14491/15.1T8PRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Devendo a prova pericial, em processo civil, ser apreciada livremente pelo tribunal, cumpre atender, não apenas à conclusão indicada pelos peritos como resultado do exame efetuado, mas também aos demais elementos constantes do relatório pericial, designadamente aos dados extraídos pelos peritos da análise a que procederam.

II- Estando em causa um exame pericial à letra e à assinatura e não tendo os peritos logrado alcançar um parecer que, com suficiente certeza técnico-científica, confirme ou negue a aposição pelo embargante das assinaturas e das expressões que lhe são imputadas, tendo concluído por meros juízos de probabilidade – “provável” e “pode ter sido” –, sem lhes atribuir qualquer grau de certeza científica, deverá o julgador apreciar os dados extraídos pelos peritos da análise comparativa efetuada à letra e às assinaturas em causa, conjugados com outros meios probatórios, à luz do princípio da livre apreciação da prova, de forma a aferir se permitem considerar provados os factos impugnados.

III- Se resultou assente, da conjugação da prova pericial com a prova testemunhal, a inexistência de indícios de falsificação grosseira na escrita das expressões e das assinaturas impugnadas, a deteção de várias semelhanças e a não deteção de diferenças relevantes no confronto com as escrita e as assinaturas genuínas, estes factos indiciam, à luz das regras de experiência comum e dos princípios da lógica, que as expressões e assinaturas em causa foram apostas pelo punho do embargante a quem são imputadas.

IV- A recusa de colaboração da parte, quando não implique impossibilidade da prova, é livremente apreciada pelo tribunal,

V- Daí que, mesmo sem inversão do ónus da prova, o juiz poderá sustentar a decisão sobre a matéria de facto provada e não provada também na ponderação do modo como as partes se posicionaram no que concerne ao exercício do ónus da prova e de contraprova e ao acatamento do princípio da cooperação em matéria probatória.

Processo nº 14491/15.1T8PRT-A.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Porto – Juízo de Execução, Juiz 1

Relator: Miguel Baldaia Morais

1ª Adjunta Desª. Maria de Fátima Andrade

2ª Adjunta Desª. Eugénia Marinho da Cunha

SUMÁRIO

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

AA e BB vieram deduzir os presentes embargos de executado por apenso à ação executiva que lhes é movida por Banco 1..., S.A., com os seguintes fundamentos: (i) ilegitimidade ativa do exequente; (ii) ineptidão do requerimento executivo; (iii) nulidade do título, preenchimento abusivo e indeterminabilidade do objeto do aval; (iv) falta de protesto e apresentação a pagamento; (v) falta de interpelação admonitória; (vi) falsidade das suas assinaturas constantes do título dado à execução.

A exequente/embargada contestou pugnando pela improcedência dos embargos.

Foi proferido despacho saneador, julgando-se improcedentes as exceções da ineptidão do requerimento executivo, da ilegitimidade da exequente e da falta de protesto; definiu-se o objeto do litígio e fixaram-se os temas da prova.

Realizou-se audiência final, vindo a ser proferida sentença na qual se decidiu «julgar totalmente improcedentes, por não provados, os embargos de executado deduzidos, determinando, em consequência, a prossecução da execução de que estes autos constituem um apenso, determinando-se, no entanto, que os juros se contabilizem desde a data da citação dos executados para os termos da execução, pois que corresponde esta à data da sua interpelação».

Não se conformando com o assim decidido vieram os embargantes/executados interpor o presente recurso, que foi admitido como apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Com o requerimento de interposição do recurso apresentaram alegações, formulando, a final, as seguintes

CONCLUSÕES:

1. Não produziu o Recorrido qualquer prova sobre a autoria das assinaturas dos Recorrentes na livrança dada à execução, no contrato de mútuo subjacente e no documento que o alterou;

2. O Tribunal a quo, para prova da autoria da letra e assinaturas apenas se louvou no relatório da perícia realizada à letra e assinatura do Recorrente AA;

3. O relatório pericial considerou apenas como “provável” a autoria da assinatura aposta na livrança e na alteração do contrato de financiamento, não realizando qualquer juízo de probabilidade quanto à assinatura apostas no contrato de mútuo inicial.

4. A consideração como “provável” está graduada no próprio relatório pericial, que estabelece uma escala entre as expressões que usa para determinar o grau da probabilidade da hipótese.

5. Assim, “provável” é o segundo grau da graduação da probabilidade, existindo, na terminologia do exame, ainda 3 graus de certeza acima: “muito provável”, “muitíssimo provável” e “probabilidade de certeza cientifica”;

6. Dividindo em percentagem os cinco graus do estabelecimento da autoria, concluísse que os peritos apenas consideram 20% de probabilidade das assinaturas referidas terem sido apostas pelo próprio punho do Recorrente AA;

7. Para além disso, os Peritos não conseguiram “formular conclusão” quanto à autoria da assinatura aposta no contrato inicial de mútuo;

8. Em face do exposto, é insuficiente, para não dizer inexistente, a prova realizada quanto à autoria das referidas assinaturas, que não pode ser considerada estabelecida, por total ausência de prova complementar realizada por quem tinha o ónus de a apresentar: o Recorrido;

9. Não podia, assim, o Tribunal a quo ter considerada provada a autoria da assinatura do Recorrente AA, na livrança, no contrato inicial de crédito e subsequente alteração.

10. Já quanto à Recorrente BB, prevê o artigo 344º, n.º 2 do CC que há inversão do ónus da prova “quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado”.

11. Ora, não resulta dos autos (nem sequer do despacho que determinou a inversão) que a prova pericial se tornou impossível e, muito menos, por causa imputável à Recorrente BB.

12. De facto, a falta à recolha de assinaturas deveu-se a uma impossibilidade de deslocação, justificada pela convalescença de um acidente de trabalho, conforme documento que então foi junto.

13. Aliás, no ano da realização do exame pericial, com a recolha de assinaturas, estavam em vigor as limitações de deslocação impostas para conter a pandemia de COVID-19, o que dificultou a deslocação dos Recorrentes, que, ademais, residem parte do ano na Alemanha, onde a empresa para qual o Recorrente AA trabalha realiza obras de construção civil, facto que foi sendo documentado nos autos, justificando as faltas da Recorrente.

14. Em face do exposto a Recorrente BB não faltou injustificadamente à recolha das assinaturas, mas, ainda que o tivesse feito sem justificação suficiente, no entendimento do Tribunal a quo, não tornou a prova impossível, requisito imposto pelo artigo 344º, n.º 2 do CC, para que seja determinada a inversão do ónus da prova, como o foi.

15. Para além disso, a prova da autoria das assinaturas poderia ser estabelecida por outros meios, designadamente o testemunhal, na medida em que o Recorrido sempre teria possibilidade de pedir a inquirição dos seus trabalhadores que tiveram intervenção directa na negociação e formalização do mútuo que deu origem à outorga do contrato, da sua alteração e da livrança dos autos, o que não fez.

16. Por fim, nunca o Tribunal a quo notificou a Recorrente BB para a comparecer, no laboratório encarregue da peritagem, para recolha das assinaturas, sob a cominação da inversão do ónus da prova, limitando-se a não aceitar a justificação da falta e a determinar, acto contínuo, essa inversão, o que contradiz, designadamente, a orientação acolhida, vg, pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no Acórdão proferido em 04/12/2001, publicado in CJ. 2001, 5º - 36, onde se refere que “a falta da parte contrária para prestar depoimento só produz inversão do ónus da prova quando haja uma relação de causa e efeito para a descoberta da verdade e a parte haja sido notificada para depor com essa cominação”;

17. Ora, não existindo fundamento para a inversão do ónus da prova, sempre incumbiria ao Recorrido provar que a Recorrente BB apôs, pelo seu próprio punho, as assinaturas nos documentos em questão, prova que não realizou.

18. Tudo visto, nunca poderia o Tribunal a quo ter considerado provada a autoria das assinaturas apostas na livrança, no contrato inicial de mútuo e na sua alteração, imputando-a aos Recorrentes, como fez,

19. Pelo que deverá ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, considerando-se não provados os factos vertidos nos pontos 9) e 10) da sentença. Isto posto;

20. O artigo 374º, n.º 1 do CC estabelece que “se a parte contra quem o documento é apresentado impugnar a veracidade da letra ou da assinatura, ou declarar que não sabe se são verdadeiras, não lhe sendo elas imputadas, incumbe à parte que apresentar o documento a prova da sua veracidade”;

21. Considerando a alteração à decisão sobre a matéria de facto, preconizada no presente recurso sempre o Recorrido não logrou provar a autoria da letra e assinaturas, que imputa aos Recorrentes, apostas na livrança dada à execução e no contrato de mútuo e respectiva alteração que lhe servem de subjacente, onde foi vertida a autorização de preenchimento no caso de incumprimento da sociedade avalizada, pelo que, por falta de vinculação, não assumem os Recorrentes a qualidade de avalistas;

22. Devendo, com fundamento na falsidade da letra e assinaturas arguida, ser julgados procedentes os Embargos de Executado deduzidos. Ainda que assim se não entenda e sem prescindir;

23. A obrigação contratual vertida na cláusula 17º, parágrafo 4, do contrato de mútuo subjacente, integra o pacto de preenchimento da livrança, tendo-se o Recorrido obrigado, contratualmente, “a ter o Prestador da Garantia constantemente informado da execução do Contrato e do montante das responsabilidades abrangidas pelas garantias prestadas”;

24. Não tendo cumprido essa obrigação, na medida em que não notificou os Recorrentes, nem da resolução, nem do preenchimento da livrança, apresentando-a a pagamento, violou os termos do pacto estabelecido no contrato, tendo-se de considerar o preenchimento abusivo.

A exequente/embargada apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso. Recorreu ainda subordinadamente, apresentando as seguintes

CONCLUSÕES:

5. O aqui Recorrente considera incorretamente julgado pelo Insigne Tribunal a quo o seguinte ponto dos “Factos não provados”: “a)- Que antes da entrada em juízo desta execução os executados/embargantes foram interpelados para pagamento da livrança dada à execução”.

6. Os executados, incluindo os aqui recorridos AA e BB, foram efetivamente interpelados da resolução do contrato, nos quais aqueles se constituíram avalistas, bem como do preenchimento da livrança, conforme as cartas juntas enquanto docs. Nºs 3 a 6 com a contestação que foram enviadas aos recorridos registadas com aviso de receção.

7. Em 12-05-2022 e 02.06.2022 foram juntos aos autos os avisos de receção respetivos, com a refª. citius 42233359 e 42463367, sendo que, à exceção do aviso de receção da carta enviada ao recorrido AA para a morada Rua ..., ..., ... ..., todos os restantes avisos foram devolvidos aos serviços do Banco recorrente, com a indicação de que as missivas foram devolvidas com o motivo “objeto não reclamado”.

8. Das missivas e respetivos avisos de receção, depreende-se que o Banco recorrente enviou as missivas para os executados, nomeadamente os recorridos, para as moradas constantes do contrato celebrado (Rua ..., ..., ... ... e Rua ..., ..., 2º Dto, ... ...) e que os executados, nomeadamente os recorridos, tiveram à sua disposição as missivas para levantamento nos serviços dos CTT respetivos.

9. Não estamos perante uma circunstância que seja imputável ao Banco recorrente, mas sim e unicamente aos recorridos, porquanto, por sua própria iniciativa, não procederam ao levantamento das cartas.

10. O aviso de receção junto aos autos em 12-05-2022, com o requerimento com a ref.ª citius 42233359, demonstra que a missiva enviada àquele AA datada de 26 de março de 2015 (que corresponde ao Doc. nº 4 da contestação), foi rececionada e assinado o aviso de receção pela recorrida BB, tendo sido aliás aposto o número do cartão de cidadão da recorrida pelo funcionário dos CTT que entregou a missiva.

11. De uma simples leitura e comparação entre a assinatura daquela BB no aviso de receção supra mencionada com as assinaturas constantes do contrato, da livrança, da procuração forense e do cartão de cidadão, se depreende, facilmente, que o referido aviso de receção foi efetivamente assinado pela recorrida BB.

12. Da prova produzida, nomeadamente dos avisos de receção e das respetivas missivas juntas aos presentes autos, dúvidas não existem de que o Banco interpelou para o pagamento da livrança dada à execução, em data anterior à sua instauração.

13. No seguimento da matéria de facto dada como não provada – a qual se sindica nos termos acima expostos -, veio o Insigne Tribunal a quo decidir que “os juros se contabilizem desde a data da citação dos executados para os termos da execução, pois que corresponde à data da sua interpelação”, entendendo o recorrente que, além de não ter considerado a prova produzida nos presentes autos, o Insigne Tribunal a quo não aplicou corretamente o direito aos factos.

14. O recorrente provou, nos presentes autos, o envio das missivas remetidas, interpelando para o preenchimento da livrança e para o pagamento, todavia apenas uma delas foi rececionada – nomeadamente a enviada missiva enviada ao recorrido AA datada de 26 de março de 2015 (que corresponde ao Doc. Nº 4 da contestação) – tendo sido o aviso de receção assinado pela sua esposa, BB, aqui também recorrida.

15. Conforme consta dos avisos de receção e nos termos já explanados supra, todas as missivas estas que tinham sido remetidas para as moradas constantes do contrato celebrado entre recorrente e recorridos.

16. Uma vez que as missivas não foram recebidas pelos embargantes apenas porque não foram por eles reclamadas – e, portanto, por facto que lhes é unicamente a eles imputável – considera-se eficaz a interpelação do Banco, visto a respetiva declaração recetícia só não ter sido recebida por culpa do destinatário.

17. Devem os recorridos embargantes considerarem-se interpelados em data anterior à instauração da execução – nomeadamente com o envio das missivas juntas aos presentes autos com a contestação, enquanto Docs. Nºs 3 a 6 -, com a consequente contabilização de juros desde a data de vencimento aposta na livrança.

Após os vistos legais cumpre decidir.

II- DO MÉRITO DO RECURSO

1. Definição do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. arts. 635º, nº 4, 637º, nº 2, 1ª parte e 639º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil[1].

Porque assim, atendendo às conclusões das alegações apresentadas pelas partes, são as seguintes as questões solvendas:

Quanto ao recurso (independente) interposto pelos embargantes

. determinar se o tribunal a quo incorreu num error in iudicando, por deficiente avaliação ou apreciação das provas e consequentemente na decisão da matéria de facto;

. da ausência de comunicação aos embargantes do incumprimento da obrigação subjacente e bem assim do preenchimento da livrança.

Quanto ao recurso (subordinado) interposto pelo embargado

. apurar se o tribunal a quo incorreu num error in iudicando, por deficiente avaliação ou apreciação das provas e consequentemente na decisão da matéria de facto;

. determinação da data do início da contagem dos juros moratórios.

2. Recurso da matéria de facto

2.1. Factualidade considerada provada na sentença

O tribunal de 1ª instância considerou provada a seguinte factualidade:

1. O Banco 1..., S.A., aqui Exequente, foi constituído nos termos do nº 5 do artigo 145º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de agosto de 2014, clarificada e ajustada em reunião extraordinária do mesmo Conselho de Administração de 11 de agosto de 2014, tendo sido para si transferida, de forma imediata e definitiva, a generalidade da actividade e do património do Banco 2..., S.A.

2. O Banco 1... SA é portador do título que serve de base à execução a que estes autos se encontram apensos, que é a livrança com o n.º ... que se encontra junta aos autos de execução a fls. 29, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, constando da mesma, para alem do mais, o seguinte:

- Data e local da emissão: ..., 12.6.2007;

- Vencimento: 2015-04-17;

- Valor: Caução;

- € 30.213,84

- Subscritora: A..., Lda. No campo destinado à assinatura dos subscritores, uma assinatura com os dizeres CC; e outra assinatura com os dizeres BB.

Consta do verso da livrança, para alem do mais, o seguinte:

“Bom por aval à empresa subscritora”, seguido de uma assinatura com os dizeres “BB”, número e data do documento de identificação;

- “Bom por aval a empresa subscritora”, seguido de uma assinatura com os dizeres “AA”, número e data do documento de identificação.

3. A embargante BB era titular de uma quota de € 2500,00 na sociedade subscritora da livrança, A..., Lda.; Sendo a outra quota de € 2500,00 de titularidade de CC, a quem incumbia a gerência da sociedade; Quotas essas posteriormente de € 7500,00 cada uma, mercê de um aumento de capital social.

4. À emissão da livrança dada à execução esteve subjacente o acordo celebrado entre o Banco 2..., SA e a “A..., Lda” no contrato designado por “...”, celebrado em 25 de Janeiro de 2007, nos termos do documento junto aos autos a fls. 284 a 289 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, mediante o qual o Banco 2..., SA concedeu à sociedade A..., SA um crédito para apoio à Tesouraria no montante máximo global de € 15.000,00 (quinze mil euros), pelo prazo de 180 dias e a reembolsar nesse prazo.

5. O acordo referido em 4 foi posteriormente alterado, em 12.7.2007, conforme documento junto aos autos a fls. 290 a 294, designado por “Alteração ao contrato de financiamento n.º ...” e cujo teor se dá aqui por reproduzido, mediante o qual o montante do crédito concedido pelo Banco 2..., SA passou para o montante máximo global de € 25.000,00, mantendo-se no mais, as condições constantes do contrato referido em 4.

6. O acordo e a alteração referidas em 4 e 5 contém assinaturas com os dizeres, CC e BB na qualidade de clientes e representantes da A..., SA e ainda as assinaturas com os dizeres CC e BB DD e AA na qualidade de prestadores de garantia.

7. A livrança dada à execução foi entregue aquando da celebração do acordo referido em 4, constando do ponto 19, §1 e §2, das condições gerais do contrato e da alteração ao mesmo que:

Estando nessa data a livrança preenchida no campo das assinaturas, mas com data de vencimento e valor em branco.

8. Consta do ponto 17, §1 e §2, das condições gerais do contrato e da alteração ao mesmo que “Todas as garantias constituídas e indicadas nas condições particulares destinam-se a garantir o bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para o Cliente do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação resultante do Contrato, (…) nomeadamente, e entre outras, o reembolso de capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, despesas judiciais ou extrajudiciais”

9. Os executados/embargantes, pelo seu próprio punho apuseram respectivamente as suas assinaturas, seguidas à expressão “bom para aval à empresa subscritora” no verso da livrança referida em 2 dada à execução.

10. Os executados/embargantes, pelo seu próprio punho apuseram respectivamente as suas assinaturas, no acordo e alteração referidas supra em 4 e 5.

2.2. Factualidade considerada não provada na sentença

O Tribunal de 1ª instância considerou não provado o seguinte facto:

a) Que antes da entrada em juízo desta execução os Executados/embargantes foram interpelados para pagamento da livrança dada à execução.

2.3. Apreciação da impugnação da matéria de facto

Nas conclusões recursivas vieram os apelantes requerer a reapreciação da decisão de facto, em relação a um conjunto de factos julgados provados e não provados, com fundamento em erro na apreciação da prova.

Como é consabido, o art. 640º estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3. […]”

O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova.

Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso através da transcrição das passagens da gravação que reproduzem os meios de prova, ou a indicação das passagens da gravação que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto - fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.

No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e os apelantes impugnam a decisão da matéria de facto com indicação dos pontos de facto impugnados, prova a reapreciar e decisão que sugerem, mostrando-se, assim, reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação dessa decisão.

Tal como dispõe o nº 1 do art. 662º a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto “ […] se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, o que, na economia do preceito, significa que os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos imponham inequivocamente (em termos de convicção autónoma) uma decisão diversa da que foi dada pela 1ª instância.

No presente processo a audiência final processou-se com gravação da prova pessoal prestada nesse ato processual.

A respeito da gravação da prova e sua reapreciação, haverá que ter em consideração, como sublinha ABRANTES GERALDES[2], que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, nessa reapreciação tem autonomia decisória, devendo consequentemente fazer uma apreciação crítica das provas, formulando, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova.

Assim, competirá ao Tribunal da Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

Decorre deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso direto à gravação oportunamente efetuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações, o que constitui uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade suscetíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais[3].

Cumpre ainda considerar a respeito da reapreciação da prova, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º do Cód. Civil.

Daí compreender-se o comando estabelecido na lei adjetiva (cfr. art. 607º, nº 4) que impõe ao julgador o dever de fundamentação da materialidade que considerou provada e não provada.

Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.

É através dos fundamentos constantes do segmento decisório que fixou o quadro factual considerado provado e não provado que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância.

Atenta a posição que adrede vem sendo expressa na doutrina e na jurisprudência, quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos, deve considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido[4].

Tendo presentes estes princípios orientadores, cumpre agora dilucidar se assiste razão aos apelantes, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por eles preconizados.

Como emerge das respetivas conclusões recursivas, os apelantes/embargantes advogam que devem ser dadas como não provadas as afirmações de facto vertidas nos pontos nºs 9 e 10 dos factos provados.

Por seu turno, o apelante/embargado, no seu recurso subordinado, sustenta que deverá transitar para o elenco dos factos provados a proposição vertida na alínea a) dos factos não provados.

Começando pela impugnação aduzida pelos embargantes, temos que nos referidos pontos se deu como provado que:

. “Os executados/embargantes, pelo seu próprio punho apuseram respetivamente as suas assinaturas, seguidas à expressão “bom para aval à empresa subscritora” no verso da livrança referida em 2 dada à execução” (ponto nº 9);

. “Os executados/embargantes, pelo seu próprio punho apuseram respetivamente as suas assinaturas, no acordo e alteração referidos supra em 4 e 5” (ponto nº l0).

Vejamos, antes do mais, em que termos o juiz a quo fundamentou o sentido decisório referente à descrita materialidade, sendo que na respetiva motivação escreveu que «[q]uanto às assinaturas apostas na livrança, no contrato e no aditamento, e no que tange às assinaturas da autoria do embargante AA, a convicção do tribunal assentou na análise conjunta do teor do exame pericial de fls. 373 a 443. Em todas as considerações e conclusões nele vertidas, sendo que quanto à assinatura aposta no verso da livrança e na alteração ao contrato desse exame pericial consta que é provável que as respectivas assinaturas nesses documentos apostas tenham sido produzidas pelo punho do embargante AA.

Existe, portanto, julgamos nós um juízo positivo – e com um grau de certeza que ultrapassa a mera possibilidade (pode ter sido) de que a assinatura aposta no título o foi pelo opoente. Ou seja, tal conclusão traduz, quanto ao título referido um juízo não só positivo sobre a autoria da assinatura e dos dizeres nele constante, mas que inclusive, apresenta um grau de certeza com alguma significância.

Já quanto a assinatura constante do contrato inicial (referido em 4) nesse relatório pericial consta também que quanto a essa assinatura a assinatura não revela qualquer indicio de falsificação constando igualmente que quanto a esta assinatura (aposta neste documento) não é possível formular conclusões. E isto porque, a simplicidade da assinatura e a escassez de elementos genuínos espontâneos impedem a formulação de qualquer conclusão quanto à veracidade da (dessa) assinatura contestada.

Ora, perante tais considerações atinentes apenas a este documento, e tendo em consideração que nesse mesmo exame pericial se concluiu pela probabilidade da assinatura do embargante AA ter assinado os demais, leva-nos a concluir que terá assinado também este documento, tanto mais que assinou a alteração ao contrato e a livrança exequenda.

Já quanto à embargante BB, quanto a esta foi proferido despacho a inverter o ónus da prova, presumindo-se que assinatura constante dos documentos cuja autoria impugnou eram de sua lavra, presunção esta que não conseguiu afastar pela parca prova que fez, baseada nas suas declarações de parte e no teor dos documentos que juntou a fls. 429 e ss.»

Defendem os apelantes que a prova produzida não permite considerar assentes os indicados factos porquanto “não produziu o Recorrido qualquer prova sobre a autoria das assinaturas dos Recorrentes na livrança dada à execução, no contrato de mútuo subjacente e no documento que o alterou, sendo que o Tribunal a quo, para prova da autoria da letra e assinaturas apenas se louvou no relatório da perícia realizada à letra e assinatura do Recorrente AA, relatório esse que considerou apenas como provável a autoria da assinatura aposta na livrança e na alteração do contrato de financiamento, não realizando qualquer juízo de probabilidade quanto à assinatura aposta no contrato de mútuo inicial”. Já no concernente às assinaturas da embargante BB argumentam que, contrariamente ao que foi decidido pelo juiz de 1ª instância, não estariam reunidos os pressupostos necessários para fazer operar a inversão do ónus da prova, à luz do disposto no nº 2 do art. 344º do Cód. Civil.

Vejamos se lhes assiste razão.

Está em causa a aposição das assinaturas e das expressões “Dou o meu aval à firma subscritora” constantes do verso da livrança que serve de base à execução, e bem assim as assinaturas apostas no ajuizado contrato de financiamento e respetivo aditamento, autógrafos esses que são imputados aos embargantes e por estes impugnados.

A averiguação da genuinidade dessas assinaturas constitui uma atividade que importa a perceção de factos que exigem conhecimentos especiais, na área da análise da escrita manual de documentos, de que o julgador não dispõe, pelo que cumpre, em primeira linha, apreciar o resultado do exame pericial efetuado, expresso no relatório apresentado pelo Laboratório de Exame de Documentos e Escrita Manual do Departamento de Biologia da Faculdade de Ciências da Universidade do Porto.

No que respeita ao valor probatório da prova pericial, há que ter presente que apresenta contornos diversos no âmbito do processo civil e do processo penal[5]. Em processo civil, a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal, conforme dispõem os artigos 389.º do Código Civil e 489.º do Código de Processo Civil, pelo que não vincula o julgador, que deverá apreciá-la em conjunto com os demais meios de prova. Em sede processual penal, tal meio de prova assume uma força probatória mais vinculativa, dado que o artigo 163.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, presume subtraído à livre apreciação do julgador o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial, impondo o n.º 2 do preceito, ao julgador, a obrigação de fundamentar a divergência, sempre que a sua convicção divergir do juízo contido no parecer dos peritos.

Devendo a prova pericial, em processo civil, ser apreciada livremente pelo tribunal, cumpre atender, não apenas à conclusão indicada pelos peritos como resultado de cada exame efetuado, expressa num juízo relativo a um grau de probabilidade, mas também aos demais elementos constantes do relatório pericial, designadamente aos dados extraídos pelos peritos da análise comparativa efetuada à letra e às assinaturas em causa.

Assim, no que tange aos autógrafos atribuídos ao embargante AA constantes do verso da livrança exequenda e bem assim do contrato de mútuo e da alteração do mesmo (a que se alude nos pontos nºs 4 e 5 dos factos provados), extrai-se do relatório pericial que foi realizado exame comparativo entre a escrita das assinaturas impugnadas e a de assinaturas apostas pelo referido embargante, tendo os exames apresentado limitações decorrentes da ausência de elementos genuínos de comparação contemporâneos da escrita impugnada, sendo certo que não foram detetados indícios de falsificação grosseira na escrita de qualquer das assinaturas das expressões submetidas a exame.

Com efeito, decorre do relatório pericial que foram obtidos os elementos seguintes:

(i) no que respeita às assinaturas apostas no verso da livrança e no aditamento ao contrato de mútuo

«a escrita aposta na colheita de autógrafos apresenta uma fraca qualidade de traçado e baixa fluência de escrita. Além disso, quando comparada com os restantes elementos genuínos de comparação [concretamente fotocópia de uma procuração na qual consta a escrita de uma assinatura do embargante, fotocópias dos pedidos de bilhete de identidade e de cartão de cidadão], apresenta algumas diferenças quanto ao grau de evolução e dimensão. Estes factos configuram a hipótese de disfarce de escrita, o que coloca dificuldades ao exame comparativo (…).

A observação da escrita das assinaturas contestadas, no seu aspeto geral, por si só, não revela qualquer indício de falsificação grosseira (…).

Do exposto, consideradas todas as dificuldades que este exame apresenta, já referidas anteriormente, somos levados a concluir que as caraterísticas exibidas por AA, na escrita das assinaturas genuínas, se encontram na das assinaturas contestadas, pelo que se considera como provável a verificação da hipótese de a escrita das assinaturas contestadas ser do punho de AA».

(ii) em relação à expressão “bom por aval ao subscritor” aposta no verso da livrança exequenda

«A observação da escrita genuína de AA, disponível para comparação, mostra uma escrita pouco evoluída, com fraca qualidade de traçado, que, quando comparada com a escrita de assinaturas genuínas espontâneas, configura a hipótese de disfarce de escrita.

Para além disso, não foi enviada qualquer escrita genuína contemporânea e espontânea para comparação (…).

A observação da escrita contestada, atribuída a AA, no seu aspeto geral, por si só, não revela qualquer indício de falsificação grosseira (…).

Do exposto, consideradas todas as dificuldades que este exame apresenta, somos levados a concluir que as caraterísticas exibidas por AA, na escrita das assinaturas genuínas, se encontram na contestada, pelo que se considera que a escrita contestada pode ter sido produzida pelo punho de AA».

(iii) no que respeita à assinatura aposta no contrato de mútuo

«A observação da escrita da assinatura contestada, no seu aspeto geral, por si só, não revela qualquer indício de falsificação grosseira (…).

A observação da escrita das assinaturas genuínas e a da contestada revela algumas diferenças, quer a nível morfológico geral quer a nível de pormenor.

Contudo, a simplicidade da assinatura e a escassez de elementos genuínos espontâneos impedem a formulação de qualquer conclusão quanto à veracidade da assinatura contestada.

Do exposto, consideradas todas as dificuldades que este exame apresenta, já referidas anteriormente, somos a considerar que não é possível formular qualquer conclusão relativamente ao problema da veracidade de escrita da assinatura contestada de AA, ser ou não do seu punho.»

Resulta do exposto que não lograram os peritos alcançar um parecer que, com suficiente certeza técnico-científica, confirme ou negue a aposição pelo embargante em relação a cada um dos autógrafos que lhe são atribuídos, tendo concluído por meros juízos de probabilidade – “provável” e “pode ter sido” –, sem lhes atribuir qualquer grau de certeza científica, sendo que quanto ao autógrafo constante do contrato de mútuo se considerou não ser possível formular qualquer conclusão quanto ao mesmo ser ou não do seu punho.

Como tal, cumpre apreciar os dados extraídos pelos peritos da análise comparativa efetuada à letra e às assinaturas em causa, conjugados com outros meios probatórios, à luz do princípio da livre apreciação da prova, de forma a aferir se permitem considerar provados os factos em causa.

Como a este propósito sublinha PIRES DE SOUSA[6], quando é ordenada “a realização de uma perícia e o resultado da mesma é inconclusivo, tal situação não conduz necessariamente a uma dúvida insanável. Como o resultado em causa não integra um verdadeiro juízo pericial mas antes um estado dubitativo, devolve-se plenamente ao tribunal a decisão sobre a matéria de facto de modo a superar, se possível, aquela dúvida. É o caso, por exemplo, dos exames periciais à letra e assinatura que, por vezes, são inconclusivos. Dito de outra forma, quando os peritos não conseguiram lograr um parecer livre de dúvidas, quando se conclui por um juízo de mera probabilidade ou opinativo, incumbe ao tribunal tomar posição, julgando segundo o princípio da livre apreciação da prova, não estando o Tribunal vinculado a um resultado que não assume natureza científica”.

No caso presente, o exame comparativo efetuado, entre a escrita das assinaturas impugnadas e a de assinaturas genuínas e entre a escrita das expressões imputadas ao embargante e escritos genuínos do mesmo, se, por um lado, não detetou indícios de falsificação grosseira na escrita de qualquer das assinaturas ou de qualquer das expressões submetidas a exame, por outro lado permitiu identificar a existência de diversas semelhanças entre estas e as assinaturas e os escritos genuínos, não tendo sido assinalada a existência de diferenças relevantes.

Acresce que, após audição do registo integral dos depoimentos produzidos na audiência final, verifica-se que a testemunha EE (que ao tempo da celebração do ajuizado contrato de financiamento exercia funções de gerente no balcão da ... do Banco 1..., S.A.) relatou, de forma coerente e segura, ter tido intervenção nas negociações que foram estabelecidas com os sócios da sociedade “A..., Ldª” e que culminaram com a formalização do contrato e com a disponibilização do capital mutuado na conta desse ente societário. Afiançou ainda que todas as assinaturas (incluindo as constantes da livrança) foram colhidas no balcão, revelando conhecimento do contexto em que foi emitido esse título de crédito, concretamente como forma de garantia exigida pelo banco relativamente ao referido financiamento concedido à aludida sociedade.

Questão que, então, se coloca é a de saber se os indicados meios de prova são, ou não, suficientes para considerar assentes os factos impugnados, o que importa a prévia determinação do padrão de prova exigível, rectius, do standard de prova aplicável[7].

Como a este propósito escreve LEBRE DE FREITAS[8], quanto ao grau de convicção exigível em processo civil, “no âmbito do princípio da livre apreciação da prova, não é exigível que a convicção do julgador sobre a validade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma absoluta certeza, raramente atingível pelo conhecimento humano. Basta-lhe assentar num juízo de suficiente probabilidade ou verosimilhança, que o necessário recurso às presunções judiciais (arts. 349 e 351 CC) por natureza implica, mas que não dispensa a máxima investigação para atingir, nesse juízo, o máximo de segurança”.

Ainda sobre esta temática explica PIRES DE SOUSA[9] que o standard que opera no processo civil é o da probabilidade prevalecente ou “mais provável do que não”, o qual se consubstancia em duas regras fundamentais que enuncia nos termos seguintes: “(i) Entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais; (ii) Deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa”.

No caso presente, a inexistência de indícios de falsificação grosseira na escrita das expressões e das assinaturas impugnadas, conjugada com as apontadas semelhanças e com a não deteção de diferenças relevantes no confronto com as escrita e as assinaturas genuínas, bem como o depoimento adrede produzido pelo gerente do balcão onde foi celebrado o ajuizado contrato de financiamento – confirmando que os autógrafos nele apostos e na livrança-caução foram colhidos nesse balcão, atestando ainda a disponibilização do capital mutuado na conta da sociedade executada -, configuram factos que, à luz das regras de experiência comum e dos princípios da lógica, indiciam que as expressões e assinaturas em causa foram apostas pelo punho do embargante a quem são imputadas.

As presunções são, conforme noção constante do artigo 349.º do Código Civil, ilações que a lei ou o julgador tiram de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. A prova de um facto por presunção judicial, por seu turno, assenta no raciocínio do julgador, baseado em regras de experiência comum, conjugadas com princípios da lógica e com juízos de probabilidade[10].

Considerando que os indicados elementos factuais, extraídos da conjugação da prova pericial com o depoimento prestado pela testemunha EE, indiciam que as expressões e assinaturas em causa foram apostas pelo punho do embargante a quem são imputadas, pode concluir-se com segurança que é muito mais provável que tal tenha ocorrido do que a hipótese oposta, a qual se não baseia em nenhum elemento ainda que indiciário. Mostra-se, assim, ultrapassado o limite mínimo de probabilidade, pelo que, resultando da prova produzida a indicada probabilidade preponderante, deverão os factos em causa ser considerados provados no que tange aos autógrafos atribuídos ao embargante AA.

Resta, assim, dilucidar se a mesma conclusão se impõe relativamente à autoria dos autógrafos imputados à embargante BB.

Como se viu, neste conspecto, o juiz de 1ª instância fundou o respetivo juízo probatório positivo essencialmente no facto de ter sido proferido nos autos despacho[11] “a inverter o ónus da prova, presumindo-se que a assinatura constante dos documentos cuja autoria impugnou eram de sua lavra, presunção esta que a embargante não conseguiu afastar pela parca prova que fez, baseada nas suas declarações de parte e no teor dos documentos que juntou a fls. 429 e ss.”.

Os apelantes rebelam-se contra esse entendimento, por considerarem que, no caso, não poderia operar a decretada inversão do ónus da prova.

Questão que, desde logo, se coloca é a de saber se o despacho a que se fez alusão (e acima transcrito) não deveria ter sido alvo de recurso de apelação autónoma ao abrigo do disposto no art. 644º, nº 2, al. d) (por conter em si uma limitação aos meios de prova a produzir quanto à materialidade controvertida) e, não o tendo sido, se se formou caso julgado formal, não podendo, pois, o mesmo ser objeto de posterior impugnação em sede de recurso da decisão final.

Admitindo que a solução dessa problemática não se revele líquida e partindo do pressuposto que desse ato decisório apenas caberá apelação diferida, cumpre, então, apurar se poderia ser ordenada, como foi, a inversão do ónus da prova.

Como a este propósito se vem entendendo[12], a possibilidade de inverter esse ónus está dependente da verificação de dois pressupostos, a saber:

(i) que a prova de determinada factualidade, por ação ou omissão da parte contrária, se tenha tornado impossível de fazer ou, pelo menos, se tenha tornado particularmente difícil de realizar[13];

(ii) que tal comportamento, da mesma parte contrária, lhe seja imputável a título de culpa, abrangendo a mera negligência.

Como escrevem LEBRE DE FREITAS/ISABEL ALEXANDRE[14], verifica-se o condicionalismo do citado art. 344º, nº 2 quando «a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs.: 313, nº 1 e art. 365, do CC), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante».

A inversão do ónus da prova surge, assim, como uma sanção civil à violação do princípio da cooperação das partes para a descoberta da verdade material, consagrado no art. 417º, nº 1, quando essa falta de colaboração vai ao ponto de tornar impossível ou particularmente difícil a produção de prova ao sujeito processual onerado com o ónus da prova nos termos gerais e seja culposa, no sentido de que a parte podia e devia agir de outro modo.

E bem se compreende a razão de ser desta sanção de ordem probatória, posto que, como refere VAZ SERRA[15], «não é justo que fique exposto às consequências da falta de prova o onerado que não pode produzi-la devido a culpa da outra parte».

De realçar ainda que a circunstância da recusa da contraparte tornar culposamente a prova impossível ou tornar particularmente difícil a prova, não importa, sem mais, que o facto controvertido se tenha por verdadeiro, ou, no dizer de ANTUNES VARELA et alli[16], não tem como consequência necessária que o facto se tenha por provado contra a parte recusante, pois, como se adverte no acórdão do STJ de 23.02.2012[17], se assim fosse, então estaríamos perante um meio de prova com força probatória plena, o que não é o caso. Atender à dita recusa significa, tão-somente, que passou a caber à parte recusante a prova da falta de realidade desse facto, ou seja, passa a ser a parte responsável pela frustração da prova a ter o ónus de provar o facto contrário do facto que a parte inicialmente onerada teria de provar.

Postas tais considerações, revertendo ao caso sub judicio, verifica-se que a embargante com o seu comportamento não cooperante, inviabilizou, culposamente, a possibilidade de realização do exame grafológico e, desse modo, permitir que fossem carreados para o processo elementos de natureza técnica que, de forma mais consistente, permitissem a formulação de um juízo positivo ou negativo sobre a autoria dos autógrafos que lhe são atribuídos.

Apesar disso, não pode, ainda assim, concluir-se pelo preenchimento, in casu, da previsão normativa do nº 2 do citado art. 344º, já que não se pode considerar que a não realização do dito exame tenha “tornado impossível” a prova (a cargo do exequente/embargado) da autenticidade desses autógrafos, na justa medida em que essa prova pode resultar de outros meios probatórios[18].

Ainda assim a conduta omissiva da embargante não pode deixar de relevar, posto que, em consonância com o que postula o nº 2 do art. 417º, “[o] tribunal aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatórios”.

De facto, nessas circunstâncias, vigorando o princípio da livre apreciação das provas, não está vedado, antes se justifica com toda a pertinência, que se extraiam dos comportamentos processuais das partes elementos que interfiram na formação da convicção. Tal princípio não vigora apenas para efeitos de apreciação crítica dos meios de prova, devendo estender-se à apreciação da conduta processual, designadamente à que respeita à instrução da causa. Daí que, mesmo sem inversão do ónus da prova, o juiz poderá sustentar a decisão sobre a matéria de facto provada e não provada também na ponderação do modo como as partes se posicionaram no que concerne ao exercício do ónus da prova e de contraprova e ao acatamento do princípio da cooperação em matéria probatória.

Isso mesmo tem sido especialmente enfatizado na doutrina, sendo que, como escreve PIRES DE SOUSA[19], a recusa da parte pode “ativar um indício endoprocessual probatório desde que: a parte tenha conhecimento de determinado facto; esse facto apresente relevo processual segundo as várias soluções plausíveis de direito; a prova desse facto seja desfavorável à parte em causa; no intuito de evitar esse resultado desfavorável, a parte proceda (por ação ou omissão) no sentido de frustrar (total ou parcialmente) a prova desse facto ou de desviar a atenção sobre o mesmo”.

Tal é, na nossa perspetiva, a situação que ocorre no caso vertente, porquanto a embargante faltou, injustificadamente, nas várias datas agendadas para a realização do exame grafológico destinado a apurar da autenticidade dos autógrafos que lhe são atribuídos quer no contrato de financiamento (e subsequentemente aditamento) quer na ajuizada livrança, criando, desse modo, ao exequente (onerado com o respetivo ónus da prova) uma dificuldade acrescida na demonstração dessa autoria.

De qualquer modo – tal como já anteriormente se deu nota – na audiência de julgamento a testemunha EE relatou, de modo circunstanciado, as negociações que foram estabelecidas com os sócios da sociedade “A..., Ldª” e que culminaram com a formalização do contrato e com a disponibilização do capital mutuado na conta desse ente societário. Para além disso, atestou que todas as assinaturas (incluindo as constantes da livrança) foram colhidas no balcão, revelando conhecimento do contexto em que foi emitido esse título de crédito, concretamente como forma de garantia exigida pelo banco relativamente ao referido financiamento concedido à aludida sociedade, sendo que um dos sócios é, precisamente, a embargante.

Por conseguinte, não se antolha razão válida para alterar o juízo probatório positivo que foi emitido pelo decisor de 1ª instância relativamente aos enunciados fácticos objeto de impugnação.

Ainda dentro desta rubrica importa apreciar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto que o apelante/exequente apresentou no seu recurso subordinado, o qual discorda do juízo probatório emitido pelo decisor de 1ª instância ao dar como não provado que “Antes da entrada em juízo desta execução os executados/embargantes foram interpelados para pagamento da livrança dada à execução”.

De acordo com a respetiva motivação, o juiz a quo firmou esse juízo negativo na “ausência de prova nesse sentido pois que a exequente não provou que as cartas que juntou à execução a fls. 9 e 10 e a estes autos a fls. 79 a 83 tivessem sido enviadas aos embargantes e recebidas por estes”.

Como resulta dos autos, com vista à demonstração dessa afirmação de facto o embargado, com a sua contestação, juntou quatro documentos, sendo dois deles (documentos nºs 5 e 6), datados de 17 de março de 2015 e dirigidos, respetivamente, à embargante BB e ao embargante AA, indicando-se, em ambos, como endereço “Rua .../ ... ...”.

Nesses suportes documentais consta que «Serve a presente para comunicar a V. Exa., na qualidade de garante do Contrato, o vencimento imediato das obrigações decorrentes do Contrato, nos termos do artigo 91º do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, em virtude da declaração de insolvência de A..., Ldª proferida no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, 1º Juízo, em 09.07.2013.

Mais se informa que V. Exa. dispõe de 5 dias úteis para pagar a quantia devida nesta data, no montante total de capital de € 25.000,00 a que acrescem os juros remuneratórios e de mora devidos e quaisquer despesas que o Banco 1... tenha de fazer para assegurar o pagamento do crédito em questão».

Por seu turno, os documentos nºs 3 e 4 estão datados de 26 de março de 2015, sendo igualmente dirigidos aos embargantes, neles se indicando o mesmo endereço mencionado nos documentos nºs 5 e 6.

Nesses documentos é referido que «vimos por este meio confirmar que o contrato [com o nº ...], do qual V.Exa. é avalista, encontra-se já em fase de contencioso. Deste modo, foi o mesmo denunciado pelo que, e de acordo com as cláusulas contratuais, é agora exigido o pagamento da totalidade do valor do contrato, incluindo o montante dos valores em atraso e o montante do capital em dívida até ao final do prazo do contrato, acrescido das despesas extrajudiciais incorridas.

Informamos ainda que, igualmente ao abrigo do clausulado contratual, foi efetuado o Preenchimento da Livrança de Caução, entregue para o efeito por V.Exa., com o montante de 30.213,84 EUROS. Este valor encontra-se a pagamento nos nossos serviços, Rua ..., ... – 6º andar, em Lisboa, até 17 de abril de 2015 (data de vencimento da livrança). O valor em dívida refere-se às seguintes parcelas vencidas:

Capital 25.000.00 EUR

Juros 4.868,77 EUR

Imposto do Selo s/ Juros 194,75 EUR

Selagem da livrança 150,32 EUR

TOTAL DA LIVRANÇA A PAGAR 30.213,84 EUR».

Para além dos mencionados documentos, a embargada/exequente juntou ainda aos autos (em 12 de maio e 2 de junho de 2022) os avisos de receção referentes a essas missivas, sendo que, à exceção do aviso de receção da carta remetida para o embargante para a Rua ..., ..., ... ..., todos os demais foram devolvidos ao remetente com a indicação “objeto não reclamado”.

Acresce que, na audiência final, foi ouvida a testemunha FF (que, enquanto trabalhador subordinado da exequente, desenvolveu a sua atividade no balcão da ... no período compreendido entre 2012 e 2016), o qual confirmou que, na sequência da declaração de insolvência da mutuária – a sociedade “A..., Ldª – foram realizadas reuniões com os respetivos sócios no sentido de ser regularizado o débito existente, as quais, contudo, se revelaram infrutíferas, atestando que, nessa sequência, foram enviadas aos garantes as missivas que constituem os documentos nºs 3 a 6 dos autos, todas elas remetidas para o endereço indicado no contrato de financiamento.

É facto que os mencionados suportes documentais foram alvo de impugnação por banda dos embargantes. No entanto, deles emerge que as missivas em causa foram remetidas para o endereço dos embargantes indicado no contrato a que se alude no ponto nº 4 dos factos provados (cfr. cláusula 36ª, §1) e que somente não foram rececionadas por não terem sido reclamadas.

Nessas circunstâncias justifica-se convocar o regime plasmado no nº 2 do art. 224º do Código Civil (que consagra a denominada teoria da receção) nos termos do qual o declaratário fica vinculado não só quando o conteúdo da declaração chega efetivamente ao seu poder e conhecimento, mas ainda quando ela seja colocada ao seu alcance e só uma atitude sua o impediu de dela tomar conhecimento.

Na verdade, no apontado contexto, nada mais competia ao mutuante/exequente fazer, posto que enviou as cartas para a morada dos garantes indicada no referido contrato, a estes competindo serem diligentes no sentido de terem em atenção o correio que ali era depositado. Não foi esse, no entanto, o comportamento por eles assumido, a quem cabia o ónus (cfr. nº 3 do citado normativo) de demonstrar a ausência de culpa na não receção das missivas, o que, todavia, não lograram.

A prova produzida impõe (cfr. art. 662º, nº 1) que a afirmação de facto em crise transite, pois, para o elenco dos factos provados.

3. FUNDAMENTOS DE FACTO

Face à decisão que antecede, passa a ser a seguinte a factualidade relevante provada:

1. O Banco 1..., S.A., aqui Exequente, foi constituído nos termos do nº 5 do artigo 145º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de agosto de 2014, clarificada e ajustada em reunião extraordinária do mesmo Conselho de Administração de 11 de agosto de 2014, tendo sido para si transferida, de forma imediata e definitiva, a generalidade da actividade e do património do Banco 2..., S.A.

2. O Banco 1... SA é portador do título que serve de base à execução a que estes autos se encontram apensos, que é a livrança com o n.º ... que se encontra junta aos autos de execução a fls. 29, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, constando da mesma, para alem do mais, o seguinte:

- Data e local da emissão: ..., 12.6.2007;

- Vencimento: 2015-04-17;

- Valor: Caução;

- € 30.213,84

- Subscritora: A..., Lda. No campo destinado à assinatura dos subscritores, uma assinatura com os dizeres CC; e outra assinatura com os dizeres BB.

Consta do verso da livrança, para alem do mais, o seguinte:

“Bom por aval à empresa subscritora”, seguido de uma assinatura com os dizeres “BB”, número e data do documento de identificação;

- “Bom por aval a empresa subscritora”, seguido de uma assinatura com os dizeres “AA”, número e data do documento de identificação.

3. A embargante BB era titular de uma quota de € 2500,00 na sociedade subscritora da livrança, A..., Lda.; Sendo a outra quota de € 2500,00 de titularidade de CC, a quem incumbia a gerência da sociedade; Quotas essas posteriormente de € 7500,00 cada uma, mercê de um aumento de capital social.

4. À emissão da livrança dada à execução esteve subjacente o acordo celebrado entre o Banco 2..., SA e a “A..., Lda” no contrato designado por “...”, celebrado em 25 de Janeiro de 2007, nos termos do documento junto aos autos a fls. 284 a 289 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, mediante o qual o Banco 2..., SA concedeu à sociedade A..., SA um crédito para apoio à Tesouraria no montante máximo global de € 15.000,00 (quinze mil euros), pelo prazo de 180 dias e a reembolsar nesse prazo.

5. O acordo referido em 4 foi posteriormente alterado, em 12.7.2007, conforme documento junto aos autos a fls. 290 a 294, designado por “Alteração ao contrato de financiamento n.º ...” e cujo teor se dá aqui por reproduzido, mediante o qual o montante do crédito concedido pelo Banco 2..., SA passou para o montante máximo global de € 25.000,00, mantendo-se no mais, as condições constantes do contrato referido em 4.

6. O acordo e a alteração referidas em 4 e 5 contém assinaturas com os dizeres, CC e BB na qualidade de clientes e representantes da A..., SA e ainda as assinaturas com os dizeres CC e BB DD e AA na qualidade de prestadores de garantia.

7. A livrança dada à execução foi entregue aquando da celebração do acordo referido em 4, constando do ponto 19, §1 e §2, das condições gerais do contrato e da alteração ao mesmo que:

Estando nessa data a livrança preenchida no campo das assinaturas, mas com data de vencimento e valor em branco.

8. Consta do ponto 17, §1 e §2, das condições gerais do contrato e da alteração ao mesmo que “Todas as garantias constituídas e indicadas nas condições particulares destinam-se a garantir o bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para o Cliente do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação resultante do Contrato, (…) nomeadamente, e entre outras, o reembolso de capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, despesas judiciais ou extrajudiciais”

9. Os executados/embargantes, pelo seu próprio punho apuseram respectivamente as suas assinaturas, seguidas à expressão “bom para aval à empresa subscritora” no verso da livrança referida em 2 dada à execução.

10. Os executados/embargantes, pelo seu próprio punho apuseram respectivamente as suas assinaturas, no acordo e alteração referidas supra em 4 e 5.

11. (aditado) Antes da entrada em juízo desta execução os Executados/embargantes foram interpelados para pagamento da livrança dada à execução.

4. FUNDAMENTOS DE DIREITO

Apelando ao substrato factual que logrou demonstração (e ora estabilizado), verifica-se que a relação estabelecida entre as partes e que acabou por dar origem ao litígio configura uma atuação frequente no relacionamento entre as instituições bancárias e os seus clientes, em que se contrata um financiamento ou outra operação negocial em favor destes últimos, recorrendo-se a livrança por eles subscrita e avalizada por terceiros, que oferecem, assim, uma garantia de ordem pessoal[20].

De facto, em conformidade com a materialidade apurada, no dia 25 de janeiro de 2007, o exequente/embargado, no exercício da sua atividade bancária, celebrou com a sociedade “A..., Ldª” um contrato de financiamento nos termos do qual lhe concedeu um crédito para apoio à tesouraria no montante máximo global de € 15.000,00, pelo prazo de 180 dias e a reembolsar nesse prazo, acordo esse que foi posteriormente alterado, passando o montante máximo global a cifrar-se em € 25.000,00.

Para garantir o bom pagamento das obrigações que decorriam para a referida sociedade desse contrato de financiamento, foi por esta subscrita uma livrança, sendo que, malgrado os embargantes tenham impugnado a autoria dos autógrafos que lhes são atribuídos e constantes do verso da mesma, certo é que se provou que nela apuseram as suas assinaturas, como avalistas, título esse que ficou na posse do exequente. Estamos, pois, em presença de uma “livrança-caução”, no âmbito do aval cambiário, isto é, perante uma garantia pessoal reportada à dívida cambiária, em que não pretende o avalista vincular-se ao pagamento como obrigado principal, mas sujeita-se, por via da assinatura do título como avalista, à sorte da obrigação avalizada (art. 32º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças - LULL).

De igual modo resultou provado que esse título foi entregue ao exequente contendo apenas as assinaturas dos embargantes (e bem assim da subscritora e demais executados), sendo certo que não se mostra questionada a admissibilidade da livrança em branco, que, aliás, resulta do disposto no art. 10º ex vi do § 2º do art. 77º, ambos da LULL.

Com efeito, conforme vem sendo defendido[21], nenhum obstáculo existe à perfeição da obrigação cambiária quando a livrança, incompleta, contém uma ou mais assinaturas destinadas a fazer surgir tal obrigação, ou seja, quando as assinaturas nela apostas exprimam a intenção dos respetivos signatários de se obrigarem cambiariamente, quer se entenda que a obrigação surge apenas com o preenchimento, quer antes, no momento da emissão, a ele retroagindo a efetivação constante do título por ocasião do preenchimento. Necessário é que se mostre preenchida até ao momento do ato de pagamento voluntário, não sendo, contudo, correto dizer-se que, antes do seu preenchimento, antes de ser completa, a livrança não exista. O preenchimento não é um pressuposto da existência da livrança, mas apenas da exigibilidade do seu pagamento, é uma condição de eficácia da exigibilidade do crédito cartular.

Assim, em consonância com o regime consagrado na LULL (cfr. v.g., art. 10º ex vi do art. 77º), todos os que aponham a sua assinatura numa livrança em branco ficam imediatamente vinculados duplamente: i) por um lado, ficam numa situação jurídica de sujeição ao exercício do poder potestativo de preenchimento do título por qualquer dos portadores, situação que aceitaram e na qual se colocaram conscientemente ao assinarem o título em branco e ao entregá-lo voluntariamente; ii) por outro lado, ficam ainda obrigados ao seu pagamento pelo valor e na data de vencimento com que o título vier a ser preenchido, conforme a qualidade em que o assinam e a sua posição na cadeia cambiária, só podendo opor a quem exige o seu pagamento uma convenção executiva, que com ele tenham celebrado.

Analisando o requerimento inicial da ação executiva, dele deriva que o exequente/embargado quis lançar mão da ação cambiária invocando como causa de pedir a obrigação cartular[22], procurando desse modo exigir o cumprimento da obrigação formal representada pela livrança que, como é sabido, assume natureza de meio de pagamento e de instrumento de crédito. Daí que a LULL tenha estabelecido uma disciplina jurídica especial, destinada a facilitar a circulação de tal título de crédito. Com esse escopo estabeleceram-se determinados princípios enformadores da articulação dos quais se pode concluir que a livrança é um título de crédito literal, formal, autónomo e abstrato, sendo que por força desta última característica tudo se passa como se a obrigação causal ou subjacente não existisse, apresentando-se o título como independente da respetiva causa debendi.

Contudo, no caso vertente, o exequente/portador da livrança está em relação direta extracambiária com a subscritora avalizada e com os avalistas (entre os quais os embargantes/apelantes), posto que todos eles (numa verdadeira relação negocial triangular) tiveram intervenção na operação negocial de financiamento que consubstancia a relação subjacente, implicando tal circunstância que a obrigação cambiária como que deixa de ser literal e abstrata. Essa obrigação fica assim sujeita às exceções que, nas relações pessoais entre o exequente portador do título, a subscritora e seus avalistas, possam ser invocadas (cfr. arts. 17º, 32º, 77º e 78º todos da LULL).

Esse é, precisamente, o desiderato dos apelantes/embargantes que advogam não ter sido observada a obrigação de comunicação estabelecida no acordo de preenchimento vertido no contrato de mútuo subjacente, posto que o banco “não provou ter-lhes comunicado o incumprimento da obrigação alegadamente avalizada, como não provou que lhes comunicou o preenchimento da livrança”.

Já se deu nota que o ajuizado título de crédito foi entregue ao exequente contendo apenas a assinatura da subscritora e dos avalistas. Ora, sempre que é emitida uma livrança nessas condições tem que ter havido, prévia ou simultaneamente à sua emissão, um acordo quando ao critério de preenchimento, porquanto uma livrança em branco é um título em processo de constituição. Esse acordo assume natureza de convenção extracartular, uma convenção executiva, vulgarmente denominada por “pacto de preenchimento”, o qual, como pacto fiduciário, tem como conteúdo a obrigação ou autorização de preencher a livrança em conformidade com o critério estipulado e só é oponível entre as partes, podendo ser expresso ou tácito, verbal ou meramente consensual, embora seja aconselhável que revista a forma escrita para evitar dificuldades de prova.

No contrato celebrado entre as partes esse pacto foi expressamente contemplado em cláusula nele inserta[23], ao abrigo do qual estará legitimado o preenchimento da livrança nos termos dela constantes, posto que, apesar de o exequente ter disponibilizado à sociedade “A..., Ldª” as verbas indicadas no contrato de financiamento, nem a devedora/subscritora nem os avalistas a reembolsaram do valor em débito, sendo certo que, em conformidade com o regulamento contratual, esse título cambiário destinar-se-ia a ser preenchido em caso de incumprimento da respetiva prestação debitória por banda da mutuária.

Como deflui do art. 378º do Cód. Civil, a assinatura em branco faz presumir no signatário a vontade de fazer seu o texto que na livrança vier a ser escrito, e daí presumir-se que o texto representa a sua vontade confessória. Tal presunção beneficia o apresentante do documento ou aquele a quem a confissão ou escrito aproveita, cabendo à parte contrária, ou contra quem o documento é oferecido, provar que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário. Consequentemente, quando surjam dificuldades relacionadas com a reconstrução ou comprovação dos termos do pacto de preenchimento as mesmas ter-se-ão de resolver por intermédio das regras relativas ao ónus da prova, competindo ao subscritor em branco demonstrar o quid com o qual o preenchimento é desconforme, o que implica que se não lograr reconstruir em juízo os termos desse acordo, o credor/portador será admitido a exercer o seu direito cartular tal como o título o documenta.

Certo é que os apelantes/embargantes não realizaram essa prova de desconformidade[24], resultando dos autos que lhes foi oportunamente comunicado[25] o vencimento imediato das obrigações decorrentes do ajuizado contrato (por aplicação do disposto no art. 91º do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, em virtude da declaração de insolvência da sociedade mutuária) e bem assim os termos do preenchimento da livrança seja quanto ao capital, juros, imposto de selo e data de vencimento.

Os embargantes ficaram, assim, perfeitamente inteirados sobre o facto do preenchimento e sobre o contexto inserido na livrança em branco, designadamente quanto à data do seu vencimento[26], contexto esse que não se mostra desconforme ao pacto de preenchimento.

Por essa razão terá, neste conspecto, de proceder o recurso subordinadamente interposto pelo exequente, devendo os embargantes honrar a obrigação de garantia que, por força da declaração cambiária de aval, se vincularam e proceder ao pagamento reclamado no âmbito da ação executiva de que os presentes embargos constituem enxerto declaratório, incluindo quanto os juros moratórios, à taxa legal, que se venceram desde o vencimento do título.

III- DISPOSITIVO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em:

(i) julgar improcedente a apelação interposta pelos embargantes/executados;

(ii) julgar procedente o recurso subordinado, em consequência do que se revoga a decisão recorrida no segmento em que considerou que os juros moratórios apenas se contabilizam desde a data da citação dos executados para os termos da execução.

Custas a cargo dos apelantes/embargantes (art. 527º, nºs 1 e 2).

Porto, 22/5/2023

Miguel Baldaia de Morais

Fátima Andrade

Eugénia Cunha

[1] Diploma a atender sempre que se citar disposição legal sem menção de origem.

[2] In Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 225; no mesmo sentido milita REMÉDIO MARQUES (in A ação declarativa, à luz do Código Revisto, 3ª edição, págs. 638 e seguinte), onde critica a conceção minimalista sobre os poderes da Relação quanto à reapreciação da matéria de facto que vem sendo seguida por alguma jurisprudência.

[3] Isso mesmo é ressaltado por ABRANTES GERALDES, in Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, 3ª ed. revista e ampliada, pág. 272.

[4] Assim ABRANTES GERALDES Recursos, pág. 299 e acórdãos do STJ de 03.11.2009 (processo nº 3931/03.2TVPRT.S1) e de 01.07.2010 (processo nº 4740/04.7TBVFX-A.L1.S1), ambos acessíveis em www.dgsi.pt.

[5] Cfr., sobre a questão, na doutrina, PIRES DE SOUSA, in Direito Probatório Material Comentado, Almedina, 2020, págs. 188 e seguintes e RITA GOUVEIA, in Comentário ao Código Civil – Parte Geral, Universidade Católica Editora, 2014, pág. 883; na jurisprudência, acórdãos do STJ de 17.01.2012 (processo n.º 1876/06.3TBGDM.P1.S1) e de 6.09.2016 (processo n.º 1190/10.0TBCBR-A.C1.S1), acessíveis em www.dgsi.pt.

[6] In Prova Testemunhal, 2016 - reimpressão, Almedina, pág. 355 e seguinte.

[7] Conforme escreve PIRES DE SOUSA (in Prova por presunção no Direito Civil, 2ª edição, Almedina, pág. 149), um standard de prova consiste “numa regra de decisão que indica o nível mínimo de corroboração de uma hipótese para que esta possa considerar-se provada, ou seja, possa ser aceite como verdadeira”.

[8] In Introdução ao Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 160 e seguinte.

[9] In Direito Probatório …, págs. 55 e seguintes.

[10] Isso mesmo é enfatizado por PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, in Código Civil Anotado, vol. I, 4ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora, pág. 312, onde referem que “as presunções judiciais, simples ou de experiência assentam no simples raciocínio de quem julga, inspirando-se nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana”.

[11] Prolatado em 27 de outubro de 2021, no qual se deixou consignado que “não obstante as sucessivas marcações para recolha de autógrafos, a embargante às mesmas não comparece, nem justifica a sua falta.

Assim, em primeiro lugar, e pela sua falta injustificada à ultima recolha de autógrafos designada condeno-a na multa de 2 UC.

Atendendo à sua postura processual, que obstaculiza a realização da perícia requerida, e assim a obtenção de prova, mais se determina que fique sem efeito o exame pericial à letra e assinatura constantes dos títulos quanto à embargante BB, com inversão do ónus da prova, presumindo-se assim que a letra e assinatura constante do(s) título(s) é de sua lavra, não havendo possibilidade de recurso a qualquer exame pericial para ilidir tal presunção”.

[12] Cfr., inter alia, na doutrina, RITA LYNCE DE FARIA, in A inversão do ónus da prova no Direito Civil Português, Lex, 2001, págs. 50 e seguintes, PIRES DE SOUSA, in Prova por Presunção …, págs. 34 a 50 e CASTRO MENDES/TEIXEIRA DE SOUSA, in Manual de Processo Civil, AAFDL Editora, 2022, pág. 502; na jurisprudência, acórdãos do STJ de 9.04.2019 (processo nº 4759/07), de 12.04.2018 (processo nº 744/12), de 7.03.2019 (processo nº 5744/15), de 10.09.2019 (processo nº 1410/17) e de 31.03.2009 (processo nº 09A197), todos acessíveis em www.dgsi.pt.

[13] Neste ponto a jurisprudência vem, com efeito, decidindo que à impossibilidade de prova por atuação culposa da parte não colaborante se deve equiparar uma colaboração reticente ou parcialmente inviabilizadora da prova, desde que dessa falta de colaboração resulte, comprovadamente, fragilidade probatória causada pelo recusante – cfr., por todos, acórdãos do STJ de 10.09.2019 (processo nº 1410/17.0T8STR.E1.S1) e de 31.03.2009 (processo nº 09A197), acessíveis em www.dgsi.pt.

[14] In Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3ª edição, Almedina, págs. 222 e seguinte.

[15] In Provas (Direito Material Probatório), BMJ nº 110, pág. 160; no mesmo sentido militam CASTRO MENDES/TEIXEIRA DE SOUSA, ob. citada, pág. 502, onde escrevem que o art. 344º, nº 2, do Cód. Civil, não visa sancionar uma ação ou omissão em processo (desde logo, porque, muito frequentemente, a destruição da prova ocorreu antes da pendência do processo), mas reagir contra a inviabilidade de a parte onerada, por culpa da contraparte, cumprir o ónus da prova. É a necessidade de ultrapassar essa inviabilidade que justifica a inversão do ónus da prova.

[16] In Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, págs. 466 e seguintes, onde ressaltam que o comando normativo em questão traduz uma regra da experiência que leva a concluir que aquele que destruiu ou inviabilizou culposamente uma prova receia os seus resultados.

[17] Prolatado no processo nº 994/06.2TBVFR.P1.S1, acessível em www.dgsi.pt.

[18] Registe-se ainda que alguma jurisprudência vem considerando que a operância da inversão do ónus da prova prevista nesse normativo pressupõe que a parte não cooperante tenha sido notificada com essa advertência – cfr., neste sentido, acórdãos do STJ de 23.02.2012 (processo nº 994/06.2TBVFR.P1.S1) e de 16.10.2012 (processo nº 194/08.7TBAGN.C1.S1), acessíveis em www.dgsi.pt.

[19] In Prova por presunção …, págs. 34 e seguintes; em análogo sentido, RITA LYNCE DE FARIA, ob. citada, págs. 51 e seguinte e ANA AMARAL PATRÍCIO, in A Inversão do ónus da prova, no caso de não colaboração de uma das partes, págs. 51 e seguintes, trabalho acessível em https://repositorio.ucp.pt.

[20] O aval prestado nessas circunstâncias assume uma dupla função de cobrança e de garantia: por um lado, facilita a cobrança do crédito em execução e, por outro, reforça a garantia patrimonial do crédito da sociedade com os seus patrimónios pessoais, quando a sociedade não esteja suficientemente capitalizada para a obtenção daquele valor de crédito.

[21] Cfr., por todos, PINTO COELHO, As letras, vol. II, pág. 30 e seguintes, FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, vol. III, 1975, pág. 83 e OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Comercial, vol. III, 1992, pág. 116.

[22] E não também as obrigações emergentes do contrato de financiamento (relação causal) a que se alude no ponto nº 4 dos factos provados.

[23] Concretamente a cláusula 19ª que tem o seguinte teor: “§ 1. O Banco 2... poderá acionar a livrança que lhe é entregue pelo cliente no caso de incumprimento das obrigações assumidas no contrato. § 2. O Banco 2... fica autorizado pelo cliente e pelos avalistas a preencher a livrança com uma data de vencimento posterior ao vencimento de qualquer obrigação garantida e por uma quantia que o cliente lhe deva ao abrigo do contrato”.

[24] Sendo de registar que, de há muito, constitui jurisprudência pacífica que quem deduz a exceção de preenchimento abusivo (a qual assume natureza de exceção material perentória), normalmente o executado, é que tem o ónus da alegação da materialidade em que se apoia e da sua prova - cfr., por todos, acórdãos do STJ de 12.02.2009 (processo nº 07B4616) e de 20.05.2004 (processo nº 04B1522), acessíveis em www.dgsi.pt.

[25] Rectius, que essa informação foi colocada ao alcance dos embargantes.

[26] O que, em consonância com o que se postula no nº 1 do art. 805º do Cód. Civil, equivale a interpelação para cumprir.