816/10.0TYVNG-W.P2 - Tribunal da Relação do Porto

A acção de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente, operada pelo administrador da insolvência, é uma acção de simples apreciação negativa, cabendo à massa insolvente o ónus da prova da verificação dos respectivos pressupostos – prejudicialidade do acto e má fé do impugnante.

Proc. nº 816/10.0 TYVNG-W.P2

Comarca do Porto – Vila Nova de Gaia – Inst. Central – 2ª Sec. Comércio – J2

Apelação

Recorrente: Massa Insolvente de “B…, SA”

Recorrida: “C…, SA”

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Francisco Matos

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

“C…, S.A.”, com sede em …, freguesia …, em Penafiel, veio instaurar a presente acção de impugnação de resolução, sob a forma de processo ordinário, contra a Massa Insolvente de “B…, S.A.”, e concluiu pedindo que seja declarado como não resolvido em benefício da massa insolvente o contrato de cessão de créditos outorgado com a insolvente.

Alegou para tanto e, em síntese, que no mês de Julho de 2010 manifestou, junto da insolvente, a sua intenção de cortar com os fornecimentos que lhe fazia, peticionando o pagamento de seu crédito.

Mais alegou, que, em meados do mês de Julho de 2010 e a fim de evitar tal corte, a insolvente apresentou-lhe uma proposta de regularização da dívida, por meio de cessão de créditos que tinha junto da Câmara Municipal ….

Alegou ainda que ao tempo da outorga do contrato de cessão de créditos a ora insolvente apresentava-se como empresa de nome sólido no mercado, nada fazendo prever que a insolvência pudesse ser decretada, tendo tido a sorte da autora ter negociado consigo uma possibilidade de liquidação de parte substancial do crédito que detinha e que consubstanciava uma forma usual de liquidação de obrigações no ramo da autora e da insolvente.

Citada, a ré apresentou contestação, pronunciando-se pela improcedência da acção.

Foi proferido despacho saneador, seleccionada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória.

Realizou-se audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo.

Seguidamente, proferiu-se sentença que julgou procedente a acção e, em consequência, revogou a resolução em benefício da massa insolvente efectuada pelo Administrador de Insolvência relativa ao contrato de cessão de créditos outorgado entre a autora “C…, S.A.” e a insolvente “B…, S.A.”.

Inconformada com o decidido, interpôs recurso a Massa Insolvente de “B…, SA”, sobre ele incidindo o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17.6.2014 (fls. 184/204), no qual se ordenou a anulação da sentença recorrida e a ampliação da matéria de facto.

Para além do mais, escreveu-se o seguinte neste acórdão:

“(…)

Regressando ao caso concreto, o que se verifica é que a base instrutória, da qual proveio a factualidade dada como provada, espelhou apenas a versão da autora que visava a prova da inexistência dos pressupostos da resolução. Não espelhou a versão da ré Massa Insolvente que pretendia ver provados os pressupostos daquela mesma resolução – a prejudicialidade do acto e a má fé da autora.

Como tal, a ré não teve a possibilidade de provar estes pressupostos, uma vez que os factos que a esse propósito alegou na sua contestação não foram levados à base instrutória e, por isso, não viriam a ser objecto de prova.

O art. 662º, nº 2, al. c) do Novo Cód. do Proc. Civil permite à Relação, oficiosamente, anular a decisão proferida na 1ª instância quando considere indispensável a ampliação da matéria de facto.

Tal ampliação torna-se neste caso necessária, devendo incidir sobre a factualidade que se mostra alegada nos arts. 19º a 26º da contestação (prejudicialidade do acto – art. 120º, nº 2 do CIRE) e nos arts. 30º a 51º da mesma peça processual (má fé da autora – art. 120º, nº 5 do CIRE).

Impõe-se, por conseguinte, a repetição do julgamento para conhecimento desta factualidade, não havendo que ampliar a base instrutória, uma vez que a audiência de julgamento e a subsequente sentença já se regeram pelas normas introduzidas pelo Novo Cód. do Proc. Civil.

Deverá também ter-se em conta o disposto no art. 662º, nº 3, al. d) do Novo Cód. do Proc. Civil, de tal forma que a repetição não abrangerá a restante matéria de facto, sem prejuízo da apreciação de outros pontos factuais, com o fim de evitar contradições.

A repetição do julgamento implicará ainda a anulação da sentença recorrida, sem prejuízo do que já se mostra decidido relativamente à não verificação da resolução incondicional prevista no art. 121º, nº 1, al. g) do CIRE [II – a)] e da resolução condicional fundada na presunção de má fé estabelecida no art. 120º, nº 4 do mesmo diploma [II – b)].”

Regressados os autos à 1ª Instância efectuou-se nova audiência de julgamento que recaiu sobre a factualidade alegada nos arts. 19º a 26º e 31º a 51º da contestação, sendo proferida sentença que de novo julgou procedente a acção e, em consequência, revogou a resolução em benefício da massa insolvente efectuada pelo Administrador de Insolvência relativa ao contrato de cessão de créditos outorgado entre a autora “C…, S.A.” e a insolvente “B…, S.A.”.

Mais uma vez inconformada, voltou a interpor recurso a Massa Insolvente da “B…, SA”, que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:

1. Verifica-se erro de julgamento na resposta dada à matéria de facto ampliada por este Venerando Tribunal da Relação.

2. No documento de folhas 18 (doc. 1 junto pela Autora na sua petição Inicial) pode ler-se:

"As facturas cedidas ao Banco pela B… já ultrapassam os 365 dias após o seu vencimento pelo que o contrato de factoring está negativo"

"Neste sentido venho propor que os valores em dívida sejam igualmente liquidados através de uma cedência dos nossos créditos sobre o Município …. Desta forma ficaria garantida a certeza do pagamento, preocupação demonstrada pelo Sr. Engenheiro D…" (…).

3. Resulta claro do documento em causa que a proposta de liquidação do crédito mediante cessão de créditos partiu do então legal representante da insolvente como resposta à preocupação demonstrada pelo Sr. Engenheiro D… (legal representante da aqui recorrida) na garantia de certeza do pagamento.

4. O documento junto pela Autora (ora Recorrida) prova que esta exigiu à insolvente uma forma de pagamento que lhe garantisse uma certeza de pagamento, tendo esta última proposto efectuar uma cessão de créditos.

5. Do teor do documento resulta que a Recorrida estava preocupada com a incapacidade da Insolvente pagar e queria garantir a certeza do pagamento.

6. O documento de folhas 18 complementa o facto 4 dos factos provados: A recorrida manifestou junto da insolvente a sua intenção de cortar com os fornecimentos que lhe fazia, peticionado o pagamento do seu crédito e exigindo como garantia, a certeza do pagamento.

7. Estas exigências só fazem sentido porque a recorrida sabia que a Insolvente estava incapaz de cumprir com os seus compromissos para com os seus credores.

8. É facto notório que uma empresa que deixa de pagar a um parceiro de consórcio matéria prima essencial à prossecução da sua actividade é porque está completamente incapaz de satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.

9. Aquilo que o administrador da Insolvente comunica à administradora da Autora é a sua assumida incapacidade para fazer face a obrigações vencida há mais de um ano!!!

10. Na dita mensagem de correio electrónico, foi, por polidas palavras, comunicado à Ré o estado de insolvência da B….

11. a simples audição do depoimento das testemunhas E… e F…, basta para concluir que o que foi dito pelas mesmas não é o vertido pelo Meritíssimo Juiz “a quo” na douta sentença recorrida.

12. Das cerca de duas horas de depoimento prestado pela testemunha E… - a única que tem conhecimento directo sobre os factos em causa – o Meritíssimo Juiz “a quo” destaca duas afirmações descontextualizadas e contrárias ao sentido do seu depoimentos.

13. No depoimento da testemunha E… prestado em 11/12/2013 cuja transcrição infra se efectua pode ouvir-se sobre a explicação do que levou à celebração do contrato de cessão de créditos o seguinte:

(segue-se a transcrição de parte do depoimento desta testemunha prestado em 11.12.2013)

14. Já no que concerne à credibilidade da B… podemos ouvir:

(segue-se a transcrição de parte do depoimento desta testemunha prestado em 11.12.2013)

15. Por seu turno a testemunha F… 1 do seu depoimento prestado em 11/12/2013:

(segue-se a transcrição de parte deste depoimento)

16. Testemunhos estes que, não obstante o lapso temporal, se repetiram em 11/09/2014.

17. Vejamos em primeiro lugar o novo depoimento da testemunha E…:

(segue-se a transcrição de parte deste depoimento)

Depois de introduzir a explicação das circunstâncias em que surgiu o contrato de cessão de créditos, a testemunha refere inequivocamente, que o estado de incapacidade de fazer face às suas obrigações era de conhecimento público; da generalidade dos credores, designadamente da Recorrida C….

(segue-se nova transcrição do depoimento)

18. E a propósito do documento de folhas 18 a testemunha refere ainda ao minuto 29:48

(segue-se nova transcrição do depoimento)

19. A testemunha F… reforçou o que já havia dito em 11/12/2013 nomeadamente ao minuto 2:35 onde voltou a descrever que o conhecimento do estado de incapacidade de cumprimento das obrigações da B… era conhecido de todos os credores, nomeadamente da Recorrida C….

20. tanto a prova documental como a prova testemunhal que se vem de compulsar, imporia que o Tribunal “a quo” tivesse dado como provado:

- que aquando da outorga do contrato de cessão de créditos em crise nos autos, a Autora tinha conhecimento de que a B… se encontrava em situação de insolvência.

21. Impõe-se pois a reapreciação da prova, mediante a análise dos depoimentos das testemunhas E… e F… e do conteúdo do documento de folhas 18 alterando-se a resposta dada à matéria de facto ampliada pelo Venerando Tribunal da Relação, designadamente nos termos da Conclusão 20 supra.

22. deveria também o sentença recorrida ter apreciado a questão da prejudicialidade do negócio de cessão de créditos celebrado em Julho de 2010 entre a Autora e Insolvente B….

23. À luz do disposto no n.º 2 do artigo 120 do C.I.R.E. consideram-se prejudiciais à Massa os actos que diminuam, frustrem, dificultem, ponham em perigo ou retardem a satisfação dos credores da insolvência.

24. Como aliás já entendeu este Venerando Tribunal da Relação em acórdão proferido no processo 816/10.0TYVNG-Z.P1 – outro apenso destes mesmos autos de insolvência que trata de idênticas circunstâncias de facto – “a cessão de créditos provocou diminuição e frustração da satisfação dos credores da cedente porquanto, a não se ter verificado a massa insolvente teria disposto da verba correspondente para distribuir por tais credores, podendo assim classificar-se como prejudicial à massa (120.º, n.º2)”

25. É um facto notório e que não carece de qualquer prova que este acto de cessão de créditos, nos termos e circunstâncias em que foi levado a cabo, prejudicou a massa insolvente e prejudicou os credores da insolvência.

26. Designadamente porque diminuiu o volume do património autónomo que a própria massa insolvente constitui.

27. Se esta cessão de créditos não tivesse ocorrido, o montante correspondente seria rateado pelos credores que assim receberiam mais do que o que efectivamente receberão.

28. A manobra é um atentado a um dos princípios basilares do direito insolvencial que é o Par Conditio Creditorum.

29. O processo de insolvência é o processo de execução universal onde se reúnem todos os credores para entre si partilharem de forma igualitária o remanescente do património do insolvente.

30. E esta cessão de créditos impede a aplicação da solução legal porque permite que um credor seja beneficiado à custa do prejuízo de todos os outros.

31. Demonstrando-se como se demonstrou que a Recorrida tinha conhecimento do estado de insolvência em que a Insolvente B… se encontrava aquando da realização do contrato de cessão de créditos;

32. e considerando ainda que esse acto foi prejudicial à massa;

33. deveria o Tribunal “a quo” ter julgado improcedente a presente acção de impugnação, mantendo a produção de efeitos da resolução em benefício da massa insolvente efectuada pelo Administrador de Insolvência relativa ao contrato de cessão de créditos outorgado entre a autora C…, S.A. e a Insolvente B…, S.A.

34. A sentença recorrida violou o disposto no artigo 120.º do C.I.R.E.

A recorrida apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.

Cumpre então apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

Uma vez que estamos perante decisão proferida em 21.9.2014 em processo que foi instaurado depois de 1.1.2008, é aplicável ao presente recurso o regime previsto no Novo Cód. do Proc. Civil.

O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Novo Cód. do Proc. Civil.

As questões a decidir são as seguintes:

I- Apurar se deve ser modificada a matéria de facto, aditando-se à mesma o seguinte facto: “aquando da outorga do contrato de cessão de créditos em crise nos autos, a autora tinha conhecimento de que a B… se encontrava em situação de insolvência;

II- Apurar se deve ser mantida a decisão que revogou a resolução em benefício da massa insolvente efectuada pelo Administrador de Insolvência relativamente ao contrato de cessão de créditos celebrado em 18.8.2010 entre a autora e a insolvente “B…, S.A.”

É a seguinte a matéria de facto dada como provada pela 1ª Instância:

1. No dia 04 de Outubro de 2011, o Administrador de Insolvência da massa insolvente de B…, S.A., comunicou à autora a resolução em benefício da massa insolvente do contrato de cessão de créditos que a autora outorgou com a insolvente no dia 18 de Agosto de 2010.

2. Os créditos cedidos pela insolvente sobre a Câmara Municipal … referiam-se aos serviços que aquela prestara no âmbito da sua actividade, titulados pelas facturas nºs 45/43/41/40, de 03.03.2010, no montante global de €194.280,24.

3. A autora era credora de B…, S.A., entre outras, da quantia que ultrapassava €220.000,00, que correspondia ao preço dos bens que a autora fornecera à insolvente no âmbito da sua actividade comercial, com destaque para o fornecimento de massa asfáltica (betuminoso) para obras que levou a cabo na cidade do Porto.

4. Em Julho de 2010, a autora manifestou junto da insolvente a sua intenção de cortar com os fornecimentos que lhe fazia, peticionando o pagamento de seu crédito.

5. A fim de evitar, em meados do mês de Julho de 2010, a insolvente apresentou à autora uma proposta de regularização da dívida, por meio de cessão de créditos que tinha junto da Câmara Municipal ….

6. A liquidação de parte substancial do crédito que a autora detinha sobre a “B…, SA” pela forma referida em 5. consubstanciava uma forma usual de liquidação de obrigações no ramo da autora e insolvente.

7. A obra realizada no âmbito do consórcio “Beneficiação do Caminho Municipal … ao … – Freguesia ..” em Penafiel, tinha trabalhos bem definidos.

8. A insolvente fez a construção do viaduto da empreitada.

9. A autora fez a obra de pavimentação.

10. Cada empresa realizou os trabalhos em total separação e autonomia.

11. Em Outubro de 2009 a sociedade comercial “G…, S.A.” requereu a insolvência da Ré.

12. Foram instauradas acções de cobrança ou execuções contra a B… desde finais do ano de 2008.

Não se provou a demais factualidade alegada e, designadamente que:

- é por demais evidente que ao subtraírem ao activo da B… um crédito no valor de 194.280,24 Euros, a cedente e a cessionária frustraram a satisfação que os demais credores, não beneficiados por um estreito relacionamento com a B…, poderiam vir a obter através do pagamento rateado em sede do processo de insolvência;

- a manobra levada a cabo pela Autora e pela B…, ao conceder à primeira um tratamento preferencial injustificado, prejudicou a Massa Insolvente;

- a autora conhecia o carácter prejudicial da cessão de créditos para a massa insolvente e tinha consciência da situação de insolvência em que a B… se encontrava, pelo menos da sua iminência;

- a autora beneficiou dos contactos diários estabelecidos, ao longo de meses, entre os representantes de uma e outra empresa, que lhe permitissem estar avisada, como estava, da incapacidade da B… cumprir com a generalidade das suas obrigações perante fornecedores, trabalhadores e entidades bancárias, tendo também total consciência de que mediante a cessão de créditos se estava a antecipar aos demais credores da insolvente diminuindo os montantes que estes viriam a receber no âmbito do processo de insolvência e a obter um pagamento preferencial injustificado;

- a incapacidade da B… cumprir com a generalidade das suas obrigações era do conhecimento público;

- os fornecedores da B…, todos pertencentes à mesma área de actividade e conhecidos, entre si, partilhavam, como partilharam também com a autora, a certeza de que esta se encontrava em estado de insolvência e que as reuniões pouco civilizadas de credores desesperados desembocaram em verdadeiras manifestações que foram do conhecimento de todos os parceiros de negócio da B…;

- a autora sabia inclusivamente que os créditos da B… sobre a Câmara Municipal … se encontravam penhorados na totalidade.

Passemos à apreciação do mérito do recurso.

I- Em primeiro lugar, a recorrente Massa Insolvente de “B…, SA” insurge-se contra a matéria de facto, pretendendo que a esta seja aditado o seguinte facto:

“Aquando da outorga do contrato de cessão de créditos em crise nos autos, a autora tinha conhecimento de que a B… se encontrava em situação de insolvência.”

Nesse sentido, indica os depoimentos prestados pelas testemunhas E… e F…, bem como o teor do documento junto a fls. 18.

E… é legal representante da “B…”. Na audiência efectuada em 11.12.2013 disse que a partir de certa altura a situação financeira da “B…” começou a deteriorar-se e, por isso, deixaram de conseguir entregar à autora a quantia que lhe era devida. Recebiam da Câmara …, deviam pagar à autora e não conseguiam ou porque tinham descoberto nas contas e o dinheiro desaparecia logo ou porque as responsabilidades eram muitíssimo elevadas face ao dinheiro que vinha da Câmara. Começaram então a ser pressionados pela autora para fazer a cedência de créditos, que na altura estava em voga como forma de resolver estes problemas. A empresa apesar de estar a atravessar uma fase difícil queria ajudar a resolver o problema da autora, até porque tinha boas relações com a “C…” (o anterior administrador da “B…” tinha relações de infância com os donos da autora), e acabou por aceitar a referida cedência de créditos. Nesse momento já havia vários créditos penhorados noutras Câmaras e procuraram saber quais os créditos que ainda tinham libertos de penhoras e arrestos e apuraram que estavam disponíveis créditos na Câmara …. Mais adiante referiu que a Drª H… (administradora da “C…”) sabia que tinham muitas penhoras, noutros créditos com outras Câmaras e com outros donos de obras, sabia que estavam a entrar numa situação de rotura. A “B…” entrou em fase de deterioração no início de 2010 e neste ano chegou a ter cinco pedidos de insolvência, tendo acabado por cair. Esclareceu que nunca falou pessoalmente com os administradores da “C…”, sempre o fez por telefone. A “B…” era uma empresa com algum reconhecimento na praça e que tinha credibilidade antes de 2010.

Depois, na audiência efectuada em 11.9.2014 disse que a “B…” a partir de 2009 começou a ter problemas no desempenho económico e financeiro. Começaram a atrasar os pagamentos e a falhar as suas obrigações com os fornecedores e os funcionários. Tiveram alguns problemas judiciais – acções e arrestos por causa de dívidas. Foram arrestados créditos sobre municípios e sobre alguns clientes e a situação financeira agudizava-se e tinha tendência para piorar. Num desses arrestos a solução foi ceder um crédito ao fornecedor para evitar que a execução fosse para a frente. Quanto à “C…” disse que não era um mero fornecedor. Os seus accionistas e os da “B…” eram amigos e, por isso, tentaram sempre colaborar o melhor possível. Tinham acordado com a “C…” que os seus trabalhos seriam liquidados assim que recebessem o dinheiro da Câmara …. Só que com as dificuldades financeiras da “B…” tiveram que entregar tal crédito ao banco, através de um contrato de factoring. Esclareceu que a situação da empresa era de rotura, mas não para desaparecer. A solução que então encontraram para a “C…” foi através de um crédito que estava disponível na Câmara Municipal …. Provavelmente o receio da “C…” era o da empresa ser declarada insolvente e não ver os seus créditos garantidos. Interpelado sobre se a Dr.ª H… sabia que a “B…” estava numa situação de rotura disse que “presumo que sim… pela forma como ela me interpelava.” Acrescentou depois que nunca disse à Dr.ª H… que a empresa estava insolvente, não andava a espalhar isso. Mas disse-lhe que as coisas estavam complicadas, que tentariam arranjar uma solução, “porque o cerco estava a apertar-se.” Afirmou depois que tiveram um pedido de insolvência no início de 2010, o que provavelmente foi do conhecimento da “C…”. O receio da “C…” provavelmente era de não receber, porque o “cenário” era grave. A testemunha esclareceu também que na altura era Presidente do Conselho de Administração e responsável pela área financeira da “B…”. Referiu igualmente que a “B…” no ano de 2010 facturou cerca de 10 milhões de euros e tinha cerca de 70 trabalhadores. Não consegue explicar porque motivo, sendo tão má a situação da “B…” não se apresentou à insolvência, tendo apelado para a sua própria inexperiência. “Nem tinha noção do que isso implicava”.

F… é economista e trabalhou para a “B…” entre 2007 e o final de 2010, onde exercia funções de director financeiro. Na audiência efectuada em 11.12.2013 disse que a empresa em 2008 facturou 25 a 28 milhões de euros, mas a partir daí a sua situação começou a deteriorar-se. Em 2010 houve uma rotura de tesouraria e as pessoas não saíam da porta. Grande parte do seu tempo era passado em reuniões com empreiteiros ou fornecedores, mas infelizmente não havia dinheiro. Disse depois que nunca teve reuniões com a “C…” e se falou com alguém foi pelo telefone. Mais referiu que em 2007, quando entrou para a empresa, a “B…” tinha uma posição no mercado invejável. Até determinada altura toda a gente queria usar o logótipo da “B…”, mas a partir de finais de 2009, 2010 até os próprios funcionários pediam para se tirar esse logótipo do carro – notou-se uma inversão da posição no mercado.

Depois na audiência realizada em 11.9.2014 disse achar que todos os credores sabiam das dificuldades económicas da “B…”, mas não consegue asseverar que a “C…” tivesse conhecimento de tais dificuldades. Acrescentou depois que o objectivo da “B…” não era parar.

Considerámos também os depoimentos das testemunhas I… e J….

I… é engenheira civil e trabalha para a “C…” há quase oito anos na orçamentação e na elaboração de propostas. No conjunto das duas audiências – 11.12.2013 e 11.9.2014 – disse que a “B…” era uma boa empresa, utilizando equipamentos adequados. Não tinha conhecimento – tal como a “C…” - de que a “B…” pudesse fechar as portas ou de que fosse entrar em processo de insolvência. Se tivessem conhecimento de que a “B…” estava em dificuldades, a “C…” não continuaria a fornecer. Salientou ainda que as instalações da “B…” tinham boa aparência e eram imponentes.

J… trabalha para a “C…” há 17 anos, onde é o coordenador das equipas que aplicam as massas betuminosas. No conjunto das duas audiências – 11.12.2013 e 11.9.2014 – disse que não tinha conhecimento de que a “B…” estivesse a passar por dificuldades. Era uma empresa sólida, maior do que a “C…” e tinha bons equipamentos.

Quanto ao documento de fls. 18 trata-se de um mail, datado de 14.7.2010, remetido por E…, da “B…” para H…, da autora. O seu texto é o seguinte:

“Ex. mª Sr.ª Dr.ª

Tentei, há pouco, o contacto telefónico com a Sra. Dra. a fim de esclarecer a forma de liquidação da conta corrente entre a B… e a C… mas infelizmente não consegui.

Após ter tido conhecimento do acordo de pagamento estabelecido entre o Sr. Eng. K… e o Sr. Eng. D… que previa o pagamento da B… à v/empresa logo após o recebimento do Município … procurei contactá-la visto que essa forma de cumprimento não poderá ser cumprida pela B….

Passo a explicar. A B… tem várias facturas da C M … cedidas ao factoring. As facturas cedidas ao banco já ultrapassam, na sua maioria, os 365 dias após o seu vencimento pelo que, desde essa data, que temos o contrato negativo.

Assim, caso haja qualquer recebimento do Município essa quantia será absorvida pela disponibilidade negativa do factoring e não resultará em qualquer liquidez para a B…. As n/ facturas da obra da … estão a compensar as facturas cedidas que já se encontram vencidas.

Na prática, dado que na data do recebimento não poderemos realizar liquidez não teremos capacidade de pagar à C….

Neste sentido venho propor que os valores em dívida sejam igualmente liquidados através de uma cedência dos n/ créditos sobre o Município …. Desta forma ficaria garantida a certeza do pagamento, preocupação demonstrada pelo Sr. Eng. D….

Estarei à disposição da Sra. Dra. para que, caso venham a aceitar esta solução, providenciarmos os documentos necessários à sua formalização.

(…)”

Há então que apurar se face ao conjunto destes elementos probatórios, testemunhais e documentais, é possível aditar à matéria de facto que “aquando da outorga do contrato de cessão de créditos em crise nos autos, a autora “C…, SA” tinha conhecimento de que a “B…” se encontrava em situação de insolvência.”

Aliás, o conhecimento por parte da “C…, SA” de que a “B…” se encontrava em situação de insolvência aquando da celebração do contrato de cessão de créditos em 18.8.2010 foi o mais relevante aspecto factual sobre o qual incidiu a repetição parcial do julgamento efectuada em 11.9.2014.

A testemunha E… ao ser interpelado sobre se a Dr.ª H… (administradora da “C…”) sabia que a “B…” estava numa situação de rotura disse que “presumo que sim… pela forma como ela me interpelava”, mas nunca lhe referiu que a empresa estava insolvente, até porque não andava a espalhar isso. Afirmou também que tiveram um pedido de insolvência no início de 2010 e que tal foi provavelmente do conhecimento da “C…”.

Referiu igualmente que a “B…” em 2010 facturou cerca de 10 milhões de euros e tinha cerca de 70 trabalhadores.

Não se trata de um depoimento inteiramente esclarecedor quanto ao concreto ponto factual aqui em apreciação, até pela utilização de expressões como “provavelmente” ou “presumo que sim”.

Nessa linha, salientou o Mmº Juiz “a quo”, ao expor a convicção do tribunal (fls. 256/7), que esta testemunha não logrou explicar a razão pela qual a empresa estando insolvente não se apresentou em processo de insolvência, sendo uma débil explicação apelar à sua própria inexperiência.

O Mmº Juiz “a quo” realçou ainda o facto de a testemunha ser na altura Presidente do Conselho de Administração da “B…” e ter interesse no desfecho favorável da acção, uma vez que a reentrada do montante em causa possibilitaria o mais fácil cumprimento do plano de insolvência aprovado.

Destaca depois: “… a forma reticente como respondeu a certas questões de maior melindre para a defesa da posição da ré reforçam tal convicção do Tribunal.”

E prossegue: “Aliás, por apelo às regras da lógica e da experiência comum, afigura-se-nos plausível que sendo propósito da insolvente manter-se em actividade e não apresentar-se à insolvência que, no momento temporal em causa, procurassem não dar tal imagem aos clientes mais relevantes por forma a garantir os fornecimentos e o seu funcionamento, apesar do mesmo reiterar o contrário relativamente à aqui autora. Aliás, se a autora conhecia o estado de insolvência da empresa causa-nos estranheza que tenha continuado com os fornecimentos à autora após a referida cessão de créditos”.

Quanto à testemunha F… disse achar que todos os credores sabiam das dificuldades económicas da “B…, mas não consegue asseverar que a “C…” tivesse conhecimento de tais dificuldades.

Também este depoimento não se mostra inteiramente esclarecedor.

Por seu turno, a testemunha I… afirmou não ter conhecimento – tal como a “C…” - de que a “B…” pudesse fechar as portas ou de que fosse entrar em processo de insolvência. E no mesmo sentido foi o depoimento da testemunha J… que disse não ter conhecimento de que a “B…” estivesse a passar por dificuldades.

No que toca ao documento de fls. 18 sempre será de referir que do seu conteúdo, acima transcrito, não é possível concluir que a “C…” soubesse que a “B…” se encontrava em estado de insolvência.

Ora, estes elementos probatórios não são, a nosso ver, susceptíveis de justificar censura à factualidade dada como provada pela 1ª instância, à qual não é de aditar qualquer facto e mais concretamente, tal como pretendido pela recorrente, que “aquando da outorga do contrato de cessão de créditos em crise nos autos, a autora “C…, SA” tinha conhecimento de que a “B…” se encontrava em situação de insolvência.”

Por conseguinte, o recurso interposto improcederá nesta parte.

II- Decidido definitivamente, perante o conteúdo do anterior acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17.6.2014, que não há fundamento para a resolução incondicional prevista no art. 121º, nº 1, al. g) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), nem para a resolução condicional fundada na presunção de má fé estabelecida no art. 120º, nº 4 do mesmo diploma, há então que apurar se a resolução em benefício da massa insolvente poderá ainda operar, neste caso, por se ter provado a prejudicialidade do acto e a má fé do terceiro.

Por má fé entende-se o conhecimento, à data do acto, de qualquer das seguintes circunstâncias referidas no art. 120º, nº 5 do CIRE:

a) De que o devedor se encontrava em situação de insolvência;

b) Do carácter prejudicial do acto e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente;

c) Do início do processo de insolvência.

Afastada a resolução incondicional prevista no art. 121º, nº 1 do CIRE e a resolução condicional fundada na presunção estabelecida no art. 120º, nº 4 do mesmo diploma, haverá que determinar sobre quem impende o ónus da prova neste tipo de acções – de impugnação da resolução operada pelo administrador da insolvência –, no que se seguirá o que já foi escrito no anterior acórdão de 17.6.2014.

Ou seja:

- Se é a autora impugnante que tem de provar que o acto não é prejudicial para a massa insolvente (no sentido de não diminuir, frustrar, dificultar, pôr em perigo ou retardar a satisfação dos credores da insolvência - nº 2 do artº 120º) e que, quando o praticou, não se encontrava de má fé (esta entendida no sentido de não se verificar nenhuma das situações previstas no nº 5 do artº 120º);

- Ou se é a ré massa insolvente que tem de provar que o acto é prejudicial para a massa insolvente e que os impugnantes estavam de má fé (ambas as situações no sentido referido no parágrafo anterior).

Gravato Morais[1] entende que “cabe àquele que tem legitimidade para impugnar a resolução o encargo de provar todos os factos extintivos do direito (de resolução) invocado, em princípio extrajudicialmente, pelo administrador da insolvência (art. 342º, nº 2 CC).”

No entanto, a orientação jurisprudencial dominante segue em sentido oposto, considerando que o ónus da prova dos pressupostos da resolução – a prejudicialidade do acto e a má fé – incumbe à ré Massa Insolvente.[2] [3]

Sustenta-se assim que as acções de impugnação da resolução previstas no art. 125º do CIRE se tratam de acções de simples apreciação negativa, em que o impugnante pretende que se declare que os fundamentos da resolução invocados pelo administrador da insolvência não se verificavam aquando da prática do acto, pelo que, por aplicação do disposto no art. 343º, nº 1 do Cód. Civil, é sobre a ré Massa Insolvente que recai o ónus de provar que tais fundamentos se verificavam.

Neste sentido, para além dos já referenciados em nota de rodapé, destacam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.2.2014 (proc. nº 251/09.2TYVNG-H.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt), de 29.4.2014 (proc. nº 251/09.2 TYVNG-R-P1.S1, disponível in www.dgsi.pt) e de 20.3.2014 (proc. nº 251/09.2 TYVNG-I.P1, disponível in www.dgsi.pt), acontecendo que neste último aresto, depois de se sustentar o entendimento de que se trata de uma acção de simples apreciação negativa, que visa tão só a demonstração da inexistência ou inverificação dos pressupostos legais da resolução declarada pelo administrador da insolvência – art. 4º, nº 2, al. a) do Cód. do Proc. Civil de 1961, correspondente ao art. 10º, nº 3, al. a) do actual Cód. do Proc. Civil – se concluiu que haverá de se considerar o regime especial de repartição do ónus da prova, próprio das acções de simples apreciação negativa – art. 343, nº 1 do Cód. Civil – nos termos do qual compete ao réu a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga, excepcionando-se assim o regime geral contido no art. 342º, nº 2 do mesmo diploma.

E neste aresto afirmou-se igualmente o seguinte:

“… a alegação da inexistência de prejudicialidade do ato ou de má-fé não constituem factos extintivos do direito de resolução, sendo antes a negação dos factos necessários ao nascimento do direito de resolução que, por via extrajudicial, foi exercido pelo Administrador da Insolvência.

A inexistência de prejudicialidade ou de má-fé alegadas pelo impugnante, a provarem-se, não determinam a extinção do direito potestativo de resolução, antes contendem com o nascimento desse direito, pois integram a negação dos factos constitutivos daquele direito.”

Em abono desta orientação, no Acórdão da Relação do Porto de 24.11.2011[4] ao fundamento da natureza da acção, aditou-se ainda um outro advindo da interpretação da norma do nº 4 do art. 120º do CIRE, feita segundo o princípio do art. 9º, nº 3 do Cód. Civil: “Se o legislador tivesse querido que o ónus da prova da falta dos pressupostos da resolução fosse dos impugnantes, não teria consagrado a presunção “juris tantum” prevista no nº 4 do artº 120º: não faria sentido fazer recair sobre os impugnantes o ónus de ilidir a presunção de má fé na situação ali prevista se, nos termos gerais (fora daquela situação específica), eles já tivessem de provar a boa fé.”

Entendemos que é esta a solução que melhor se enquadra na unidade do sistema jurídico, uma vez que é sabido que a resolução também pode ser obtida por via judicial, em acção a intentar pelo Administrador da Insolvência e aí não restam dúvidas de que cabe à Massa Insolvente o ónus da prova dos fundamentos em que apoia a resolução (art. 342º, nº 1 do Cód. Civil).[5]

Regressando ao caso concreto, verifica-se que no anterior acórdão de 17.6.2014 se determinara a repetição parcial do julgamento, atendendo a que a base instrutória espelhara apenas a versão da autora que visava a prova da inexistência dos pressupostos da resolução, ignorando a versão da Massa Insolvente que pretendia ver provados os pressupostos dessa mesma resolução – a prejudicialidade do acto e a má fé da autora.

O novo julgamento incidiu pois sobre a factualidade alegada nos arts. 19º a 26º da contestação (prejudicialidade do acto) e arts. 30º a 51º da mesma peça processual (má fé da autora), de modo a possibilitar à ré a prova desses pressupostos.

Sucede, porém, que toda esta factualidade foi dada como não provada pela 1ª Instância, decisão factual mantida por este Tribunal da Relação, conforme se alcança do atrás exposto no ponto I.

Daqui resulta que a ré Massa Insolvente não logrou provar que a autora soubesse do seu estado de insolvência e tivesse consciência dos prejuízos que adviriam para os credores da realização da cessão de créditos.

Terá assim que concluir que a Massa Insolvente não provou, como lhe competia, a má fá da autora, o que naturalmente impõe o insucesso do recurso por ela interposto.

Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Novo Cód. do Proc. Civil):

- A acção de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente, operada pelo administrador da insolvência, é uma acção de simples apreciação negativa, cabendo à massa insolvente o ónus da prova da verificação dos respectivos pressupostos – prejudicialidade do acto e má fé do impugnante.

DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela ré Massa Insolvente da “B…, SA”, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas a cargo da ré Massa Insolvente.

Porto, 12.5.2015

Eduardo Rodrigues Pires

Márcia Portela

Francisco Matos

[1] In “Resolução em benefício da massa insolvente”, Almedina, 2008, pág. 167.

[2] Neste sentido, por ex., Ac. Rel. Porto de 18.12.2013, proc. 462/10.8 TBVFR-R.P1; Ac. Rel. Porto de 2.7.2013, proc. 462/10.8 TBVFR-P.P1; Ac. Rel. Porto de 24.11.2011, p. 297/09.0 TBCPV-E.P1; Ac. Rel. Porto de 10.5.2011, proc. 1564/08.6 TBAMT-F.P1; Ac. Rel. Guimarães de 10.4.2014, proc. 738/12.0 TBFAF-J.G1; Ac. Rel. Coimbra de 24.5.2011, proc. 1791/08.6 TBLRA-K.C1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[3] Em sentido contrário – de que é à parte que impugna a resolução que cabe alegar e provar os factos extintivos do direito à resolução – cfr., por ex., Ac. Rel. Lisboa de 24.9.2009, proc. 725/06.5 TBTVD-I.L1-8 e Ac. Rel. Lisboa de 9.3.2010, proc. 520/06.3 TBLNH-F.L1-7, disponíveis in www.dgsi.pt.

[4] Proc. 297/09.0 TBCPV-E.P1, disponível in www.dgsi.pt.

[5] Cfr. Ac. Rel. Porto de 9.7.2014, proc. 816/10.0 TYVNG-X.P1, disponível in www.dgsi.pt.