as Partes (nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 27.º do Dec. Lei 59/99 de 2 de Março), (então vigente), negociaram (sem sucesso) a constituição de uma comissão de peritagem), para não considerar válida a cláusula promissória constante do n.º 4 da mesma Acta, e decretar a respectiva nulidade, nos termos do disposto no art. 3.º da LAV.

A Sentença "a quo", incorreu, consequentemente, em erro de julgamento.

j) Erro este que, nos termos do disposto no art.º 1 do CPTA, conjugado com o disposto no n.º 3 e n.º 4 do art.º 607.º e na al. c) do n.º 1 do art. 615.2 do CPC, determina a nulidade da Sentença do Tribunal "a quo", objecto do presente Recurso.

3. Quanto à invocada violação do disposto no n.º 4 do art.º 1.º, conjugado com o disposto no art. 3.º, ambos da LAV (Dec. Lei 31/86).

a) A Sentença do Tribunal "a quo" (fls. 21 a 23) fundamenta, ainda, a sua decisão de considerar fundamentada e provada a questão prévia da inexistência de título executivo (a sentença do Tribunal arbitral transitada em julgado), na "inexistência da cláusula compromissória" válida, porque "apenas se provou, nos autos, que os funcionários da DRABI estiveram presentes na citada Reunião de 11.12.2006" e "subscreveram a respectiva Acta, e por isso, a ausência de instrumento elou documento que validasse a intervenção daqueles funcionários, quanto ao recurso ao Tribunal Arbitral, bem como quanto à definição do objecto da intervenção do Tribunal Arbitral adita uma razão a mais, de facto e de direito, para considerar a cláusula promissória nula" (bold nosso), para, com esse fundamento, concluir que:

"a nulidade da cláusula compromissória inquina o processo do Tribunal Arbitral (...)" (fls. 21 a 23 da Sentença).

b) Pelo que também, este fundamento da Sentença do Tribunal Judicial "a quo", resulta de uma errada apreciação da matéria de facto e de erro na aplicação do direito, porque:

b. 1) O Director Regional da DRAPC (ex DRABI) teve pleno conhecimento da "cláusula compromissória", inequivocamente transmitida e invocada na notificação, que a Recorrente lhe enviou, nos termos do disposto nos n.ºs 1, 2, 3 e 4 da LAV e nada respondeu (fls. 781 e ss do Processo), e a que não respondeu.

Pelo que violou, gravemente, os princípios da boa fé, da decisão, da eficiência, cujo cumprimento lhe era imperativamente imposto, respectivamente, pelos art.°s 6.º-A, e 10.º do CPA (Dec. Lei 492/91 com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n.º 6/96, então vigente. E violou, agravadamente, pelo facto de o Director Regional da DRAPC ter um estatuto hierárquico de director geral.

b. 2) Também o Director Regional da DRAPC outorgou, em representação do Estado e do Ministro da Agricultura, em 17 de Maio, o contrato de empreitada, de cuja execução emergiu o presente litígio (fls. 793 do Processo).

E, na fase da respectiva execução, presidiu à Reunião de Coordenação de 11 de Dezembro de 2006 de execução da Obra, objecto do citado contrato, por ele outorgado e, sem quaisquer reservas, assinou a respectiva Acta, cujo n. 4 consubstancia, inequivocamente, uma cláusula promissória.

b. 3) O mesmo Director Regional também, na reunião de tentativa de conciliação n.º 221110-T-3195 - INCI, respondeu, sem qualquer reserva de falta de poderes, ao Requerimento do ora Recorrente, cujo teor é essencialmente idêntico ao da P.I. do processo arbitral (fls. 837 e ss do Processo).

b. 4) Fez-se representar, em 31 de Março de 2009, sem qualquer reserva de falta de poderes, na assinatura da Acta da Primeira Reunião de Conciliação e Auto de Não Conciliação para o que, credenciou, para esse fim, nos termos do disposto no n.º 5 do art.º 261.º do Dec. Lei 59/99 de 2 de Março, os seus representantes.

b. 5) E, em representação do Estado / Ministério da Agricultura, sem qualquer reserva de falta de poderes, interpôs recurso para o T.Ñ.À. do Sul e para o Tribunal Constitucional (sem qualquer sucesso), sem ter apresentado qualquer prova de que, para esse efeito, tinha poderes da respectiva representação, o que, a nível de um, director geral da função pública, só pode ser entendido, como este ter esses poderes de representação (fls. 789, 760, 761, 762, 763, 764, 765 e 766 do Processo).

c. 1) A convenção de arbitragem, consubstanciada na cláusula compromissória, contante do n.º 4 da citada Acta de Reunião de 11.12.2006, está formalizada neste documento, que é um documento oficial; a autoria das assinaturas e do texto, deste documento oficial (Acta), foram aceites pelo Director Regional da DRAPC e restantes intervenientes e signatários que nunca contestaram a respectiva veracidade, pelo que,

c. 3) estabelecida como está, a veracidade da letra e/ou assinatura, este documento oficial faz prova plena das declarações atribuídas ao seu autor (art.º 376.º do C.C. - Manuel Barrocas - ob. Cit. - fls. 164).

c. 4) Pelo que o n.º 4 da citada Acta de Reunião de 11 de Dezembro de 2006 consubstancia, inequivocamente, a outorga de uma cláusula compromissória válida.

c. 4) A clareza do texto n.º 4 da citada Acta de Reunião de 11.12.2006, na qual está formal e oficialmente consubstanciada a cláusula compromissória, em causa, e o nível superior da competência hierárquico / funcional do Director Regional da DRAPC e da dos respectivos acompanhantes (Jurista/Advogado) e dois Directores de Serviços) retira qualquer credibilidade, e torna humilhante a posterior invocação pelo Executado, ora Recorrido, Estado / Ministério da Agricultura, de que aqueles seus representantes escreveram e assinaram o que não queriam dizer, por divergência entre a vontade real e a vontade declarada (art.º 46.° da Oposição do Executado - fls. 724 do Processo).

c. 5) O que é ainda mais flagrantemente lamentável quando, o mesmo representante (Director Regional da DRAPC) confessa, expressamente, no art.9 25.° do mesmo articulado (Oposição à Execução) que "Errou, assim, o Tribunal Arbitral quendo classificou ñîòî uma convenção de arbitragem, a cláusula inserida na acta de 11.12.2006, pois quando muito, apenas a poderia ter apelidado de cláusula compromissória" (bold nosso) (fls. 725 do Processo).

d. 1) Foi, aliás, com base na validade desta cláusula compromissória que o Senhor Presidente do Tribunal Central Administrativo do Sul, nomeou, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 12.º da LAV e n.° 2 do art.º 181.º do CPTA, o Senhor Juiz Conselheiro jubilado - Marques Vidal, como Arbitro do Estado / Ministério da Agricultura / DRAPÑ (fls. 712 do Processo).

Pelo que, nos termos do disposto no n. 3 (insusceptibilidade de recurso), conjugado com o disposto no n.º 4 do art.º 12.º da LAV (admissibilidade do recurso em caso de não nomeação), a decisão de nomeação, tomada pelo Senhor Presidente do Tribunal Central Administrativo do Sul, formou caso julgado que, objectivamente, abrange, necessariamente, tanto a "causa de pedir" (cláusula compromissória) como o "pedido" (nomeação de árbitro).

Pelo que a Sentença do Tribunal "a quo", violou o disposto, conjugadamente, nos n.ºs 3 e n.º 4 do art.º 12.º da LAV que proíbem, quando houver designação de árbitro, um segundo grau de jurisdição, além de que seria totalmente incongruente, caber a um tribunal de primeira instancia proferir uma decisão contraditória como uma decisão anterior, de um tribunal superior, além de introduzir um grau de insegurança jurídica, que a Lei não poderia pretender (Vasco Pereira da Silva - parecer inédito - P.º 0493/02-3.9 Secção do TAC de LISBOA).

d. 2) O Tribunal Arbitral, constituído pelos Juízes Conselheiro jubilado, do STJ - Pires Machado (Presidente), pelo Dr. Robin de Andrade (Advogado) e Juiz Conselheiro, jubilado, do S.T.A., Marques Vidal, confirmaram a validade da cláusula compromissória, å, consequentemente, a sua competência para a resolução arbitral do litígio (fls. 34 do Processo).

d. 3) De acordo com o principio lógico e jurídico de Kompetenz - Kompetenz, "que impõe a prioridade do Tribunal Arbitra no julgamento da sua própria competência" (Acórdão do S.T.J. de 20.01.2011).

d. 4) Também o recurso interposto pelo Executado, ora Recorrido, Estado / Ministério da Agricultura, através da DRAPC, da decisão do Tribunal Arbitral da não admissão do recurso de sentença arbitral (fls. 495 e 496 do Processo) foi indeferido pelo Senhor Presidente do Tribunal Central Administrativo do Sul, por decisão transitada em julgado, foi indeferido (fls. 498 e ss do Processo).

d. 5) O Tribunal "a quo" proferiu, no presente processo, acerca da validade da convenção de arbitragem, duas sentenças contraditórias, porque:

- a Sentença de 3 de Junho de 2019, da qual se interpõe o presente Recurso, considera provada, no presente processo, "a inexistência da cláusula compromissória válida" (IV - Decisão - fls. 23 da Sentença);

- em 4 de Março de 2013, após junção aos autos da Acta de Reunião de 11.12.2016, cujo n.º 4 consubstancia a cláusula compromissória, em cumprimento do Despacho de 16 de Novembro de 2012, o Tribunal "a quo", com base na sentença arbitral exequenda, declarou a incompetência territorial do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e determinou a promoção da remessa do presente processo para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que, in casu, considerou ser o Tribunal competente (fls. 854 do Processo), tendo o Tribunal Central Administrativo do Sul, por recurso interposto desta Sentença, por douto Acórdão de 11 de Novembro de 2013, que transitou em julgado, revogado, por erro de julgamento, a supracitada Sentença do TAC de Lisboa.

- Em suma: O Tribunal "a quo" em 4 de Março de 2013, considerou válida a sentença arbitral para, com base nela, decretar a sua incompetência territorial, decisão que foi revogada por Acórdão do TCA do Sul, transitada em julgado, e em 3 de Junho de 2015, considerar nula a mesma sentença arbitral, para decretar absolvição do Executado, ora Recorrido.

Isto é:

O Tribunal "a quo", violou o disposto nos n.ºs 3 e 4 do art.º 607.º do CPC, ao proferir, em relação ao mesmo facto (sentença arbitral) duas sentenças contraditórias.

E, ao ignorar, na Sentença de 3 de Junho de 2019, o Acórdão do ÒÑÀ do Sul, de 11 de Novembro de 2013, violou o disposto no n.º 1 do art.º 620.° do CPC (caso julgado.

e. 1) A Sentença do Tribunal "a quo" diz, a fls. 21, 22 e 23, que:

"Da prova produzida - documental - necessariamente, não se conclui que os funcionários da DRAPC, presentes na reunião, (e que subscreveram a acta n.º 4, tivessem sido indigitados para representar o Estado Português, ou o Ministério onde aquela direcção - geral se integra (...) pois a questão não é se a exequente sabia ou devia saber, a questão jurídica é colocada de outro modo, é saber se aqueles funcionários, podiam validamente, outorgar" a cláusula compromissória...e, a resposta é negativa, a resposta que a exequente não podia, nem devia ter ignorado porque atinente a questões de validade intrínseca de negócios formais, que as partes devem cuidar sob pena de terem de suportar os efeitos jurídicos nefastos (fls. 21 da Sentença),

e seguidamente:

(...)

"mas o que se apura é que em momento algum se provou nos autos que os funcionários da DRABI, estivessem indigitados com poderes para validamente outorgarem a "cláusula compromissória", nada se provou excepto que estiveram presentes na reunião e subscreveram a respectiva acta, e por isso, a ausência de instrumento elou documento que validasse a intervenção daqueles funcionários quanto ao recurso ao tribunal arbitral, bem como quanto à definição do objecto de intervenção do tribunal arbitral aditar uma razão mais, de facto e de direito, para considerar a "cláusula compromissória" nula (...)" (fls. 22 da Sentença).

"Assim a conclusão é de que a nulidade da cláusula compromissória inquina todo o processo do tribunal arbitra, bem como prejudica o conhecimento dos demais vícios à decisão aqui impugnada" (fls. 23 da Sentença).

e. 2) Fundamentos e conclusão com que a ora Recorrente não concorda porque:

a)

1. A Recorrente não sabia e não tinha o dever de saber que o Director Regional da DRAPC, no exercício das suas funções de Director Geral do Ministério da Agricultura, ao assinar a Acta de Reunião de 11.12.2006, cujo n.° 4 contém uma "cláusula compromissória" não podia, validamente, no exercício das suas funções, praticar os actos, de assinatura e outorga, sem reservas, daquela Acta, cujo n.º 4 é dela parte integrante.

2. Quem tinha o dever de, nos termos do disposto do art. 6.º-A do CPA, então vigente, declarar que não tinha poderes para o Acto ou fazer reserva de posterior outorga do respectivo Ministro ou Secretário de Estado, era, ele próprio, Director Regional e só ele.

Porque não fazendo e não tendo poderes para o acto, violou, frontal e gravemente, o disposto no citado art.º 6.º-À do CPA, então vigente, a cujo cumprimento estava imperativamente vinculado e, consequentemente, não ponderou os valores fundamentais do Direito que se lhe impunham, no plano da boa fé e da tutela de confiança na sua conduta, enquanto representante máximo do Estado / Ministério da Agricultura, na área regional do exercício das suas funções.

3. Para o que teria o dever jurídico - funcional de adoptar comportamentos consequentes e não contraditórios (Freitas do Amaral e outros -CPC - fls. 47 - Almedina).

4. E não os tendo respeitado, no caso concreto, o Executado, ora Recorrido (Estado/Ministro da Agricultura), violou, com a conduta administrativa deste seu director - geral, o princípio essencial de boa fé e o da proibição do "venire contra factum proprim".

5. Pelo que a Sentença do Tribunal "a quo", incorreu em erro de julgamento ao não aplicar, nestas circunstâncias, o disposto no art.º 6.º-A do CPA, então vigente, conjugado com o disposto no art. 334.° do CC, ao punir a confiança na conduta da Administração Pública e ao ilibar, esta, da sua responsabilidade jurídico - factual.

b)

1. O Director Geral da DRAPC, ao assinar a Acta de Reunião de 11.12.2006 e, inerentemente, a "cláusula compromissória" constante do respectivo n.º 4 actuou, no caso concreto, nas suas funções regionais, de director - geral do Ministério da Agricultura, praticou um acto nulo?

2. Citando Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo - Almedina - fls. 423 e ss, "no nosso direito a nulidade tem carácter excepcional; a anulabilidade tem carácter geral".

3. Nos termos do disposto no art.º 133.º e 135.º do CPA, então vigente, são nulos:

a) os actos viciados de usurpação de poder,

b) os actos estranhos às atribuições do Ministério em que o autor se integra.

4. A "usurpação de poder" consiste na prática, por um órgão administrativo, de um acto incluído nas atribuições do poder legislativo, poder moderador, ou do poder judicial (Freitas do Amaral, ob cit - fls. 423 e seguintes).

Pelo que, obviamente, o acto administrativo de assinatura, pelo Director Regional da DRAPC, da Acta de Reunião de 11.12.2006, não é um acto viciado de usurpação de poder.

5. A incompetência pode ser definida como o vício que consiste na prática, por um órgão administrativo, de um acto incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão administrativo (Freitas do Amaral, ob cit - fls. 426).

Será absoluta quando o "órgão administrativo pratica um acto fora de atribuições (...) do Ministério a que pertence.

Será relativa quando o órgão administrativo pratica um acto que está fora da sua competência, mas pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva ou ministério" (Freitas do Amaral, idem, entre outros, João Caupers - Director Administrativo - fls. 200 e ss, Mário Aroso de Almeida - Teoria Geral do Direito Administrativo - Almedina - fls. 202 e ss.

6. Sendo a DRAPC um órgão regional (Região Centro) do Ministério da Agricultura, se o respectivo Director Regional não tinha (o que não se concede), poderes para assinar a Acta de Reunião de 11.12.2006, cujo n.º 4 consubstancia uma "cláusula compromissória", praticou, nessa circunstância, um acto anulável e não nulo.

Assim, nos termos do disposto nos art.s 135.º e 136.º do CPA, então vigente, conjugado com o disposto no n.º 2 do art.º 58.º do CPTA (Lei 13/2002 de 19 de Fevereiro) também, nessa data, em vigor, decorrido que foi, mais de um ao após a sua prática, em 11.12.2006, esse vício ficou sanado.

E está documentalmente comprovado no Processo que a notificação, do Executado, nos termos do disposto no art. 11.º da LAV (Dec. Lei 31/86) foi efectuada em 17.06.2009 (fls. 779 e ss do Processo), isto é, decorridos mais de 2 anos, sobre a data (11.12.2006), da prática daquele acto.

7. Pelo que a Sentença do Tribunal “a quo" ao decretar, em 3 de Junho de 2019, a nulidade da "cláusula compromissória", e a consequente inexistência do título executivo (Sentença Arbitral), “traduzida em inexistência de cláusula compromissória" (fls. 23 da Sentença) errou na aplicação do Direito porque violou o disposto nos citados art.ºs 133.º, 135.º e 136.º do CPA, então vigente, conjugado com o disposto no n.º 2 do art.º 58.º do CPTA (2002).

C.

Razões pelas quais:

1. A Sentença do Tribunal "a quo" deverá ser rectificada, nos termos do art. 112.º do Código das Sociedades e no art.º 140.2/3 do CPTA, conjugado com os disposto no art.º 607./2 e art.º 614.º/2 do CPC, passando a E…, S.A. a ser a Exequente e, agora, Recorrente.

2. A Sentença do Tribunal "a quo", violou, reiteradamente, por erro de julgamento, as supracitadas disposições legais, que aqui se consideram reproduzidas, violações que determinam a respectiva nulidade.

D.

Pelo que:

Nestes termos e nos mais de Direito, do douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso merecer provimento e, consequentemente, ser proferido Acórdão que:

1. Rectifique a actual titularidade da Exequente, atribuindo-se esta à E…, S.A

2. Revogue a sentença recorrida e a substitua por Acórdão que considere improcedente a questão prévia (excepção dilatória) de inexistência de título executivo (sentença arbitral) "traduzida em inexistência de cláusula compromissória válida".

3. Declare a validade da "cláusula compromissória" constante do n.º 4 da Acta de Reunião de 11 de Dezembro de 2006.

4. Determine a procedência da presente execução e, atenda, em seu soberano critério, conforme requerido em 16 de Maio de 2016 (fls. ?) a que este processo de execução (de sentença arbitral, tirada por equidade e transitada em julgado), está parado há mais de 8 anos (n.º 4 do art.° 20.º da CRP e n.º 1 do art. 2.º do CPC).

5. Anule, e considere sem qualquer efeito, a absolvição dos Executados, em relação "aos pedidos derivados da sentença (arbitral), decretada pela Sentença do Tribunal "a quo".»

O Recorrido Ministério da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural- Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro apresentou contra-alegações, que culminaram nas seguintes conclusões:

«A- A primeira questão suscitada pela empresa recorrente é a de que o Tribunal a quo, quando decidiu se o objeto do litígio estava ou não determinado com precisão, considerou os números 3 e 4 da ata da reunião de 11.12.2006, quando devia apenas ter levado em linha de conta o n.° 4;

B- Pugnando assim a empresa recorrente, pela total desconsideração do n.° 3 da ata da reunião de 11.12.2006, que, no seu ponto de vista, se trataria de "uma cláusula patológica" ou "a constituição de uma "comissão conciliatória", nos termos do n.º 7 do art.° 14.° do D.L. 59/99;

C- Nunca poderia o estabelecido naquele número 3 da ata, ser classificado como a invocada "comissão conciliatória", pois não esteve em nenhum momento em causa qualquer reclamação quanto a erros ou omissões do projeto;

D- Tendo o contrato de empreitada sido assinado em 17 de março de 2006, a consignação da obra ocorreu a 23 de agosto de 2006, tendo a reunião em causa, ocorrido apenas em dezembro;

E- Nada de concreto existe que permita dizer que a cláusula patológica não é o n.º 4, nem a empresa recorrente adianta nada de concreto no sentido de o evidenciar;

F- Pelo que a única coisa concreta que fica evidenciada é a contradição entre os pontos 3 e 4 da ata, sem se conseguir apurar qual era a vontade real das partes;

G- Tem assim de se concluir que o objeto do litígio não resulta identificado com precisão na indicada ata, e, nessa medida, entender que o constante dos indicados pontos 3) e 4) da ata da reunião de obra de 11.12.2006 não obedece aos requisitos do art.° 2.° n.º 3 da LAV;

H- Não se mostra verdadeira a afirmação feita pela empresa recorrente de que apenas o n.º 4 da ata terá sido sempre por ela invocado como constituindo a cláusula compromissória;

I- Na P.I. apresentada pela empresa agora recorrente junto do Tribunal Arbitral, para além da invocação dos n.ºs 3 e 4 da ata da reunião de 11.12.2006, empresa invocou, com o mesmo objetivo, a Cláusula 12.ª do Contrato Adicional, celebrado a 11 de Setembro de 2007;

J- Têm de ser assim tiradas duas conclusões, a de que a empresa recorrente, nunca quis ver antes desconsiderado o n.° 3 da ata, depois que a empresa recorrente nunca entendeu que o n.º 4 da ata de 11 de dezembro de 2006 isolado, o n.º 3 isolado ou os dois juntos, pudessem ser considerados como uma convenção de arbitragem válida, no sentido de cumprir todos os requisitos da lei.

K- Outra interpretação não podendo ser dada à Cláusula 12.ª do Contrato Adicional, onde se consignou por acordo das partes que, para os litígios emergentes desse Contrato, de trabalhos a mais/não previstos e a menos da empreitada, que não pudessem ser resolvidos por meios graciosos ou por arbitragem, seria competente o foro da comarca de Castelo Branco.

L- A empresa recorrente, quando da realização da sessão de conciliação junto do antes denominado IMOPPI-Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário, tentou por todas as formas que ficasse convencionado na ata o recurso à arbitragem para dirimir o conflito;

M- Pretensão a que os elementos do MAFDR/DRAPC presentes sempre se opuseram;

N- Não pode deixar de ser adequadamente valorada a assinatura do contrato adicional em 2007, onde, como já antes referido, foi incluída a já referida cláusula 12.ª;

O- Se houvesse uma convenção válida assinada antes - e não havia não poderia nunca deixar de se considerar que o contratado em 2007, implicou a alteração do primeiramente acordado;

P- Pois destas duas realidades - ata e contrato - não é possível extrair outra conclusão, que não seja a de estarem em flagrante contradição;

Q- O Ministério da Agricultura, sempre afirmou claramente a oposição ao entendimento de que o Tribunal Arbitral fosse competente para dirimir qualquer litígio relativo à empreitada;

R- Tendo sido invocada a aludida exceção, na contestação apresentada junto do Tribunal Arbitral;

S- É notório que a materialidade discutida nos presentes autos não envolve um litígio respeitante a "relações de direito privado";

T- A empresa recorrente, para poder ser-lhe adjudicada a execução da obra, tinha de ser detentora de alvará de empreiteiro de obras públicas;

U- Nunca tendo alegado, nem sendo concebível que pudesse ignorar as normas e práticas administrativas relativas à autorização de despesas e à assunção de compromissos por parte do Estado;

V- Sendo assim forçoso concluir ser a mesma conhecedora, então como agora, que todas as competências que não estejam atribuídas na lei a outro titular de cargo público, pertencem ao competente ministro da pasta.

W- Foi transmitido aos representantes da E… presentes na tentativa de conciliação ocorrida no IMOPPI-Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário, a recusa do ministério em que o litígio fosse submetido a arbitragem;

X- Se alguém agiu com clara e notória má-fé em todo o processo, foi precisamente o empreiteiro;

Y- Sabendo a empresa recorrente que nunca tinha sido acordado submeter as divergências relativas à empreitada a arbitragem, sabendo que o MAFDR/DRAPC queria que fossem os Tribunais Administrativos a decidir sobre as pretensões da E…, esta insistiu em levar î litígio para um tribunal arbitral;

Z- Pretendendo com isso tirar dividendos da diferença de meios materiais do Estado face às grandes empresas;

AA- Ao direito de exigência de rigor ao Estado, tem necessariamente de corresponder idêntica atitude de auto vinculação por parte das empresas privadas que com ele contratam;

BB- Bem decidiu assim também o Tribunal a quo, no sentido de que seria necessária delegação de poderes para poder ser assinada, ao nível da Direção Regional, uma convenção de arbitragem;

CC- À época como agora, as delegações de competências tinham de ser publicitadas no Diário da República;

DD- Termos em que só se podia concluir que a E…, tinha a obrigação legal de conhecer que não existia delegação de competências;

EE- A clareza do n.º 4 da ata da reunião de 11 de dezembro de 2006, ou a falta dela, tem de ser apreciado do mesmo modo que a clareza do seu ponto 3;

FF- Clareza com que tem de ser também interpretada a Cláusula Décima Segunda do Contrato Adicional celebrado a 11 de setembro de 2007;

GG- Não podendo a empresa recorrente, escolher o pedaço de texto que mais lhe agrada e negligenciar tudo o restante escrito, durante e por causa da empreitada;

HH- Termos em que, mesmo que se devesse entender que o ponto 4 da ata consistia numa Convenção de Arbitragem válida, e não deve, era forçoso concluir pela sua posterior revogação por mútuo acordo;

II- Não tem razão a recorrente no alegado sob o número 4), quando pretende seja reconhecida eficácia de caso julgado sobre a validade e eficácia da convenção de arbitragem, decorrente da nomeação de um árbitro;

JJ- Pois a nomeação de árbitros não implica qualquer espécie de apreciação de mérito, relativamente à validade e eficácia da convenção de arbitragem.

KK- Acresce que, não sendo a referida deliberação suscetível de recurso, teria sempre de se considerar inconstitucional este entendimento por violação do duplo grau de jurisdição;

LL- No nosso sistema jurídico, qualquer questão suscitada sobre a competência do tribunal arbitral deve, em primeiro lugar, ser por este decidida;

MM- O Ministério da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural/Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, suscitou logo na contestação a questão da inexistência da convenção de arbitragem;

NN- A empresa recorrente, com a pressa, acabou por interpor a execução antes de ter transitado em julgado a Sentença Arbitral;

OO- Vendo-se assim o Estado obrigado a suscitar todos os vícios da Sentença Arbitral em sede de oposição;

PP- No referente aos pontos 6) a 9) apenas se oferece mencionar que o ali referido, ou está completamente fora de contexto, ou não corresponde à verdade;

QQ- Não fazendo as invocadas peças processuais parte dos autos, o referido argumentário não pode ser aqui considerado;

RR- Tendo a entidade administrativa recorrido da Sentença Arbitral, sobre a mesma nunca foi emitida qualquer decisão de mérito, pois os Senhores Árbitros, sem ter havido nenhum acordo nesse sentido e sempre com a frontal oposição do Réu Estado, decidiram julgar segundo a equidade;

SS- Ficando assim o Estado obrigado a invocar os vícios da decisão arbitral, através de uma ação de nulidade ou em sede de oposição à execução, como o fez;

TT- Não sendo verdadeira a afirmação de que a entidade administrativa tenha alguma vez aceite a eficácia ou a validade da celebração de qualquer convenção arbitral;

UU- Não se aceita que uma cláusula compromissória seja legalmente o mesmo que uma convenção arbitral, pois, onde o legislador distingue, não pode o intérprete deixar de distinguir;

VV- A lei não prevê em local algum que o Estado possa celebrar cláusulas compromissórias, mas apenas convenções arbitrais;

WW- Terá assim de se concluir, que não é na nossa ordem jurídica possível que esse mesmo Estado se vincule através de cláusulas compromissórias;

XX- Sendo forçoso concluir que nos contratos de empreitadas e de obras públicas não era possível o estabelecimento de cláusulas compromissórias em virtude das mesmas não se encontrarem previstas na legislação aplicável;

YY- Termos em que, também com este fundamento, nunca poderia deixar-se de considerar procedente a oposição apresentada pelo Estado;

ZZ- Não tendo depois sentido considerar, como é alegado em 11) do recurso, haver divergência de julgados entre o decidido quando foi apreciada a questão da competência territorial e a Douta Sentença agora recorrida;

AAA- Nada tendo decidido a primeira Sentença, em 2012, sobre a validade de uma eventual convenção de arbitragem ou cláusula compromissória;

BBB- Nunca tendo a validade da convenção ou da cláusula sido apreciada de mérito em 2012, nenhuma contradição de julgados pode ter existido, muito menos a violação do caso julgado;

CCC- Mesmo que devesse ser dada razão à recorrente no seu recurso - e não deve - o efeito jurídico nunca poderia ser o por si peticionado, da total improcedência da oposição oportunamente apresentada pelo Estado;

DDD- Pois o Tribunal a quo apenas apreciou a questão prévia, e não a totalidade das nulidades e vícios imputados à Sentença Arbitral;

EEE- Pelo que o processo teria sempre de baixar para serem apreciadas em primeira instância todas as restantes questões suscitadas pelo Estado.

Nestes termos, nos demais de direito e nos que serão certa e Doutamente supridos por este Venerando Tribunal, deverá o presente recurso ser declarado como totalmente improcedente, com as consequências legais. Assim se entendendo será feita a usual Justiça!»

O Recorrido Estado Português também apresentou contra-alegações, que culminaram nas seguintes conclusões:

«1- A primeira questão suscitada pela Recorrente é a de que o Tribunal a quo, quando decidiu se o objecto do litígio estava ou não determinado com p recisão, considerou os nºs 3 e 4 da acta da reunião de 11 -12-2006, quando devia apenas ter levado em linha de conta o nº 4.

2- Segundo a Recorrente, a convenção de arbitragem (cláusula compromissória) cuja existência válida sustenta, é a constante no nº 4 da acta de reunião (da obra) realizada na sede da DRABI (actual DRAPC) em 11 -12-2006.

3- O nº 3 da acta da aludida acta não é uma convenção de arbitragem, mas somente e exclusivamente, estando apenas estipulada pelas partes a constituição de uma comissão conciliatória, uma tentativa (frustrada) de prolação de um laudo pericial vinculativo, nos termos do disposto no nº 7 do artigo 14º do DL nº 59/99 de 2 de Março.

4- A sentença enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a cláusula compromissória convencionada no nº 4 da citada acta não identifica com precisão o objecto do litígio, nem especifica a relação jurídica a que os litígios respeitam, sendo que o Tribunal se apoiou no teor do nº 3 do referido documento.

5- Constitui entendimento da doutrina e jurisprudência que a convenção de arbitragem está sujeita às regras gerais de interpretação do negócio jurídico, nos termos conjugados dos artigos 236º a 238º do Código Civil, pelo que há que interpretar o conteúdo e efeitos do documento em análise.

6- O Recorrido considera que, nunca poderia o estabelecido naquele número 3 da acta, ser classificado como a invocada tentativa lograda de constituição de uma “comissão conciliatória”, pois conforme resulta da acta, não esteve em causa qualquer reclamação quanto a erros ou omissões do projecto.

7- Por outro lado, decorre da Sentença Arbitral que, tendo o contrato de empreitada sido assinado em 17 de Março de 2006, a consignação da obra ocorreu a 23 de Agosto de 2006, sendo que a reunião aqui em causa ocorreu somente em Dezembro.

8- Pelo que apenas resta a outra alternativa, que é a de saber se o acordado no n° 3 da acta deve ser desconsiderado por ter de ser obrigatoriamente classificado como uma cláusula patológica.

9- Ou se, pelo contrário, inexistindo fundamento concreto para o fazer, os nºs 3 e 4 da acta têm de ser apreciados conjuntamente, no sentido de apurar se, dos mesmos, é ou não possível concluir que o objecto do litígio se considera identificado com precisão.

10- Não existe nada de concreto que permita dizer que a cláusula patológica não é o n° 4; evidencia-se a contradição entre os pontos 3 e 4 da acta, sem se conseguir apurar a predominância de um sobre o outro.

11- Por conseguinte, afigura-se correcto o raciocínio do Tribunal no sentido de que o objecto do litígio não resulta identificado com precisão na indicada acta, e, nessa medida, terá de se concluir que o constante dos indicados pontos nºs 3 e 4 da acta da reunião de obra de 11.12.2006 não obedece aos requisitos do art.° 2° n° 3 da Lei nº 31/86 de 29-08 (LAV).

12- Importa ainda referir que no entendimento do Recorrido, o Estado nunca celebrou nenhum compromisso arbitral para submeter um diferendo actual, no sentido de que estivesse a ser na ocasião mantido com a exe quente E…, a um qualquer Tribunal Arbitral.

13- Nem sequer uma cláusula compromissória válida, de per se, e ainda menos no sentido de se entender a mesma como permitindo o julgamento segundo a equidade.

14- Para julgar segundo a equidade o Tribunal Arbitral fundou-se no DL nº 59/99 de 2 de Março, sendo que a previsão do artigo 258º nº 1 deste diploma refere expressamente e apenas o compromisso arbitral, tendo assim de se considerar como excluídas as cláusulas compromissórias.

15- Alegou também a Recorrente que a sentença considerou a inexistência de título executivo com fundamento no incumprimento do artigo 1º nº 4 da LAV, o que segundo o seu entender merece censura, sendo que o Tribunal fez uma errada apreciação da matéria de facto e errou na apli cação do direito.

16- Na versão da Recorrente, a convenção de arbitragem consubstanciada na cláusula compromissória, constante do nº 4 da citada acta de 11 -12-2006, está formalizada neste documento, que tem natureza oficial; a autoria das assinaturas e do texto deste documento oficial, foram aceites pelo Director Regional da DRAPC e restantes intervenientes e signatários que nunca contestaram a respectiva veracidade.

17- Todavia, entende o Recorrido que decidiu bem o Tribunal a quo, ao considerar que necessária a existência de uma delegação de poderes para poder ser assinada uma convenção de arbitragem ao nível da Direcção Regional, e que a empresa Recorrente tinha o dever de o saber.

18- A celebração de compromisso arbitral ou de qualquer cláusula compromissória nunca foi autorizada pelo Ministro da Tutela ou qualquer outro, conforme o disposto no artigo 184º nº 1 do CPTA que estava em vigor à data dos facto s.

19- Por outro lado, nunca a celebração de qualquer compromisso arbitral ou cláusula compromissória foi autorizada por qualquer órgão ou entidade com poderes legais para o efeito, circunstância que decorre também das regras gerais da competência constantes na Lei nº 2/2004 de 15 de Janeiro, qua aprovou o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administr ação Pública.

20- Acresce que, na redacção do artigo 37º nº 2 do CPA então vigente "Os actos de delegação e subdelegação de poderes estão sujeitos a publicação no Diário da República, ou, tratando-se da administração local, no boletim da autar quia, e devem ser afixados nos lugares de estilo quando o tal boletim não exista.”

21- Termos em que só se podia concluir que a Recorrente, tinha a obrigação legal de conhecer que não existia delegação de competências.

22- Ou seja e como muito bem se decidiu, ess a era uma materialidade que "a exequente não podia, nem devia ter ignorado".

23- A Recorrente também não tem razão quanto ao alegado sob o número 4), quando, como resultado da nomeação de um árbitro, pretende seja reconhecida eficácia de caso julgado relativamente à validade e eficácia da convenção de arbitragem.

24- A nomeação de árbitros não implica qualquer espécie de apreciação de mérito sobre a validade da convenção de arbitragem.

25- Quer a nomeação seja feita por parte de S. Exª o Senhor Presidente deste Venerando Tribunal ou por qualquer outro.

26- Sendo a referida deliberação susceptível de recurso, como neste caso bem refere a empresa Recorrente, teria sempre de se considerar inconstitucional que essa decisão formasse caso julgado sobre a validade e eficácia da convenção de arbitragem, uma vez que o direito de acesso a mais do que um grau de jurisdição, é há muito considerado no nosso regime jurídico como um dos requisitos basilares do acesso ao direito.

27- Acrescentando-se que o Estado suscitou logo na contestação a questão da inexistência da convenção de arbitragem.

28- A Recorrente veio interpor a execução antes da Sentença Arbitral ter transitado em julgado, sem que a entidade Recorrida tivesse oportunidade de avançar com uma acção de anulação.

29- Assim o Estado apenas suscitou em sede de oposição todos os vícios que considerava poderem ser imputados à Sentença Arbitral.

30- Consequentemente, não deverão proceder os argumentos apresentados pela Recorrente.

31- No que respeita aos pontos 6) a 9), também discordamos.

32- Tendo a entidade administrativa recorrido da Sentença Arbitral, sobre a mesma nunca foi emitida qualquer decisão de mérito, pois os Senhores Árbitros, sem ter havido nenhum acordo nesse sentido e sempre com a front al oposição do Réu Estado, decidiram julgar segundo a equidade;

33- Ficando assim o Estado obrigado a invoc ar os vícios da decisão arbitral, através de uma acção de nulidade ou em sede de oposição à execução, como o fez.

34- Não se aceita que uma cláusula compromissória seja legalmente o mesmo que uma convenção arbitral, pois, onde o legislador distingue, não pode o intérprete deixar de distinguir.

35- Tendo por referência a legislação aplicável à data dos factos, o Estado não podia celebrar cláusulas compromissórias, mas apenas convenções arbitrais.

36- Terá assim de se concluir, que não seria possível que o Estado se vinculasse através de cláusulas compromissórias nos contratos de empreitadas de obras públicas.

37- Termos em que, também com este fundamento, nunca poderia deixar de se considerar procedente a oposição apresentada pelo Estado.

38- Não tendo depois sentido considerar, como é alegado em 11) do recurso, haver divergência de julgados entre o decidido quando foi apreciada a questão da competência territorial e a Douta Sentença agora recorrida.

39- Nada tendo decidido a primeira sentença, em 2012, sobre a validade de uma eventual convenção de arbitragem ou cláusula compromissória.

40- Nunca tendo a validade da convenção ou da cláusula sido apreciada de mérito em 2012, nenhuma contradição de julgados pode ter existido, muito menos a violação do caso julgado.

41- Mesmo que fosse dada razão à Recorrente, o efeito jurídico nunca poderia ser o por si peticionado, da total improcedência da oposição oportunamente apresentada pelo Estado, uma vez que o Tribunal a quo apenas apreciou a questão prévia, e não a totalidade das nulidades e vício s imputados à Sentença Arbitral.

42- Consequentemente, o processo teria sempre de baixar para serem apreciadas em primeira instância todas as restantes questões suscitadas pelo Estado.

43- Em face do exposto, o recurso deverá ser julgado improcedente.»

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Considerando as conclusões inseridas nas alegações do recurso apresentado pela Recorrente e o teor das contra-alegações dos Recorridos, importa indagar se a sentença impetrada padece de erros de julgamento ao ter considerado que a agora Recorrente não dispõe de título executivo para requerer a vertente execução.

Nesta senda, cumpre, assim, e antes do mais, apurar se é admissível, em sede da presente execução para pagamento de quantia certa, a invocação de patologias suscetíveis de invalidar a arbitragem e o acórdão arbitral prolatado em 17/08/2010, bem como de abalar o acerto e correção da decisão de mérito inserta no mesmo acórdão.

No caso de se concluir pela admissibilidade da invocação dos fundamentos das oposições apresentadas pelos executados, agora Recorridos, importa, então, indagar se entre as partes foi celebrada convenção arbitral, e se a mesma é válida, incluindo os efeitos que daí decorrem em termos de competência do Tribunal Arbitral.

III. FACTUALIDADE CONSIDERADA PROVADA NA DECISÃO RECORRIDA

A decisão recorrida entendeu estarem provados os factos que, ipsis verbis, se elencam a seguir:

«I- Foi proferida sentença, pelo Tribunal Arbitral, cujo teor aqui se dá por reproduzido ( cfr. docº. 1, junto com a petição de execução).

2- A tramitação do processo, em sede de Tribunal Arbitral constituído, mostra-se patente no processo junto com os autos, e cujo teor aqui se dá por reproduzido ( cfr. autos do tribunal arbitral).

3- A convenção de arbitragem, segundo a então requerente, aqui executada, consta dos pontos 3 e 4 da reunião de 11.12.2006 e da cláusula 12ª do contrato adicional celebrado em 11.09.2007, contrato cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. procº. Tribunal arbitral junto com os autos, e admissão por acordo):

4- A acta da reunião, supra referida, tem o teor que a baixo reproduz-se (cfr. fls. 35 do procº. Tribunal arbitral junto com os autos, e admissão por acordo):

«Imagem em texto no original»

«Imagem em texto no original»

«Imagem em texto no original»

5- A instrução previa à decisão arbitral mostra-se patente nos autos do processo da decisão arbitral, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. procº. Tribunal arbitral junto com os autos, e admissão por acordo).

A convicção do Tribunal fundamentou-se na prova documental, supra identificada, sendo que a prova produzida em audiência de julgamento veio corroborar o conteúdo da sentença arbitral impugnada, e as circunstâncias em que foi produzida.

Nada mais se provou com relevância para a decisão da matéria de excepção.»

Considerando o disposto no art.º 662.º, n.º 1, aplicável aos presentes autos por força do prescrito no art.º 140.º do CPTA, importa aditar ao elenco probatório as seguintes vicissitudes fácticas e processuais, pois que as mesmas relevam fulcralmente para clarificação do presente dissídio e são do pleno conhecimento de ambas as partes:

6- Em 17/03/2006, foi celebrado entre a então E…, SA. e o então Diretor Regional de Agricultura da Beira Interior Eng.º Agrónomo R…, em representação do Estado Português, nomeado por despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas «nos termos e ao abrigo do n.º 3, alínea c) e do n.º 5 do art.º 6° do Decreto-Lei n.º 136/97, de 31 de Maio, conjugado com o número 1 do art.º 120° do Decreto-Lei n° 59/99, de 02 de Março» (exarado na Informação 85/DSDR/05), o “Contrato de Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”, pelo valor global de 8.311.110,06 Euros (com IVA incluído), constando do mesmo, para além do mais, o seguinte:

«Cláusula Décima Segunda

(Foro Escolhido)

Para os litígios emergentes do contrato é competente o foro da Comarca de Castelo Branco, pelo que os Outorgantes renunciam a qualquer outro.» (cfr. doc. 2 (doc. 3) junto aos autos pela Recorrente com o requerimento que apresentou em 10/12/2012).

7- Em 11/09/2007, foi celebrado entre a então E…, SA. e o então Diretor Regional de Agricultura e Pescas do Centro Eng.º Agrónomo R…, em representação do Estado Português, nomeado por despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (exarado na INF/9/2007/DOAI de 13/06/2007), o “Contrato Adicional da Empreitada da construção da Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”, pelo valor global de 722.964,22 Euros, constando do mesmo, para além do mais, o seguinte:

«Cláusula Décima Segunda

(Foro Escolhido)

Para os litígios emergentes deste Contrato Adicional de trabalhos a mais/ não previstos e a menos da empreitada que não possam ser resolvidos por meios graciosos ou por arbitragem é competente o foro da Comarca de Castelo Branco, pelo que os Outorgantes renunciam a qualquer outro.» (cfr. doc. 2 (doc. 4) junto aos autos pela Recorrente com o requerimento que apresentou em 10/12/2012).

8- A Recorrente requereu ao Presidente do Instituto da Construção e do Imobiliário, IP, a realização de tentativa de conciliação extrajudicial ao abrigo do disposto nos art.ºs 254.º e 260.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, contra o Estado Português e o Ministério da Agricultura e do Desenvolvimento Rural e das Pescas, representado pela Direção Regional de Agricultura da Beira Interior, no que se refere à empreitada descrita nos pontos 6 e 7 deste probatório, peticionando o montante de 1.286.406,98 Euros por conta de diversos trabalhos e vicissitudes ocorridos em obra e que descreve, tudo em conformidade com o doc. 7, que integra o doc. 2 junto aos autos pela Recorrente com o requerimento que apresentou em 10/12/2012, e que aqui se considera como integralmente reproduzido.

9- A Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro apresentou resposta em 13/03/2008, tudo em conformidade com o doc. 8, que integra o doc. 2 junto aos autos pela Recorrente com o requerimento que apresentou em 10/12/2012, e que aqui se considera como integralmente reproduzido.

10- Em 31/03/2009 foi realizada a tentativa de conciliação extrajudicial, constando da respetiva ata, para além do mais, o que se segue:

«(…)

Seguiu-se um período de troca de impressões em que os representantes das partes reiteraram as suas posições iniciais, não se tendo perspectivado a possibilidade de estabelecimento de qualquer acordo.

Pela requerente foi dito que "não pode deixar de repudiar o procedimento da agora designada DRACP de enviar à requerente cartas nas quais notifica do accionamento das garantias bancárias que foram prestadas no âmbito da empreitada acima identificada, para ser reembolsada das quantias reclamadas a título de trabalho extraordinário da fiscalização, atendendo a que esta questão se encontra também pendente de resolução no âmbito do presente processo conciliatório."

A requerente "refere que não tendo as partes chegado a um acordo sobre as quantias a pagar, informa que irá avançar com o presente litígio para tribunal arbitral nos termos previstos na Acta de Reunião com a Ref.ª 15/PROD., datada de 11.12.2006, subscrita pelos legais representantes de ambas as partes e junta aos presentes autos de conciliação como Doc. N.° 6 do requerimento inicial."

Pelos representantes da requerida foi afirmado "que não interpretam o teor da acta da reunião citada pela requerente como constituindo um compromisso arbitral a que a requerida se encontre globalmente vinculada para a resolução de todas as divergências da empreitada, mas apenas para as matérias aí expressamente consignadas".

Pelos representantes da requerida foi ainda afirmado que "no presente processo são discutidas muitas outras questões não tendo sentido para a requerida estar a discutir parte na via ultima arbitral sede e o todas resto no tribunal judicial, entendendo assim que se deveria ser discutido as matérias. (…)» (cfr. doc. 2 (doc. 9) junto aos autos pela Recorrente com o requerimento que apresentou em 10/12/2012).

11- Em 16/06/2009 a Recorrente dirigiu ao Diretor Regional da Agricultura e Pescas do Centro requerimento, invocando o disposto nos art.ºs 182.º do CPTA e 11.º da LAV, consubstanciando a notificação para recurso à arbitragem, tudo em conformidade com os doc.s 1 e 2, que integram o doc. 2 junto aos autos pela Recorrente com o requerimento que apresentou em 10/12/2012, e que aqui se considera como integralmente reproduzido.

12- Em 02/09/2009 foi lavrada a ata de instalação do Tribunal Arbitral, nos termos que constam do doc. 3 junto aos autos pela Recorrente com o requerimento que apresentou em 10/12/2012, e que aqui se considera como integralmente reproduzido.

13- Em 17/08/2010, o Tribunal Arbitral proferiu acórdão, nos termos do qual foi acordado pelos Árbitros:

«A) em condenar o Réu ESTADO POTUGUÊS, através da Direcção Regional da Agricultura e Pescas do Centro, a pagar à Autora E…, SA, a quantia de 849 376, 68 (oitocentos e quarenta e nove mil trezentos e sêtenta e seis euros e sessenta e oito cêntimos) acrescidos de juros comerciais desde o trânsito deste Acórdão até integral pagamento (alem do IVA legalmente devido);

B) em absolver o mesmo Réu da restante parte do pedido feito por aquela Autora;

C) em absolver a mesma Autora do pedido reconvencional.» (cfr. doc. N.º 1 junto com o requerimento executivo, e cujo teor se considera como integralmente reproduzido nesta sede).

14- Em 20/09/2010, os agora Recorridos Estado Português e Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas apresentaram recurso do acórdão arbitral referido no ponto antecedente, dirigindo-o a este Tribunal Central Administrativo Sul, tendo, além do mais, invocado a incompetência do Tribunal Arbitral derivada da inexistência de cláusula arbitral, nomeadamente, por falta de poderes para do Diretor Regional para negociar a mesma e vincular os agora Recorridos, bem como por ausência de conteúdo válido da mesma.

O Estado Português e o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas terminam o seu recurso peticionando o seguinte:

«Nestes termos e nos melhores de Direito (…):

1- Deverá o presente recurso ser julgado e, em sua consequência:

- Porque o Tribunal a quo se deveria ter considerado incompetente para julgar;

- Porque os fundamentos do Douto Acórdão recorrido estão em contradição com a decisão;

- Porque a decisão sofre de falta de fundamentação relativamente a algumas questões;

Porque houve omissão de pronúncia relativamente a questões que o Tribunal estava obrigado a julgar;

Porque houve erro de julgamento da matéria de facto;

Deverá o Douto Acórdão recorrido ser anulado, com as legais consequências;

Ou então sem conceder,

Deverá ser substancialmente reduzido o valor da indemnização a pagar pelo Estado, devendo condenar-se integralmente a Recorrida E… no pedido reconvencional contra si formulado.

2- Ou ainda, continuando sem conceder, com base nos mesmos fundamentos deverá pelo menos ser anulada a decisão com base no disposto nas alíneas a), b), d) e e) do art.º 27.º da LAV (…)» (cfr. doc. N.º 1 junto pelo Recorrido Estado Português com a sua oposição, e cujo teor se considera como integralmente reproduzido nesta sede).

15- Por acórdão proferido em 02/11/2010 pelo Tribunal Arbitral foi decidido não admitir o recurso descrito no ponto anterior, decisão esta que foi reiterada por acórdão do mesmo Tribunal de 29/11/2010 (cfr. doc.s B e C juntos pela Recorrente com a sua réplica à oposição apresentada pelo Estado Português, e cujo teor se considera como integralmente reproduzido nesta sede).

16- Os agora Recorridos apresentaram reclamação do não recebimento do recurso (cfr. doc.s 2 e 3 juntos pelo Estado Português com a oposição, e cujo teor se considera como integralmente reproduzido nesta sede).

17- Por decisão sumária proferida em 10/02/2011 neste Tribunal Central Administrativo Sul foi indeferida a reclamação e mantida a decisão de não admissão do recurso do acórdão arbitral de 17/08/2010 (cfr. doc. 3-A junto pelo Estado Português com a oposição, e cujo teor se considera como integralmente reproduzido nesta sede).

18- Os agora Recorridos Estado Português e Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas interpuseram recurso da decisão sumária referida no ponto antecedente, dirigindo-o ao Tribunal Constitucional (cfr. doc. 4 junto pelo Estado Português com a oposição, e cujo teor se considera como integralmente reproduzido nesta sede).

19- Em 17/05/2011, o Tribunal Constitucional prolatou a Decisão Sumária n.º 289/2011 no processo n.º 318/11, nos termos da qual foi decidido não conhecer do objeto do recurso descrito no ponto antecedente (cfr. doc. E junto pela Recorrente com a replica à oposição do Estado Português, e cujo teor se considera como integralmente reproduzido nesta sede).

20- A presente execução foi requerida pela Recorrente em 22/03/2011.

IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A Recorrente vem impetrar a decisão prolatada pelo Tribunal a quo em 03/06/2019, nos termos da qual o pedido executivo foi julgado improcedente e os executados, agora Recorridos, foram absolvidos «dos pedidos derivados da sentença arbitral», com o fundamento «na inexistência de título executivo, traduzida em inexistência de cláusula compromissória válida».

Sufraga a Recorrente que tal decisão não pode manter-se, pois que a sentença impugnada viola o disposto nos art.ºs 2.º, 3.º, 12.º, n.ºs 3 e 4 da LAV, bem como os art.ºs 133.º, 135.º e 136.º do CPA e ainda o princípio da boa-fé, impondo-se a conclusão de que subsiste cláusula compromissória e título executivo válido.

Assim, importa indagar se a sentença impetrada padece de erros de julgamento ao ter considerado que a agora Recorrente não dispõe de título executivo para requerer a vertente execução.

Nesta senda, cumpre apurar se é admissível, em sede da presente execução para pagamento de quantia certa, a invocação de patologias suscetíveis de invalidar a arbitragem e o acórdão arbitral prolatado em 17/08/2010, bem como de abalar o acerto e correção da decisão de mérito inserta no mesmo acórdão.

No caso de se concluir pela admissibilidade da invocação dos fundamentos das oposições apresentadas pelos executados, agora Recorridos, importa, então, indagar se entre as partes foi celebrada convenção arbitral, e se a mesma é válida, incluindo os efeitos que daí decorrem em termos de competência do Tribunal Arbitral.

Apreciemos, então, a pretensão recursiva da Recorrente.

Como já se explicou em momento anterior, a Recorrente veio peticionar na presente ação executiva para pagamento de quantia certa, em suma, que o executado Estado Português- Ministério da Agricultura e Pescas- Direção Regional da Agricultura e Pescas do Centro, ora Recorridos, procedesse ao pagamento da quantia global de 896.821,55 Euros- correspondentes a 849.376,68 Euros a título de dívida de capital, a 37.605,25 Euros a título de juros moratórios liquidados desde o trânsito em julgado da sentença arbitral até à apresentação do requerimento executivo e a 9.839,09 Euros a título de custas devidas pelo executado- em conformidade com a decisão constante do acórdão arbitral proferido em 17/08/2010 e transitado em julgado, e que condenou o «Estado Português, através da Direcção Regional da Agricultura e Pescas do Centro, a pagar à Autora E…, S.A., a quantia de 849 376,69 (…) acrescidos de juros comerciais desde o trânsito deste Acórdão até integral pagamento (além do IVA legalmente devido), tendo absolvido o Estado Português quanto ao remanescente pedido e a ora Recorrente quanto ao pedido reconvencional.

O Estado Português, em 15/04/2011, apresentou oposição à execução, tendo invocado, além do mais, a inexistência de título executivo e a incompetência do Tribunal Arbitral.

No que se refere à inexistência de título executivo, o executado Estado Português sustentou a mesma, primeiramente, na circunstância de o acórdão arbitral não ter ainda transitado em julgado por do mesmo ter sido interposto recurso jurisdicional. E, em segundo lugar, por nunca o Estado Português ter celebrado compromisso arbitral para efeitos de sujeitar o diferendo com a ora Recorrente à resolução de um Tribunal Arbitral e com recurso à equidade.

Em terceiro lugar, porque o disposto no art.º 258.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, que aprovou o Regime Jurídico das Empreitadas das Obras Públicas (doravante, apenas RJEOP) apenas prevê o recurso à arbitragem por efeito de compromisso arbitral, mas já não de cláusula compromissória, pelo que esta nunca poderia fundamentar o recurso à arbitragem para dissolver o diferendo entre as ora partes resultante da execução do contrato de empreitada para “Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”.

E, em quarto lugar, invoca o executado, agora Recorrido Estado Português, que nunca foi concedida autorização, mormente por banda do Ministro da tutela, para a celebração de compromisso arbitral, nem de cláusula compromissória, conforme exige o art.º 184.º, n.º 1 do CPTA, nem subsiste qualquer normativo legal que habilite competencialmente o Diretor Regional da Agricultura e Pescas do Centro a celebrar tal compromisso arbitral ou cláusula compromissória, assim como não foi realizada qualquer delegação de competências. Por conseguinte, a celebração de compromisso arbitral ou de cláusula compromissória sempre constituiria um ato nulo nos termos do previsto nos art.ºs 133.º, n.º 2, al.s a), b) e f) do CPA.

No que concerne à invocação da incompetência do Tribunal Arbitral, o Estado Português veio argumentar que nunca autorizou os árbitros a julgarem segundo a equidade e que não têm competência para julgar o vertente litígio, pois que não só tal competência não resulta diretamente da lei, como também nunca foi concedida autorização para a celebração de compromisso arbitral ou de cláusula compromissória.

Ademais, defende o executado Estado Português que o que resulta da ata datada de 11/12/2006 é, quando muito, a celebração de uma cláusula compromissória e não de um compromisso arbitral. Porém, neste caso, havendo cláusula compromissória, então não está autorizado o recurso à arbitragem, de acordo com o que deriva da concatenação do disposto no art.º 258.º, n.º 1 do RJEOP com o art.º 1.º, n.º 4 da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, denominada Lei da Arbitragem Voluntária (em diante, somente LAV), pois que o art.º 1.º, n.º 4 da LAV apenas permite a celebração de convenção de arbitragem no caso de litígios que tenham por objeto relações de direito privado- que não é o caso, visto que o contrato de empreitada de obras públicas é manifestamente um contrato de direito administrativo- e a lei autorizativa (o art.º 258.º, n.º 1 do RJEOP) somente prevê o recurso à arbitragem através da celebração de compromisso arbitral, mas não de cláusula compromissória.

Em concomitância, o executado Estado Português reiterou a alegação de que, nos termos do preceituado no art.º 184.º, n.ºs 1 do CPTA, a outorga de compromisso arbitral deve ser objeto de despacho do Ministro da tutela, o que não sucedeu no caso versado.

Mais entende o executado, que o Tribunal Arbitral deveria ter reconhecido e declarado a sua própria incompetência no acórdão sob execução, pois que à data em que foi lavrada a ata de 11/12/2006 e celebrado o Contrato Adicional não era possível a vinculação do Estado a cláusulas compromissórias incluídas em contratos de empreitada. Por isso, o acórdão sob execução é nulo.

O Executado argumenta, ainda, que, não dispondo o Diretor Regional de poderes e competências para celebrar compromisso arbitral, sempre seria necessário, nos termos do previsto na Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, ocorrer delegação de poderes, o que não sucedeu. Pelo que a convenção de arbitragem celebrada na ata de 11/12/2006 é nula, desde logo porque a Direção Regional de Agricultura e Pescas não possui autonomia financeira, de acordo com o que resulta do Decreto Regulamentar n.º 12/2007, de 27 de fevereiro. Assim, impunha-se que, após a discussão dos termos da cláusula compromissória na data de 11/12/2006, o Diretor Regional submetesse o assunto à tutela para aprovação, o que nunca aconteceu.

Por conseguinte, o Tribunal Arbitral deveria, no entendimento do executado Estado Português, ter concluído pela inexistência de convenção de arbitragem, seja de compromisso arbitral, seja de cláusula compromissória e, em consequência, deveria ter declarado a sua incompetência para julgar o litígio que lhe foi submetido. Pelo que, o acórdão arbitral é nulo, o que deve ser declarado agora.

Finalmente, clama o executado que, subsidiariamente, ainda que se reconheça existir convenção de arbitragem, deve a mesma ser anulada por subsistir divergência entre a vontade real e a vontade declarada, sendo que este erro é do conhecimento da exequente, agora Recorrente.

A agora Recorrente, e exequente nos autos, replicou à oposição do executado Estado Português, sustentando, em suma, que o Estado Português pode celebrar convenções de arbitragem à luz do disposto nos art.ºs 1.º, n.º 4 da LAV e 252.º, 258.º e 259.º do RJEOP, bem como 180.º do CPTA e 188.º do CPA. O que sucedeu no caso versado.

Contra-argumenta, quanto à eventual inexistência de poderes/competência do Diretor Regional para a celebração de convenção de arbitragem na reunião de 11/12/2006, que a mesma não lhe é imputável e que não tem obrigação de a conhecer, sendo que desconhecia existir divergência entre a vontade real e a declarada, especialmente, que o Diretor Regional não se tinha munido da competente delegação de poderes para a reunião de 11/12/2006, em que representou o dono da obra, ou seja, o Estado Português, e principalmente porque o mesmo tinha assinado, em representação do Estado Português e munido da competente autorização do Ministro da tutela, o contrato de empreitada celebrado em 17/03/2006 e o contrato adicional à mesma, celebrado em 11/09/2007.

Ademais, o mesmo Diretor Regional assinou, sem quaisquer reservas, a ata de 11/12/2006, bem como interveio e respondeu à tentativa de conciliação também sem quaisquer reservas de falta de poderes.

Entende a exequente, portanto, que o ponto 4 da ata de 11/12/2006 constitui uma verdadeira e válida cláusula compromissória, como de resto o declarou o Tribunal Arbitral no acórdão agora em execução.

Por despacho de 05/03/2012 foi ordenada a citação do Ministério da Agricultura e Pescas para deduzir oposição à execução.

Em 12/04/2012, o Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território veio apresentar a sua oposição, invocando a inexistência de título executivo no momento em que foi apresentado o requerimento executivo, e a incompetência do Tribunal Arbitral fundada nas mesmíssimas razões já aduzidas pelo executado Estado Português.

Em 04/03/2013 foi proferida decisão pelo Tribunal a quo, de declaração de incompetência em razão do território.

Tendo sido interposto recurso desta decisão pela exequente, em 07/11/2013 foi proferido Acórdão por este Tribunal Central Administrativo Sul, nos termos do qual foi revogada a decisão do Tribunal a quo.

Após múltiplas vicissitudes, foi proferida em 03/06/2019 a sentença agora sob recurso que, como já se explicitou, julgou improcedente o pedido executivo e os executados, agora Recorridos, foram absolvidos «dos pedidos derivados da sentença arbitral», com o fundamento «na inexistência de título executivo, traduzida em inexistência de cláusula compromissória válida».

Expostos os termos em que se movimenta o vertente dissídio, cumpre, assim, e antes do mais, apurar se é admissível, em sede da presente execução para pagamento de quantia certa, a invocação de patologias suscetíveis de invalidar a arbitragem e o acórdão arbitral prolatado em 17/08/2010, bem como de abalar o acerto e correção da decisão de mérito inserta no mesmo acórdão.

No caso de se concluir pela admissibilidade da invocação dos fundamentos das oposições apresentadas pelos executados, agora Recorridos, importa, então, indagar se entre as partes foi celebrada convenção arbitral, e se a mesma é válida, incluindo os efeitos que daí decorrem em termos de competência do Tribunal Arbitral.

I. Por forma a deslindar o litigio posto impera, primacialmente, definir o quadro normativo a aplicar.

Assim, tomando em conta as datas da celebração do contrato de empreitada e do contrato adicional (17/03/2006 e 11/09/2007, respetivamente), bem como a data da celebração da convenção de arbitragem que se mostra controvertida- 11/12/2006-, é mister assentar que a solução quanto ao diferendo posto perante este Tribunal de Apelação há-de ser buscada na legislação então aplicável, ou seja, à Lei n.º 31/86, de 29 de agosto, que aprovou a Lei da Arbitragem Voluntária (apenas LAV doravante), ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) na sua versão original (Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro), à Lei n.º 59/99, de 2 de março, que aprovou o Regime Jurídico de Obras Públicas (RJEOP em diante) e ao Código do Procedimento Administrativo (CPA) na versão então vigente.

Desta feita,

Examinada a LAV, na versão aplicável aos autos, e como é consabido, verifica-se que subsistem três vias de reação à sentença/acórdão arbitral: (i) a impugnação da decisão arbitral, nos termos previstos nos art.ºs 27.º e 28.º; (ii) o recurso, nos termos previstos no art.º 29.º; e (iii) a oposição à execução, de acordo com o previsto no art.º 31.º.

O recurso constitui um ataque dirigido ao mérito da decisão arbitral, ou seja, à solução jurídico-factual concedida ao litígio, no caso de as partes não terem renunciado, expressa ou implicitamente, a esta via de contestação da regulação arbitral, conforme decorre do preceituado no art.º 29.º, n.ºs 1 e 2 da LAV.

Já a impugnação da decisão arbitral configura uma verdadeira ação de anulação, sendo que o direito a esta, contrariamente ao que sucede no recurso, apresenta-se irrenunciável (cfr. art.º 28.º, n.º 1 da LAV). O objeto desta ação de anulação encontra-se descrito no art.º 27.º, n.º 1 da LAV e integra as causas que são suscetíveis de abalar a própria subsistência da arbitragem, podendo invalidar a existência da mesma e contaminar a decisão arbitral com a nulidade, como é o caso da não arbitralidade do litígio, da incompetência do tribunal arbitral, da violação da convenção de arbitragem, da violação dos princípios da igualdade das partes, da defesa e do contraditório e a violação de determinados requisitos formais da decisão.

É de referir, também, que as questões atinentes à incompetência do tribunal arbitral e à irregularidade da sua constituição devem ser invocadas oportunamente pelas partes, ou seja, no decurso do processo arbitral sob pena de caducar o direito a intentar a ação de anulação com esse fundamento, como deriva do estabelecido no art.º 27.º, n.º 2 da LAV.

E, finalmente, é de notar que, caso não tenha sido renunciado o direito ao recurso e a parte usar esta via para contestar a regulação jurídica do litígio, então as causas de anulação da decisão arbitral devem também ser invocadas nesta sede, em conformidade com o prescrito no art.º 27.º, n.º 3 da LAV.

A terceira via de contestação da decisão arbitral é a da oposição à execução, nos termos permitido no art.º 31.º da LAV.

Realmente, o legislador possibilita às partes que, ainda que tenham optado por não lançar mão da ação de anulação prevista no art.º 27.º da LAV, ainda possam convocar os fundamentos da ação de anulação na oposição a apresentar no processo executivo. E tal faculdade ocorre mesmo no caso em que tenha decorrido integralmente o prazo para propositura da mencionada ação de anulação.

Isto quer significar, portanto, que a parte vencida/condenada na decisão arbitral tem ao seu dispor duas vias alternativas de reação ao aresto arbitral no que concerne aos fundamentos descritos no art.º 27.º, n.º 1 da LAV- causas de anulação da decisão arbitral-, e que são (i) a própria ação de impugnação e (ii) a oposição no processo executivo.

Anote-se que, as vias vindas de elencar apresentam-se como alternativas e não como cumulativas, o que vale por dizer que a dedução de causas de anulação da sentença arbitral em sede de recurso ou em sede de ação de impugnação inviabiliza a repetição da invocação dessas mesmas causas na oposição a apresentar no processo executivo.

Neste sentido, convoca-se os ensinamentos de PAULA COSTA E SILVA (“A execução em Portugal de decisões arbitrais nacionais e estrangeiras”, in Revista da Ordem dos Advogados, n.º 67, vol. II, setembro 2007):

«(…)

22. Bem mais complexa é a questão da interferência da pendência de acção de anulação sobre a exequibilidade da decisão arbitral.

Não aprofundaremos, aqui, os fundamentos de anulação. Já o fizemos em outros lugares. Diremos, apenas, que os vícios que podem determinar a anulação da decisão são de tal modo graves que a lei não admite, sequer, a renúncia à faculdade de requerer a anulação.

O problema que nos vai ocupar, porque é um verdadeiro problema de exequibilidade, é o dos efeitos da pendência da acção de anulação sobre a susceptibilidade de execução imediata do título.

Pode uma decisão arbitral ser executada durante a pendência de acção de anulação?

(…)

E entre nós, qual a solução?

Assentemos num primeiro ponto. Para que esta interrogação tenha relevância é fundamental que a decisão não seja susceptível de recurso e que este não seja efectivamente interposto porque, se o for, o meio específico é consumido pelo meio genérico de impugnação: apesar da entorse, as causas de anulação serão deduzidas no recurso, meio destinado à impugnação com fundamento em ilegalidade. A celeridade e a concentração assim terão determinado e nada disto se estranhará se se pensar no actual esquema de dedução de nulidades da sentença.

(…)

8. Os fundamentos da oposição à execução fundada em decisão arbitral e o concurso de pretensões processuais

8.1. Os fundamentos de oposição às sentenças e o concurso de meios processuais

38. Os fundamentos de oposição à execução fundada em decisão arbitral constam do art. 815 do CPC.

Segundo esta disposição, que parece omitir a situação específica da execução de decisões arbitrais estrangeiras confirmadas, são fundamentos de oposição, não apenas aqueles que podem ser deduzidos em execução fundada em sentença nacional, mas também aqueles em que pode fundar-se a anulação da decisão arbitral. Deste modo, e ao invés de desencadear a anulação da decisão, com fundamento em alguma das circunstâncias constantes do art. 27 da Lei n.° 31/86, pode a parte condenada aguardar pela execução para, em oposição, deduzir os fundamentos que poderia deduzir em acção autónoma.

Veremos, já em seguida, que as soluções legais, apesar de visarem a concentração da discussão num só meio, podem determinar um concurso de pretensões processuais. E este concurso levanta enormes problemas num sistema que, globalmente, não está pensado para esta construção.

Por que pode surgir semelhante concurso?

Por um lado, porque a lei dá relevância aos fundamentos de anulação, quer enquanto causa de pedir em acção de anulação autónoma, quer enquanto fundamento de oposição à execução.

Por outro, porque a lei manda que os fundamentos de anulação sejam deduzidos no recurso da sentença arbitral, permitindo, simultaneamente, a respectiva invocação enquanto fundamentos de oposição à execução.

Pergunta-se:

- Aceitando-se que o princípio da prevalência da substância sobre a forma releva na aferição da legitimidade processual para a propositura da acção de anulação, pode o autor da acção de anulação, parte vencida(31) e potencial executado, mas não recorrente (porque não interpôs recurso, apesar de ser parte vencida), deduzir em oposição à execução causas de anulação que haja invocado em acção de anulação?

- Pode a parte vencida que recorreu da sentença arbitral sem ter deduzido causas de anulação no recurso, invocar tais causas em oposição à execução?

- Pode o executado/recorrente, que deduziu determinada causa de anulação da decisão arbitral no recurso que interpôs dessa decisão, invocar o mesmo fundamento de anulação em oposição à execução? (negro nosso)

(…)

40. Os dados legais de que podemos partir para resolvermos as questões acima enunciadas são os seguintes:

- O art. 815 do CPC dispõe que são fundamentos de oposição à execução fundada em sentença arbitral tanto aqueles que constam do art. 814(33), quanto aqueles em que pode basear-se a anulação judicial da mesma decisão

- O art. 31 da Lei n.° 31/86 dispõe que o decurso do prazo para intentar a acção de anulação não obsta a que se invoquem os seus fundamentos em via de oposição à execução.

Do art. 31 resulta com evidência a não preclusão dos fundamentos de anulação(34). A parte vencida, que poderia ter desencadeado a anulação da decisão, não o faz, podendo reservar esta forma de impugnação da sentença arbitral para a oposição à execução dessa mesma decisão. Se a solução tem a vantagem de evitar o concurso de pretensões a que faremos referência já a seguir, tem a desvantagem de deixar a validade da sentença arbitral em estado de incerteza. Isto porque, e fazendo um paralelismo com a solução a defender para a oposição à execução fundada em decisão homologatória de negócio processual, o prazo para a dedução do fundamento de anulação deve contar-se, não a partir do momento em que a decisão arbitral (ou homologatória) foi proferida, mas a partir do momento em que a qualquer um destes actos é dada relevância em execução(35). (negro nosso)

Mas aquilo que nem o art. 815, nem o art. 31, nem o regime da acção de anulação resolvem são as situações de concurso.

41. Comecemos pela situação mais simples. Pode o executado, que instaurou acção de anulação autónoma, deduzir em oposição à execução fundamentos de anulação diversos daqueles em que fundou aquela acção?

A primeira questão que aqui se coloca é a do carácter exauriente da acção de anulação. Regra geral, o autor não tem o ónus de fundamentação exaustiva da pretensão, podendo renová-la em nova acção se invocar causa de pedir diversa. Todavia, a submissão da acção de anulação a um prazo de caducidade aponta em sentido inverso: se a parte pretende impugnar a validade da decisão, deverá fazê-lo dentro de um determinado prazo. Depois disso, não poderá arguir, autonomamente, a invalidade da decisão.

A assertividade desta conclusão esbate-se, porém, em face do regime do já citado art. 31 da Lei n.° 31/86. Como vimos, esta regra estatuía a não preclusão dos fundamentos de anulação. Ainda se poderá tentar uma solução, afirmando que o art. 31 apenas se aplica quando a parte não haja instaurado acção de anulação. Invertendo o comando, só neste caso haveria preclusão dos fundamentos de anulação com a sua consequente inadmissibilidade enquanto fundamentos da oposição à execução ulteriormente proposta. O apoio desta solução seria constituído pelo trecho do art. 31, que refere o decurso do prazo para intentar acção de anulação.

No entanto, aquilo que há-de procurar-se é o fundamento substancial que permita justificar uma diversidade de tratamento daquele que instaurou acção de anulação em confronto com aquele que nada fez no que respeita à preclusão dos meios de defesa. Poderá dizer-se que deve ser outro o ponto de referência, ou seja, que não deve atender-se à perspectiva do executado, autor de acção de anulação, mas à perspectiva do exequente demandado na acção de anulação. E a consideração dos interesses desta parte determinaria que a acção de anulação fosse entendida como exauriente de modo a que pudesse dimensionar a viabilidade da própria execução. Quanto mais abrangente for a oposição, quanto mais forem os fundamentos admissíveis, mais vulnerável é a posição do exequente. Este terá a legítima expectativa de que a defesa do executado se restrinja a fundamentos que não pudessem ter sido deduzidos em outra acção. E todas as causas de anulação poderiam ter substanciado a acção de anulação instaurada pelo executado. Aliás, esta linha de argumentação segue a ratio subjacente ao próprio art. 814. Os fundamentos de oposição à execução baseada em sentença respeitam à falta de exequibilidade intrínseca ou extrínseca do título, à irregularidade da instância executiva ou a factos supervenientes. E, quanto a estes últimos, a condição da respectiva superveniência é decisiva já que só eles se não podem dizer abrangidos pelo ónus de concentração da defesa (cfr. art. 489).

42. Vejamos, com a brevidade que o objecto específico desta intervenção implica, a relação que se estabelece entre a acção de anulação e a oposição à execução com identidade de fundamentos.

Pode o executado deduzir, em oposição à execução, fundamentos que deduziu em acção de anulação? Podem correr, em simultâneo, dois procedimentos com estrutura declarativa (esta a natureza da oposição à execução) em que o mesmo fundamento seja invocado, num caso, para obter directamente a anulação de uma decisão e, no outro, para obter a extinção de uma execução por anulação do título executivo? (negro nosso)

Apesar da falta de identidade do pedido (num caso a parte pretende a anulação, no outro, a parte pretende a extinção da execução com fundamento em anulabilidade do título), certo é que uma solução que admita o concurso de competências de decisão quanto ao mérito implica, não apenas a realização de actividade processual em termos pouco racionais (o mesmo fundamento de anulação é conhecido em dois procedimentos diversos, determinando a prática dupla dos mesmos actos processuais), como pode colocar os tribunais na posição de se contradizerem. Estes indícios apontam no sentido de não ser desejável que possam os mesmos fundamentos de anulação ser conhecidos em acção de anulação e em oposição à execução. (negro nosso)

Perguntar-se-á, então, qual dos meios deve ser prejudicado em benefício do outro. A amplitude da discussão na acção de anulação aponta no sentido de dever ser preterida a competência do tribunal da execução para conhecer dos fundamentos de anulação que o executado invoque. Também o facto de ser o meio específico de invocação de causas de anulação parece indicar no mesmo sentido. (negro nosso)

De um ponto de vista dos efeitos, fazer a execução aguardar pelo julgamento e decisão do fundamento de anulação não significa uma inflexão nos efeitos da oposição sobre a execução. Sendo a citação antecedida de penhora, a dedução da própria oposição arrastará uma suspensão da execução (cfr. art. 818/2). Assim, também a prevalência do interesse do exequente, fundada na penhora prévia, não é posta em causa com uma suspensão da oposição.

Contra estes índices poderá alegar-se que a acção de anulação, sendo tramitada segundo os termos do processo comum de declaração, poderá, de um ponto de vista da conformação das estruturas de conhecimento, estar sujeita a um rito com prazos mais alargados e com uma fase de articulados mais complexa do que a estrutura que é aplicada ao conhecimento da oposição à execução. Isto poderia significar que sendo os fundamentos conhecidos na oposição em prejuízo da acção de anulação, a questão relativa à validade do título executivo seria mais rapidamente esclarecida. A este argumento acresceria a circunstância de a oposição à execução poder ser tramitada junto de tribunais que, por terem uma competência específica, poderão encontrar-se em melhores condições para decidir. No entanto, estas razões não nos surgem como suficientemente ponderosas para que se considerasse concedida competência ao tribunal da execução em detrimento do tribunal da acção de anulação.

43. A solução a que acabámos de chegar vale para a relação entre a anulação deduzida em recurso e a oposição à execução. Também nesta situação nos parece razoável defender que deve ser suspensa a oposição à execução, fundada numa causa de anulação, sempre que essa mesma causa haja sido invocada no recurso(36). (negro nosso)

(…)»

Também JOSÉ LEBRE DE FREITAS (A Ação Executiva, 1993, Coimbra Editora, pp. 153 e 154) explica como, no âmbito da execução de sentença arbitral, se coadunam os meios de reação a esta:

«(…)

D. Na execução de sentença dum tribunal arbitral, os fundamentos de embargos são, além dos enumerados no art. 813, aqueles em que se baseia a nulidade ou a anulabilidade da decisão arbitral (art. 814-1, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto), isto é:

- Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral, quer por uma lei especial o submeter exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, quer por respeitar a matéria excluída do âmbito do direito disponível (Lei n.º 31/86, arts. 27-1-a e 1-1). Trata-se dum fundamento de nulidade, como tal cognoscível oficiosamente a todo o tempo (art. 814-2 (…)).

- Ter a decisão sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído (Lei n.º 31/86, art. 27-1-b). A incompetência do tribunal arbitral afere-se perante a convenção de arbitragem e pode resultar da sua nulidade ou caducidade (Lei n.º 31/86, arts. 3 e 4). (…) O fundamento não poderá ser invocado se o executado dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e, podendo então alegá-lo, não o fez (Lei n.º 31/86, art. 27-2).

(…)

Constituindo todos estes fundamentos, à excepção do primeiro, fundamentos de anulabilidade da decisão arbitral, esta é sanada quando eles não sejam invocados em recurso que seja efectivamente interposto da decisão (Lei n.º 31/86, art. 27-3). Como, por outro lado, todos eles, incluindo o primeiro, podem fundar uma acção autónoma de anulação da decisão arbitral, a propor no prazo de um mês contado da sua notificação (Lei n.º 31/86, art. 28), temos que só poderão constituir fundamentos de embargos aqueles que, nessa acção, não tenham sido invocados como fundamento de anulação e desde que da decisão não tenha havido recurso. (…)»

Este Autor acrescenta que o mesmo raciocínio deve ser aplicado ao caso da propositura de recurso, ou seja, somente no caso de tais fundamentos não serem invocados no recurso que tenha sido interposto da sentença arbitral, é podem ser posteriormente invocados em sede de oposição à execução (veja-se a nota de rodapé n.º 30 da p. 154 da obra citada).

Ora, a doutrina transcrita é claramente indicadora da inadmissibilidade da utilização de meios processuais concorrentes e/ou concomitantes para o julgamento das causas de anulação da decisão arbitral, sendo que, no caso de tais causas serem invocadas não só na oposição à execução como também no recurso ou na ação de anulação, deve o processo executivo acolher a solução gizada naqueloutras vias de reação à decisão arbitral e não proceder a novo julgamento.

Concomitantemente, ressuma da doutrina transcrita a indicação da inadmissibilidade da invocação na oposição à execução das causas de anulação da sentença arbitral que tenham sido já invocadas no recurso ou na ação de anulação, independentemente de, nestes recurso ou ação de anulação, terem sido proferidas decisões meramente formais.

Seja como for, nesta matéria a Jurisprudência tem firmado interpretação unânime no sentido de que, tendo sido invocados determinados fundamentos de anulação da sentença arbitral no recurso ou na ação de anulação, preclude a possibilidade de os mesmos serem invocados e/ou apreciados e julgados em sede de oposição no processo executivo, mesmo que o recurso ou a ação de anulação tenham findado com uma decisão meramente formal.

Cita-se, neste ensejo, o sumariado no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 04/10/2018 no processo n.º 10758/01.4TVLSB-A.L1.S1:

«(…)

I- Contempla essa LAV (Lei n.º 31/86, de 29-08), nos seus arts. 28.º, 29.º, n.º 1, e 31.º, os seguintes meios impugnatórios da decisão arbitral:

a) A acção de anulação da decisão dos árbitros (no prazo de um mês a contar da notificação da decisão arbitral);

b) O recurso para o tribunal da Relação (caso a ele as partes não tiverem renunciado); e

c) A oposição à execução da decisão arbitral.

III- A diferença entre as duas figuras referenciadas em a) e b) não se cinge apenas à circunstância de a primeira configurar uma acção e a segunda ser um recurso, estendendo-se a um conjunto de outros aspectos que importa clarificar.

IV- No caso de recurso é o próprio mérito da sentença arbitral, o seu sentido ou efeito, que é questionado por os árbitros terem cometido um error in judicando, erro de julgamento de facto ou de direito.

V- Na impugnação, pelo contrário, não se discute (senão indirectamente) o sentido da sentença arbitral (se a condenação ou a absolvição são devidas); discutem-se, sim, os vícios do percurso processual que levou os árbitros até à sentença. Nela, está em causa o chamado error in procedendo, reportando à relação processual de arbitragem.

VI- Tendo sido usada a oposição à execução, no âmbito desta podem ser invocados, nos termos do art. 31.º da LAV (Lei n.º 31/86, de 29-08), os fundamentos da acção de impugnação de anulação e que a respeitam a questões formais (error in procedendo) e não de mérito (error in judicando), as últimas reservadas para o recurso

VII- Sendo a sentença arbitral exequível nos mesmos termos em que o são as decisões dos tribunais judiciais e não constituindo o error in judicando fundamento válido de oposição a execução fundada numa sentença proferida um tribunal judicial, não é permitido também censurar ou sindicar a legalidade ou mérito da decisão arbitral, pois que a ter ocorrido ilegalidade, isso constituiria fundamento de recurso.

(…)»

Bem como o afirmado pela mesma Suprema Instância no acórdão (sumário) proferido em 13/07/2017 no processo n.º 2455/13.4YYLSB-A.L1.S1.:

«(…)

I- Não obstante a sentença arbitral ter sido proferida em 02.12.2012, já depois da entrada em vigor da Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro (LAV), a sua (in)validade terá de ser analisada à luz da anterior LAV, a Lei nº 31/86, de 29 de Agosto.

II- De acordo com a disposição transitória do artº 4º, nº 1, da actual LAV (Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro), conjugada ainda com os artºs 6º desse diploma legal e 33º da actual LAV, o seu regime aplica-se apenas aos processos arbitrais cujo pedido de submissão a árbitros haja chegado ao conhecimento do demandado após 14 de Março de 2012.

III- O marco temporal determinante da aplicação desse regime é, pois, o do inicio do processo arbitral que abrange tanto a fase constitutiva da arbitragem quanto a sua fase processual, irrelevando, para esse efeito, quer a data da sentença exequenda, quer a da instauração da execução.

IV- A anterior LAV (Lei nº 31/86, de 29 de Agosto) contempla os seguintes meios impugnatórios da decisão arbitral):

a) A acção de anulação da decisão dos árbitros (no prazo de um mês a contar da notificação da decisão arbitral);

b) O recurso para o Tribunal da Relação (caso a ele as partes não tiverem renunciado); e

c) A oposição à execução da decisão arbitral.

V- A diferença entre as duas figuras referenciadas em a) e b) não se cinge apenas à circunstância de a primeira configurar uma acção e a segunda configurar uma acção e a segunda ser um recurso, estendendo-se a um conjunto de outros aspectos relevantes.

VI- Assim, no caso de recurso é o próprio mérito da sentença arbitral, o seu sentido ou efeito, que é questionado, por os árbitros terem cometido um error in judicando, erro de julgamento de facto ou de direito, independentemente de respeitar ao fundo da causa, às leis substantivas aí (des)apilicadas ou, antes, aos respectivos pressupostos processuais (às leis adjectivas).

VII- Na impugnação, pelo contrário, não se discute (senão indirectamente) o sentido da sentença arbitral (se a condenação ou a absolvição são devidas), discutem-se, sim, os vícios do percurso processual que levou os árbitros até à sentença. Nela, está em causa o chamado erro in procedendo, reportado à relação processual de arbitragem (e não à relação substantiva aí pleiteada) podendo, nessa medida e de acordo com o artº 27º da LAV (Lei nº 31/86 de 29 de Agosto), ter somente os fundamentos aí enunciados.

VIII- No caso, tendo as partes renunciado ao recurso, autorizando o julgamento segundo a equidade (artº 29º, nºs 1 e 2, da LAV (Lei nº 31/86 de 29 de Agosto), e não tendo sido instaurada a acção de anulação, no mês subsequente à sentença arbitral, ficou disponível apenas a oposição à execução.

IX- As decisões dos árbitros só podem ser atacadas, seja em acção de anulação, seja em embargos (oposição) à execução com fundamento em alguns dos vícios taxativamente indicados no artigo 27º, nº 1, da LAV (Lei nº 31/86, de 29 de Agosto), não sendo permitido censurar ou sindicar a legalidade ou mérito da decisão arbitral, já que a ter ocorrido ilegalidade, isso constituiria fundamento de recurso, se admissível.

(…)»

De resto, este Supremo Tribunal de Justiça já vinha afirmando- acórdão proferido em 04/07/2013 no processo n.º 536/11.8TTPRT-A.P1.S1- que «4. Optando o executado pela acção de anulação do acórdão arbitral e, apesar de a mesma ter finalizado com uma decisão formal, se conforma com esta, não pode invocar, na oposição à execução, os mesmos fundamentos de anulação da decisão arbitral que invocara naquela acção.»

É ainda de citar o teor do acórdão lavrado pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 12/07/2012 no processo n.º 2191/11.6YYLSB-A.L1-7:

«(…)

Nesta ordem de ideias, o artigo 815.º, do Código de Processo Civil[3], relativamente aos fundamentos da oposição à execução e reportando-se à situação da execução baseada em decisão arbitral, estatui que “São fundamentos de oposição à execução baseada em sentença arbitral não só os previstos no artigo anterior mas também aqueles em que pode basear-se a anulação judicial da mesma decisão.”

A lei dá pois relevância aos fundamentos de anulação, quer enquanto causa de pedir em acção de anulação autónoma, quer enquanto fundamento de oposição à execução, sendo que a parte, ao invés de desencadear a anulação da decisão arbitral com fundamento em alguma das circunstâncias constantes do artigo 27.º, da Lei n.°31/86, pode, em sede de oposição, invocar os fundamentos que poderia deduzir em acção autónoma[4]. Por outro lado, a dedução e apreciação da causa de anulação num meio não inviabiliza a sua dedução e apreciação no outro, não produzindo o efeito externo[5].

De acordo com o artigo 27.º, da Lei 31/86, de 29 de Agosto, os fundamentos de anulação da decisão arbitral encontram-se taxativamente contemplados nas alíneas a) a e) do seu n.º1[6], e reportam-se a aspectos de natureza essencialmente formal, sendo que, em equiparação com o que acontece na oposição à execução fundada em sentença, não se encontram contemplados quaisquer outros fundamentos, nomeadamente que pudessem ser deduzidos como defesa no processo de arbitragem. Este regime tem por subjacente o entendimento de que o requerido, podendo e devendo ter apresentado a respectiva defesa no âmbito do processo declarativo ou de arbitragem, não o tendo feito ou caso tal defesa tenha sido julgada improcedente, não lhe é licito vir novamente deduzir os mesmos argumentos na oposição à execução.

Reportando-nos ao caso sob apreciação, verifica-se que a Executada veio invocar, no requerimento de oposição à execução que lhe foi instaurada, o factualismo consignado em 4 da matéria de facto (nos artigos 19.º a 28.º do seu requerimento), o qual integra matéria que visa contrapor e infirmar os fundamentos fácticos em que assentou a decisão arbitral – reunir o local proposto as condições previstas no n.º6 do artigo 5.º do DL 157/2006, de 8 de Agosto.

Assim sendo, a decisão recorrida, embora tenha feito referência à circunstância de que, por via da oposição, podem ser invocados os fundamentos de anulação da decisão, desconsiderou, por um lado, o disposto no artigo 27.º, do DL 31/86; por outro, não teve em conta a natureza e alcance do factualismo invocado pela Executada.

Por conseguinte, dado que a presente execução tem por subjacente uma decisão arbitral, atento o disposto nos artigos 814.º, 815.º, ambos do Código de Processo Civil, e artigo 27.º, do DL 31/86, de 29-12, não se podiam invocar na oposição os fundamentos que seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração (cfr. artigo 816.º, do Código de Processo Civil), nos termos levados a cabo pela Executada.

(…)»

Ou seja, da doutrina e da jurisprudência vindas de citar dimana a inadmissibilidade da invocação pelo executado, em sede de oposição à execução, de causas de anulação da sentença arbitral que tenham já sido invocadas no recurso ou em ação própria de anulação dessa mesma sentença arbitral.

Nestas situações, e recuperando a proposta de PAULA COSTA E SILVA, caso o executado tenha optado por recorrer da sentença arbitral ou propor ação de anulação, deve o processo executivo aguardar pelo desfecho desse recurso ou dessa ação de anulação, pois que estas decisões formarão caso julgado na matéria em questão, obviando a que seja repetido o julgamento da mesma questão. O que, manifestamente, concatena-se com o espírito da norma inserta no art.º 31.º da LAV e todo o sistema.

Adicionalmente, decorre da mesma doutrina e jurisprudência que, tendo sido decididos o recurso ou a ação de anulação em que tenham sido invocadas determinadas causas de anulação da sentença arbitral, queda prejudicada, por inadmissível, a apreciação em sede oposição à execução das mesmas causas de anulação já invocadas naqueloutros meios reativos.

Ora, aplicando estes subsídios interpretativos ao caso posto, temos então que, desde logo, não poderia o Tribunal a quo debruçar-se sobre a competência do Tribunal Arbitral, mormente, quanto à questão da existência de convenção arbitral- seja por a mesma ser admissível, ter efetivamente sido celebrada, ou ocorra invalidade por falta de poderes de representação do outorgante público-, pois que essa questão tinha sido expressamente arguida pelos executados, ora Recorridos, no recurso que interpuseram do acórdão arbitral, em harmonia com o que emerge do ponto 14 do probatório.

Com efeito, nos termos do probatório, está demonstrado que, em 20/09/2010, os agora Recorridos Estado Português e Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas apresentaram recurso do acórdão arbitral de 17/08/2010, dirigindo-o a este Tribunal Central Administrativo Sul, tendo, além do mais, invocado a incompetência do Tribunal Arbitral derivada da inexistência de convenção de arbitragem, nomeadamente, por falta de poderes para do Diretor Regional para negociar a mesma e vincular os agora Recorridos, bem como por ausência de conteúdo válido da mesma. Aliás, o Estado Português e o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas peticionaram, no seu recurso, o seguinte:

«Nestes termos e nos melhores de Direito (…):

2- Deverá o presente recurso ser julgado e, em sua consequência:

- Porque o Tribunal a quo se deveria ter considerado incompetente para julgar;

- Porque os fundamentos do Douto Acórdão recorrido estão em contradição com a decisão;

- Porque a decisão sofre de falta de fundamentação relativamente a algumas questões;

Porque houve omissão de pronúncia relativamente a questões que o Tribunal estava obrigado a julgar;

Porque houve erro de julgamento da matéria de facto;

Deverá o Douto Acórdão recorrido ser anulado, com as legais consequências;

Ou então sem conceder,

Deverá ser substancialmente reduzido o valor da indemnização a pagar pelo Estado, devendo condenar-se integralmente a Recorrida E… no pedido reconvencional contra si formulado.

3- Ou ainda, continuando sem conceder, com base nos mesmos fundamentos deverá pelo menos ser anulada a decisão com base no disposto nas alíneas a), b), d) e e) do art.º 27.º da LAV (…)».

O que quer dizer que, em sede de oposição à execução, os executados e agora Recorridos vieram repetir a invocação de incompetência do Tribunal Arbitral e de falta de título executivo que já tinham deduzido no recurso interposto do acórdão Arbitral proferido em 17/08/2010.

A este propósito, referencie-se que o recurso interposto pelos Recorridos não só deduziu estas causas de anulação do Acórdão Arbitral, como também impetrou o respetivo mérito decisório, quer quanto aos factos, quer quanto ao direito aplicado.

Pelo que, por assim ser, as causas de anulação do dito Acórdão Arbitral tinham, consonantemente com o disposto no art.º 27.º, n.º 3 da LAV, de ser invocadas nesse recurso.

Sucede que, o recurso em questão não foi admitido, decisão essa que foi confirmada por este Tribunal Central Administrativo Sul em 10/02/2011. E apresentado recurso desta decisão para o Tribunal Constitucional, em 17/05/2011 este Tribunal Constitucional prolatou a Decisão Sumária n.º 289/2011 no processo n.º 318/11, nos termos da qual foi decidido não conhecer do objeto do recurso.

Por conseguinte, as vicissitudes que se relatam permitem ficar duas conclusões.

A primeira, a de que tendo o Acórdão Arbitral de 17/08/2010 transitado em julgado em maio de 2011, na data em que a presente execução foi requerida pela Recorrente, isto é, em 22/03/2011, tal Acórdão ainda não era exequível. De resto, o executado Ministério arguiu, precisamente, essa circunstância.

Seja como for, essa questão mostra-se ultrapassada, pois que a sentença recorrida não se lhe refere e nenhuma das partes apresentou recurso com esse objeto. E, ademais, a pertinência dessa questão encontra-se extinta pelo decurso do tempo, tendo em conta o trânsito em julgado do acórdão arbitral que acabou por suceder.

A segunda conclusão, a de que tendo as causas de anulação que foram deduzidas nas oposições à execução sido invocadas igualmente em sede de recurso, estava vedado ao Tribunal a quo proceder ao julgamento das mesmas.

Pelo que, a sentença agora sob escrutínio afronta o estatuído no art.º 31.º da LAV, contrariamente ao pretendido pelo Recorrido Estado Português nas conclusões MM, NN, OO, SS do seu recurso, bem como nas conclusões 27, 28, 29, 30, 32 e 33 do recurso do executado Ministério.

O que impõe que seja concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida, com desnecessidade de apreciação e julgamento das demais questões invocadas no recurso da agora Recorrente.

II. Mas ainda que, porventura, se conclua diversamente do exposto antecedentemente, a sentença agora recorrida continua a merecer censura, pois, contrariamente ao juízo formulado pelo Tribunal a quo, subsiste entre as ora partes uma convenção de arbitragem válida.

Expliquemos porquê.

Conforme decorre dos pontos 3, 4, 6 e 7 do probatório, em 17/03/2006, foi celebrado entre a então E…, SA. e o então Diretor Regional de Agricultura da Beira Interior Eng.º Agrónomo R…, em representação do Estado Português, nomeado por despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas «nos termos e ao abrigo do n.º 3, alínea c) e do n.º 5 do art.º 6° do Decreto-Lei n.º 136/97, de 31 de Maio, conjugado com o número 1 do art.º 120° do Decreto-Lei n° 59/99, de 02 de Março» (exarado na Informação 85/DSDR/05), o “Contrato de Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”, pelo valor global de 8.311.110,06 Euros (com IVA incluído), constando do mesmo, para além do mais, o seguinte:

«Cláusula Décima Segunda

(Foro Escolhido)

Para os litígios emergentes do contrato é competente o foro da Comarca de Castelo Branco, pelo que os Outorgantes renunciam a qualquer outro.»

Em 11/12/2006 foi realizada a reunião de obra, na qual estiveram presentes o representante do dono de obra, o Diretor Regional de Agricultura da Beira Interior Eng.º Agrónomo R…, bem como do empreiteiro.

Dessa reunião de obra foi lavrada ata, que foi assinada pelos presentes, e da qual consta, além do mais, o seguinte:

«(…)

3- Reclamação do custo dos materiais aplicados nas injecções da cortina de impermeabilização

Para a resolução desta questão ficou estabelecido que, caso não se consiga alcançar rapidamente um consenso entre o empreiteiro e o dono de obra, se iria recorrer a um processo de arbitragem constituído por uma comissão de 3 elementos, um designado pelo empreiteiro, outro pelo dono da obra e sendo o terceiro escolhido por acordo. Pretendendo o dono da obra que os árbitros designados fossem todos engenheiros o empreiteiro opôs-se a esta posição, exigindo que os mesmos possam ter qualquer título profissional à escolha do designatário. A arbitragem terá como objecto exclusivo proceder à avaliação da eventual obrigação de pagamento por parte do dono de obra dos custos inerentes aos materiais injectados (cimento e areia), tendo como objecto de análise apenas os documentos patentes a concurso, incluindo o projecto, os esclarecimentos prestados pelo dono da obra e a proposta do empreiteiro. Na falta de acordo quanto à designação do terceiro árbitro deverá solicitar-se a sua indicação, sucessivamente, ao Conselho Superior de Obras Públicas ou ao Tribunal. Ficou também acordado que da decisão da arbitragem não caberá recurso aos Tribunais Judiciais ou de outra natureza. O valor dos honorários dos peritos de parte será suportado por quem as tenha indicado, sendo os honorários do terceiro árbitro pagos na proporção do decaimento.

4- Questões sobre as quais possa existir diferendo

Ficou também convencionado entre as partes, que todas as questões sobre as quais possa existir diferendo, serão dirimidas as divergências daí resultantes, por recurso à arbitragem, após frustradas as tentativas de conciliação.»

Em 11/09/2007, foi celebrado entre a então E…, SA. e o então Diretor Regional de Agricultura e Pescas do Centro Eng.º Agrónomo R…, em representação do Estado Português, nomeado por despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (exarado na INF/9/2007/DOAI de 13/06/2007), o “Contrato Adicional da Empreitada da Construção da Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”, pelo valor global de 722.964,22 Euros, constando do mesmo, para além do mais, o seguinte:

«Cláusula Décima Segunda

(Foro Escolhido)

Para os litígios emergentes deste Contrato Adicional de trabalhos a mais/ não previstos e a menos da empreitada que não possam ser resolvidos por meios graciosos ou por arbitragem é competente o foro da Comarca de Castelo Branco, pelo que os Outorgantes renunciam a qualquer outro.»

O dissídio entre as partes, exequente e executados, agora Recorrente e Recorridos coloca-se num duplo plano: o primeiro, o de saber se a ata de 11/12/2006 constitui uma convenção de arbitragem, e de que espécie; o segundo, se tal convenção de arbitragem, a existir, se mostra válida.

O Tribunal a quo, acabou por concluir que ocorre «a nulidade da cláusula compromissória», pelo que julgou procedente «a questão prévia de inexistência de título executivo, traduzida em inexistência de cláusula compromissória válida, o que dita a improcedência da presente execução». Sobre estas questões, e em suporte do dispositivo citado, lavrou a seguinte fundamentação:

«(…)

- Da inexistência de título executivo

O recurso à arbitragem, tal como assumido e declarado pela exequente reconduz-se à aplicação a cláusula I2' do contrato firmado e à acta da reunião, acta reportada a reunião realizada em II.I2.2006, entre a A…, a E…., e a DRABI — Castelo Branco, e acta que refere a possibilidade de recurso a processo de arbitragem para resolução de diferendos; enquanto que a cláusula I2ª do contrato estabelece o foro optado pelas partes, bem como prevê o recurso à arbitragem.

Dizem as executadas que o recurso à arbitragem não tem como pressuposto

Desde logo, o fixado na I2ª cláusula do contrato não dirime a questão prévia suscitada pelos executados da inexistência de título executivo, já que da mesma apenas se extrai a possibilidade do recurso à arbitragem, sendo que o suscitado não é confundível com a previsão contratual de abrir a porta a recurso a arbitragem, mas sim da verificação do cumprimento dos requisitos legais de que depende o acesso á arbitragem, de tal modo que constitui condição de válida procedibilidade do acesso à arbitragem, isto é, a questão de saber e qualificar o documento que a exequente apela para a existência de válida "claúsula compromissória" correspondente ao teor da acta n°4 , lavrada com referência a reunião que teve lugar a I I de Dezembro de 2006, e documento que os executados refutam que seja qualificável como "cláusula compromissória" válida.

Vejamos,

É certo que a sentença arbitral possa servir de base à execução, mas também releva aqui a matéria excepcionada pelos executados da inexistência de título executivo, por - contrariamente à executada — entenderem que a acta invocada pela exequente não pode ser qualificada como válida cláusula compromissória, o que é relevante enquanto condição prévia de procedibilidade da presente execução, pois caso se entenda que não se apura de documento/título que valide o recurso à arbitragem, a sentença produzida em sede de tribunal arbitral tem de ser anulada, por falta de cumprimento de requisito prévio essencial ao acesso à arbitragem, à constituição válida do Tribunal Arbitral, comprometendo por arrasto toda a validade do processado, inclusive a sentença final.

- Do conceito legal de claúsula compromissória

Em I° lugar há que considerar, desde logo, e em face do diferendo entre as partes quanto à "existência/inexistência de título executivo, por referência à inexistência de claúsula compromissória, que atendendo à jurisprudência é consensual o entendimento que a convenção de arbitragem está sujeita às regras gerais de interpretação do negócio jurídico, nos termos conjugados dos artigos 236.° e 238.° do Código Civil, e por isso, sabendo qual é o conceito legal, em causa, há que de seguida interpretar o documento invocado pela exequente, o seu contéudo, alcance e efeitos do mesmo; interpretação atinente ao sentido da convenção e seu regime, bem como sobre as regras a aplicar na arbitragem.

Voltemos ao conceito de claúsula compromissória, que em traços sucintos verifica-se quando as partes acordam em submeter eventuais litígios futuros a um tribunal arbitrai, e claúsula que dá directamente acesso à via de resolução mediante o recurso ao tribunal arbitral.

Em face da lei aplicável, na matéria, temos de considerar o estipulado nos art°s. 1° a 3°, da Lei 3I/86, de 29.8, preceitos legais que estipulam, respectivamente, o seguinte: Desde logo, o conceito legal de convenção de arbitragem/cláusula compromissória, estabelecido no art°.1°:

"ARTIGO I.°

(Convenção de arbitragem)

I- Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.

2- A convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitrai), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).

3- As partes podem acordar em considerar abrangidas no conceito de litígio, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contractos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem.

4- O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado.

Seguido dos requisitos legais que deve obedecer a convenção firmada entre as partes:

"ARTIGO 2.°

(Requisitos da convenção; revogação)

I- A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito.

2- Considera-se reduzida a escrito a convenção de arbitragem constante ou de documento assinado pelas partes, ou de troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de telecomunicação de que fique prova escrita, quer esses instrumentos contenham directamente a convenção, quer deles conste cláusula de remissão para algum documento em que uma convenção esteja contida.

3- O compromisso arbitrai deve determinar com precisão o objecto do litígio; a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem.

4- A convenção de arbitragem pode ser revogada, até à pronúncia da decisão arbitrai, por escrito assinado pelas partes."

E, as consequências legais derivadas do incumprimento das regras legais exigidas/requisitos de cumprimento imperativo, em sede de constituição de cláusula compromissória, já que a invalidade atribuída pelo legislador é o da invalidade absoluta, ou seja, o regime da nulidade:

"ARTIGO 3.°

(Nulidade da convenção)

É nula a convenção de arbitragem celebrada com violação do disposto nos artigos I.°, n.os I e 4, e 2.°, n.os I e 2."

Ora, da acta, em causa, nos actos qualificada pela exequente como o documento donde consta a cláusula compromissória, extrai-se o seguinte:

I° - Trata-se de reunião atinente à coordenação da empreitada, e por isso, relativo a execução do contrato celebrado;

2° Reunião onde estiverem presentes, apenas, funcionários da exequente, funcionários da empresa A…, e funcionários da DRABI — Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior;

3° Da reunião, em causa (cfr. factos provados) foi lavrada acta, de cujo teor extrai-se — tal como da I2ª cláusula do contrato — o recurso a arbitragem “… caso não se consiga alcançar rapidamente um consenso entre empreiteiro e o dono da obra..."( cfr. factos provados/acta da reunião), bem como extrai-se que o objecto da arbitragem será: "... proceder à avaliação da eventual obrigação de pagamento por parte do dono da obra dos custos inerentes aos materiais. injectados (cimento e areia), tendo como objecto de análise apenas os documentos patentes a concurso, incluindo o projecto, os esclarecimentos prestados pelo dono da obra e a proposta do empreiteiro.';

Face ao supra expendido, e à prova produzida nos autos, o que se apura, desde já, é que:

a) a existência de "convenção" fixada na acta referida, reduzida a escrito, sim, mas a questão é a da sua validade?

b) e, validade ainda com referência à qualidade dos intervenientes?

A acta foi lavrada e reduzida a escrito, e por isso, poder-se-á considerar que o requisito legal "da redução a escrito" mostra-se cumprido. Mas, e quanto ao objecto? Exige a lei que o objecto do litígio mostre-se identificado com "precisão", e ainda a obrigatória especificação da relação jurídica a que os litígios respeitem, e quanto a estes requisitos os que se apura é que não são cumpridos na íntegra, sendo que a lei aqui é imperativa, cujo incumprimento é o da nulidade da convenção.

Face à prova produzida não nos parece que o objecto se mostre identificado com "precisão", como o termo do legislador exige clareza e definição em absoluto sem necessidade de ulteriores ajustes ou elementos complementares, e o que consta da acta é que as realidades que compõem o objecto ali definido são imprecisas, ao considerar situações "eventuais" e restritas a determinados aspectos documentais da execução da empreitada, prejudicando outras realidades que configuram com exatidão, afinal, o cumprimento ou incumprimento do contrato, e por isso, comprometem a "precisão" da configuração do objecto do litigio, o que nos leva à conclusão de que aquele requisito legal, de natureza imperativa, não foi cumprido.

Assim, e sem entrar em discussões doutrinárias ou posições assumidas na jurisprudência, independentemente de considerar de que existe, ou não, cláusula compromissória, com o exacto conteúdo patente na acta n°4, o facto é que considerando que a acta constitui afinal a convenção estabelecida entre as partes, e permite apurar a existência de cláusula compromissória, a mesma não pode ser considerada como válida porque viola os requisitos legais exigidos pelo are. 2°/ 3, da Lei de Arbitragem, o que dita a sua nulidade nos termos do are. daquela Lei.

Mas a acta, em causa, traduzida na cláusula compromissória na tese da exequente, ainda padece de outro vício, o incumprimento do disposto no art°.I°/4/Lei de Arbitragem, que exige o seguinte:

"4- O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragern, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado."

A presente execução foi interposta contra o Estado Português e a DRABI - Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior, devendo considerar-se interposta contra o Ministério da Agricultura e Pescas (cfr. art°. I0°/3/CPTA vigente em 2011), sendo este ministério uma pessoa colectiva de direito público. Da prova produzida — documental, necessariamente — não se concluiu que os funcionários da DRABI, presentes na reunião, e que subscreveram a acta n°4, tivessem sido indigitados para representar o Estado Português, ou o Ministério onde aquela direcção-geral se integra, sendo que os considerandos da exequente em sede de réplica não são de considerar, pois a questão não é se a exequente sabia ou devia saber, a questão jurídica é colocada de outro modo, é saber se aqueles funcionários podiam, validamente, outorgar a "cláusula compromissória"... e, a resposta é negativa, e resposta que a exequente não podia, nem devia ter ignorado porque atinente a questões de validade intrínseca de negócios formais, que as partes devem cuidar sob pena de terem de suportar os efeitos jurídicos nefastos.

Vejamos,

Quanto ao Estado Português trata-se de pessoa colectiva distinta do Ministério da Agricultura e Pescas, e mesmo que se apurasse que existia representação válida daquele Ministério tal não teria como significado que o mesmo representasse o Estado( cfr. ares. 212; 29°7I/2; 35°/I/2;36°, todos do CPA), mas o que se apura é que em momento algum se provou nos autos que os funcionários da DRABI estivessem indigitados com poderes para validamente outorgarem a "cláusula compromissória", nada se provou excepto que estiveram presentes na reunião e subscreveram a respectiva acta, e por isso, a ausência de instrumento e/ou documento que validasse a intervenção daqueles funcionários quanto ao recurso ao tribunal arbitral, bem como quanto à definição do objecto da intervenção do tribunal arbitral adita uma razão mais, de facto e de direito, para considerar a " cláusula compromissória" nula.

Refira-se, ainda, que quanto ao regime do DL 59/99, de 2.3., e em concreto, o seu are.259°, o mesmo dita o seguinte:

Artigo 259.º

Processo arbitral

I- O processo arbitrai será simplificado nos seguintes termos:

a) Haverá unicamente dois articulados: a petição e a contestação;

b) Só poderão ser indicadas duas testemunhas por cada facto contido no questionário;

c) A discussão será escrita.

2- Proferida a decisão e notificada às partes, o processo será entregue no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, onde ficará arquivado, competindo ao presidente do Conselho Superior decidir tudo quanto respeite aos termos da respectiva execução por parte das entidades administrativas, sem prejuízo da competência dos tribunais administrativos para a execução das obrigações do empreiteiro, devendo ser remetida ao juiz competente cópia da decisão do tribunal arbitrai para efeitos do processo executivo.

3- Para os efeitos previstos na lei, será remetida cópia da decisão do tribunal arbitrai ao Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário que, sendo o caso, comunicará aqueles factos à entidade que comprova a inscrição na lista oficial de empreiteiros aprovados do país de que seja nacional ou no qual se situe o estabelecimento principal do empreiteira"

de cujo preceito apenas se extrai o modo de tramitação do processo em sede de tribunal arbitral, matéria não confundível com a apreciação e decisão do pressuposto prévio de acesso à arbitragem, como seja a existência de válida clásula compromissória.

Assim, a conclusão é de que a nulidade da cláusula compromissória inquina todo o processo do Tribunal Arbitral, bem como prejudica o conhecimento dos demais vícios imputados à decisão aqui impugnada.

IV- Decisão

Nestes termos, e nos termos supra expendidos, considera-se procedente, por fundamentada e provada, a questão prévia de inexistência de titulo executivo, traduzida em inexistência de cláusula compromissória válida, o que dita a improcedência da presente execução, e em consequência absolve-se os executados dos pedidos derivados da sentença arbitral. (…)»

Ora, o périplo perseguido pelo Tribunal a quo apresenta-se confuso e equívoco, desde logo, porque não é claro se o seu excurso abrange os pontos 3 e 4 da ata de 11/12/2006, ou somente um deles e qual.

De todo o modo, cumpre assentar que, em 2006 e desde momento bem anterior, inexistia já qualquer dúvida quanto à capacidade e competência das entidades públicas para celebrar convenções arbitrais- fosse através de cláusula compromissória, fosse através de compromisso arbitral- no domínio dos contratos administrativos, como resulta francamente do estatuído no art.º 188.º do CPA- «É válida a cláusula pela qual se disponha que devem ser decididas por árbitros as questões que venham a suscitar-se entre as partes num contrato administrativo» (na versão anterior, do Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de janeiro).

Também do previsto no art.º 180.º do CPTA, na sua versão vigente ao tempo dos factos, bem como até 2015, decorria que era admissível o recurso à arbitragem para o julgamento de «Questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à respectiva execução», em harmonia com o resultando do preceituado no art.ºs 180.º, n.º 1, al. a) do CPTA.

Quer isto significar que, a inclusão de convenções de arbitragem nos contratos administrativos era amplamente admitida em 2006 e 2007, especialmente, nos contratos de empreitada de obras públicas, os quais assumiam indiscutivelmente natureza administrativa.

Sendo assim, a questão da qualificação do acordado em 11/12/2006 e da cláusula 12.ª do contrato adicional celebrado em 11/09/2007 como cláusula compromissória ou compromisso arbitral apresenta-se irrelevante para o efeito de discernir sobre a sua admissibilidade legal, visto que era permitida a celebração de qualquer uma dessas convenções de arbitragem.

E, por isso, a celebração de convenções de arbitragem pelas entidades públicas no domínio dos contratos administrativos não perpetra qualquer violação do disposto no art.º 1.º, n.º 4 da LAV.

De igual modo, também se apresenta despicienda a qualificação da convenção de arbitragem para efeitos de determinar a admissibilidade do recurso à arbitragem como modo de dilucidação dos litígios originados pela execução de contratos de empreitada de obras públicas, pois que tal convenção pode assumir qualquer uma das modalidades, abrindo assim caminho à aplicação da regulação prevista no art.º 258.º do RJEOP.

Assente que está a previsão legal da admissibilidade de recurso à arbitragem nos contratos administrativos, incluindo de empreitada de obras públicas, cumpre então apurar qual a natureza do plasmado nos pontos 3 e 4 da ata de 11/12/2006.

No que se refere ao ponto 3 da dita ata, é nosso entendimento que o mesmo traduz um acordo firmado entre os representantes do empreiteiro- a primitiva exequente- e o representante do dono de obra, o então Diretor Regional da Agricultura da Beira Interior, Eng.º Agrónomo R…, no sentido de estabelecer um procedimento específico para a resolução de uma contenda, já subsistente, atinente à execução do contrato de empreitada, e que respeitava ao custo dos materiais aplicados (cimento e areia) nas injeções da cortina de impermeabilização. E esse procedimento específico remetia, efetivamente, para a resolução da questão através de mecanismo arbitral, visto que não só tal é referenciado expressamente, como é estabelecida a composição e designação do órgão- “comissão”- que solucionará a dita contenda, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários aos árbitros, a limitação dos meios probatórios a prova documental, e a renúncia ao recurso da decisão proferida pelos árbitros.

Saliente-se que, estando em causa um negócio jurídico bilateral, a vontade das partes deve ser interpretada em consonância com os ditames que decorrem do estabelecido nos art.ºs 236.º e seguintes do Código Civil.

No caso posto, o plasmado no n.º 3 da ata da reunião de 11/12/2006 reconduz-se, claramente a um acordo tendente ao modo de resolução de uma específica discórdia entre as partes envolvidas.

Por conseguinte, realçando que este acordo respeita a divergência já subsistente no âmbito da execução de um determinado contrato administrativo, que é especificamente identificada, e que estipula claramente o recurso a um mecanismo arbitral para resolução dessa divergência, é de concluir que tal acordo consubstancia a celebração de um compromisso arbitral, nos termos que dimanam do conceito desenhado no art.º 1.º, n.º 2 da LAV.

Ademais, não só este compromisso arbitral encontra-se reduzido a escrito, como igualmente determina o objeto do litígio- custo dos materiais aplicados (cimento e areia) nas injeções da cortina de impermeabilização-, inexistindo incerteza quanto à relação jurídica em causa, e que é a referente à execução do contrato de empreitada para “Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”.

É que, importa não olvidar que este acordo foi consumado durante uma reunião de obra no decurso da execução da empreitada respeitante à “Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”. Pelo que, não subsiste qualquer dúvida quanto à concreta relação jurídica a que se refere o mencionado acordo, nem quanto ao concreto ponto de discórdia que urge resolver.

Sendo assim, encontram-se respeitadas as prescrições elencadas no art.º 2.º, n.ºs 1, 2 e 3 da LAV.

O que quer significar que a sentença recorrida, ao declarar a nulidade do acordo inscrito no ponto 3 da ata de 11/12/2006 afronta o disposto nos art.ºs 2.º, n.º 3 e 3.º da LAV, padecendo de erro nesta parte.

No que tange ao ponto 4 da mesma ata de 11/12/2006, desde já se adianta que o mesmo reconduz-se à celebração de uma cláusula compromissória, ou seja, a um acordo no sentido de submeter a resolução de futuros litígios numa determinada relação jurídica contratual a um tribunal arbitral (cfr. art.º 1.º, n.º 2 da LAV).

Com efeito, sob a epígrafe «4- Questões sobre as quais possa existir diferendo», a ata da reunião de obra de 11/12/2006 exarou que «Ficou também convencionado entre as partes, que todas as questões sobre as quais possa existir diferendo, serão dirimidas as divergências daí resultantes, por recurso à arbitragem, após frustradas as tentativas de conciliação.»

Uma vez mais, e com recurso ao disposto no art.º 236.º do Código Civil, assoma como cristalino que, quer o representante do dono de obra- o então Diretor Regional da Agricultura da Beira Interior, Eng.º Agrónomo R….-, quer os representantes do empreiteiro, a primitiva exequente, pretenderam estipular, em harmonia de vontades, o recurso à arbitragem como mecanismo para dissolver todos os litígios que pudessem surgir no âmbito da execução do contrato de empreitada para “Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”, relacionados com essa mesma execução.

Como afirma o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão proferido em 12/11/2019, no processo n.º 8927/18.7T8LSB-A.L1.S1, «I. A convenção de arbitragem está submetida às regras gerais de interpretação do negócio jurídico. A convenção vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele; e, sendo um negócio formal, não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento (artigos 236º, 238º do Código Civil e 2º, nº1. da LAV.

II. No caso presente, quando a convenção refere que se pode recorrer à arbitragem, após a inviabilidade de uma solução amigável, está a referir-se à possibilidade de qualquer das partes se socorrer da via litigiosa, com a constituição de um tribunal arbitral, e não à possibilidade de uma alternativa ao tribunal estadual. (…)»

O que quer dizer que, tal acordo, corresponde a uma verdadeira cláusula compromissória, no sentido descrito nos art.ºs 1.º, n.º 2 e 2.º, n.ºs 1 e 2 da LAV, bem como no art.º 188.º do CPA.

III. Apurado que os pontos 3 e 4 da ata da reunião realizada em 11/12/2006 materializam a celebração de convenções arbitrais- de compromisso arbitral no ponto 3 e de cláusula compromissória no ponto 4- celebradas entre a primitiva exequente e os executados, cumpre aferir, então, se tais convenções são válidas.

Para este conspecto, invoca o executado, agora Recorrido Estado Português, que nunca foi concedida autorização, mormente por banda do Ministro da tutela, para a celebração de compromisso arbitral, nem de cláusula compromissória, conforme exige o art.º 184.º, n.º 1 do CPTA, nem subsiste qualquer normativo legal que habilite competencialmente o Diretor Regional da Agricultura e Pescas do Centro a celebrar tal compromisso arbitral ou cláusula compromissória, assim como não foi realizada qualquer delegação de competências. Por conseguinte, a celebração de compromisso arbitral ou de cláusula compromissória sempre constituiria um ato nulo nos termos do previsto nos art.ºs 133.º, n.º 2, al.s a), b) e f) do CPA.

O executado Estado Português argumenta, ainda, que, não dispondo o Diretor Regional de poderes e competências para celebrar compromisso arbitral, sempre seria necessário, nos termos do previsto na Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, ocorrer delegação de poderes, o que não sucedeu. Pelo que a convenção de arbitragem celebrada na ata de 11/12/2006 é nula, desde logo porque a Direção Regional de Agricultura e Pescas não possui autonomia financeira, de acordo com o que resulta do Decreto Regulamentar n.º 12/2007, de 27 de fevereiro. Assim, impunha-se que, após a discussão dos termos da cláusula compromissória na data de 11/12/2006, o Diretor Regional submetesse o assunto à tutela para aprovação, o que nunca aconteceu.

Finalmente, clama o executado Estado Português que, subsidiariamente, ainda que se reconheça existir convenção de arbitragem, deve a mesma ser anulada por subsistir divergência entre a vontade real e a vontade declarada, sendo que este erro é do conhecimento da exequente, agora Recorrente.

Por seu turno, o executado Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território secundou a argumentação anteriormente apresentada pelo Estado Português.

Ora,

A validade da convenção de arbitragem configura um dos pressupostos em que se esteia a competência do tribunal arbitral, cabendo a este, nos termos do disposto no art.º 21.º, n.ºs 1 e 3 da LAV, pronunciar-se sobre a sua própria competência, apreciando para tal os pressupostos que a condicionam- validade, eficácia e aplicabilidade ao litígio da convenção de arbitragem.

Trata-se da regra designada como da Kompetenz- Kompetenz (a afirmação da competência da competência), segundo a qual o tribunal arbitral é competente para apreciar a sua própria competência- efeito positivo da convenção de arbitragem.

No caso versado, compulsado o acórdão arbitral prolatado em 17/08/2010- acórdão exequendo-, verifica-se que o Tribunal Arbitral emitiu pronúncia expressa sobre a sua própria competência, nos termos que resultam de páginas 24 a 29 do aludido acórdão, firmando um juízo positivo quanto à mesma, decorrente da conclusão igualmente positiva quanto à validade da convenção arbitral contida na ata de 11/12/2006.

O que está em discussão é, grosso modo, saber se a convenção de arbitragem plasmada na ata da reunião de 11/12/2006 corresponde, da parte do executado Estado Português, à externalização da sua vontade. Ou seja, se o representante do dono de obra, isto é, do Estado Português, poderia celebrar a convenção de arbitragem que foi consignada em 11/12/2006.

O busílis da questão prende-se com a norma inscrita no art.º 184.º, n.º 1 do CPTA, que prescreve que «a outorga de compromisso arbitral por parte do Estado é objeto de despacho do ministro da tutela, a proferir no prazo de 30 dias, contado desde a apresentação do requerimento do interessado.»

Em primeiro lugar, diga-se que este preceito inserto no art.º 184.º, n.º 1 deve ser lido e interpretado na sequência do previsto no art.º 182.º, que estipula que «o interessado que pretenda recorrer à arbitragem no âmbito dos litígios previstos no art.º 180.º pode exigir da Administração a celebração de compromisso arbitral, nos termos da lei.»

E, se é certo que esta tramitação é compreensível e lógica no que se refere ao compromisso arbitral, a verdade é que já se apresenta incoerente com a celebração de cláusula compromissória.

Realmente, como se expendeu antecedentemente, o ponto 3 da ata de 11/12/2006 corresponde à celebração de um compromisso arbitral, visto que a discórdia que é patenteada nesse ponto já ocorria, sendo específica e determinada. Tratava-se, pois, de um litígio já subsistente e que importava dirimir.

Naturalmente, que a outorga desse compromisso por banda do contraente público deve ser especialmente concedida, o que se compreende, pois que constituindo o compromisso arbitral uma convenção de arbitragem, o mesmo assume a natureza de negócio jurídico bilateral.

Assim, no seio de pessoas coletivas com orgânicas altamente complexas, como é o caso do Estado Português, torna-se premente definir a quem cabe exteriorizar a vontade negocial para efeitos de celebração da convenção de arbitragem.

O art.º 184.º, n.º 1 do CPTA lança, portanto, alguma clarificação quanto a esse aspeto, definindo que compete ao ministro da tutela emitir despacho para outorga do compromisso arbitral.

No que concerne ao ponto 4 da ata de 11/12/2006, também como se explanou supra, a mesma traduz a celebração de uma cláusula compromissória.

No caso versado, esta cláusula compromissória tem a particularidade de proceder à alteração do contrato de empreitada celebrado em 17/03/2006, pois que neste foi incluída a cláusula 12.ª, segundo a qual «Para os litígios emergentes do contrato é competente o foro da Comarca de Castelo Branco, pelo que os Outorgantes renunciam a qualquer outro.». Assim, ao declarar-se na ata de 11/12/2006, quanto a «Questões sobre as quais possa existir diferendo», que «Ficou também convencionado entre as partes, que todas as questões sobre as quais possa existir diferendo, serão dirimidas as divergências daí resultantes, por recurso à arbitragem, após frustradas as tentativas de conciliação.», resulta inequívoco que se pretendeu alterar a referenciada cláusula 12.ª do contrato de empreitada.

Evidentemente, que também nesta sede se coloca a questão dos poderes de representação detidos pelo representante do dono da obra para introduzir esta alteração ao contrato de empreitada.

Esta questão torna-se ainda mais nebulosa se atentarmos ao facto de que, no contrato adicional ao contrato de empreitada, celebrado entre a primitiva exequente e o executado estado Português em 11/09/2007, foi realmente incluída uma cláusula, a 12.ª, nos seguintes termos: «Para os litígios emergentes deste Contrato Adicional de trabalhos a mais/ não previstos e a menos da empreitada que não possam ser resolvidos por meios graciosos ou por arbitragem é competente o foro da Comarca de Castelo Branco, pelo que os Outorgantes renunciam a qualquer outro.»

Trata-se de uma cláusula críptica, que adensa as dificuldades de clarificação do dissídio posto. De todo o modo, parece-nos que tal cláusula incorpora um comando pela utilização preferencial da arbitragem como modo de diluição dos litígios também no que se refere aos trabalhos a mais e a menos objeto deste contrato adicional.

Seja como for, quer na celebração do compromisso arbitral, quer na celebração da cláusula compromissória, o problema que se encontra içado é o mesmo e que é o de saber se o representante do dono de obra detinha poderes de representação para exteriorizar a vontade negocial do dono de obra.

Em primeiro lugar, refira-se que o dono de obra é o Estado Português, como de resto decorre expressamente do teor do primitivo contrato de empreitada celebrado em 17/03/2006 e do contrato adicional celebrado em 11/09/2007, sendo que o contrato de empreitada foi adjudicado à primitiva exequente por despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, datado de 29/11/2005.

Em segundo lugar, anote-se que, em ambos os contratos, foi designado o então Diretor Regional de Agricultura da Beira Interior, Eng.º Agrónomo R…, para, em representação do Estado Português e nomeado por despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas «nos termos e ao abrigo do n.º 3, alínea c) e do n.º 5 do art.º 6° do Decreto-Lei n.º 136/97, de 31 de Maio, conjugado com o número 1 do art.º 120° do Decreto-Lei n° 59/99, de 02 de Março» celebrar os sobreditos contratos.

Ademais, o mencionado então Diretor Regional de Agricultura da Beira Interior, Eng.º Agrónomo R…, acompanhou a obra em representação do Estado Português, participando em reuniões de obra, mormente, na reunião de 11/12/2006, tendo negociado e celebrado a convenção de arbitragem incluída nos pontos 3 e 4 da ata respetiva.

Ora, este circunstancialismo é apto a infundir, na contraparte contratual, a convicção de que, realmente, o sobredito Diretor Regional atuava em representação do dono da obra para todos os efeitos, nomeadamente, quanto ao modo de dirimir os litígios emergentes da execução do contrato de empreitada.

E esta convicção é apoiada pelos fundamentos legais convocados no próprio teor dos contratos, concretamente, o art.º 6.º, n.º 3, al. c) e n.º 5 do Decreto-Lei n.º 139/97, de 31 de março, e o art.º 120.º do RJEOP, que dispõem sobre a autorização para a adjudicação e contratação de estudos, obras, trabalhos, serviços e fornecimentos indispensáveis ao funcionamento dos serviços incluídos e integrantes do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.

Adicionalmente, refira-se que, nos termos do previsto no art.º 4.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 74/96, de 18 de junho, correspondente à Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, as Direções Regionais de Agricultura, incluindo a da Beira Interior, constituem serviços regionais do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, encontrando-se na dependência do respetivo Ministro, e assumindo «funções de participação na formulação da política agro-alimentar e do desenvolvimento rural e da sua execução nas respectivas regiões». E, nos termos do art.º 9.º deste mesmo diploma, «Aos serviços regionais incumbe participar na formulação da política agro-alimentar e de desenvolvimento rural e dar-lhe execução a nível das respectivas regiões agrárias, de acordo com as normas funcionais emanadas dos serviços centrais e em articulação com as organizações representativas do mundo rural».

Esta lei orgânica foi substituída pela nova Lei Orgânica aprovada pelo Decreto- Lei n.º 209/2006, de 27 de outubro, nos termos da qual foi criada a Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro e extinta a Direção Regional de Agricultura da Beira Interior, passando as atribuições desta a pertenceram àquela (cfr. art.ºs 21.º, n.º 1, al. d), 2, al. j)). A nova Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro manteve-se como um serviço periférico da administração direta do Estado, especificamente, do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (cfr. art.º 4.º, n.º 2), sendo que passou a assumir a «missão participar na formulação e na execução das políticas nas áreas da agricultura, de produção agro-alimentar, de desenvolvimento rural e das pescas, contribuindo para o respectivo acompanhamento e avaliação, em articulação com os serviços centrais competentes e de acordo com as normas e orientações por estes definidas» (cfr. art.º 15.º, n.º 1) e a deter «as seguintes atribuições:

a) Executar as medidas de política agrícola, agro-alimentar, de desenvolvimento rural e das pescas, de acordo com as normas e orientações estabelecidas pelos serviços centrais do MADRP, contribuindo para o acompanhamento e a avaliação das mesmas, e realizar o levantamento e o estudo sistemático das características e das necessidades dos subsectores agrícola, agro-industrial e das pescas e dos territórios rurais na respectiva região;

b) Executar, de acordo com as normas funcionais definidas pelos serviços centrais, as acções necessárias à recepção, análise, aprovação, acompanhamento e validação dos projectos de investimento apoiados por fundos públicos, bem como promover os trâmites necessários ao pagamento dos correspondentes apoios;

c) Incentivar acções e projectos de intervenção no espaço rural e de programas ou planos integrados de desenvolvimento rural;

d) Apoiar os agricultores e as suas associações e as populações rurais no âmbito das atribuições que prosseguem, proporcionando os serviços que lhes permitam cumprir as obrigações regulamentares para com o MADRP;

e) Fomentar a criação e o desenvolvimento de parcerias estratégicas público-privadas numa óptica de desenvolvimento económico e de sustentabilidade social e ambiental dos territórios.» (cfr. art.º 15.º, n.º 2).

Finalmente, esta Direção Regional seria dirigida por um diretor regional, correspondente a um cargo de direção superior de 1.º grau (cfr. art.º 15.º, n.º 3).

A nova orgânica das direções regionais de agricultura e pescas foi aprovada pelo Decreto Regulamentar n.º 12/2007, de 27 de fevereiro, no quadro das orientações definidas pelo Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE), sendo qualificadas de serviços periféricos da administração direta do Estado, dotados de autonomia administrativa (cfr. art.º 1.º, n.º 1). Dentre as atribuições destas direções regionais conta-se a de «executar, de acordo com as normas funcionais definidas pelos serviços centrais, as acções necessárias à recepção, análise, aprovação, acompanhamento e validação dos projectos de investimento apoiados por fundos públicos, bem como promover os trâmites necessários ao pagamento dos correspondentes apoios», nos termos descritos no art.º 2.º, n.º 2, al. b) do referido Decreto Regulamentar. Finalmente, «o director regional exerce as competências que lhe forem conferidas por lei ou nele delegadas ou subdelegadas», como prevê o art.º 4.º, n.º 1 do mesmo diploma legal.

Dos normativos legais que se foram enumerando dimana, portanto, que a Direção Geral de Agricultura da Beira Interior, bem como o organismo que lhe sucedeu, a Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, constituem serviços de administração direta pertencentes e integrantes do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, e que se encontram na dependência direta do respetivo Ministro.

A direção e chefia máxima destas direções regionais está incumbida ao respetivo Diretor Regional, que exerce as competências previstas na lei e instrumentais para a prossecução das atribuições das próprias direções regionais e, principalmente, do Ministério em que se encontram integradas.

O que vem de se explicar patenteia o facto de que, em bom rigor, a atuação destas direções regionais, na medida em que as mesmas integram a orgânica direta do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, é imputável ao próprio Ministério, o que acarreta que, em última análise, tal atuação deva ser imputada ao próprio Estado Português.

Realmente, como é consabido, os diversos Ministérios consubstanciam órgãos da pessoa coletiva Estado Português, e atuam impreterivelmente em representação do Estado e por forma a garantir a prossecução dos interesses públicos que lhe estão atribuídos. Assim, a atuação de qualquer Ministério, bem como dos respetivos serviços que os integrem (especialmente os que se qualifiquem como administração direta) é reconduzível à atuação do próprio Estado, dado que os órgãos que o compõem constituem centros de imputação de atuação.

Por conseguinte, e contrariamente ao que os agora executados pretendem demonstrar, não é possível cindir a atuação das direções regionais, especificamente, da Direção Regional de Agricultura da Beira Interior ou da Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro do próprio Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, uma vez que, de acordo com os princípios da organização hierárquica, a atuação destas Direções Regionais é sempre e também imputável ao próprio Ministério. O que vale por dizer que, tal atuação é atribuível ao Estado Português.

Sendo assim, não é admissível que os executados pretendam invalidar um ato que lhes é juridicamente imputável, pois que foi praticado por um órgão- o Diretor Regional- que assume a chefia e direção de um serviço que pertence e integra diretamente os executados, usando para tanto o argumento de que não representava a vontade dos executados, e de que não estava munido de poderes de representação.

Admitir-se tal visão conduz a uma certa esquizofrenia, dado que, sendo certo que a Direção Regional é um serviço integrante da administração direta do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas e, por isso, do Estado Português, toda a atuação daquela é, afinal, imputável a estes. Sustentar que o Diretor Regional não representa, na sua atuação, a vontade do Ministério e do Estado Português apresenta-se, como inconciliável face à teoria geral do Direito Administrativo e dos princípios da organização administrativa.

É certo que, não se ignora a exigência de que seja conferida, pelo ministro da tutela, a outorga do compromisso arbitral, ou que seja suposto ocorrer autorização para a celebração da cláusula compromissória. Porém, estas exigências não se devem sobrepor em absoluto aos efeitos jurídicos que decorrem da imputabilidade dos atos à pessoa coletiva a que pertencem os órgãos que os praticaram.

Adite-se a este conjunto de razões, o facto inegável de que foi concedido ao então Diretor Regional de Agricultura da Beira Interior, Eng.º Agrónomo R…, em representação do Estado Português, nomeado por despacho do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, poderes para assinar o contrato de empreitada, bem como o contrato adicional ao mesmo. Naturalmente que, o acompanhamento da execução dessa obra cairia também sob a sua alçada, em conformidade com o previsto no art.º 9.º da Lei n.º 74/96, de 18 de junho, bem como com o previsto no Decreto-Lei n.º 96/93, de 2 de abril e no Decreto Regulamentar n.º 19/97, de 7 de maio. Sendo certo que, nada nos autos indica, nem os executados não o desmentem, que o acompanhamento da empreitada a que se refere o contrato de empreitada, mormente a sua execução, não fosse acompanhada pelo referido Diretor Regional, que representava o dono de obra para efeitos do exercício dos poderes que compete a este, v.g. de direção.

Sendo assim, fosse no momento em que a convenção de arbitragem foi plasmada na ata de 11/12/2006, fosse em momento posterior, inexistia circunstância que pudesse inculcar, ou fazer a exequente suspeitar, de que o mencionado Diretor Regional não detinha competência para celebrar a convenção arbitral em causa. E isto não só porque, em data posterior a 11/12/2006, o mesmo Diretor Regional representou o Estado Português na celebração do contrato adicional (em 11/09/2007), como interveio no procedimento destinado a consumar a arbitragem, nomeadamente, a tentativa de conciliação e a resposta dada ao requerimento apresentado pela exequente para efeitos do art.º 182.º do CPTA e 11.º da LAV (cfr. pontos 8, 9, 10, 11 e 12 do probatório).

Do que vem exposto decorre, portanto, que face às regras e princípios que norteiam a organização e estruturação orgânica do Estado Português, especificamente, a imputabilidade jurídica da atuação levada a cabo pelos órgãos e serviços que integram a pessoa coletiva Estado, bem como face a toda a conduta assumida pela Direção Regional da Agricultura da Beira Interior e depois pela Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro- e que é de molde a infundir a convicção positiva quanto á representação da vontade do dono de obra-, e, finalmente, face ao princípio da boa-fé, que não pode vingar a tese da falta de poderes do Diretor Regional para a celebração da convenção de arbitragem.

Seja como for, a eventual inexistência de autorização por parte do ministro da tutela para a celebração de convenção de arbitragem configura uma problemática que deve ser colocada e solucionada intraorganicamente, com eventual responsabilização se caso disso for, do Diretor Regional, visto que este, mesmo após a celebração da aludida convenção de arbitragem, sempre poderia ter desencadeado a emissão da dita autorização.

Os executados, agora Recorridos, clamam igualmente pela declaração de nulidade da convenção de arbitragem, celebrada em 11/12/2006, ao abrigo do disposto no art.º 133.º, n.º 2, al.s a), b) e f) do CPA. Por seu turno, a exequente, agora Recorrente, vem no seu recurso clamar pela violação do disposto nos art.ºs 133.º, 135.º e 136.º do CPA por banda da sentença recorrida.

Sucede que, este regime de invalidade não é suscetível de aplicação ao caso posto, uma vez que, como se referiu anteriormente, a convenção de arbitragem consubstancia um negócio jurídico bilateral e não um ato administrativo.

A Recorrente vem, ainda, arguir a violação do caso julgado, decorrente da contradição entre o juízo de invalidade da convenção de arbitragem formulado na sentença agora recorrida e do juízo de validade da mesma convenção que o mesmo Tribunal a quo necessariamente formulou aquando da prolação da sentença que declarou a incompetência territorial, em 04/03/2013.

Mas não lhe assiste razão, desde logo porque na sentença que declarou a incompetência territorial, o Tribunal recorrido não engendrou qualquer julgamento ou pronúncia quanto à matéria invocada nas oposições dos executados, especialmente, quanto à existência de título executivo, quanto à validade da convenção de arbitragem ou quanto à competência do Tribunal Arbitral para dirimir o litígio. Não ocorre, por conseguinte, formação de caso julgado quanto a estas questões, em concordância com o que deriva do estatuído nos art.ºs 620.º, 621.º e 625º do CPC.

Derradeiramente, invoca o executado Estado Português que, subsidiariamente, ainda que se reconheça existir convenção de arbitragem, deve a mesma ser anulada por subsistir divergência entre a vontade real e a vontade declarada, sendo que este erro é do conhecimento da exequente, agora Recorrente.

Ora, como dispõe o art.º 236.º, n.º 1 do Código Civil, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.

No caso versado, e como já se expendeu anteriormente, o teor textual da convenção de arbitragem constante da ata de 11/12/2006 assoma claro, não remanescendo dúvidas quanto ao sentido do aí declarado.

Por outro lado, nada nos autos indicia que a exequente soubesse, ou devesse saber, que inexistia despacho do ministro da tutela a autorizar o Diretor Regional à celebração da convenção de arbitragem, ou a conferir-lhe autorização, por delegação ou outro mecanismo, para negociar os termos da convenção. A exequente supôs, naturalmente, que o Diretor Regional estivesse munido dos poderes para tal ato, uma vez que tinha celebrado o contrato de empreitada em representação do Estado Português e com fundamento em despacho do ministro da tutela para o efeito, assim como representava o dono de obra durante a execução desse contrato de empreitada. Trata-se de uma suposição razoável, que assenta em condicionalismos fácticos que logicamente suportam essa asserção.

Quer isto dizer que, ainda que estivesse demonstrado- e não está- que ocorre, da parte do executado Estado Português, uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real, a verdade é que não está minimamente evidenciado que a exequente estivesse ciente dos elementos desse erro, conforme exige o disposto no art.º 247.º do Código Civil.

Desta feita, atento todo o expendido, não se descortina que a convenção de arbitragem padeça das invalidades que lhe foram assacadas pelo Tribunal a quo que, de resto, incorre em erro de julgamento quanto a esta problemática, afrontando o preceituado nos art.ºs 2.º, n.º 3, 3.º, 21.º e 31.º da LAV.

Pelo que, sendo assim é mister concluir que o Acórdão Arbitral constitui título executivo e que o Tribunal Arbitral está dotado de competência para apreciar e julgar o litígio que lhe foi submetido por convenção de arbitragem.

Destarte, o vertente recurso merece provimento, consequenciando a revogação da sentença recorrida, devendo os autos de execução prosseguirem a tramitação respetiva, mormente, para prolação da sentença de mérito, com pronúncia sobre as demais questões postas nas oposições, se a tanto nada obstar.

V. DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em consequência, ordenar a baixa dos autos a fim de que os mesmos prossigam.

Custas pelo recurso a cargo dos Recorridos, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.

Registe e Notifique.

Lisboa, 5 de fevereiro de 2026,

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro - Relatora

Helena Maria Telo Afonso

Ana Carla Teles Duarte Palma